SALA PLENA
SENTENCIA: N° 36/2002 26 de marzo de 2002 EXP.: N° 189/97
PROCESO: Caso de Corte
DISTRITO: Chuquisaca
PARTES: Ministerio Público c/ Jorge Marquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca y Otros
Sentencia dictada dentro del proceso penal, en caso de corte, seguido por el Ministerio Público contra Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura, por los delitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por la comisión de los delitos tipificados por los arts. 221 y 222 del Código Penal y contra Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en la sanción del art. 224 del Código Penal.
VISTOS: Las diligencias de Policía Judicial de fs. 1 a 837, el Auto Inicial del Sumario de fs. 986, por el que se dispone se instruya proceso penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento, Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General, por la presunta comisión de los delitos tipificados en los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos previstos en los arts. 221 y 222 del Código Penal y Luis Reyes Rosquellas por el delito tipificado en el Art. 224 del citado Código; el Auto de Procesamiento de fs. 1333 a 1338, la fase plenarial sustanciada ante este Tribunal Supremo, las cuestiones incidentales y previas, conclusiones del Ministerio Público y las partes, así como todo lo obrado en el proceso, y
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Estado de 1994 (Ley N° 1585), el Tribunal Supremo, observando en esta causa la potestad conferida por los Arts. 127-7) de la Constitución Política del Estado de 1967, 55 numeral 9) de la Ley de Organización Judicial y 272 del Código de Procedimiento Penal de 1972, mediante Auto Supremo de fs. 986 y vlta. de 17 de diciembre de 1997, instruye la apertura de causa penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la presunta comisión de los delitos incursos en la sanción de los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos tipificados en los arts. 221 y 222 y Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en el Art. 224; disponiendo mediante oficio Nº S.Pl./017/98 la remisión del expediente al Presidente de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, a efecto de que el Juez de Partido de Turno en lo Penal proceda a levantar el sumario respectivo, en cumplimiento del art. 272 del Procedimiento Penal (providencia de fs. 987).
El Juez comisionado, procedió a recibir las declaraciones indagatorias de los imputados, registradas de fs. 1000 a 1004; fs. 1006 a 1009; fs. 1012 a 1014; fs. 1015 a 1018 vlta. y fs. 1032 a 1037, así como a la recepción de la prueba instrumental y testifical ofrecida por las partes a fs. 1038 a 1045; fs. 1061 a 1063 vlta.; fs. 1068; fs. 1076 a 1087; fs. 1180; fs. 1198; fs. 1199; fs. 1201 a 1228 y fs. 1236 a 1293, concluyendo con el informe de fs. 1298 a 1300, de fecha 27 de abril de 1998, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 273 del Código de Procedimiento Penal.
CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior de Chuquisaca, en Sala Plena, a su turno, resolvió los incidentes, excepciones y cuestiones previas presentadas por los imputados, en el siguiente orden:
La solicitud de ampliación del auto inicial de proceso, presentada por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari de fs. 1302, contra Virginia Medrano de Calderón, Directora de Asuntos Jurídicos de la Prefectura, resuelta por Auto de fs. 1322 de fecha 11 de julio de 1998, disponiendo que el interesado ocurra al Supremo Tribunal.
La excepción excluyente de imputabilidad, culpabilidad o punibilidad y falta de tipicidad, presentada a fs. 1229 a 1230 por Weimar Arturo Padilla Cortez, acompañando prueba preconstituida de fs. 1201 a 1228, previa vista fiscal y mediante Auto de fs. 1320, reservó su resolución para sentencia.
La cuestión prejudicial administrativa deducida a fs. 1064 a 1068 vlta. por Jorge Marquez Ostria, con el fundamento del art. 28 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, previa vista fiscal y por Auto de fs. 1321 de 11 de julio de 1998, fue rechazada.
La cuestión previa de falta de tipicidad interpuesta por Miguel Alejandro Lazo de la Vega de fs. 1303 a 1312, por efecto del Auto de fs. 1323 de 11 de julio de 1998 fue rechazada, disponiendo que los argumentos expuestos en el memorial se tengan como defensa de fondo.
CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, actuando como tribunal de acusación, emitió el Auto de procesamiento de fs. 1333 a 1337 de fecha 28 de septiembre de 1998, conforme a lo dispuesto por el Art. 220-3) del Cód. de Pdto. Penal, contra los imputados Jorge Marquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por los delitos de contratos lesivos al Estado e incumplimiento de contrato, tipificados en los arts. 221 y 222 del mismo Código, y contra Luís Reyes Rosquellas por el delito de conducta antieconómica incurso en la sanción del art. 224 del Código sustantivo; disponiendo su remisión a la Corte Suprema de Justicia, para el juzgamiento en el plenario.
CONSIDERANDO: Que, los procesados fueron beneficiarios de libertad provisional bajo fianza calificada para cada uno de ellos, según consta en las actas de fs. 1370 a 1373 y fs. 1394 y vlta.
Que, realizados los actos preparatorios del debate y presentadas que fueron las listas de testigos y peritos, así como ratificadas las pruebas documentales arrimadas al proceso, tanto de cargo como de descargo, a los efectos del art. 237 del Código de Procedimiento Penal, así como la adhesión del Ministerio Público a las pruebas ofrecidas por la parte civil, se procedió a la apertura del debate, según acta de fs. 1755 de fecha 19 de mayo de 2000, conforme disponen los arts. 232, 234 y 235 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose recibido la prueba en audiencias públicas.
CONSIDERANDO: Que, del análisis de los elementos de prueba que se aportaron en el proceso, sometidos al criterio selectivo y de eficacia del descubrimiento de la verdad histórica y jurídica de los hechos acusados a los incriminados, con la facultad otorgada por el art. 135 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Supremo, en el marco de las garantías constitucionales y de las reglas del debido proceso, establece que los hechos sujetos al juzgamiento pueden resumirse en los siguientes aspectos principales:
PROCESO DE ADQUISICION. (fs. 1 a 976)
En el proceso de licitación para la provisión del Tablero Marcador Electrónico destinado al Estadio Olímpico "Patria", se evidencia que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca emitió tres invitaciones públicas: Nros. 01/96 de abril de 1996, 010/96 de mayo de 1996 y 01/97 de febrero de 1997, las que mediante las Resoluciones Prefecturales Nros. 031/96 de 21 de mayo de 1996, 091/96 de 10 de octubre de 1996 y 049/97 de 9 de abril de 1997, fueron declaradas desiertas, con la aclaración de que en esta última Resolución Nro. 049/97, en su art. 2do., se autorizó la contratación por excepción del Tablero Marcador Electrónico. Bajo esta última modalidad, mediante la Resolución Prefectural Nro. 050/97 de 15 de abril de 1997, se adjudicó a la empresa MLV TRADECO Co., la adquisición del referido tablero. Todos estos procedimientos se cumplieron conforme a lo dispuesto por los arts. 41 y 67-a) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y en aplicación de los arts. 92 y 93 de estas mismas Normas aprobadas por la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995.
ACUSACION DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público, atendiendo denuncias de algunos medios de comunicación social referidas a que el Tablero Marcador Electrónico, Spectrum, Model 7032 S Soccer, adquirido por la Prefectura del Departamento de Chuquisaca de la empresa MLV TRADE Co, por el precio total de $us.- 114.200.--, e instalado en el Estadio Olímpico "Patria", no cumplió las exigencias del Pliego de Especificaciones y que no funcionó en el evento deportivo denominado "Copa América", inició investigación cuyo resultado concluyó con el informe de fs. 838-845, que determina la existencia de materia justiciable en contra de todos los intervinientes en la compraventa referida, debido a que sus conductas se acomodaban a los ilícitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal, para Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, y en los arts. 335, 222 y 221, última parte, del mismo cuerpo de leyes, para Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari y Luis Reyes Rosquellas, porque:
El pago se efectuó sin previa conformidad y sin previa recepción provisional y ejecutiva por parte de la Prefectura;
El proveedor incumplió el contrato;
El Prefecto, en su calidad de autoridad ejecutiva, si bien tenía facultades para contratar por excepción, empero, incurrió en irregularidades previstas en los arts. 92 y 93 de la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995, al haber delegado a Luis Reyes Rosquellas, Director Departamental de Deportes, realice el trámite de adquisición y participe en la Comisión Calificadora de la licitación pública.
Con este Informe, el Fiscal General de la República, allanándose a las normas penales así acusadas como presuntamente infringidas y con sujeción al art. 272 del Código de Procedimiento Penal, requirió por la apertura de causa penal en contra de todos los coimputados citados precedentemente.
ACTOS JURISDICCIONALES. DEL SUMARIO.
La Sala Plena de la Corte Suprema dictó el Auto Supremo que cursa a fs. 986, instruyendo la apertura de causa, la que al haber sido tramitada por el Juez Primero de Partido en lo Penal de Sucre, concluyó con el Informe del sumario que corre de fs. 1.298 a 1.300, el mismo que al ser sustanciado por el tribunal comitente, conformado por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, a través del Auto de fs. 1.333-1.337, decretó procesamiento en contra de todos los coimputados por existir suficientes indicios de culpabilidad y cuyas conductas tipificó en los ilícitos previstos y sancionados por los arts. 221 y 224 del Código Penal en contra de Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, y Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura; y en los arts. 221 y 222 del mismo cuerpo de leyes, en contra de Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, Proveedor y representante del giro comercial MLV TRACE Co.; y en el art. 224 del mismo compilado penal, en contra de Luís Reyes Rosquellas, ex Director Departamental de Deportes, disponiendo la remisión de obrados al plenario de la causa.
DEL PLENARIO.
En el plenario de la causa, a través de debates públicos y contradictorios, se llegó a establecer los asuntos que siguen:
1. ADMINISTRATIVOS:
El contrato de fecha 24 de abril de 1997 (fs. 140-145), destinado a la compraventa del Tablero Marcador Electrónico prevé requisitos de ley. (prueba de cargo de fs. 1.899-1921).
El proveedor MLV TRADE Co., representado por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, cuenta con el Registro Único de Contribuyente (RUC) Nro. 335274 y su respectivo carnet de contribuyente, según demuestran las pruebas de fs. 134 y 135.
A tiempo de suscribirse el contrato de fs. 140-145, no se exigió su registro de inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Esta omisión queda atribuida exclusivamente a la responsabilidad de la abogada Virginia Medrano de Calderón, Directora General de Asuntos Jurídicos de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, quien elaboró dicho contrato, según refiere su declaración testifical de fs. 1.904-1.905, sin que su atestación referida a que anunció verbalmente de esta carencia al Prefecto, pueda deslindar su responsabilidad.
Las Direcciones de Desarrollo Económico y de Asuntos Jurídicos de la Prefectura de Sucre, recomendaron la adquisición de un tablero electrónico y no de una pantalla gigante. (prueba de cargo de fs. 1921-1.929).
La modalidad de pago convenida en el contrato fue efectivizada a través de una Carta de Crédito, forma lícita y reconocida por la legislación vigente; en efecto, para su extensión, la norma positiva bancaria exige que el abono sea sobre el total del precio pactado en relación al producto a importar (prueba de descargo de fs. 1.959 vta. a 1.965). Este aspecto fue así estipulado en la cláusula quinta inciso a) Equipo, del contrato de provisión suscrito el 24 de abril de 1997 y protocolizado el 22 de mayo de 1997, mediante la Minuta D.J. Nro. 100/97, que cursa a fs. 140-145.
El Gerente del Banco Nacional de Bolivia, Agencia Sucre, recibió la solicitud de apertura de una carta de crédito con cargo a la cuenta corriente 430-0002701 de la Prefectura (carta de fs. 181). Esta solicitud fue así atendida ya que en fecha 24 de junio de 1997, el Gerente del Banco señalado, certificó la apertura de este crédito documentario prepagado CD009/97, de acuerdo a la factura pro forma Nro. 4-401 N, por un valor de $us. 114.200.-(certificado de fs. 190).
2. TECNICO-ADMINISTRATIVOS:
El Tablero Marcador Electrónico, instalado el 11 de junio de 1997 por el proveedor y con la colaboración de los Ings. Juan José del Carpio Llano y Wilsón Balanza León, técnicos profesionales de FANCESA, y de CESSA, funcionó con un transformador facilitado por esta última en etapa de su prueba. Cuando se instaló su propio transformador, provisto por Miguel Lazo de la Vega, el tablero presentó problemas de instalación y no pudo ser puesto en funcionamiento como en anteriores ocasiones, surgiendo la controversia respecto a su instalación y recepción definitiva. (pruebas de cargo de fs. 1953 vta.-1.959 y de fs. 1975-1982, pruebas de descargo de fs. 2009-2.021 y de fs. 2.021-2.025).
El día 28 de julio de 1997, el Ing. Juan José del Carpio Llano, llamado a colaborar en el funcionamiento del Tablero, constató que el mismo ya no estaba en las mismas condiciones, ya que declaró que por una sobretensión eléctrica en la parte de alimentación, se dañó la tarjeta del computador por una probable falla de conexión atribuida a falla humana, la que dijo que tuvo que haber ocurrido, porque la confiabilidad de la placa es alta pero cree que se precisa de un reemplazo de la misma cuyo costo esta alrededor de $us. 500.-para hacer un protocolo de pruebas. Sostiene que no pudo establecerse dicha prueba, por cuyo motivo se suspendió la entrega definitiva del Tablero. (pruebas de descargo de fs. 2.009-2.021 y de fs. 2.021-2.025)
Esta decisión fue confirmada mediante la carta emitida por el Prefecto (fs. 314-315), ya que por su expresa orden, se suspendió toda recepción posterior desde horas 16:00 del día martes 29 de julio de 1997. Consecuentemente, no se procedió a la recepción provisional del Tablero Marcador Electrónico, suspensión ésta que resultó indefinida por la decisión de dicha autoridad. (prueba de cargo de fs. 1975 vta.-1.982).
La suspensión fue corroborada con el informe del Ing. René Ramiro Velasco Pérez de fs. 2.038-2.041, quien, como perito convocado por la Fiscalía del Distrito de Chuquisaca, afirmó que "no se cuenta con acta de recepción provisional y menos definitiva", añadiendo que es "patente la falta de los equipos computacionales: software y la desconexión eléctrica de la alimentación principal". Esta última afirmación relativa a la desconexión, tendría sentido objetivo técnico, pues, el Ing. Eladio Murillo Ribera -contratado por el proveedor para la instalación del tablero-, cuando retornó a Sucre, advirtió que el tablero fue instalado incorrectamente ya que no se tomó en cuenta las diferentes tensiones y las medidas necesarias para su protección, lo que afectó su funcionamiento.
Por su parte, el perito designado por el Tribunal del Plenario, Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su informe de fs. 2.090-2.111 y en su complementario de fs. 2.123-2.127, estableció y ratificó, como hechos importantes: 1) que no existían todas las tarjetas del computador personal referidas a las tarjetas electrónicas: madre, CPU, fuente de alimentación, controlador de la información gráfica y del protocolo de comunicaciones; motivo éste por el que no funcionan las tres pantallas electrónicas y por lo que al no contarse con este computador personal tampoco se puede probar el funcionamiento de las tres pantallas citadas; 2) que el Tablero respondió satisfactoriamente a las pruebas de funcionamiento utilizando su propio transformador marca FEMCO fabricado en Cochabamba, serie Nro. 18122; 3) se requiere que todo el conjunto controlador: software y hardware, funcione a cabalidad; 4) la instalación fue bien diseñada y construida, y 5) el personal técnico que participó en la instalación del Tablero Marcador -según relato de estos- ya no tuvo otra oportunidad para ponerlo en funcionamiento, situación esta por la que consideró que una vez sea repuesto el CPU de la computadora personal y su software, el Tablero Marcador Electrónico completará su funcionamiento.
En cuanto a la tarjeta principal del CPU, el proveedor, en la inspección ocular, cuyo acta cursa a fs. 2.116 a 2.118, afirmó que ésta la remitió a su fábrica a fin de que le sea repuesta una nueva.
El Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria", Ing. Edwin F. Tórrez R., designado por la Prefectura de Chuquisaca, en su informe de fs. 715-716, estableció:
La adquisición del Tablero se la hizo a instancia y exigencia de la Confederación Sudamericana de Fútbol y para categorizar dicho Estadio, sede del Campeonato Sudamericano de Futbol "Copa América", según demuestra el Cuaderno de Cargos que aparejó a fs. 739-752;
El Tablero adquirido marca Spectrum, modelo 7032-S, americano, es el que corresponde a las condiciones económicas de la Prefectura, tomándose en cuenta que las diferentes propuestas superaban con notable diferencia a los márgenes presupuestarios: Las ofertas de Ivan Bolivar y de INSACRUZ eran de $us. 380.000.-y de $us. 324.752, respectivamente, y que esta última propuesta pudo haber sido la más aceptable pero que, su costo imposibilitó su aprobación, por lo que la oferta de Miguel Lazo de la Vega reunía las condiciones económicas de la Prefectura, sin perjudicar su economía.
Para verificar el precio formulado en la propuesta de Miguel Lazo de la Vega, la Prefectura, a través de una Comisión Especial del Consejo Prefectural en fecha 14 de julio de 1997, efectuó una nueva cotización del mismo tablero y a la misma fábrica Spectrum, la que en su respuesta de fecha 15 del mismo mes, estableció el precio de $us. 106.700.-FOB Houston-Texas-USA, es decir, puesto en fábrica.
Finalmente, que la Prefectura compró el Tablero en la suma de $us. 114.000.-CIF, puesto Sucre, cuidando los intereses económicos de la institución, sin perjudicar la economía regional y adecuando la compra al presupuesto de dicha Prefectura.
h) El perito Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su acápite IV. Puntos de Hecho, numeral 2, de su informe de Peritaje al Tablero Marcador Electrónico de fs. 2090-2111, estableció que existe correspondencia entre lo contratado por la Prefectura y las características del Tablero.
i) El Prefecto Jorge Márquez Ostria, cursó al Banco Boliviano Americano el oficio por el cual instó la ejecución de la boleta de garantía de $us.- 11.420.-por incumplimiento de contrato.
3. TECNICOS:
El Tablero Marcador Electrónico funcionó dos veces en partidos oficiales de la "Copa América". El funcionamiento del Tablero con transformador de corriente 220 v. a 120 v. facilitado por CESSA, quedó confirmado a través del Informe final de actividades del Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria" de fs. 779-785 quien, además, refirió que el transformador propio del Tablero, entregado por el proveedor, fue con posterioridad al 26 de junio de 1997, fecha límite para el cumplimiento del contrato, por cuanto el día 28 del mismo mes se suspendió el acto de la recepción provisional por instrucción precisa del Prefecto.
CONSIDERANDO: Que por el examen a los hechos y actos suscitados en la compraventa del Tablero Marcador Electrónico, previamente conviene precisar que sobre los coimputados pesa la acusación de haber cometido los delitos previstos y sancionados por los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal; por lo que corresponde establecer el alcance de estas normas penales, a fin de concluir si existe prueba plena de su infracción y establecer un convencimiento claro y definitivo, ya que los hechos ilícitos así incriminados no pueden ser valorados sin antes interpretarlos.
El art. 221 del Código Penal trata sobre los contratos lesivos al Estado y dispone: "el funcionario público que, a sabiendas, celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas, será sancionado con privación de libertad de uno a cinco años.
En caso de que actuare culposamente, la pena será de privación de libertad de seis meses a dos años.
El particular que, en las mismas condiciones anteriores, celebrare contrato perjudicial a la economía nacional, será sancionado con reclusión de uno a tres años".
El primer párrafo transcrito que enseña que para incurrir en el delito de "contratos lesivos al Estado", contempla el término "a sabiendas", lo que importa que en la participación del funcionario público debe concurrir el dolo, es decir, la omisión deliberada de su responsabilidad para anticipar circunstancias que le permitan calcular todos los riesgos y consecuencias que determinen que el ente público se verá perjudicado por la suscripción de un contrato, y pese a ello, celebra la convención consumando el delito; en suma, cuando el funcionario público de antemano y por tanto en complicidad y con dolo, conoce las consecuencias de este contrato y que el mismo es perjudicial al Estado.
El segundo párrafo, incorpora la figura de la culpa, es decir cuando la impericia, descuido o ignorancia del funcionario, contribuye a que los resultados de la celebración del contrato resulten perjudiciales al Estado. El tercer párrafo se ocupa de los particulares o mas bien de la contraparte del contrato celebrado, y que pude resultar gravoso al Estado ya sea por el dolo o culpa del sujeto contratante.
El art. 224 de la norma sustantiva penal trata sobre la conducta antieconómica y dispone: "el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o a los intereses del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años.
Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años.
Esta norma, contiene también los ingredientes del dolo y de la culpa en la conducta definida como "mala administración, dirección técnica o cualquier otra causa" , por la que se cause daños a los intereses del Estado.
En el caso sub lite, el Ministerio Público y el tribunal comitente, aplicaron las previsiones de los arts. 221 y 224 del Código Penal, en contra de Jorge Marquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca, Marco Antonio Decormis Benavide, ex Tesorero Departamental y Weimar Arturo Padilla Cortez, ex secretario General de la Prefectura y Luis Reyes Rosquellas, Director Departamental de Deportes.
El art. 222 del Código Penal trata sobre el incumplimiento de contrato y dispone: "el que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años.
Si el incumplimiento derivase de culpa del obligado, éste será sancionado con reclusión de tres meses a dos años".
Al respecto, cabe destacar la condición eximente de responsabilidad calificada como "justa causa", es decir una circunstancia de hecho que debe analizarse y valorarse.
Este delito, más el comprendido en el art. 221 del Código Penal, en la instancia del Ministerio Público y la autoridad jurisdiccional inferior, fue atribuido en contra de Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, el proveedor del Tablero Marcador Electrónico.
CONSIDERANDO: Que tomando en consideración que los tipos penales así analizados constituyen únicamente una descripción legal, un concepto desprovisto de carácter valorativo, es preciso analizar si en la conducta de los sujetos incriminados concurren los elementos de tipicidad, dolo o culpa, no sólo tomando en cuenta el resultado del contrato de adquisición del Tablero Electrónico, sino en todas sus actuaciones personales, con sus diferentes atribuciones en el curso del proceso administrativo y en la relación comercial establecida con el proveedor, sus antecedentes y demás aspectos que contribuyan a esclarecer la verdad de los hechos juzgados.
En éste propósito será importante también establecer si al examinar la conducta de funcionarios públicos cuyos actos gozan de presunción de legitimidad, concurren actos administrativos ejecutados en cumplimiento de la ley o autorizados por ella y la injusticia de los mismos, ya que no se puede concebir culpabilidad sin que se haya cometido un acto injusto.
El delito además de los tradicionales elementos clásicos: hecho injusto, culpable y antijurídico, comprende también el análisis de la relación subjetiva entre el autor y su hecho, la reprochabilidad del acto, su injusticia y las causas objetivas de exculpación, en diversos planos, para encontrar el peso de la culpa. Al efecto resulta útil la interpretación de la norma para identificar la sistemática jurídico penal del delito culposo (K.H.Goessel)
En este orden corresponde afirmar que si bien cualquier delito constituye una infracción a la norma, no toda infracción a la norma constituye un delito, es decir, que si el delito acusado supone elementos objetivos, también comprende elementos subjetivos que corresponden ser valorados de acuerdo a la prueba aportada. La prueba es el elemento fundamental que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente; y en materia penal, la prueba es todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad, acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretende juzgar a través de la ley sustantiva.
La prueba en materia penal al ser amplia y permitir la utilización de mecanismos técnicos y científicos para el descubrimiento y valoración de los hechos averiguados es el modo más confiable para descubrir la verdad y, a la vez, es la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales y la preservación del principio de presunción de inocencia. Constituye el medio mas idóneo para la reconstrucción de la verdad de modo comprobable y demostrable, o bien de manera que puedan admitirse como realmente ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditadas mediante pruebas eficaces y objetivas, impidiendo la utilización de elementos puramente subjetivos que promueven la duda, muchas veces en contra del inocente. El juzgador requiere de certeza en su criterio para superar la duda o la mera probabilidad, al efecto únicamente la prueba debidamente incorporada al proceso provee la convicción de culpabilidad necesaria para determinar una condena.
CONSIDERANDO: Que, en esta línea de razonamiento y análisis de la normativa se tiene que las disposiciones contenidas en los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal, presuponen la existencia de un bien jurídico protegido que son los intereses del Estado; riesgos permitidos y la consiguiente causal de justificación.
En el proceso de compraventa del Tablero Marcador Electrónico, los incriminados: funcionarios públicos y el proveedor particular perseguían metas de valor social; el cumplimiento de actos administrativos, civiles y comerciales conducentes a fines lícitos, jurídicamente legítimos. Sin embargo e independientemente de ello, en su empeño, se habrían descuidado otros elementos valorativos sobre el bien jurídico adquirido, como son la debida diligencia en el proceso de instalación inicial, entrega y recepción del objeto vendido, ejecución del contrato en materia de las obligaciones del proveedor, contingencias de garantías y medios de resolución de conflictos derivados de la interpretación y ejecución del contrato, provisión oportuna de elementos como el transformador de voltaje o disponibilidad del computador para reemplazar la tarjeta maestra extrañada para el funcionamiento de la computadora y, en definitiva, sobre el funcionamiento del Tablero, cuyo perjuicio, puede ser justificado sólo si el hecho imprudente se hallaba en proporción adecuada con la meta socialmente valiosa o jurídicamente admitida. No menos relevantes resultan las circunstancias relativas a la urgencia de la Prefectura para adquirir el Tablero y, una vez llegado a Sucre, promover y participar en su instalación ante la inminencia del evento deportivo para el cual se lo había adquirido.
Sobre este particular, la compulsa y valoración de la prueba inherente a la adquisición y funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico instalado en el Estadio Olímpico "Patria", permite establecer que el valor social principal de esta adquisición cumplió con el objetivo o meta impuesta; la provisión de un Tablero marcador como requisito habilitante para el Estadio Patria, y que efectivamente funcionó para la realización de los encuentros de la Copa América. Ahora bien, los elementos valorativos ulteriores o derivados de esta operación, como son las deficiencias en la instalación y funcionamiento que impiden su utilización, son indudablemente adversos, por lo que es imprescindible contrastar ambos efectos en el análisis de la conducta incriminada.
Al efecto se analizan las pruebas que permiten establecer los siguientes criterios de certezas:
La prueba de descargo aportada y no desvirtuada por el Ministerio Público acusador ni por la Prefectura, justifican plenamente la compraventa del Tablero Marcador Electrónico a través de un procedimiento de excepción, luego que el proceso de licitación fuera declarado desierto.
La necesidad y urgencia de la provisión del Tablero Marcador Electrónico para el Estadio Olímpico "Patria" está ampliamente demostrada en el Cuaderno de Cargos de la "Copa América" que cursa de fs. 740 a 752 (4to. cuerpo), ya que la Confederación Sudamericana de Fútbol exigió al Gobierno Central "otorgar todas las facilidades para el buen desarrollo del torneo que deba organizar", así como que el Estadio Olímpico "Patria" de la ciudad de Sucre, sede de la "Copa América" durante el año 1997, debía contar "con un marcador electrónico ubicado en un lugar de visibilidad para todos los sectores del Estadio y según las normas internacionales al respecto".
Para cumplir estas exigencias, la Prefectura del Departamento, contó con la certificación de la partida presupuestaria pertinente, ya que según consta a fs. 196, el Director de Programación de Operaciones y Presupuesto de dicha Prefectura, mediante la Certificación DPOP 045/97, de fecha 26 de junio de 1997, acreditó que en la categoría Programática 12.00.08.00 STADIUM PATRIA FASE III, se tenía en la fuente 20, Organismo Financiero 230 el monto de Bs. 1.617.874, y en la misma categoría, la suma de Bs. 1.000.000, correspondiente al fuente 41, Organismo Financiero 117, para la gestión de 1997. Esta circunstancia administrativa y operativa demuestra que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca cumplió con la previsión del inciso c) del art. 8 de la Resolución Suprema Nro. 215145, de 3 de agosto de 1995 y en correspondencia con el sistema previsto en la Ley Nro. 1178.
La adquisición del Tablero Marcador Electrónico se rigió por una contratación por excepción, o sea, un proceso de adquisición aplicable cuando la licitación o la invitación directa no correspondían. Y efectivamente no correspondían éstas, ya que se declaró desierta una segunda convocatoria, circunstancia legal por que la máxima autoridad, es decir, el Prefecto, decidió la contratación por esta modalidad de acuerdo a las previsiones de los arts. 92 y 93 de la Resolución Suprema Nro. 215145, por cuanto dicho Tablero no podía ser sustituido por otro conveniente en razón a su precio: $us. 114.200.--, frente a las propuestas de Ivan Bolivar y de INSACRUZ que sobrepasaban el monto de $us. 300.000.--.
La identificación del proveedor MLV Trade se encuentra justificada por los antecedentes que facilita la Secretaría Nacional de Deportes en relación a los antecedentes de dicha firma en la provisión de Tableros de similar naturaleza en recintos deportivos de La Paz, Oruro, Cobija y Quillacollo (fs. 1082 a 1087) .
El precio de $us. 114.200.-por la compra del Tablero Marcador Electrónico fue así pagado a través de una carta de crédito documentario prepagado CD009/97, con cargo a la cuenta corriente 430-0002701 de la Prefectura (carta de fs. 181) en fecha 24 de junio de 1997. Este extremo fue acreditado con el Certificado de fs. 190, expedido por el Gerente del Banco Nacional, Agencia Sucre, sin que ese monto pueda presumir sobreprecio, pues, a fs. 163 cursa el fax de la empresa americana Spectrum Corporation que establece el precio FOB de $us. 106.700.-sobre el señalado Tablero, es decir, puesto en Houston-Texas de los Estados Unidos de Norteamérica.
El ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca, como máxima autoridad ejecutiva, era la responsable de la contratación; sin embargo, estaba facultado para "delegar la dirección del proceso de contratación en forma permanente..." a condición de que esta delegación sea explícita y conforme dispone el inciso c) del art. 16 de la Resolución Suprema Nro. 215145, de 3 de agosto de 1995. En este caso, Luis Reyes Rosquellas, ex Director Departamental de Deportes, mediante el documento de fs. 125, fue delegado por el ex Prefecto, Jorge Márquez Ostria, para efectuar los trámites de contratación en coordinación con el Tesoro Departamental, y mediante el art. 2do. de la Resolución Prefectural D.J. Nro. 050/97 de fs. 133. quedó encargado del cumplimiento de la adquisición del Tablero Marcador Electrónico.
El funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico instalado en el Estadio Olímpico "Patria" fue evidente; y su funcionamiento fue comprobado por todos quienes asistieron al evento deportivo denominado "Copa América". En esa oportunidad, la prensa resaltó que el Estadio citado recibió "con todas sus galas" a los planteles deportivos del extranjero. Asimismo cursa en obrados copia de un video cassette que así lo confirma.
El funcionamiento del Tablero, con transformador de corriente 220 v. a 120 v. facilitado por CESSA, en los dos últimos partidos de fútbol de la "Copa América", quedó confirmado a través del Informe final de actividades del Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria" de fs. 779-785, el mismo que posteriormente fue sustituido por otro provisto por el representante de la firma Spectrum.
Los aspectos relativos al transformador de voltaje, la tarjeta electrónica extrañada que forma parte del circuito de control del computador, como elementos necesarios para el funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico, constituían y constituyen factores que, por el criterio técnico, son susceptibles de reposición.
En el caso del transformador, el perito del Tribunal del Plenario, Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su informe de fs. 2.090-2.111 y en su complementario de fs. 2.123-2.127, afirmó que determinadas pruebas respondieron satisfactoriamente con la utilización del transformador provisto marca FEMCO fabricado en Cochabamba, serie Nro. 18122.
En cuanto a la tarjeta madre extrañada, éste mismo perito estableció que efectivamente no existía la misma, motivo por el cual no funcionaban las tres pantallas electrónicas, pero no por otros motivos; en cuyo caso, su funcionamiento queda sólo en el campo técnico, ya que el citado perito señaló que su instalación fue bien diseñada y construida, por lo que la oportunidad de su funcionamiento está en la voluntad del propietario del Tablero, con la obligación de su proveedor para completar el funcionamiento total del mismo.
El informe elaborado por los técnicos de la Sociedad de Ingenieros de Chuquisaca y que sirvieron de base para fundar la acusación del Ministerio Público advierten algunas diferencias entre determinadas especificaciones del Tablero instalado con aquellas del Pliego de especificaciones. Sin embargo, es explícito en señalar que el aparato no pudo se examinado en funcionamiento por extrañarse piezas fundamentales como el computador de control y la imposibilidad de verificar pruebas completas. También, durante el plenario (fs. 1884-1885) se señaló a este Tribunal que su informe de pericia fue requerido por el Ministerio Público para entrega antes del 6 de agosto de 1997, fecha en la que se produjo el cambio de administración de Gobierno.
Resulta evidente que la administración de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, tanto aquella que adquirió el Tablero, como la que la sucedió a partir de agosto de 1997, resignó todo curso de acción orientado a exigir el cumplimiento del contrato de acuerdo a los términos y condiciones en él estipuladas, particularmente la cláusula compromisoria de arbitraje u otras que comprometen la garantía de funcionamiento del objeto de la compra. En contraste, no facilitó a las autoridades jurisdiccionales y particularmente a éste Tribunal, ni al mismo proveedor que así lo requirió para su defensa, los elementos completos para establecer el adecuado funcionamiento del Tablero. En efecto, y como se tiene señalado, el componente del computador de control del Tablero, su cerebro electrónico, fue retirado de las instalaciones del Estadio Olímpico Patria, tal como se constató en inspección de visu por este Tribunal, sin que la Prefectura, ni el Ministerio Público hubiesen justificado el hecho. Los antecedentes en obrados señalan que un ex funcionario dependiente de la Prefectura hubiese retirado el equipo, el mismo que, pese a las reiteradas conminatorias de éste Tribunal no fue reintegrado. Al no estar disponible tan esencial componente del Tablero Electrónico, no se puede formar convicción sobre su funcionamiento y menos asumir presunción contraria, menos aún si el Ministerio Publico y la parte civil quienes debían demostrar la pretensión punitiva derivada de su adquisición no asumieron responsabilidad por reponerlo (fs.2177)
CONSIDERANDO: Que, con todo lo examinado y, principalmente, con los aspectos técnicos detallados precedentemente, se concluye que si bien hubo deficiencias en la instalación, provisión oportuna del transformador y posible deterioro de una tarjeta del computador de control que generan dudas concernientes al funcionamiento adecuado del Tablero Marcador Electrónico, empero, éstos aspectos se constituyen en el único elemento fáctico del presente proceso penal, por perjuicio, pero no por la concurrencia de la intencionalidad o dolo "a sabiendas" que exige el art. 221 del Código Penal para que emerja el delito de "contratos lesivos al Estado" o por culpa manifiesta en la adquisición de dicho Tablero. Su compra venta se realizó a través de un proceso legal y en cumplimiento de un objetivo lícito. Este proceso fue conducido por los funcionarios públicos incriminados conjuntamente con el proveedor MLV TRADE Co. quien, además, conserva la calidad de mero intermediario, al ser representante en Bolivia de la empresa "Spectrum Corporation" de los Estados Unidos de América que fabrica artefactos electrónicos, con la circunstancia de que fue dicha firma la que recibió directamente el precio convenido y no Miguel Lazo de la Vega.
Los aspectos relativos a la falta de previsión en las condiciones de instalación del tablero, tanto por parte del contratista como por la Prefectura o sus dependencias, circunstancias que a la postre determinaron el inicio de la investigación del Ministerio Público y subsecuente juicio penal no importan, necesariamente la comisión de los delitos imputado, o por lo menos no existe prueba concluyente que así lo demuestre. Asimismo, se encuentra que los hechos analizados, aún imprudentes o no perfectos en su realización pueden encontrar causas de justificación que se hallan en proporción con el objeto de la compra, pero de ningún modo constituyen prueba real y plena para consentir con certeza de que los coimputados, por dolo o por culpa, incurrieron en el quebrantamiento de los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal, más aún si la parte civil, a cuya prueba se adhirió el Ministerio Público, a tiempo de formular sus conclusiones admitió las limitaciones de su probanza.
Tratándose de hechos que afectan un bien jurídicamente protegido, los intereses del Estado, particularmente de la Prefectura del Departamento, titular del Estadio Patria, corresponde señalar que los efectos perjudiciales inherentes al Tablero adquirido mediante contrato suscrito con MLV Trade, deben ser sustanciados en la vía pertinente, por cuanto el enjuiciamiento penal esta orientado a sancionar la conducta antijurídica de las personas, mas no está destinado a reponer activos, ni a reparar reclamos sobre contratos comerciales en los que se estipulan las condiciones para resolver las controversias que derivan de su ejecución y menos a sustituir la responsabilidad por la función pública propia de todo servidor público que debe responder por los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones que le corresponden sin que el Ministerio Público pueda abstraerse de ellas.
POR TANTO: La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la atribución conferida por el art. 55-9 de la Ley de Organización Judicial, administrando justicia en única instancia, y en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 2.175-2.186, en aplicación del art. 244-1) del Código de Procedimiento Penal, falla declarando absueltos de culpa y pena a los coprocesados Jorge Marquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides, Weimar Arturo Padilla Córtez, Luis Reyes Rosquellas y Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, disponiendo la supresión de todas las medidas cautelares a favor de los mismo, así como la cancelación de hipotecas y fianza ofrecidas por éstos.
Se salvan los derechos del Estado para reclamar, en la vía civil, o en su caso coactiva, el resarcimiento de los daños y perjuicios emergentes de la adquisición del Tablero Electrónico para el Estadio Patria.
PRIMER RELATOR: Ministro Dr. Carlos Tovar Gützlaff
SEGUNDO RELATOR: Ministro Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
TERCER RELATOR: Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo.
Votaron por el Proyecto del Segundo Relator los Ministros Dres.: Armando Villafuerte Claros, Carlos Rocha Orosco, Eduardo Rodríguez Veltzé; y los señores Conjueces Dres: Ruffo Oropeza Delgado, René Berindoague Peñaranda, Gastón Ledezma Rojas y Carlos Iriarte Fiorilo.
Fue de voto disidente el Primer Relator, Ministro Carlos Tovar Gützlaff, cuyo criterio fue el de la condena de Miguel Alejandro Lazo de La Vega Ferrari por los delitos previstos por los Arts. 221 y 222 del Código Penal y de Luis Reyes Rosquellas por el delito previsto por el Art. 224 del Código Penal; la absolución de los demás coprocesados y la remisión de antecedentes al Ministerio Público para la acusación en contra de Virginia Medrano Solares, ex Directora General de Asuntos Jurídicos de la Prefectura de Chuquisaca.
Fueron de voto disidente los Ministros Dres.: Kenny Prieto Melgarejo, Héctor Sandoval Parada y Emilse Ardaya Gutiérrez; y los señores Conjueces Dres.: Juán Collareta Gil y Mario Cordero Miranda, quienes votaron por el proyecto del Tercer Relator, cuyo criterio fue el de la condena de Luis Reyes Rosquella por el delito tipificado por la Segunda parte del Art. 224 del Código Penal y de Miguel Lazo de la Vega Ferrari por el delito incurso en la sanción del Art. 222, segunda parte, del Código Penal, la absolución de los demás coprocesados y el pago de la responsabilidad civil en favor del Estado por parte de los condenados.
Para formar Sala intervienen los Conjueces convocados al efecto, conforme consta en obrados.
Esta Sentencia, de la que se tomará razón donde corresponda, es pronunciada en la ciudad de Sucre, Capital de la República de Bolivia, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil dos años.
Firmado: Dr. Armando Villafuerte Claros
Dr. Kenny Prieto Melgarejo
Dr. Carlos Tovar Gützlaff
Dr. Héctor Sandoval Parada
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez
Dr. Carlos Rocha Orosco
Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
Dr. Ruffo Oropeza Delgado
Dr. René Berindoague Peñaranda
Dr. Gastón Ledezma Rojas
Dr. Juán Collareta Gil
Dr. Mario Cordero Miranda
Dr. Carlos Iriarte Fiorilo
Proveído: Dr. Ricardo Medina Stephens
Secretario de Cámara de Sala Plena
SENTENCIA: N° 36/2002 26 de marzo de 2002 EXP.: N° 189/97
PROCESO: Caso de Corte
DISTRITO: Chuquisaca
PARTES: Ministerio Público c/ Jorge Marquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca y Otros
Sentencia dictada dentro del proceso penal, en caso de corte, seguido por el Ministerio Público contra Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura, por los delitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por la comisión de los delitos tipificados por los arts. 221 y 222 del Código Penal y contra Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en la sanción del art. 224 del Código Penal.
VISTOS: Las diligencias de Policía Judicial de fs. 1 a 837, el Auto Inicial del Sumario de fs. 986, por el que se dispone se instruya proceso penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento, Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General, por la presunta comisión de los delitos tipificados en los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos previstos en los arts. 221 y 222 del Código Penal y Luis Reyes Rosquellas por el delito tipificado en el Art. 224 del citado Código; el Auto de Procesamiento de fs. 1333 a 1338, la fase plenarial sustanciada ante este Tribunal Supremo, las cuestiones incidentales y previas, conclusiones del Ministerio Público y las partes, así como todo lo obrado en el proceso, y
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Estado de 1994 (Ley N° 1585), el Tribunal Supremo, observando en esta causa la potestad conferida por los Arts. 127-7) de la Constitución Política del Estado de 1967, 55 numeral 9) de la Ley de Organización Judicial y 272 del Código de Procedimiento Penal de 1972, mediante Auto Supremo de fs. 986 y vlta. de 17 de diciembre de 1997, instruye la apertura de causa penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la presunta comisión de los delitos incursos en la sanción de los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos tipificados en los arts. 221 y 222 y Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en el Art. 224; disponiendo mediante oficio Nº S.Pl./017/98 la remisión del expediente al Presidente de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, a efecto de que el Juez de Partido de Turno en lo Penal proceda a levantar el sumario respectivo, en cumplimiento del art. 272 del Procedimiento Penal (providencia de fs. 987).
El Juez comisionado, procedió a recibir las declaraciones indagatorias de los imputados, registradas de fs. 1000 a 1004; fs. 1006 a 1009; fs. 1012 a 1014; fs. 1015 a 1018 vlta. y fs. 1032 a 1037, así como a la recepción de la prueba instrumental y testifical ofrecida por las partes a fs. 1038 a 1045; fs. 1061 a 1063 vlta.; fs. 1068; fs. 1076 a 1087; fs. 1180; fs. 1198; fs. 1199; fs. 1201 a 1228 y fs. 1236 a 1293, concluyendo con el informe de fs. 1298 a 1300, de fecha 27 de abril de 1998, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 273 del Código de Procedimiento Penal.
CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior de Chuquisaca, en Sala Plena, a su turno, resolvió los incidentes, excepciones y cuestiones previas presentadas por los imputados, en el siguiente orden:
La solicitud de ampliación del auto inicial de proceso, presentada por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari de fs. 1302, contra Virginia Medrano de Calderón, Directora de Asuntos Jurídicos de la Prefectura, resuelta por Auto de fs. 1322 de fecha 11 de julio de 1998, disponiendo que el interesado ocurra al Supremo Tribunal.
La excepción excluyente de imputabilidad, culpabilidad o punibilidad y falta de tipicidad, presentada a fs. 1229 a 1230 por Weimar Arturo Padilla Cortez, acompañando prueba preconstituida de fs. 1201 a 1228, previa vista fiscal y mediante Auto de fs. 1320, reservó su resolución para sentencia.
La cuestión prejudicial administrativa deducida a fs. 1064 a 1068 vlta. por Jorge Marquez Ostria, con el fundamento del art. 28 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, previa vista fiscal y por Auto de fs. 1321 de 11 de julio de 1998, fue rechazada.
La cuestión previa de falta de tipicidad interpuesta por Miguel Alejandro Lazo de la Vega de fs. 1303 a 1312, por efecto del Auto de fs. 1323 de 11 de julio de 1998 fue rechazada, disponiendo que los argumentos expuestos en el memorial se tengan como defensa de fondo.
CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, actuando como tribunal de acusación, emitió el Auto de procesamiento de fs. 1333 a 1337 de fecha 28 de septiembre de 1998, conforme a lo dispuesto por el Art. 220-3) del Cód. de Pdto. Penal, contra los imputados Jorge Marquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por los delitos de contratos lesivos al Estado e incumplimiento de contrato, tipificados en los arts. 221 y 222 del mismo Código, y contra Luís Reyes Rosquellas por el delito de conducta antieconómica incurso en la sanción del art. 224 del Código sustantivo; disponiendo su remisión a la Corte Suprema de Justicia, para el juzgamiento en el plenario.
CONSIDERANDO: Que, los procesados fueron beneficiarios de libertad provisional bajo fianza calificada para cada uno de ellos, según consta en las actas de fs. 1370 a 1373 y fs. 1394 y vlta.
Que, realizados los actos preparatorios del debate y presentadas que fueron las listas de testigos y peritos, así como ratificadas las pruebas documentales arrimadas al proceso, tanto de cargo como de descargo, a los efectos del art. 237 del Código de Procedimiento Penal, así como la adhesión del Ministerio Público a las pruebas ofrecidas por la parte civil, se procedió a la apertura del debate, según acta de fs. 1755 de fecha 19 de mayo de 2000, conforme disponen los arts. 232, 234 y 235 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose recibido la prueba en audiencias públicas.
CONSIDERANDO: Que, del análisis de los elementos de prueba que se aportaron en el proceso, sometidos al criterio selectivo y de eficacia del descubrimiento de la verdad histórica y jurídica de los hechos acusados a los incriminados, con la facultad otorgada por el art. 135 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Supremo, en el marco de las garantías constitucionales y de las reglas del debido proceso, establece que los hechos sujetos al juzgamiento pueden resumirse en los siguientes aspectos principales:
PROCESO DE ADQUISICION. (fs. 1 a 976)
En el proceso de licitación para la provisión del Tablero Marcador Electrónico destinado al Estadio Olímpico "Patria", se evidencia que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca emitió tres invitaciones públicas: Nros. 01/96 de abril de 1996, 010/96 de mayo de 1996 y 01/97 de febrero de 1997, las que mediante las Resoluciones Prefecturales Nros. 031/96 de 21 de mayo de 1996, 091/96 de 10 de octubre de 1996 y 049/97 de 9 de abril de 1997, fueron declaradas desiertas, con la aclaración de que en esta última Resolución Nro. 049/97, en su art. 2do., se autorizó la contratación por excepción del Tablero Marcador Electrónico. Bajo esta última modalidad, mediante la Resolución Prefectural Nro. 050/97 de 15 de abril de 1997, se adjudicó a la empresa MLV TRADECO Co., la adquisición del referido tablero. Todos estos procedimientos se cumplieron conforme a lo dispuesto por los arts. 41 y 67-a) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y en aplicación de los arts. 92 y 93 de estas mismas Normas aprobadas por la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995.
ACUSACION DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público, atendiendo denuncias de algunos medios de comunicación social referidas a que el Tablero Marcador Electrónico, Spectrum, Model 7032 S Soccer, adquirido por la Prefectura del Departamento de Chuquisaca de la empresa MLV TRADE Co, por el precio total de $us.- 114.200.--, e instalado en el Estadio Olímpico "Patria", no cumplió las exigencias del Pliego de Especificaciones y que no funcionó en el evento deportivo denominado "Copa América", inició investigación cuyo resultado concluyó con el informe de fs. 838-845, que determina la existencia de materia justiciable en contra de todos los intervinientes en la compraventa referida, debido a que sus conductas se acomodaban a los ilícitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal, para Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, y en los arts. 335, 222 y 221, última parte, del mismo cuerpo de leyes, para Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari y Luis Reyes Rosquellas, porque:
El pago se efectuó sin previa conformidad y sin previa recepción provisional y ejecutiva por parte de la Prefectura;
El proveedor incumplió el contrato;
El Prefecto, en su calidad de autoridad ejecutiva, si bien tenía facultades para contratar por excepción, empero, incurrió en irregularidades previstas en los arts. 92 y 93 de la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995, al haber delegado a Luis Reyes Rosquellas, Director Departamental de Deportes, realice el trámite de adquisición y participe en la Comisión Calificadora de la licitación pública.
Con este Informe, el Fiscal General de la República, allanándose a las normas penales así acusadas como presuntamente infringidas y con sujeción al art. 272 del Código de Procedimiento Penal, requirió por la apertura de causa penal en contra de todos los coimputados citados precedentemente.
ACTOS JURISDICCIONALES. DEL SUMARIO.
La Sala Plena de la Corte Suprema dictó el Auto Supremo que cursa a fs. 986, instruyendo la apertura de causa, la que al haber sido tramitada por el Juez Primero de Partido en lo Penal de Sucre, concluyó con el Informe del sumario que corre de fs. 1.298 a 1.300, el mismo que al ser sustanciado por el tribunal comitente, conformado por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, a través del Auto de fs. 1.333-1.337, decretó procesamiento en contra de todos los coimputados por existir suficientes indicios de culpabilidad y cuyas conductas tipificó en los ilícitos previstos y sancionados por los arts. 221 y 224 del Código Penal en contra de Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, y Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura; y en los arts. 221 y 222 del mismo cuerpo de leyes, en contra de Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, Proveedor y representante del giro comercial MLV TRACE Co.; y en el art. 224 del mismo compilado penal, en contra de Luís Reyes Rosquellas, ex Director Departamental de Deportes, disponiendo la remisión de obrados al plenario de la causa.
DEL PLENARIO.
En el plenario de la causa, a través de debates públicos y contradictorios, se llegó a establecer los asuntos que siguen:
1. ADMINISTRATIVOS:
El contrato de fecha 24 de abril de 1997 (fs. 140-145), destinado a la compraventa del Tablero Marcador Electrónico prevé requisitos de ley. (prueba de cargo de fs. 1.899-1921).
El proveedor MLV TRADE Co., representado por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, cuenta con el Registro Único de Contribuyente (RUC) Nro. 335274 y su respectivo carnet de contribuyente, según demuestran las pruebas de fs. 134 y 135.
A tiempo de suscribirse el contrato de fs. 140-145, no se exigió su registro de inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Esta omisión queda atribuida exclusivamente a la responsabilidad de la abogada Virginia Medrano de Calderón, Directora General de Asuntos Jurídicos de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, quien elaboró dicho contrato, según refiere su declaración testifical de fs. 1.904-1.905, sin que su atestación referida a que anunció verbalmente de esta carencia al Prefecto, pueda deslindar su responsabilidad.
Las Direcciones de Desarrollo Económico y de Asuntos Jurídicos de la Prefectura de Sucre, recomendaron la adquisición de un tablero electrónico y no de una pantalla gigante. (prueba de cargo de fs. 1921-1.929).
La modalidad de pago convenida en el contrato fue efectivizada a través de una Carta de Crédito, forma lícita y reconocida por la legislación vigente; en efecto, para su extensión, la norma positiva bancaria exige que el abono sea sobre el total del precio pactado en relación al producto a importar (prueba de descargo de fs. 1.959 vta. a 1.965). Este aspecto fue así estipulado en la cláusula quinta inciso a) Equipo, del contrato de provisión suscrito el 24 de abril de 1997 y protocolizado el 22 de mayo de 1997, mediante la Minuta D.J. Nro. 100/97, que cursa a fs. 140-145.
El Gerente del Banco Nacional de Bolivia, Agencia Sucre, recibió la solicitud de apertura de una carta de crédito con cargo a la cuenta corriente 430-0002701 de la Prefectura (carta de fs. 181). Esta solicitud fue así atendida ya que en fecha 24 de junio de 1997, el Gerente del Banco señalado, certificó la apertura de este crédito documentario prepagado CD009/97, de acuerdo a la factura pro forma Nro. 4-401 N, por un valor de $us. 114.200.-(certificado de fs. 190).
2. TECNICO-ADMINISTRATIVOS:
El Tablero Marcador Electrónico, instalado el 11 de junio de 1997 por el proveedor y con la colaboración de los Ings. Juan José del Carpio Llano y Wilsón Balanza León, técnicos profesionales de FANCESA, y de CESSA, funcionó con un transformador facilitado por esta última en etapa de su prueba. Cuando se instaló su propio transformador, provisto por Miguel Lazo de la Vega, el tablero presentó problemas de instalación y no pudo ser puesto en funcionamiento como en anteriores ocasiones, surgiendo la controversia respecto a su instalación y recepción definitiva. (pruebas de cargo de fs. 1953 vta.-1.959 y de fs. 1975-1982, pruebas de descargo de fs. 2009-2.021 y de fs. 2.021-2.025).
El día 28 de julio de 1997, el Ing. Juan José del Carpio Llano, llamado a colaborar en el funcionamiento del Tablero, constató que el mismo ya no estaba en las mismas condiciones, ya que declaró que por una sobretensión eléctrica en la parte de alimentación, se dañó la tarjeta del computador por una probable falla de conexión atribuida a falla humana, la que dijo que tuvo que haber ocurrido, porque la confiabilidad de la placa es alta pero cree que se precisa de un reemplazo de la misma cuyo costo esta alrededor de $us. 500.-para hacer un protocolo de pruebas. Sostiene que no pudo establecerse dicha prueba, por cuyo motivo se suspendió la entrega definitiva del Tablero. (pruebas de descargo de fs. 2.009-2.021 y de fs. 2.021-2.025)
Esta decisión fue confirmada mediante la carta emitida por el Prefecto (fs. 314-315), ya que por su expresa orden, se suspendió toda recepción posterior desde horas 16:00 del día martes 29 de julio de 1997. Consecuentemente, no se procedió a la recepción provisional del Tablero Marcador Electrónico, suspensión ésta que resultó indefinida por la decisión de dicha autoridad. (prueba de cargo de fs. 1975 vta.-1.982).
La suspensión fue corroborada con el informe del Ing. René Ramiro Velasco Pérez de fs. 2.038-2.041, quien, como perito convocado por la Fiscalía del Distrito de Chuquisaca, afirmó que "no se cuenta con acta de recepción provisional y menos definitiva", añadiendo que es "patente la falta de los equipos computacionales: software y la desconexión eléctrica de la alimentación principal". Esta última afirmación relativa a la desconexión, tendría sentido objetivo técnico, pues, el Ing. Eladio Murillo Ribera -contratado por el proveedor para la instalación del tablero-, cuando retornó a Sucre, advirtió que el tablero fue instalado incorrectamente ya que no se tomó en cuenta las diferentes tensiones y las medidas necesarias para su protección, lo que afectó su funcionamiento.
Por su parte, el perito designado por el Tribunal del Plenario, Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su informe de fs. 2.090-2.111 y en su complementario de fs. 2.123-2.127, estableció y ratificó, como hechos importantes: 1) que no existían todas las tarjetas del computador personal referidas a las tarjetas electrónicas: madre, CPU, fuente de alimentación, controlador de la información gráfica y del protocolo de comunicaciones; motivo éste por el que no funcionan las tres pantallas electrónicas y por lo que al no contarse con este computador personal tampoco se puede probar el funcionamiento de las tres pantallas citadas; 2) que el Tablero respondió satisfactoriamente a las pruebas de funcionamiento utilizando su propio transformador marca FEMCO fabricado en Cochabamba, serie Nro. 18122; 3) se requiere que todo el conjunto controlador: software y hardware, funcione a cabalidad; 4) la instalación fue bien diseñada y construida, y 5) el personal técnico que participó en la instalación del Tablero Marcador -según relato de estos- ya no tuvo otra oportunidad para ponerlo en funcionamiento, situación esta por la que consideró que una vez sea repuesto el CPU de la computadora personal y su software, el Tablero Marcador Electrónico completará su funcionamiento.
En cuanto a la tarjeta principal del CPU, el proveedor, en la inspección ocular, cuyo acta cursa a fs. 2.116 a 2.118, afirmó que ésta la remitió a su fábrica a fin de que le sea repuesta una nueva.
El Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria", Ing. Edwin F. Tórrez R., designado por la Prefectura de Chuquisaca, en su informe de fs. 715-716, estableció:
La adquisición del Tablero se la hizo a instancia y exigencia de la Confederación Sudamericana de Fútbol y para categorizar dicho Estadio, sede del Campeonato Sudamericano de Futbol "Copa América", según demuestra el Cuaderno de Cargos que aparejó a fs. 739-752;
El Tablero adquirido marca Spectrum, modelo 7032-S, americano, es el que corresponde a las condiciones económicas de la Prefectura, tomándose en cuenta que las diferentes propuestas superaban con notable diferencia a los márgenes presupuestarios: Las ofertas de Ivan Bolivar y de INSACRUZ eran de $us. 380.000.-y de $us. 324.752, respectivamente, y que esta última propuesta pudo haber sido la más aceptable pero que, su costo imposibilitó su aprobación, por lo que la oferta de Miguel Lazo de la Vega reunía las condiciones económicas de la Prefectura, sin perjudicar su economía.
Para verificar el precio formulado en la propuesta de Miguel Lazo de la Vega, la Prefectura, a través de una Comisión Especial del Consejo Prefectural en fecha 14 de julio de 1997, efectuó una nueva cotización del mismo tablero y a la misma fábrica Spectrum, la que en su respuesta de fecha 15 del mismo mes, estableció el precio de $us. 106.700.-FOB Houston-Texas-USA, es decir, puesto en fábrica.
Finalmente, que la Prefectura compró el Tablero en la suma de $us. 114.000.-CIF, puesto Sucre, cuidando los intereses económicos de la institución, sin perjudicar la economía regional y adecuando la compra al presupuesto de dicha Prefectura.
h) El perito Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su acápite IV. Puntos de Hecho, numeral 2, de su informe de Peritaje al Tablero Marcador Electrónico de fs. 2090-2111, estableció que existe correspondencia entre lo contratado por la Prefectura y las características del Tablero.
i) El Prefecto Jorge Márquez Ostria, cursó al Banco Boliviano Americano el oficio por el cual instó la ejecución de la boleta de garantía de $us.- 11.420.-por incumplimiento de contrato.
3. TECNICOS:
El Tablero Marcador Electrónico funcionó dos veces en partidos oficiales de la "Copa América". El funcionamiento del Tablero con transformador de corriente 220 v. a 120 v. facilitado por CESSA, quedó confirmado a través del Informe final de actividades del Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria" de fs. 779-785 quien, además, refirió que el transformador propio del Tablero, entregado por el proveedor, fue con posterioridad al 26 de junio de 1997, fecha límite para el cumplimiento del contrato, por cuanto el día 28 del mismo mes se suspendió el acto de la recepción provisional por instrucción precisa del Prefecto.
CONSIDERANDO: Que por el examen a los hechos y actos suscitados en la compraventa del Tablero Marcador Electrónico, previamente conviene precisar que sobre los coimputados pesa la acusación de haber cometido los delitos previstos y sancionados por los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal; por lo que corresponde establecer el alcance de estas normas penales, a fin de concluir si existe prueba plena de su infracción y establecer un convencimiento claro y definitivo, ya que los hechos ilícitos así incriminados no pueden ser valorados sin antes interpretarlos.
El art. 221 del Código Penal trata sobre los contratos lesivos al Estado y dispone: "el funcionario público que, a sabiendas, celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas, será sancionado con privación de libertad de uno a cinco años.
En caso de que actuare culposamente, la pena será de privación de libertad de seis meses a dos años.
El particular que, en las mismas condiciones anteriores, celebrare contrato perjudicial a la economía nacional, será sancionado con reclusión de uno a tres años".
El primer párrafo transcrito que enseña que para incurrir en el delito de "contratos lesivos al Estado", contempla el término "a sabiendas", lo que importa que en la participación del funcionario público debe concurrir el dolo, es decir, la omisión deliberada de su responsabilidad para anticipar circunstancias que le permitan calcular todos los riesgos y consecuencias que determinen que el ente público se verá perjudicado por la suscripción de un contrato, y pese a ello, celebra la convención consumando el delito; en suma, cuando el funcionario público de antemano y por tanto en complicidad y con dolo, conoce las consecuencias de este contrato y que el mismo es perjudicial al Estado.
El segundo párrafo, incorpora la figura de la culpa, es decir cuando la impericia, descuido o ignorancia del funcionario, contribuye a que los resultados de la celebración del contrato resulten perjudiciales al Estado. El tercer párrafo se ocupa de los particulares o mas bien de la contraparte del contrato celebrado, y que pude resultar gravoso al Estado ya sea por el dolo o culpa del sujeto contratante.
El art. 224 de la norma sustantiva penal trata sobre la conducta antieconómica y dispone: "el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o a los intereses del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años.
Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años.
Esta norma, contiene también los ingredientes del dolo y de la culpa en la conducta definida como "mala administración, dirección técnica o cualquier otra causa" , por la que se cause daños a los intereses del Estado.
En el caso sub lite, el Ministerio Público y el tribunal comitente, aplicaron las previsiones de los arts. 221 y 224 del Código Penal, en contra de Jorge Marquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca, Marco Antonio Decormis Benavide, ex Tesorero Departamental y Weimar Arturo Padilla Cortez, ex secretario General de la Prefectura y Luis Reyes Rosquellas, Director Departamental de Deportes.
El art. 222 del Código Penal trata sobre el incumplimiento de contrato y dispone: "el que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años.
Si el incumplimiento derivase de culpa del obligado, éste será sancionado con reclusión de tres meses a dos años".
Al respecto, cabe destacar la condición eximente de responsabilidad calificada como "justa causa", es decir una circunstancia de hecho que debe analizarse y valorarse.
Este delito, más el comprendido en el art. 221 del Código Penal, en la instancia del Ministerio Público y la autoridad jurisdiccional inferior, fue atribuido en contra de Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, el proveedor del Tablero Marcador Electrónico.
CONSIDERANDO: Que tomando en consideración que los tipos penales así analizados constituyen únicamente una descripción legal, un concepto desprovisto de carácter valorativo, es preciso analizar si en la conducta de los sujetos incriminados concurren los elementos de tipicidad, dolo o culpa, no sólo tomando en cuenta el resultado del contrato de adquisición del Tablero Electrónico, sino en todas sus actuaciones personales, con sus diferentes atribuciones en el curso del proceso administrativo y en la relación comercial establecida con el proveedor, sus antecedentes y demás aspectos que contribuyan a esclarecer la verdad de los hechos juzgados.
En éste propósito será importante también establecer si al examinar la conducta de funcionarios públicos cuyos actos gozan de presunción de legitimidad, concurren actos administrativos ejecutados en cumplimiento de la ley o autorizados por ella y la injusticia de los mismos, ya que no se puede concebir culpabilidad sin que se haya cometido un acto injusto.
El delito además de los tradicionales elementos clásicos: hecho injusto, culpable y antijurídico, comprende también el análisis de la relación subjetiva entre el autor y su hecho, la reprochabilidad del acto, su injusticia y las causas objetivas de exculpación, en diversos planos, para encontrar el peso de la culpa. Al efecto resulta útil la interpretación de la norma para identificar la sistemática jurídico penal del delito culposo (K.H.Goessel)
En este orden corresponde afirmar que si bien cualquier delito constituye una infracción a la norma, no toda infracción a la norma constituye un delito, es decir, que si el delito acusado supone elementos objetivos, también comprende elementos subjetivos que corresponden ser valorados de acuerdo a la prueba aportada. La prueba es el elemento fundamental que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente; y en materia penal, la prueba es todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad, acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretende juzgar a través de la ley sustantiva.
La prueba en materia penal al ser amplia y permitir la utilización de mecanismos técnicos y científicos para el descubrimiento y valoración de los hechos averiguados es el modo más confiable para descubrir la verdad y, a la vez, es la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales y la preservación del principio de presunción de inocencia. Constituye el medio mas idóneo para la reconstrucción de la verdad de modo comprobable y demostrable, o bien de manera que puedan admitirse como realmente ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditadas mediante pruebas eficaces y objetivas, impidiendo la utilización de elementos puramente subjetivos que promueven la duda, muchas veces en contra del inocente. El juzgador requiere de certeza en su criterio para superar la duda o la mera probabilidad, al efecto únicamente la prueba debidamente incorporada al proceso provee la convicción de culpabilidad necesaria para determinar una condena.
CONSIDERANDO: Que, en esta línea de razonamiento y análisis de la normativa se tiene que las disposiciones contenidas en los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal, presuponen la existencia de un bien jurídico protegido que son los intereses del Estado; riesgos permitidos y la consiguiente causal de justificación.
En el proceso de compraventa del Tablero Marcador Electrónico, los incriminados: funcionarios públicos y el proveedor particular perseguían metas de valor social; el cumplimiento de actos administrativos, civiles y comerciales conducentes a fines lícitos, jurídicamente legítimos. Sin embargo e independientemente de ello, en su empeño, se habrían descuidado otros elementos valorativos sobre el bien jurídico adquirido, como son la debida diligencia en el proceso de instalación inicial, entrega y recepción del objeto vendido, ejecución del contrato en materia de las obligaciones del proveedor, contingencias de garantías y medios de resolución de conflictos derivados de la interpretación y ejecución del contrato, provisión oportuna de elementos como el transformador de voltaje o disponibilidad del computador para reemplazar la tarjeta maestra extrañada para el funcionamiento de la computadora y, en definitiva, sobre el funcionamiento del Tablero, cuyo perjuicio, puede ser justificado sólo si el hecho imprudente se hallaba en proporción adecuada con la meta socialmente valiosa o jurídicamente admitida. No menos relevantes resultan las circunstancias relativas a la urgencia de la Prefectura para adquirir el Tablero y, una vez llegado a Sucre, promover y participar en su instalación ante la inminencia del evento deportivo para el cual se lo había adquirido.
Sobre este particular, la compulsa y valoración de la prueba inherente a la adquisición y funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico instalado en el Estadio Olímpico "Patria", permite establecer que el valor social principal de esta adquisición cumplió con el objetivo o meta impuesta; la provisión de un Tablero marcador como requisito habilitante para el Estadio Patria, y que efectivamente funcionó para la realización de los encuentros de la Copa América. Ahora bien, los elementos valorativos ulteriores o derivados de esta operación, como son las deficiencias en la instalación y funcionamiento que impiden su utilización, son indudablemente adversos, por lo que es imprescindible contrastar ambos efectos en el análisis de la conducta incriminada.
Al efecto se analizan las pruebas que permiten establecer los siguientes criterios de certezas:
La prueba de descargo aportada y no desvirtuada por el Ministerio Público acusador ni por la Prefectura, justifican plenamente la compraventa del Tablero Marcador Electrónico a través de un procedimiento de excepción, luego que el proceso de licitación fuera declarado desierto.
La necesidad y urgencia de la provisión del Tablero Marcador Electrónico para el Estadio Olímpico "Patria" está ampliamente demostrada en el Cuaderno de Cargos de la "Copa América" que cursa de fs. 740 a 752 (4to. cuerpo), ya que la Confederación Sudamericana de Fútbol exigió al Gobierno Central "otorgar todas las facilidades para el buen desarrollo del torneo que deba organizar", así como que el Estadio Olímpico "Patria" de la ciudad de Sucre, sede de la "Copa América" durante el año 1997, debía contar "con un marcador electrónico ubicado en un lugar de visibilidad para todos los sectores del Estadio y según las normas internacionales al respecto".
Para cumplir estas exigencias, la Prefectura del Departamento, contó con la certificación de la partida presupuestaria pertinente, ya que según consta a fs. 196, el Director de Programación de Operaciones y Presupuesto de dicha Prefectura, mediante la Certificación DPOP 045/97, de fecha 26 de junio de 1997, acreditó que en la categoría Programática 12.00.08.00 STADIUM PATRIA FASE III, se tenía en la fuente 20, Organismo Financiero 230 el monto de Bs. 1.617.874, y en la misma categoría, la suma de Bs. 1.000.000, correspondiente al fuente 41, Organismo Financiero 117, para la gestión de 1997. Esta circunstancia administrativa y operativa demuestra que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca cumplió con la previsión del inciso c) del art. 8 de la Resolución Suprema Nro. 215145, de 3 de agosto de 1995 y en correspondencia con el sistema previsto en la Ley Nro. 1178.
La adquisición del Tablero Marcador Electrónico se rigió por una contratación por excepción, o sea, un proceso de adquisición aplicable cuando la licitación o la invitación directa no correspondían. Y efectivamente no correspondían éstas, ya que se declaró desierta una segunda convocatoria, circunstancia legal por que la máxima autoridad, es decir, el Prefecto, decidió la contratación por esta modalidad de acuerdo a las previsiones de los arts. 92 y 93 de la Resolución Suprema Nro. 215145, por cuanto dicho Tablero no podía ser sustituido por otro conveniente en razón a su precio: $us. 114.200.--, frente a las propuestas de Ivan Bolivar y de INSACRUZ que sobrepasaban el monto de $us. 300.000.--.
La identificación del proveedor MLV Trade se encuentra justificada por los antecedentes que facilita la Secretaría Nacional de Deportes en relación a los antecedentes de dicha firma en la provisión de Tableros de similar naturaleza en recintos deportivos de La Paz, Oruro, Cobija y Quillacollo (fs. 1082 a 1087) .
El precio de $us. 114.200.-por la compra del Tablero Marcador Electrónico fue así pagado a través de una carta de crédito documentario prepagado CD009/97, con cargo a la cuenta corriente 430-0002701 de la Prefectura (carta de fs. 181) en fecha 24 de junio de 1997. Este extremo fue acreditado con el Certificado de fs. 190, expedido por el Gerente del Banco Nacional, Agencia Sucre, sin que ese monto pueda presumir sobreprecio, pues, a fs. 163 cursa el fax de la empresa americana Spectrum Corporation que establece el precio FOB de $us. 106.700.-sobre el señalado Tablero, es decir, puesto en Houston-Texas de los Estados Unidos de Norteamérica.
El ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca, como máxima autoridad ejecutiva, era la responsable de la contratación; sin embargo, estaba facultado para "delegar la dirección del proceso de contratación en forma permanente..." a condición de que esta delegación sea explícita y conforme dispone el inciso c) del art. 16 de la Resolución Suprema Nro. 215145, de 3 de agosto de 1995. En este caso, Luis Reyes Rosquellas, ex Director Departamental de Deportes, mediante el documento de fs. 125, fue delegado por el ex Prefecto, Jorge Márquez Ostria, para efectuar los trámites de contratación en coordinación con el Tesoro Departamental, y mediante el art. 2do. de la Resolución Prefectural D.J. Nro. 050/97 de fs. 133. quedó encargado del cumplimiento de la adquisición del Tablero Marcador Electrónico.
El funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico instalado en el Estadio Olímpico "Patria" fue evidente; y su funcionamiento fue comprobado por todos quienes asistieron al evento deportivo denominado "Copa América". En esa oportunidad, la prensa resaltó que el Estadio citado recibió "con todas sus galas" a los planteles deportivos del extranjero. Asimismo cursa en obrados copia de un video cassette que así lo confirma.
El funcionamiento del Tablero, con transformador de corriente 220 v. a 120 v. facilitado por CESSA, en los dos últimos partidos de fútbol de la "Copa América", quedó confirmado a través del Informe final de actividades del Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria" de fs. 779-785, el mismo que posteriormente fue sustituido por otro provisto por el representante de la firma Spectrum.
Los aspectos relativos al transformador de voltaje, la tarjeta electrónica extrañada que forma parte del circuito de control del computador, como elementos necesarios para el funcionamiento del Tablero Marcador Electrónico, constituían y constituyen factores que, por el criterio técnico, son susceptibles de reposición.
En el caso del transformador, el perito del Tribunal del Plenario, Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su informe de fs. 2.090-2.111 y en su complementario de fs. 2.123-2.127, afirmó que determinadas pruebas respondieron satisfactoriamente con la utilización del transformador provisto marca FEMCO fabricado en Cochabamba, serie Nro. 18122.
En cuanto a la tarjeta madre extrañada, éste mismo perito estableció que efectivamente no existía la misma, motivo por el cual no funcionaban las tres pantallas electrónicas, pero no por otros motivos; en cuyo caso, su funcionamiento queda sólo en el campo técnico, ya que el citado perito señaló que su instalación fue bien diseñada y construida, por lo que la oportunidad de su funcionamiento está en la voluntad del propietario del Tablero, con la obligación de su proveedor para completar el funcionamiento total del mismo.
El informe elaborado por los técnicos de la Sociedad de Ingenieros de Chuquisaca y que sirvieron de base para fundar la acusación del Ministerio Público advierten algunas diferencias entre determinadas especificaciones del Tablero instalado con aquellas del Pliego de especificaciones. Sin embargo, es explícito en señalar que el aparato no pudo se examinado en funcionamiento por extrañarse piezas fundamentales como el computador de control y la imposibilidad de verificar pruebas completas. También, durante el plenario (fs. 1884-1885) se señaló a este Tribunal que su informe de pericia fue requerido por el Ministerio Público para entrega antes del 6 de agosto de 1997, fecha en la que se produjo el cambio de administración de Gobierno.
Resulta evidente que la administración de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, tanto aquella que adquirió el Tablero, como la que la sucedió a partir de agosto de 1997, resignó todo curso de acción orientado a exigir el cumplimiento del contrato de acuerdo a los términos y condiciones en él estipuladas, particularmente la cláusula compromisoria de arbitraje u otras que comprometen la garantía de funcionamiento del objeto de la compra. En contraste, no facilitó a las autoridades jurisdiccionales y particularmente a éste Tribunal, ni al mismo proveedor que así lo requirió para su defensa, los elementos completos para establecer el adecuado funcionamiento del Tablero. En efecto, y como se tiene señalado, el componente del computador de control del Tablero, su cerebro electrónico, fue retirado de las instalaciones del Estadio Olímpico Patria, tal como se constató en inspección de visu por este Tribunal, sin que la Prefectura, ni el Ministerio Público hubiesen justificado el hecho. Los antecedentes en obrados señalan que un ex funcionario dependiente de la Prefectura hubiese retirado el equipo, el mismo que, pese a las reiteradas conminatorias de éste Tribunal no fue reintegrado. Al no estar disponible tan esencial componente del Tablero Electrónico, no se puede formar convicción sobre su funcionamiento y menos asumir presunción contraria, menos aún si el Ministerio Publico y la parte civil quienes debían demostrar la pretensión punitiva derivada de su adquisición no asumieron responsabilidad por reponerlo (fs.2177)
CONSIDERANDO: Que, con todo lo examinado y, principalmente, con los aspectos técnicos detallados precedentemente, se concluye que si bien hubo deficiencias en la instalación, provisión oportuna del transformador y posible deterioro de una tarjeta del computador de control que generan dudas concernientes al funcionamiento adecuado del Tablero Marcador Electrónico, empero, éstos aspectos se constituyen en el único elemento fáctico del presente proceso penal, por perjuicio, pero no por la concurrencia de la intencionalidad o dolo "a sabiendas" que exige el art. 221 del Código Penal para que emerja el delito de "contratos lesivos al Estado" o por culpa manifiesta en la adquisición de dicho Tablero. Su compra venta se realizó a través de un proceso legal y en cumplimiento de un objetivo lícito. Este proceso fue conducido por los funcionarios públicos incriminados conjuntamente con el proveedor MLV TRADE Co. quien, además, conserva la calidad de mero intermediario, al ser representante en Bolivia de la empresa "Spectrum Corporation" de los Estados Unidos de América que fabrica artefactos electrónicos, con la circunstancia de que fue dicha firma la que recibió directamente el precio convenido y no Miguel Lazo de la Vega.
Los aspectos relativos a la falta de previsión en las condiciones de instalación del tablero, tanto por parte del contratista como por la Prefectura o sus dependencias, circunstancias que a la postre determinaron el inicio de la investigación del Ministerio Público y subsecuente juicio penal no importan, necesariamente la comisión de los delitos imputado, o por lo menos no existe prueba concluyente que así lo demuestre. Asimismo, se encuentra que los hechos analizados, aún imprudentes o no perfectos en su realización pueden encontrar causas de justificación que se hallan en proporción con el objeto de la compra, pero de ningún modo constituyen prueba real y plena para consentir con certeza de que los coimputados, por dolo o por culpa, incurrieron en el quebrantamiento de los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal, más aún si la parte civil, a cuya prueba se adhirió el Ministerio Público, a tiempo de formular sus conclusiones admitió las limitaciones de su probanza.
Tratándose de hechos que afectan un bien jurídicamente protegido, los intereses del Estado, particularmente de la Prefectura del Departamento, titular del Estadio Patria, corresponde señalar que los efectos perjudiciales inherentes al Tablero adquirido mediante contrato suscrito con MLV Trade, deben ser sustanciados en la vía pertinente, por cuanto el enjuiciamiento penal esta orientado a sancionar la conducta antijurídica de las personas, mas no está destinado a reponer activos, ni a reparar reclamos sobre contratos comerciales en los que se estipulan las condiciones para resolver las controversias que derivan de su ejecución y menos a sustituir la responsabilidad por la función pública propia de todo servidor público que debe responder por los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones que le corresponden sin que el Ministerio Público pueda abstraerse de ellas.
POR TANTO: La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la atribución conferida por el art. 55-9 de la Ley de Organización Judicial, administrando justicia en única instancia, y en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 2.175-2.186, en aplicación del art. 244-1) del Código de Procedimiento Penal, falla declarando absueltos de culpa y pena a los coprocesados Jorge Marquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides, Weimar Arturo Padilla Córtez, Luis Reyes Rosquellas y Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, disponiendo la supresión de todas las medidas cautelares a favor de los mismo, así como la cancelación de hipotecas y fianza ofrecidas por éstos.
Se salvan los derechos del Estado para reclamar, en la vía civil, o en su caso coactiva, el resarcimiento de los daños y perjuicios emergentes de la adquisición del Tablero Electrónico para el Estadio Patria.
PRIMER RELATOR: Ministro Dr. Carlos Tovar Gützlaff
SEGUNDO RELATOR: Ministro Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
TERCER RELATOR: Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo.
Votaron por el Proyecto del Segundo Relator los Ministros Dres.: Armando Villafuerte Claros, Carlos Rocha Orosco, Eduardo Rodríguez Veltzé; y los señores Conjueces Dres: Ruffo Oropeza Delgado, René Berindoague Peñaranda, Gastón Ledezma Rojas y Carlos Iriarte Fiorilo.
Fue de voto disidente el Primer Relator, Ministro Carlos Tovar Gützlaff, cuyo criterio fue el de la condena de Miguel Alejandro Lazo de La Vega Ferrari por los delitos previstos por los Arts. 221 y 222 del Código Penal y de Luis Reyes Rosquellas por el delito previsto por el Art. 224 del Código Penal; la absolución de los demás coprocesados y la remisión de antecedentes al Ministerio Público para la acusación en contra de Virginia Medrano Solares, ex Directora General de Asuntos Jurídicos de la Prefectura de Chuquisaca.
Fueron de voto disidente los Ministros Dres.: Kenny Prieto Melgarejo, Héctor Sandoval Parada y Emilse Ardaya Gutiérrez; y los señores Conjueces Dres.: Juán Collareta Gil y Mario Cordero Miranda, quienes votaron por el proyecto del Tercer Relator, cuyo criterio fue el de la condena de Luis Reyes Rosquella por el delito tipificado por la Segunda parte del Art. 224 del Código Penal y de Miguel Lazo de la Vega Ferrari por el delito incurso en la sanción del Art. 222, segunda parte, del Código Penal, la absolución de los demás coprocesados y el pago de la responsabilidad civil en favor del Estado por parte de los condenados.
Para formar Sala intervienen los Conjueces convocados al efecto, conforme consta en obrados.
Esta Sentencia, de la que se tomará razón donde corresponda, es pronunciada en la ciudad de Sucre, Capital de la República de Bolivia, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil dos años.
Firmado: Dr. Armando Villafuerte Claros
Dr. Kenny Prieto Melgarejo
Dr. Carlos Tovar Gützlaff
Dr. Héctor Sandoval Parada
Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez
Dr. Carlos Rocha Orosco
Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé
Dr. Ruffo Oropeza Delgado
Dr. René Berindoague Peñaranda
Dr. Gastón Ledezma Rojas
Dr. Juán Collareta Gil
Dr. Mario Cordero Miranda
Dr. Carlos Iriarte Fiorilo
Proveído: Dr. Ricardo Medina Stephens
Secretario de Cámara de Sala Plena