SALA PLENA
SENTENCIA: 233/2013.
EXP. N°:17/2007.
PROCESO: Contencioso Administrativo.
PARTES:Interpuesto por Víctor Hugo Mejía Illanes contra Superintendencia General de Servicio Civil y Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.
FECHA: Sucre, tres de julio de dos mil trece.
Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Víctor Hugo Mejía Illanes contra la Superintendencia General de Servicio Civil y Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de Fs. 362 a 372, impugnando la Resolución Ministerial Nº 176 de 10 de octubre de 2006, dictada por el Ministro de Obras Públicas, servicios y vivienda; la respuesta de Fs. 564 a 567; los antecedentes procesales; y.
CONSIDERANDO I: Que Víctor Hugo Mejía Illanes Alvarado, interpone demanda contenciosa administrativa señalando que con la finalidad de reclutar y contratar a cincuenta y un funcionarios para cargos jerárquicos y no jerárquicos, el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, suscribió el 7 de febrero de 2002, un contrato con la empresa especializada PROACTIVA. Entre esos cargos, se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuestos.
Con ese propósito se emitieron los Memorandos M.V.S.B.-V.M.S.B. 035/2002 al 038/2002, 068/2002 y 069/2002 de 3 y 5 de abril de 2002 designando a los miembros del Comité de Selección de Personal, luego la empresa PROACTIVA comunicó que de los cincuenta y un cargos requeridos se habían cubierto cuarenta y cuatro cargos y quedaban siete pendientes a ser cubiertos a través de la empresa PROACTIVA, con la que se amplió el primer contrato MVSB-UTPRI 252/2002 el 20 de diciembre de 2002.
La Convocatoria fue publicada del 2 al 8 de enero de 2003 y se designó a los miembros del Comité de Selección: Lic. Zamora, Dra. Vargas y Lic. Shrupp el 17 de febrero de 2003, con Memorándums 38, 44 y 45/03.
La Consultora mediante Informe V.M.S.B/DGAA/UGTRH 025/2003 de 7 de febrero de 2003, hizo conocer los resultados del proceso de selección, mostrando como resultado de los siete cargos a cuatro cargos cubiertos y 3 insuficientes, remitiéndose estos resultados a la Superintendencia de Servicio Civil, el Lic. Reynaldo Irigoyen pronunció la Resolución Administrativa SSC 084/2006 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa Consultora PROACTIVA y determinando no incorporar a la carrera administrativa a varias personas, entre ellas, Víctor Hugo Mejía Illanes, posteriormente el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda dictó la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, que declaró vacante el puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto y lo declaró funcionario interino.
Fundamenta su demanda señalando que uno de los argumentos para invalidar la convocatoria fue que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006703 de 10 de enero de 2003 no puede ser considerado como autorización para el proceso de contratación por haber sido emitido en forma posterior a la publicación de la convocatoria; sin embargo, el primer contrato con la empresa PROACTIVA de 15 de febrero de 2002 al 1 de abril, contiene previsión expresa que a la letra señala “o durante cualquier otro periodo en que las partes pudieran convenir posteriormente por escrito” existiendo un contrato que avala y cumple esta primera observación; por otra parte, el informe MVSB/DGAFRH/UGTRH-15/2002 de 15 de octubre de 2002, en el que la Lic. Cristal Shrupp T., dirigiéndose al Viceministro de Servicios Básicos, recomienda continuar con el proceso de selección de personal, siendo esta misma autoridad la que pide al Director General de Asuntos Administrativos, la publicación de la convocatoria el 2 de enero de 2003, por lo tanto, existió la autorización del inicio del proceso teniendo en cuenta la ampliación de la primera convocatoria que tuvo los mismos efectos en la segunda convocatoria, de forma que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006/03 de 10 de enero de 2003 dirigido al Director de Asuntos Administrativos, no puede ser considerado como una autorización de inicio del proceso de dotación de personal, pues no hay ninguna disposición que sea anterior a la convocatoria.
También se observó que los miembros del Comité de Selección fueron designados el 17 de febrero de 2003 o sea en fecha posterior a la publicación de la convocatoria, sobre el particular aclaró que esa situación también se presentó en la primera convocatoria y no fue observada, ya que el comité realiza las entrevistas finales para designar el ganador de la convocatoria.
Igualmente se habría incumplido el inc. b) del parágrafo II del Art. 18 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por DS 26115, al respecto indica que hay constancia de la metodología de evaluación en el Contrato MVSB-UTPRI 020/2002 de febrero de 2002 y en la ampliación del contrato MVSB-UTPRI 252/2002 de 20 de diciembre de 2002, en esa misma línea el Informe 29/2003 de 11 de febrero de 2003, en el que la empresa PROACTIVA informa haber cumplido en presentar nómina de candidatos para entrevista.
Otro aspecto observado es que no existiría constancia documental de la apertura de sobres, contradice este aseveración en función al contrato en el ANEXO A Punto I, Numeral IV, punto 5, que señala que esos actos contarán con la presencia de Notarios y en su Fase 3, punto 3 que la apertura de sobres se efectúa en la Oficina Regional en presencia de la contraparte del proyecto y de un Notario de Fe Pública, quedando desvirtuado este reclamo.
Se arguye también, que la empresa PROACTIVA no solicitó al Superintendente de Servicio Civil certificación para el proceso de dotación de personal, contraviniendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas y Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SSC-002/2002 de 28 de enero de 2002, transgrediendo el inc. l) núm. 5 del Art. 44 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, al respecto indica que se incorporó en la primera convocatoria a varios funcionarios a la carrera administrativa y ese aspecto no fue observado por la Superintendencia Civil, por lo que no correspondía en la segunda convocatoria formular dicha observación.
En la demanda, impugna también la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, en cuya parte resolutiva se declaró vacante su cargo, se le asignó la calidad de funcionario interino por un plazo de 90 días y se dispuso que hiciera uso de las vacaciones pendientes. En base a los siguientes argumentos:
Que el Art. 21 del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001 invocado, se refiere a un cargo de carácter interino por un periodo de noventa días, periodo en el cual la administración de personal debe tomar las previsiones para la dotación de personal, formalidad que ya se había cumplido a través de la empresa PROACTIVA, no siendo atribuible a su persona cualquier error procedimental de la entidad.
Que el art. 23 de la Ley 2027 refiere que los procesos de reclutamiento están fundados en los principios de: mérito, competencia y transparencia, principios básicos que fueron tomados en cuenta por la consultora PROACTIVA a Fs. 274 a 336.
Que el art. 16 de la Ley 2027, regula sanciones para las Máximas Autoridades Ejecutivas que incorporen personal sin cumplir con los procedimientos de dotación de personal, irregularidad que de existir, no puede ser atribuido a su persona.
Que las atribuciones de la Superintendencia Civil previstas en los incisos c) y d) del Art. 61 de la Ley 2027, como las facultades de vigilar y supervisar la correcta implementación de la carrera administrativa, no han sido transgredidas, en el proceso de contratación se ha observado las disposiciones pertinentes.
Que los arts. 5 y 7 de la Resolución Administrativa SS.–01/2002 de 28 de enero de 2002, dispone el rechazo de procesos de reclutamiento de personal en entidades públicas, indica que en el presente caso no se ha infringido esa disposición, pues se hizo en estricto cumplimiento del Art. 7 de la mencionada Resolución Administrativa.
Argumentos sobre los cuales se declararía vacante un cargo que se ha desempeñado en forma legal y corresponde su ingreso a la carrera administrativa por haberse demostrado, capacidad, idoneidad y aptitud conforme al Art. 24 de la Ley 2027, tampoco se habría observado el Art. 8 de la Resolución Administrativa SS. – 01/2002 de 28 de enero de 2002 y su derecho al trabajo prevista en los Incs. d), j), y k) del Art. 7, concordante con el Art. 156 y 157.I.II de la Constitución Política del Estado.
Concluye solicitando a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia que se declare PROBADA su demanda y NULA la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 y se lo incorpore a la carrera administrativa, así como la ANULACIÓN de la parte resolutiva, puntos segundo, tercero, quinto y sexto de la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006.
CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente a la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado, en representación legal de la Superintendencia General de Servicio Civil acreditando su personería con la Resolución Suprema 226936, quien por memorial de Fs. 564 a 567, contesta la demanda, expresando en síntesis:
Que con nota MOSPV 1124/2006 suscrita por el Ministro, adjuntando la nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004 del Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Servicios y Obras públicas, remitió a la Superintendencia la solicitud de la incorporación a la carrera administrativa de diez servidores públicos, bajo la modalidad de convalidación de procesos de selección, esto motiva la emisión de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 que resuelve invalidar el proceso de selección realizado por la empresa consultora PROACTIVA y no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Víctor Hugo Mejía Illanes por los siguientes observaciones:
1.- El memorándum MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003, dirigido al Director de Asuntos Administrativos no puede ser considerado como autorización del inicio del proceso ya que data de fecha posterior a la publicación de la convocatoria de 2 de enero de 2003.
2.- El Comité de Selección fue designado el 17 de febrero de 2003, con posterioridad a la convocatoria.
3.- No se definió la metodología de la evaluación del proceso de selección como dispone el D.S. 26115.
4.- No existe constancia documental de la apertura de sobres
5.- La empresa PROACTIVA no solicitó a la Superintendencia, certificación para llevar a cabo el proceso, incumpliendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002.
Indica que el reclutamiento de personal debe estar fundado en los principios de mérito, competencia y transparencia a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección, la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 en su Art. 58 parágrafo I, establece que la Superintendencia supervisa el régimen y gestión de la carrera administrativa en las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del Estatuto, que el D.S. 25749 Art. 36 parágrafo II, señala que los funcionarios que ingresaron por convocatoria pública deben gestionar ante la Superintendencia de Servicio Civil su convalidación e incorporación a la carrera administrativa y que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas con D.S. 26115, en su Artículo 18, parágrafo II, inc. b), punto 2 señalan que el comité de selección debe definir factores y parámetros y por último el Art. 44 de la Resolución Administrativa SS.-01/2002 establece como causal para no incorporar a la carrera administrativa, cuando la empresa que realiza la dotación de personal no cuenta con la certificación otorgada por la Superintendencia Civil.
En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Victor Hugo Mejía Illanes manteniendo la Resolución Administrativa SS.-084/2006.
CONSIDERANDO III: Que previa citación, en tiempo hábil se apersona José Negrete Román en representación legal del Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, quien por memorial de Fs. 598 a 602, contestó a la demanda, expresando en síntesis:
Que con Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 42/03 de 7 de marzo de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos, designó a Víctor Hugo Mejía Illanes en el cargo de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, cargo que asumió el 10 de marzo de 2003. Posteriormente, después de años de servicio, con nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004, inició su trámite ante la Superintendencia de Servicio Civil para la incorporación a la carrera administrativa.
Revisada la solicitud, la Superintendencia de Servicio Civil en virtud al Dictamen Nº 079/2006 de 29 de agosto de 2006, emitió la Resolución Administrativa SS.-084 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa PROACTIVA.
Con ese antecedente se emitió la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, declarando vacante su puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, designándose a Víctor Hugo Mejía Illanes, como interino por noventa días, en aplicación del Art. 5 inc. e) de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público.
Agregó que la Resolución Ministerial 176, se encuentra legalmente sustentado en base a los Arts. 5 inc. d) y 19 de la Ley 2027, Art. 12 inc. d) y e) Decreto Supremo 25749, Art. 21 y 32 inc. d) del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001, que señalan que el interinato solo puede durar máximo noventa días. Apuntó también los Arts. 23, 29 y 61 de la Ley 2027, título I, II y III de la Ley 2341, Art. 5 y 7 del procedimiento de incorporación a la carrera administrativa No. SS.-01/2002 de 28 de enero de 2002.
Señaló que en función al Art. 66 del Estatuto del Funcionario Público concordante con el Art. 67 del D.S. 26115 de 16 de marzo de 2001 y los Arts. 12 y 29 del D.S. 26319, no procede demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial 176 ya que correspondía primero recurrir al recurso de revocatoria y posteriormente al jerárquico, para posteriormente impugnarla en la vía contenciosa administrativa como indica el Art. 775 del Código de Procedimiento Civil, resultando precluido su derecho e inviable la presente demanda.
En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicitó declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes y probada la excepción perentoria de falta de acción y derecho.
Que aceptada la respuesta, se corrió en traslado a la entidad demandante para la réplica de Fs. 614 a 617, del mismo modo se presentó la dúplica a Fs. 620 a 623, y no habiendo nada más que tramitar se dictó “Autos para Sentencia”.
CONSIDERANDO IV: Que, por memorial de Fs. 414 a 416, José Negrete Román, en representación legal del Ing. Jerges Mercado Suarez Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, opone excepciones previas de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda, que puestas en conocimiento del recurrente fueron respondidas a Fs. 609 a 610 y resuelto por Auto Supremo No. 225/2007 de 29 de agosto de 2007, declarando improbadas la excepciones de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda.
CONSIDERANDO V: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 10 párrafo I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia de Servicio Civil y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
CONSIDERANDO VI: Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprenden los siguientes hechos:
1.El 7 de febrero de 2002 el Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos firmó un contrato con la empresa PROACTIVA para la contratación de personal jerárquico y no jerárquico, acuerdo realizado para el periodo de 15 de febrero de 2002 a 1 de abril de 2002, incluyendo en los términos de referencia - que forman parte del contrato - las reglas de evaluación. Entre los cargos a ser provistos se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto.
2.La convocatoria fue publicada el 17 de febrero de 2002.
3.El 3 de abril de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos designó al Comité de Selección de Personal, integrado por el Director General de Asuntos Administrativos, el Asesor del Viceministro de Servicios Básicos, la Coordinadora Pro Vivienda, el Consultor Gerente PRI y el 5 de abril de 2002, se designó al Jefe de Unidad de Desarrollo Urbano y al Coordinador Nacional Proyecto JICA.
4.El 27 de junio de 2002, el Consultor Gerente del PRI, emitió un informe en el que consta que se había logrado cubrir cuarenta y cuatro cargos de los cincuenta y un requeridos.
5.El 14 de octubre de 2002, el Consultor PRI-MVSB, envió un informe al Viceministro de Servicios Básicos para la contratación de los siete cargos pendientes, recomendando que se ampliara el contrato con la consultora PROACTIVA, informe que concuerda con el similar de 15 de octubre de 2002, suscrito por el Jefe de Unidad de Gestión Técnica de Recursos Humanos, quien realizó la misma recomendación.
6.El 4 de diciembre de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos comunica que cuenta con la No objeción del Banco Mundial.
7.El 10 de diciembre de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos y la empresa PROACTIVA firmaron un acta de negociación respecto al monto y forma de pago, documento en el que también se hace constar que la publicación queda a cargo del Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos, motivo por el que el 20 de diciembre de 2002 se amplía el contrato con la empresa PROACTIVA por el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2002 al 7 de febrero de 2003, con los mismo términos de referencia.
8.La convocatoria fue publicada del 2 al 8 de enero de 2003 en la Gaceta Oficial de Convocatorias Bolivia.
9.El 7 de febrero de 2003, se entregó el informe por parte de la empresa (Fs. 213 a 224).
10.El 17 de febrero de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos designó al Comité de Selección de Personal, que estuvo integrado por el Director General de Administración Finanzas y Recursos Humanos, la Directora General de Asuntos Jurídicos y la Jefe de Unidad de Gestión Técnica de Recursos Humanos, comité que el 28 de febrero de 2003, emitió un informe dirigido al Ministro de Vivienda y Servicios Básicos, haciéndole conocer que luego de la entrevista y calificación, el ahora demandante, obtuvo un 90 %.
11.El 14 de marzo de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos remitió al Director de la Unidad Técnica-Proyecto de Reforma Institucional, el Informe Final de la Consultora anexando el informe de 12 de marzo de 2003, suscrito por la Jefe de Recursos Humanos en el que consta que fueron cubiertos cuatro cargos – uno de ellos con Víctor Hugo Mejía Illanes y que los tres restantes no fueron provistos.
12.Que el 17 de noviembre de 2004, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Servicios y Obras Públicas, Luis Soto Dorado, solicitó a la Superintendencia de Servicio Civil, la incorporación a la carrera administrativa de diez servidores públicos de ese ministerio, entre ellos, el ahora demandante.
13.El 29 de agosto de 2006, se emitió el Dictamen 079/2006 de la Lic. Karin Oporto Esteban, Intendente de Supervisión y Control de la Superintendencia de Servicio Civil, observando que: 1) el Comité de Selección fue nombrado en fecha posterior a la convocatoria, 2) La metodología no ha sido definida previamente a la convocatoria, 3) La entidad no remitió a la Superintendencia de Servicio Civil para validar la convocatoria, 4) No hay constancia de la apertura de sobres, 5) La empresa no cuenta con la certificación de la Superintendencia de Servicio Civil, de acuerdo a la Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002, publicada el 22 de febrero de 2002, recomendando por último no incorporar a la carrera administrativa al Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes.
14.El 26 de septiembre de 2006, la Superintendencia del Servicio Civil, emitió la Resolución Administrativa SS.-084/2006, que en su primer punto, resolvió invalidar el proceso de selección de la consultora PROACTIVA y en el segundo, no incorporar a la carrera administrativa a varios servidores públicos entre ellos, a Víctor Hugo Mejía Illanes.
15.En base a la anterior Resolución el Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos emitió la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006 que declara al recurrente como funcionario interino y declara vacante su cargo.
Establecidos los antecedentes administrativos que culminaron con la emisión de las resoluciones impugnadas, se tiene que el objeto de la controversia es la determinación de la Superintendencia del Servicio Civil al no convalidar el proceso de selección, contratación del demandante y la no incorporación a la carrera administrativa de Víctor Hugo Mejía Illanes, resolución que originó la emisión de la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, asignándole la calidad de funcionario interino y declarando vacante su cargo.
1)Con relación al proceso de selección y contratación del ahora demandante se evidencia lo siguiente:
a)Que es evidente que el 7 de febrero de 2002, Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, suscribió un contrato con la empresa especializada PROACTIVA y que al no haberse provisto los cincuenta y un cargos requeridos, el 10 de diciembre de 2002, se ampliaron los servicios de la empresa especializada, a efecto de cubrir los siete cargos que restaban.
b)La autorización de inicio del proceso de contratación no se encuentra contenida en el Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003, ya que emerge de la ejecución del primer contrato con la Consultora PROACTIVA, que evidentemente, concluyó en una primera fase con el informe de 27 de junio de 2002, suscrito por el Consultor Gerente del PRI Ing. Denis Angulo Velarde en el que hizo conocer que se habían provisto cuarenta y cuatro cargos de los cincuenta y uno requeridos, razón por la que la Unidad solicitante requirió la contratación de los siete cargos pendientes recomendando que se amplíe el contrato con la consultora PROACTIVA. Atendiendo dicha solicitud, el 4 de diciembre de 2002 el Viceministro de Servicios Básicos comunicó que contaba con la no objeción del Banco Mundial, autorización con la que se inició la ampliación del proceso de contratación el 2 de febrero de 2002, lo que desvirtúa también, la aplicación del Decreto Supremo 25964 de 21 de octubre de 2000 con vigencia desde el 2 de enero de 2002. Así se concluye que no es evidente que el Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003 sea un inicio del proceso de contratación.
c)En cuanto a que el Comité de Selección hubiera sido designado el 17 de febrero de 2003 con posterioridad a la convocatoria, si bien este aspecto es evidente, corresponde tener presente, que siendo su función determinar los parámetros y la metodología de evaluación, en el caso, al tratarse de una ampliación de la primera convocatoria, dichos parámetros ya existían en los Términos de Referencia que forman parte del contrato, motivo por el cual, su designación posterior, no afectó la transparencia del segundo proceso de contratación de personal.
d)Con relación a la inexistencia de parámetros de evaluación, se tiene presente que los términos de referencia que son parte del contrato definieron con anterioridad (en la primera contratación) las técnicas factores y puntajes necesarios por lo que no es posible invalidar la ampliación de la convocatoria. Asimismo, deberá considerarse el Art. 18 inc. a) del D.S. 26115, que a la letra dice: “Evaluación. En el proceso de selección de personal se realizará la comparación del perfil del puesto con la capacidad de los postulantes para lograr los resultados específicos y continuos a través de: evaluación curricular, de capacidad técnica y de cualidades personales. El resultado de cada una de estas etapas tendrá carácter público” de acuerdo al documento cursante a Fs. 12 a 20 del expediente tenemos que la metodología del proceso de evaluación se encuentra bien definida en los términos de referencia que son parte del contrato, concluyendo que no corresponde por este concepto anular el proceso de dotación respecto a la ampliación del contrato.
e)En cuanto a la inexistencia documental del acta de apertura de sobres, a Fs. 218 del expediente se observa en el Informe Final de la empresa que la apertura de sobres se realizó con la presencia del Ministro de Vivienda Servicios Básicos y la constancia de un Notario de Fe Pública, corroborado con copia legalizada del acta notariada de Fs. 231 a 238 suscrita por la Notaria de Fe Pública de Primera clase Dra. Katherine Ramírez C., documental que en consecuencia, desmiente lo afirmado por la Superintendencia del Servicio Civil.
f)Respecto a que la empresa PROACTIVA no hubiera solicitado a la Superintendencia la certificación para llevar a cabo el proceso, incumpliendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas y Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002 publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia el 22 de febrero de 2002, se tiene presente entonces, que dicha resolución estuvo vigente a partir de esa fecha, motivo por el que, en aplicación del Art. 123 de la Constitución Política del Estado, no puede ser retroactiva al 7 de febrero de 2002 fecha en que se realizó el contrato principal con la empresa PROACTIVA ni tampoco al momento en que éste fue ampliado el 20 de diciembre de 2002.
2) En cuanto a la excepción perentoria de falta de acción y derecho planteada por el Ministerio co-demandado, se concluye que la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, fue emitida en ejecución de las disposiciones de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006; en consecuencia, es parte accesoria de la misma y no un acto independiente que debiera ser impugnado en forma separada de la misma, motivo por el cual, se concluye que la excepción planteada no tiene sustento legal.
Asimismo, se considera que la nulidad de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006, además de retrotraer los actos hasta el estado en que la Superintendencia del Servicio Civil o la entidad que se ha subrogado en sus atribuciones, emita una resolución respecto a la petición de incorporación a la carrera administrativa formulada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, acarrea como lógica consecuencia, la nulidad de los actos posteriores como es el caso de la señalada Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006.
Finalmente, es menester considerar la jurisprudencia constitucional referida al principio de informalismo en la SC 0142/2010-R, de 17 de mayo de 2010 que indica: “la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados (Roberto Dromi, El Procedimiento Administrativo y Derecho Administrativo, ambos Ediciones Ciudad Argentina, págs. 78-79 y 846, respectivamente)” principio en base al cual si bien por la forma podría aplicarse la excepción, por el fondo no corresponde al ser una consecuencia de un acto administrativo cuya valides estaría en vigencia (el proceso de contratación) donde corresponde la nulidad de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 al corregir equivocaciones realizadas en el mismo.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 10.I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 de Transición para el Tribunal Supremo y, lo dispuesto en los Arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la excepción perentoria de falta de acción y derecho planteada por el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda. Asimismo, declara PROBADA la demanda contencioso administrativa de Fs. 362 a 373, interpuesta por el Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes; en consecuencia se declara NULAS la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 y la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006 por la validez del proceso de dotación de personal realizado por la el empresa PROACTIVA para el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Viviendas, disponiéndose que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (conforme al DS Nº 71 de 09 de abril de 2009), emita nuevo pronunciamiento respecto a la solicitud de convalidación del proceso de selección de personal realizado por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, y se proceda a la incorporación inmediata a la carrera administrativa del señor Víctor Hugo Mejia Illanes en el cargo de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuestos, en el plazo de tres días desde su legal notificación con la presente Sentencia, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades debidas.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con las formalidades de rigor.
Esta Sentencia es dictada en Sucre Capital del Estado Plurinacional de Bolivia a los tres días del mes de julio de dos mil trece años.
No intervienen el Presidente Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano por viaje oficial y la Magistrada Maritza Suntura Juaniquina por ausencia.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
Magistrado Relator: Rómulo Calle Mamani.
Jorge Isaac von Borries Méndez
DECANO EN EJERCICIO DE LA PRESIDENCIA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Rómulo Calle Mamani
MAGISTRADO
Antonio Guido Campero Segovia
MAGISTRADO
Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO
Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Norka Natalia Mercado Guzmán
MAGISTRADA
Fidel Marcos Tordoya Rivas
MAGISTRADO
Darwin Vargas Vargas
Secretario de Sala Plena
SENTENCIA: 233/2013.
EXP. N°:17/2007.
PROCESO: Contencioso Administrativo.
PARTES:Interpuesto por Víctor Hugo Mejía Illanes contra Superintendencia General de Servicio Civil y Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.
FECHA: Sucre, tres de julio de dos mil trece.
Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Víctor Hugo Mejía Illanes contra la Superintendencia General de Servicio Civil y Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de Fs. 362 a 372, impugnando la Resolución Ministerial Nº 176 de 10 de octubre de 2006, dictada por el Ministro de Obras Públicas, servicios y vivienda; la respuesta de Fs. 564 a 567; los antecedentes procesales; y.
CONSIDERANDO I: Que Víctor Hugo Mejía Illanes Alvarado, interpone demanda contenciosa administrativa señalando que con la finalidad de reclutar y contratar a cincuenta y un funcionarios para cargos jerárquicos y no jerárquicos, el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, suscribió el 7 de febrero de 2002, un contrato con la empresa especializada PROACTIVA. Entre esos cargos, se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuestos.
Con ese propósito se emitieron los Memorandos M.V.S.B.-V.M.S.B. 035/2002 al 038/2002, 068/2002 y 069/2002 de 3 y 5 de abril de 2002 designando a los miembros del Comité de Selección de Personal, luego la empresa PROACTIVA comunicó que de los cincuenta y un cargos requeridos se habían cubierto cuarenta y cuatro cargos y quedaban siete pendientes a ser cubiertos a través de la empresa PROACTIVA, con la que se amplió el primer contrato MVSB-UTPRI 252/2002 el 20 de diciembre de 2002.
La Convocatoria fue publicada del 2 al 8 de enero de 2003 y se designó a los miembros del Comité de Selección: Lic. Zamora, Dra. Vargas y Lic. Shrupp el 17 de febrero de 2003, con Memorándums 38, 44 y 45/03.
La Consultora mediante Informe V.M.S.B/DGAA/UGTRH 025/2003 de 7 de febrero de 2003, hizo conocer los resultados del proceso de selección, mostrando como resultado de los siete cargos a cuatro cargos cubiertos y 3 insuficientes, remitiéndose estos resultados a la Superintendencia de Servicio Civil, el Lic. Reynaldo Irigoyen pronunció la Resolución Administrativa SSC 084/2006 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa Consultora PROACTIVA y determinando no incorporar a la carrera administrativa a varias personas, entre ellas, Víctor Hugo Mejía Illanes, posteriormente el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda dictó la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, que declaró vacante el puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto y lo declaró funcionario interino.
Fundamenta su demanda señalando que uno de los argumentos para invalidar la convocatoria fue que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006703 de 10 de enero de 2003 no puede ser considerado como autorización para el proceso de contratación por haber sido emitido en forma posterior a la publicación de la convocatoria; sin embargo, el primer contrato con la empresa PROACTIVA de 15 de febrero de 2002 al 1 de abril, contiene previsión expresa que a la letra señala “o durante cualquier otro periodo en que las partes pudieran convenir posteriormente por escrito” existiendo un contrato que avala y cumple esta primera observación; por otra parte, el informe MVSB/DGAFRH/UGTRH-15/2002 de 15 de octubre de 2002, en el que la Lic. Cristal Shrupp T., dirigiéndose al Viceministro de Servicios Básicos, recomienda continuar con el proceso de selección de personal, siendo esta misma autoridad la que pide al Director General de Asuntos Administrativos, la publicación de la convocatoria el 2 de enero de 2003, por lo tanto, existió la autorización del inicio del proceso teniendo en cuenta la ampliación de la primera convocatoria que tuvo los mismos efectos en la segunda convocatoria, de forma que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006/03 de 10 de enero de 2003 dirigido al Director de Asuntos Administrativos, no puede ser considerado como una autorización de inicio del proceso de dotación de personal, pues no hay ninguna disposición que sea anterior a la convocatoria.
También se observó que los miembros del Comité de Selección fueron designados el 17 de febrero de 2003 o sea en fecha posterior a la publicación de la convocatoria, sobre el particular aclaró que esa situación también se presentó en la primera convocatoria y no fue observada, ya que el comité realiza las entrevistas finales para designar el ganador de la convocatoria.
Igualmente se habría incumplido el inc. b) del parágrafo II del Art. 18 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por DS 26115, al respecto indica que hay constancia de la metodología de evaluación en el Contrato MVSB-UTPRI 020/2002 de febrero de 2002 y en la ampliación del contrato MVSB-UTPRI 252/2002 de 20 de diciembre de 2002, en esa misma línea el Informe 29/2003 de 11 de febrero de 2003, en el que la empresa PROACTIVA informa haber cumplido en presentar nómina de candidatos para entrevista.
Otro aspecto observado es que no existiría constancia documental de la apertura de sobres, contradice este aseveración en función al contrato en el ANEXO A Punto I, Numeral IV, punto 5, que señala que esos actos contarán con la presencia de Notarios y en su Fase 3, punto 3 que la apertura de sobres se efectúa en la Oficina Regional en presencia de la contraparte del proyecto y de un Notario de Fe Pública, quedando desvirtuado este reclamo.
Se arguye también, que la empresa PROACTIVA no solicitó al Superintendente de Servicio Civil certificación para el proceso de dotación de personal, contraviniendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas y Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SSC-002/2002 de 28 de enero de 2002, transgrediendo el inc. l) núm. 5 del Art. 44 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, al respecto indica que se incorporó en la primera convocatoria a varios funcionarios a la carrera administrativa y ese aspecto no fue observado por la Superintendencia Civil, por lo que no correspondía en la segunda convocatoria formular dicha observación.
En la demanda, impugna también la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, en cuya parte resolutiva se declaró vacante su cargo, se le asignó la calidad de funcionario interino por un plazo de 90 días y se dispuso que hiciera uso de las vacaciones pendientes. En base a los siguientes argumentos:
Que el Art. 21 del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001 invocado, se refiere a un cargo de carácter interino por un periodo de noventa días, periodo en el cual la administración de personal debe tomar las previsiones para la dotación de personal, formalidad que ya se había cumplido a través de la empresa PROACTIVA, no siendo atribuible a su persona cualquier error procedimental de la entidad.
Que el art. 23 de la Ley 2027 refiere que los procesos de reclutamiento están fundados en los principios de: mérito, competencia y transparencia, principios básicos que fueron tomados en cuenta por la consultora PROACTIVA a Fs. 274 a 336.
Que el art. 16 de la Ley 2027, regula sanciones para las Máximas Autoridades Ejecutivas que incorporen personal sin cumplir con los procedimientos de dotación de personal, irregularidad que de existir, no puede ser atribuido a su persona.
Que las atribuciones de la Superintendencia Civil previstas en los incisos c) y d) del Art. 61 de la Ley 2027, como las facultades de vigilar y supervisar la correcta implementación de la carrera administrativa, no han sido transgredidas, en el proceso de contratación se ha observado las disposiciones pertinentes.
Que los arts. 5 y 7 de la Resolución Administrativa SS.–01/2002 de 28 de enero de 2002, dispone el rechazo de procesos de reclutamiento de personal en entidades públicas, indica que en el presente caso no se ha infringido esa disposición, pues se hizo en estricto cumplimiento del Art. 7 de la mencionada Resolución Administrativa.
Argumentos sobre los cuales se declararía vacante un cargo que se ha desempeñado en forma legal y corresponde su ingreso a la carrera administrativa por haberse demostrado, capacidad, idoneidad y aptitud conforme al Art. 24 de la Ley 2027, tampoco se habría observado el Art. 8 de la Resolución Administrativa SS. – 01/2002 de 28 de enero de 2002 y su derecho al trabajo prevista en los Incs. d), j), y k) del Art. 7, concordante con el Art. 156 y 157.I.II de la Constitución Política del Estado.
Concluye solicitando a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia que se declare PROBADA su demanda y NULA la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 y se lo incorpore a la carrera administrativa, así como la ANULACIÓN de la parte resolutiva, puntos segundo, tercero, quinto y sexto de la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006.
CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente a la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado, en representación legal de la Superintendencia General de Servicio Civil acreditando su personería con la Resolución Suprema 226936, quien por memorial de Fs. 564 a 567, contesta la demanda, expresando en síntesis:
Que con nota MOSPV 1124/2006 suscrita por el Ministro, adjuntando la nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004 del Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Servicios y Obras públicas, remitió a la Superintendencia la solicitud de la incorporación a la carrera administrativa de diez servidores públicos, bajo la modalidad de convalidación de procesos de selección, esto motiva la emisión de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 que resuelve invalidar el proceso de selección realizado por la empresa consultora PROACTIVA y no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Víctor Hugo Mejía Illanes por los siguientes observaciones:
1.- El memorándum MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003, dirigido al Director de Asuntos Administrativos no puede ser considerado como autorización del inicio del proceso ya que data de fecha posterior a la publicación de la convocatoria de 2 de enero de 2003.
2.- El Comité de Selección fue designado el 17 de febrero de 2003, con posterioridad a la convocatoria.
3.- No se definió la metodología de la evaluación del proceso de selección como dispone el D.S. 26115.
4.- No existe constancia documental de la apertura de sobres
5.- La empresa PROACTIVA no solicitó a la Superintendencia, certificación para llevar a cabo el proceso, incumpliendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002.
Indica que el reclutamiento de personal debe estar fundado en los principios de mérito, competencia y transparencia a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección, la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 en su Art. 58 parágrafo I, establece que la Superintendencia supervisa el régimen y gestión de la carrera administrativa en las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del Estatuto, que el D.S. 25749 Art. 36 parágrafo II, señala que los funcionarios que ingresaron por convocatoria pública deben gestionar ante la Superintendencia de Servicio Civil su convalidación e incorporación a la carrera administrativa y que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas con D.S. 26115, en su Artículo 18, parágrafo II, inc. b), punto 2 señalan que el comité de selección debe definir factores y parámetros y por último el Art. 44 de la Resolución Administrativa SS.-01/2002 establece como causal para no incorporar a la carrera administrativa, cuando la empresa que realiza la dotación de personal no cuenta con la certificación otorgada por la Superintendencia Civil.
En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Victor Hugo Mejía Illanes manteniendo la Resolución Administrativa SS.-084/2006.
CONSIDERANDO III: Que previa citación, en tiempo hábil se apersona José Negrete Román en representación legal del Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, quien por memorial de Fs. 598 a 602, contestó a la demanda, expresando en síntesis:
Que con Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 42/03 de 7 de marzo de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos, designó a Víctor Hugo Mejía Illanes en el cargo de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, cargo que asumió el 10 de marzo de 2003. Posteriormente, después de años de servicio, con nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004, inició su trámite ante la Superintendencia de Servicio Civil para la incorporación a la carrera administrativa.
Revisada la solicitud, la Superintendencia de Servicio Civil en virtud al Dictamen Nº 079/2006 de 29 de agosto de 2006, emitió la Resolución Administrativa SS.-084 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa PROACTIVA.
Con ese antecedente se emitió la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, declarando vacante su puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, designándose a Víctor Hugo Mejía Illanes, como interino por noventa días, en aplicación del Art. 5 inc. e) de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público.
Agregó que la Resolución Ministerial 176, se encuentra legalmente sustentado en base a los Arts. 5 inc. d) y 19 de la Ley 2027, Art. 12 inc. d) y e) Decreto Supremo 25749, Art. 21 y 32 inc. d) del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001, que señalan que el interinato solo puede durar máximo noventa días. Apuntó también los Arts. 23, 29 y 61 de la Ley 2027, título I, II y III de la Ley 2341, Art. 5 y 7 del procedimiento de incorporación a la carrera administrativa No. SS.-01/2002 de 28 de enero de 2002.
Señaló que en función al Art. 66 del Estatuto del Funcionario Público concordante con el Art. 67 del D.S. 26115 de 16 de marzo de 2001 y los Arts. 12 y 29 del D.S. 26319, no procede demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial 176 ya que correspondía primero recurrir al recurso de revocatoria y posteriormente al jerárquico, para posteriormente impugnarla en la vía contenciosa administrativa como indica el Art. 775 del Código de Procedimiento Civil, resultando precluido su derecho e inviable la presente demanda.
En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicitó declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes y probada la excepción perentoria de falta de acción y derecho.
Que aceptada la respuesta, se corrió en traslado a la entidad demandante para la réplica de Fs. 614 a 617, del mismo modo se presentó la dúplica a Fs. 620 a 623, y no habiendo nada más que tramitar se dictó “Autos para Sentencia”.
CONSIDERANDO IV: Que, por memorial de Fs. 414 a 416, José Negrete Román, en representación legal del Ing. Jerges Mercado Suarez Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, opone excepciones previas de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda, que puestas en conocimiento del recurrente fueron respondidas a Fs. 609 a 610 y resuelto por Auto Supremo No. 225/2007 de 29 de agosto de 2007, declarando improbadas la excepciones de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda.
CONSIDERANDO V: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 10 párrafo I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia de Servicio Civil y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
CONSIDERANDO VI: Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprenden los siguientes hechos:
1.El 7 de febrero de 2002 el Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos firmó un contrato con la empresa PROACTIVA para la contratación de personal jerárquico y no jerárquico, acuerdo realizado para el periodo de 15 de febrero de 2002 a 1 de abril de 2002, incluyendo en los términos de referencia - que forman parte del contrato - las reglas de evaluación. Entre los cargos a ser provistos se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto.
2.La convocatoria fue publicada el 17 de febrero de 2002.
3.El 3 de abril de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos designó al Comité de Selección de Personal, integrado por el Director General de Asuntos Administrativos, el Asesor del Viceministro de Servicios Básicos, la Coordinadora Pro Vivienda, el Consultor Gerente PRI y el 5 de abril de 2002, se designó al Jefe de Unidad de Desarrollo Urbano y al Coordinador Nacional Proyecto JICA.
4.El 27 de junio de 2002, el Consultor Gerente del PRI, emitió un informe en el que consta que se había logrado cubrir cuarenta y cuatro cargos de los cincuenta y un requeridos.
5.El 14 de octubre de 2002, el Consultor PRI-MVSB, envió un informe al Viceministro de Servicios Básicos para la contratación de los siete cargos pendientes, recomendando que se ampliara el contrato con la consultora PROACTIVA, informe que concuerda con el similar de 15 de octubre de 2002, suscrito por el Jefe de Unidad de Gestión Técnica de Recursos Humanos, quien realizó la misma recomendación.
6.El 4 de diciembre de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos comunica que cuenta con la No objeción del Banco Mundial.
7.El 10 de diciembre de 2002, el Viceministro de Servicios Básicos y la empresa PROACTIVA firmaron un acta de negociación respecto al monto y forma de pago, documento en el que también se hace constar que la publicación queda a cargo del Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos, motivo por el que el 20 de diciembre de 2002 se amplía el contrato con la empresa PROACTIVA por el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2002 al 7 de febrero de 2003, con los mismo términos de referencia.
8.La convocatoria fue publicada del 2 al 8 de enero de 2003 en la Gaceta Oficial de Convocatorias Bolivia.
9.El 7 de febrero de 2003, se entregó el informe por parte de la empresa (Fs. 213 a 224).
10.El 17 de febrero de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos designó al Comité de Selección de Personal, que estuvo integrado por el Director General de Administración Finanzas y Recursos Humanos, la Directora General de Asuntos Jurídicos y la Jefe de Unidad de Gestión Técnica de Recursos Humanos, comité que el 28 de febrero de 2003, emitió un informe dirigido al Ministro de Vivienda y Servicios Básicos, haciéndole conocer que luego de la entrevista y calificación, el ahora demandante, obtuvo un 90 %.
11.El 14 de marzo de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos remitió al Director de la Unidad Técnica-Proyecto de Reforma Institucional, el Informe Final de la Consultora anexando el informe de 12 de marzo de 2003, suscrito por la Jefe de Recursos Humanos en el que consta que fueron cubiertos cuatro cargos – uno de ellos con Víctor Hugo Mejía Illanes y que los tres restantes no fueron provistos.
12.Que el 17 de noviembre de 2004, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Servicios y Obras Públicas, Luis Soto Dorado, solicitó a la Superintendencia de Servicio Civil, la incorporación a la carrera administrativa de diez servidores públicos de ese ministerio, entre ellos, el ahora demandante.
13.El 29 de agosto de 2006, se emitió el Dictamen 079/2006 de la Lic. Karin Oporto Esteban, Intendente de Supervisión y Control de la Superintendencia de Servicio Civil, observando que: 1) el Comité de Selección fue nombrado en fecha posterior a la convocatoria, 2) La metodología no ha sido definida previamente a la convocatoria, 3) La entidad no remitió a la Superintendencia de Servicio Civil para validar la convocatoria, 4) No hay constancia de la apertura de sobres, 5) La empresa no cuenta con la certificación de la Superintendencia de Servicio Civil, de acuerdo a la Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002, publicada el 22 de febrero de 2002, recomendando por último no incorporar a la carrera administrativa al Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes.
14.El 26 de septiembre de 2006, la Superintendencia del Servicio Civil, emitió la Resolución Administrativa SS.-084/2006, que en su primer punto, resolvió invalidar el proceso de selección de la consultora PROACTIVA y en el segundo, no incorporar a la carrera administrativa a varios servidores públicos entre ellos, a Víctor Hugo Mejía Illanes.
15.En base a la anterior Resolución el Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos emitió la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006 que declara al recurrente como funcionario interino y declara vacante su cargo.
Establecidos los antecedentes administrativos que culminaron con la emisión de las resoluciones impugnadas, se tiene que el objeto de la controversia es la determinación de la Superintendencia del Servicio Civil al no convalidar el proceso de selección, contratación del demandante y la no incorporación a la carrera administrativa de Víctor Hugo Mejía Illanes, resolución que originó la emisión de la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, asignándole la calidad de funcionario interino y declarando vacante su cargo.
1)Con relación al proceso de selección y contratación del ahora demandante se evidencia lo siguiente:
a)Que es evidente que el 7 de febrero de 2002, Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, suscribió un contrato con la empresa especializada PROACTIVA y que al no haberse provisto los cincuenta y un cargos requeridos, el 10 de diciembre de 2002, se ampliaron los servicios de la empresa especializada, a efecto de cubrir los siete cargos que restaban.
b)La autorización de inicio del proceso de contratación no se encuentra contenida en el Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003, ya que emerge de la ejecución del primer contrato con la Consultora PROACTIVA, que evidentemente, concluyó en una primera fase con el informe de 27 de junio de 2002, suscrito por el Consultor Gerente del PRI Ing. Denis Angulo Velarde en el que hizo conocer que se habían provisto cuarenta y cuatro cargos de los cincuenta y uno requeridos, razón por la que la Unidad solicitante requirió la contratación de los siete cargos pendientes recomendando que se amplíe el contrato con la consultora PROACTIVA. Atendiendo dicha solicitud, el 4 de diciembre de 2002 el Viceministro de Servicios Básicos comunicó que contaba con la no objeción del Banco Mundial, autorización con la que se inició la ampliación del proceso de contratación el 2 de febrero de 2002, lo que desvirtúa también, la aplicación del Decreto Supremo 25964 de 21 de octubre de 2000 con vigencia desde el 2 de enero de 2002. Así se concluye que no es evidente que el Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003 sea un inicio del proceso de contratación.
c)En cuanto a que el Comité de Selección hubiera sido designado el 17 de febrero de 2003 con posterioridad a la convocatoria, si bien este aspecto es evidente, corresponde tener presente, que siendo su función determinar los parámetros y la metodología de evaluación, en el caso, al tratarse de una ampliación de la primera convocatoria, dichos parámetros ya existían en los Términos de Referencia que forman parte del contrato, motivo por el cual, su designación posterior, no afectó la transparencia del segundo proceso de contratación de personal.
d)Con relación a la inexistencia de parámetros de evaluación, se tiene presente que los términos de referencia que son parte del contrato definieron con anterioridad (en la primera contratación) las técnicas factores y puntajes necesarios por lo que no es posible invalidar la ampliación de la convocatoria. Asimismo, deberá considerarse el Art. 18 inc. a) del D.S. 26115, que a la letra dice: “Evaluación. En el proceso de selección de personal se realizará la comparación del perfil del puesto con la capacidad de los postulantes para lograr los resultados específicos y continuos a través de: evaluación curricular, de capacidad técnica y de cualidades personales. El resultado de cada una de estas etapas tendrá carácter público” de acuerdo al documento cursante a Fs. 12 a 20 del expediente tenemos que la metodología del proceso de evaluación se encuentra bien definida en los términos de referencia que son parte del contrato, concluyendo que no corresponde por este concepto anular el proceso de dotación respecto a la ampliación del contrato.
e)En cuanto a la inexistencia documental del acta de apertura de sobres, a Fs. 218 del expediente se observa en el Informe Final de la empresa que la apertura de sobres se realizó con la presencia del Ministro de Vivienda Servicios Básicos y la constancia de un Notario de Fe Pública, corroborado con copia legalizada del acta notariada de Fs. 231 a 238 suscrita por la Notaria de Fe Pública de Primera clase Dra. Katherine Ramírez C., documental que en consecuencia, desmiente lo afirmado por la Superintendencia del Servicio Civil.
f)Respecto a que la empresa PROACTIVA no hubiera solicitado a la Superintendencia la certificación para llevar a cabo el proceso, incumpliendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas y Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002 publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia el 22 de febrero de 2002, se tiene presente entonces, que dicha resolución estuvo vigente a partir de esa fecha, motivo por el que, en aplicación del Art. 123 de la Constitución Política del Estado, no puede ser retroactiva al 7 de febrero de 2002 fecha en que se realizó el contrato principal con la empresa PROACTIVA ni tampoco al momento en que éste fue ampliado el 20 de diciembre de 2002.
2) En cuanto a la excepción perentoria de falta de acción y derecho planteada por el Ministerio co-demandado, se concluye que la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, fue emitida en ejecución de las disposiciones de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006; en consecuencia, es parte accesoria de la misma y no un acto independiente que debiera ser impugnado en forma separada de la misma, motivo por el cual, se concluye que la excepción planteada no tiene sustento legal.
Asimismo, se considera que la nulidad de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006, además de retrotraer los actos hasta el estado en que la Superintendencia del Servicio Civil o la entidad que se ha subrogado en sus atribuciones, emita una resolución respecto a la petición de incorporación a la carrera administrativa formulada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, acarrea como lógica consecuencia, la nulidad de los actos posteriores como es el caso de la señalada Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006.
Finalmente, es menester considerar la jurisprudencia constitucional referida al principio de informalismo en la SC 0142/2010-R, de 17 de mayo de 2010 que indica: “la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados (Roberto Dromi, El Procedimiento Administrativo y Derecho Administrativo, ambos Ediciones Ciudad Argentina, págs. 78-79 y 846, respectivamente)” principio en base al cual si bien por la forma podría aplicarse la excepción, por el fondo no corresponde al ser una consecuencia de un acto administrativo cuya valides estaría en vigencia (el proceso de contratación) donde corresponde la nulidad de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 al corregir equivocaciones realizadas en el mismo.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 10.I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 de Transición para el Tribunal Supremo y, lo dispuesto en los Arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la excepción perentoria de falta de acción y derecho planteada por el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda. Asimismo, declara PROBADA la demanda contencioso administrativa de Fs. 362 a 373, interpuesta por el Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes; en consecuencia se declara NULAS la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 y la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006 por la validez del proceso de dotación de personal realizado por la el empresa PROACTIVA para el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Viviendas, disponiéndose que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (conforme al DS Nº 71 de 09 de abril de 2009), emita nuevo pronunciamiento respecto a la solicitud de convalidación del proceso de selección de personal realizado por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, y se proceda a la incorporación inmediata a la carrera administrativa del señor Víctor Hugo Mejia Illanes en el cargo de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuestos, en el plazo de tres días desde su legal notificación con la presente Sentencia, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades debidas.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con las formalidades de rigor.
Esta Sentencia es dictada en Sucre Capital del Estado Plurinacional de Bolivia a los tres días del mes de julio de dos mil trece años.
No intervienen el Presidente Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano por viaje oficial y la Magistrada Maritza Suntura Juaniquina por ausencia.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
Magistrado Relator: Rómulo Calle Mamani.
Jorge Isaac von Borries Méndez
DECANO EN EJERCICIO DE LA PRESIDENCIA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Rómulo Calle Mamani
MAGISTRADO
Antonio Guido Campero Segovia
MAGISTRADO
Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO
Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Norka Natalia Mercado Guzmán
MAGISTRADA
Fidel Marcos Tordoya Rivas
MAGISTRADO
Darwin Vargas Vargas
Secretario de Sala Plena