SALA PLENA
SENTENCIA: 279/2014.
FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.
EXPEDIENTE: 222/2008.
PROCESO : Contencioso Administrativo.
PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).
MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.
Pronunciada en la demanda contencioso-administrativa seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 218 a 228, en la que se impugna la Resolución Administrativa (Recurso Jerárquico) Nº 1663 de 26 de febrero de 2008; la admisión de la demanda de fs. 231; memorial de apersonamiento y contestación de fs. 255 a 262; los antecedentes procesales y de emisión de la Resolución impugnada.
CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:
1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda. ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.
En este antecedente, refiere que el 8 de marzo de 2007, Denisse Varnoux Garay presentó una reclamación directa a ODECO - COTAS La Paz con el formulario Nº 2288, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica Nº 2221548, por llamadas con destino Internacional, registrados en el mes de enero de 2007. COTAS Ltda., luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 21 de marzo de 2007 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando que según sus registros, se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 2221548 correspondiente al mes enero 2007, con el operador de larga distancia 12 COTAS, han sido emitidas debido a las llamadas completadas con destino 56322339735 (Valparaíso-Chile), con absoluta normalidad.
El 14 de mayo de 2007, manifiesta haberse emitido la RAR Nº 2007/1220, mediante el cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL).
Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de junio de 2007, fue notificado por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., por el servicio de larga distancia internacional con destino a Chile a la Sra. Denisse Varnoux Garay, específicamente por las llamadas internacionales enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS Ltda., registradas en la línea telefónica 2221548, fueron correctas, llamadas registradas en el mes de enero de 2007, refiriéndole las pruebas que debiera producir, que fue respondida mediante carta COTAS GG Nº 312/2007, adjuntando el informe, análisis y pruebas realizadas respecto al caso, antecedentes con el que se dictó la RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación de la Sra. Denisse Varnoux Garay, e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado por las llamadas realizadas.
Señala que presentado el recurso revocatorio, éste fue rechazado por SITTEL mediante RAR Nº 2007/2736 de 20 de septiembre de 2007, contra el que presentaron el correspondiente Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE y mereció la emisión de la RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que revocó las RAR Nº 2007/2736 y 2007/1899, respectivamente, ordenando a la SITTEL, emitir una nueva resolución administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la propia Resolución Administrativa.
2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso COTEL, con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador. Al momento de dictar la resolución impugnada, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que el Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de junio de 2007, debió ser solicitado a COTEL por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a ésa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso, COTAS Ltda. y COTEL La Paz, en la interconexión. Afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.
También manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no esta bajo su alcance técnico ni contractualmente, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio de larga distancia internacional a Denisse Varnoux Garay, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas internacionales hasta la conclusión de las mismas con destino al número 56322339735, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COTEL, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica de la reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que la RA Nº 1663 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COTEL o que ésta haya negado la solicitud de la información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones, indica que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda.
Por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que otro principio que rige es la búsqueda de la verdad material por parte de la administración o del ente regulador y que el requerimiento de pruebas sea de cumplimiento posible para el operador, de otro lado no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes, advirtió que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 LPA.
3.- Afirma que mediante carta COTAS GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 2221548 de propiedad de Denisse Varnoux Garay, y demostró que los tráficos facturados corresponde a las llamadas completas entregadas por COTEL y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2. 14, inc. c) y d) del punto 2. 15. 2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20-128, refiriéndose al Transito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.
En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 5 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.
Por último, manifiesta que la Resolución Administrativa impugnada, ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, art. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y art. 8 del DS 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COTEL La Paz la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de termino probatorio de 5 de junio de 2007, donde se evidencia que las llamadas internacionales efectuadas, fueron generadas en la Red de COTEL.
CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 231, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 14 de julio de 2008, manifestando que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos que la Resolución Administrativa Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:
1.- La RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por la abonada Denisse Varnoux Garay, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 2221548, por el servicio de llamadas internacionales a Chile, específicamente por que el reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de enero de 2007. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.
En el caso, no fue COTEL quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 2221548, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de enero de 2007, por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTEL es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a Denisse Varnoux Garay y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COTEL para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.
2.- Correspondía a COTAS Ltda. presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados, y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.
3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, cita el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS 28308.
Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS Ltda. la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).
COTAS, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.
Lo expuesto permite concluir que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.
4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.
Siendo la ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.
Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada fue dictado en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.
CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.
Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos (fs. 1 a 219 y 1 a 200), se llega a las siguientes conclusiones:
1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2736 emitida el 20 de septiembre de 2007 por la SITTEL, que a su vez, rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por la señora Denisse Varnoux Garay en contra de COTAS Ltda. por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 2221548 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.
Siendo el objeto de la controversia, según afirma COTAS Ltda., que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario pertenecía a COTEL, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.
De la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:
Que ante el reclamo administrativo planteado por Denisse Varnoux Garay a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de La Paz, relativo a la facturación por concepto de llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de enero de 2007, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS Ltda. y que finalmente, fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 2221548 a un teléfono con número internacional (Chile) con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COTEL) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.
Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, por RAR Nº 2007/1220 de 14 de mayo de 2007, se formuló cargos contra COTAS Ltda. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inciso a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba.
2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportada con el código multiportador “12”.
3.- Mediante nota COTAS GG Nº 312/2007 de 22 de junio, la ahora demandante, respondió al auto de apertura, ratificando las pruebas de descargo enviadas mediante correo electrónico por encontrarse bajo su alcance, manifestando, que tanto el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y el proveedor local de la línea 2221548 COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el Punto de Interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión, asimismo, se refirió sobre el principio de confidencialidad que refiere le impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados, solicitando que la información que la Superintendencia considere necesaria, la pida al otro involucrado en la interconexión, cual es el operador dueño de la red local COTEL.
El auto de 2 de julio de 2007, declaró clausurado el término probatorio, a cuyo efecto, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que ha dado origen a los recursos de impugnación en sede administrativa y a la presente demanda contencioso-administrativa.
Resulta necesario mencionar que durante la tramitación del recurso jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE, el 11 de octubre de 2007, COTAS presentó un memorial con suma “remite pruebas de reciente obtención” y adjuntó la documental remitida por COTEL a su requerimiento, solicitando su admisión de conformidad con los arts. 88 y 90 del DS Nº 27113 del Reglamento a la LPA., la cual fue admitida con providencia de 25 de octubre de 2007 según consta.
4.- Que el art. 18 de la Ley 1632 Ley de Telecomunicaciones de julio de 1995 -vigente en ese momento-, reglamentado en el DS 24132 de 27 de septiembre de 1995, establece la obligatoriedad de la interconexión de redes públicas funcionalmente compatibles, para prestar servicios de telecomunicación. En el caso de COTAS Ltda., mediante Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, se aprobó su Oferta Básica de Interconexión OBI.
En el marco legal precedente, COTAS Ltda. a través de la COTEL de la ciudad de La Paz, en la gestión analizada prestaba servicio de interconexión para llamadas de larga distancia (nacional e internacional) desde teléfonos fijos.
5.- A efecto del presente análisis, resulta también necesario referirse a las conclusiones contenidas en la resolución administrativa que puso fin al proceso administrativo y que es impugnada en la acción contencioso-administrativa, así se tiene que, al concluir con el rechazo del recurso de revocatoria presentado por COTAS Ltda., concluyó que:
COTAS no demostró que existiera negativa de COTEL a proporcionar la información requerida por la Superintendencia.
Que las pruebas requeridas por la Superintendencia a la recurrente tienen un costo que debe ser asumido por COTAS, y que no es admisible que se pretenda que lo haga la administración.
Con relación a la prueba de reciente obtención presentada por COTAS, se desvirtúan todos sus argumentos sobre falta de reglamentación e imposibilidad de obtención de las pruebas a cargo del operador local y que esa documentación no podía ser considerada por no haber sido presentada oportunamente, sino después de la emisión de la Resolución RAR 2007/1899 de 13 de julio de 2007.
Que COTAS no cumplió con el Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente por los operadores interconectantes.
De lo precedentemente expuesto, se tiene que en el curso del procesamiento del reclamo administrativo planteado por la usuaria Denisse Varnoux Garay, tramitado al amparo de las normas contenidas en los arts. 59 al 66 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, aprobado con DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, la entidad reguladora, en las resoluciones emitidas y que son objeto de revisión en el presente proceso, ha entendido y persistido en que la carga de la prueba para desvirtuar los cargos formulados en su contra, correspondía a COTAS Ltda.
Si bien es evidente, que el artículo 63. II del indicado Reglamento prevé que en las reclamaciones administrativas, la carga de la prueba corresponde al operador, dicha norma debe ser entendida en el marco general de la Ley 2341 LPA y de las normas citadas. Así se tiene que, el art. 59 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, prevé la posibilidad de que el usuario del servicio presente un reclamo administrativo por cualquiera de los casos previstos por el art. 15 (Infracciones contra derechos de los Usuarios) del Reglamento de Sanciones y Procedimiento Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado con DS 25950 de 20 de octubre de 2000, corresponde al operador probar que el reclamo planteado no tiene fundamento, eximiéndose al usuario de aportar prueba alguna, por lo que existe una presunción contra el operador cuando señala: “en la medida en que la interpretación de la carga de la prueba implica que se consideren ciertos los hechos que alega el reclamante” (sic), si no son desvirtuados por el operador y que por el principio de imparcialidad previsto en el inciso f) del art. 4 de la Ley 2341 LPA, se impide que el ente regulador asuma la carga de la prueba que le corresponde al operador presunto infractor.
Sobre el particular, es importante hacer una valoración en el siguiente sentido: El procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento está regulado por el art. 54. I del DS 27172 Reglamento a la LPA para el SIRESE, en el que el Estado como Administración Pública dirima intereses de particulares, normativa por la que se establece la participación trilateral en este singular proceso administrativo, en el cual la materia sobre la que se regula corresponde a una propia de la Administración Pública. Es así que las autoridades que resuelven este tipo de controversias propias de estos procedimientos “deben ser imparciales”, porque constituye una modalidad de actuación administrativa diseñada con el propósito de que la Administración actué como tercero imparcial, resolviendo conflictos entre los administrados respecto de una relación jurídica de la cual la administración no es parte; sumiendo la conceptualización de dos administrados ya sea como una personas físicas o jurídicas frente a la Administración a diferencia del tradicional procedimiento bilateral en el que la Administración es al mismo tiempo juez y parte.
Es en el desarrollo de procedimiento singular que es predominante el interés o derecho del particular que está en causa, por ello la Administración Pública debe asumir para el cumplimiento de esta actividad una rigurosa actitud neutral, dicha entidad consecuentemente debe observar necesariamente una actitud de imparcialidad que debe guardar compatibilidad con la naturaleza de los derechos sometidos a su decisión, pero, en la medida que garantice el respeto de la igualdad de las partes en su posición en el procedimiento, así como la vigencia del principio de contradicción en el desarrollo del mismo.
Por otra parte en el procedimiento administrativo general, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, pero ello no enerva la aplicación del principio general procesal de “quien afirme un hecho deba probarlo”.
La aplicación de los principios de verdad material y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo, hacen que sobre los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo, intervengan en el procedimiento para realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan su decisión; sin embargo, varía la situación en el caso de procedimiento en el que se dilucidan derechos pretendidos de particulares, donde el principio contradictorio se hace más evidente en la tramitación del mismo, pues este Tribunal considera que existiendo la obligación de desvirtuar el reclamo del usuario, prima la posición neutral de la administración, y el principio de verdad material tiene que atenuarse porque básicamente, la carga de la prueba recae en los administrados, consecuentemente la carga de la prueba corresponde al operador, quien tiene a su cargo la actividad probatoria, que le ha sido delegada por mandato del art. 47 de la Ley 2341 LPA, que establece: “(Prueba)… IV los gastos de aportación y producción de las pruebas correrán por cuenta de los interesados que la soliciten”; por otra parte el art. 63. II del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, REGLAMENTO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA EL SISTEMA DE REGULACIÓN SECTORIAL – SIRESE, en cuanto al régimen de reclamaciones de los usuarios, establece que “el operador asume la carga de la prueba”, lo que implica responsabilidad de aportar y producir en el procedimiento de reclamación, los elementos probatorios tendientes a desvirtuar su responsabilidad respecto de la presunta comisión de la infracción por la cual se le han formulado cargos. Ello no contradice para que cuando se presente desigualdad entra las partes, como es el caso que nos ocupa -un caso de defensa al consumidor-, la administración distribuya el peso de la carga de la prueba hacia quien está en mejor posición de asumirla y soportarla, como lo es COTAS Ltda., y no así el usuario reclamante Denisse Varnoux Garay.
En ese contexto, se tiene que de la lectura de la resolución recurrida y de sus antecedentes procesales, este tribunal no encuentra vulneración de los derechos acusados como tales en la demanda, por cuanto las autoridades encargadas de resolver el procedimiento, fueron lo suficientemente prudentes para aplicar en su exacta dimensión el principio de la verdad material, que informa a todo tipo de procedimiento administrativo a fin que no termine distorsionándose el sentido de las pruebas en el procedimiento, habiendo actuado la autoridad decisoria SITTEL en el procedimiento administrativo que nos ocupa, de manera correcta sin sustituir el deber probatorio de la parte, ahora demandante.
6.- De igual forma es pertinente hacer referencia a la prueba de reciente obtención presentada por la Cooperativa demandante en la fase del Recurso Jerárquico, que, si bien el art. 46. II de la Ley 2341 LPA, establece que en cualquier momento del procedimiento los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentaciones u otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente resolución, esta determinación se encuentra regulada por el art. 62.III del mismo cuerpo legal, que en fase de Recurso Administrativo, dice: “El término de prueba procederá solo cuando haya nuevos hechos o documentos que no estén considerados en el expediente. A estos efectos, el escrito del recurso y los informes no tendrán carácter de documentos nuevos ni tampoco lo tendrán aquellos que el interesado pudo adjuntar al expediente antes de dictarse la resolución recurrida”, disposición concordante con lo dispuesto en el art. 90 del DS Nº 27113 Reglamento a la LPA, que señala los casos en los que procede la recepción de la prueba de reciente obtención: a) Si tuviera conocimiento de un hecho nuevo relevante para la decisión, b) cuando exista prueba documental determinante para la decisión que no hubiese sido conocida anteriormente por el interesado o éste no hubiera podido obtenerla.
En el caso de autos y conforme a la compulsa de los antecedentes administrativos presentados por COTAS Ltda. dentro del Recurso Jerárquico, la prueba aportada no corresponde a ninguno de los casos determinados por la norma antes citada, por el contrario la demandante demostró que la documentación pudo haber sido presentada dentro de la tramitación de la reclamación administrativa conforme manda el art. 62. III de la Ley 2341 LPA, evidenciándose de ésta manera, que COTAS Ltda. dentro de la tramitación de la reclamación administrativa, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL La Paz para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información, de lo que se infiere que existió negligencia e irresponsabilidad en su tramitación.
Asimismo, no habiendo COTAS Ltda. efectuado el procedimiento establecido en el punto 5.1 de la OBI durante la reclamación directa efectuada por el usuario, ha incumplido con el procedimiento, por lo que en aplicación del Reglamento de Interconexión aprobado por DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, éste tenía la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa y al no haberlo hecho, ha soslayado la obligación probatoria a la que ésta reatado.
7.- Del análisis precedente, éste Tribunal de Justicia concluye que la Resolución Administrativa Jerárquico RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción o vulneración de derechos en el procedimiento administrativo, particularmente en la resolución impugnada, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad de los actos realizados en sede administrativa, en consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa Jerárquica impugnada.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de lo establecido en el art. 781 del Código de Procedimiento Civil y el art. 10.I de la Ley 212, falla declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 218 a 228 en el que impugna la Resolución Administrativa Jerárquica RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, dictada por la Superintendencia General del SIRESE, actualmente remplazada por el MOPSyV, la RAR Nº 2007/2736 de 20 de septiembre de 2007, así como la RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007.
Se adjunta voto aclaratorio de la Magistrada Rita Susana Nava Durán.
No suscriben los Magistrados Antonio Guido Campero Segovia, Norka Natalia Mercado Guzmán y Fidel Marcos Tordoya Rivas, por emitir voto disidente.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez
PRESIDENTE
Fdo. Rómulo Calle Mamani
DECANO
Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO
Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
Fdo. Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Fdo. Maritza Suntura Juaniquina
MAGISTRADA
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena
SENTENCIA: 279/2014.
FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.
EXPEDIENTE: 222/2008.
PROCESO : Contencioso Administrativo.
PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).
MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.
Pronunciada en la demanda contencioso-administrativa seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 218 a 228, en la que se impugna la Resolución Administrativa (Recurso Jerárquico) Nº 1663 de 26 de febrero de 2008; la admisión de la demanda de fs. 231; memorial de apersonamiento y contestación de fs. 255 a 262; los antecedentes procesales y de emisión de la Resolución impugnada.
CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:
1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda. ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.
En este antecedente, refiere que el 8 de marzo de 2007, Denisse Varnoux Garay presentó una reclamación directa a ODECO - COTAS La Paz con el formulario Nº 2288, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica Nº 2221548, por llamadas con destino Internacional, registrados en el mes de enero de 2007. COTAS Ltda., luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 21 de marzo de 2007 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando que según sus registros, se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 2221548 correspondiente al mes enero 2007, con el operador de larga distancia 12 COTAS, han sido emitidas debido a las llamadas completadas con destino 56322339735 (Valparaíso-Chile), con absoluta normalidad.
El 14 de mayo de 2007, manifiesta haberse emitido la RAR Nº 2007/1220, mediante el cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL).
Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de junio de 2007, fue notificado por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., por el servicio de larga distancia internacional con destino a Chile a la Sra. Denisse Varnoux Garay, específicamente por las llamadas internacionales enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS Ltda., registradas en la línea telefónica 2221548, fueron correctas, llamadas registradas en el mes de enero de 2007, refiriéndole las pruebas que debiera producir, que fue respondida mediante carta COTAS GG Nº 312/2007, adjuntando el informe, análisis y pruebas realizadas respecto al caso, antecedentes con el que se dictó la RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación de la Sra. Denisse Varnoux Garay, e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado por las llamadas realizadas.
Señala que presentado el recurso revocatorio, éste fue rechazado por SITTEL mediante RAR Nº 2007/2736 de 20 de septiembre de 2007, contra el que presentaron el correspondiente Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE y mereció la emisión de la RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que revocó las RAR Nº 2007/2736 y 2007/1899, respectivamente, ordenando a la SITTEL, emitir una nueva resolución administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la propia Resolución Administrativa.
2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso COTEL, con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador. Al momento de dictar la resolución impugnada, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que el Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de junio de 2007, debió ser solicitado a COTEL por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a ésa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso, COTAS Ltda. y COTEL La Paz, en la interconexión. Afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.
También manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no esta bajo su alcance técnico ni contractualmente, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio de larga distancia internacional a Denisse Varnoux Garay, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas internacionales hasta la conclusión de las mismas con destino al número 56322339735, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COTEL, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica de la reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que la RA Nº 1663 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COTEL o que ésta haya negado la solicitud de la información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones, indica que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda.
Por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que otro principio que rige es la búsqueda de la verdad material por parte de la administración o del ente regulador y que el requerimiento de pruebas sea de cumplimiento posible para el operador, de otro lado no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes, advirtió que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 LPA.
3.- Afirma que mediante carta COTAS GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 2221548 de propiedad de Denisse Varnoux Garay, y demostró que los tráficos facturados corresponde a las llamadas completas entregadas por COTEL y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2. 14, inc. c) y d) del punto 2. 15. 2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20-128, refiriéndose al Transito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.
En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 5 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.
Por último, manifiesta que la Resolución Administrativa impugnada, ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, art. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y art. 8 del DS 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COTEL La Paz la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de termino probatorio de 5 de junio de 2007, donde se evidencia que las llamadas internacionales efectuadas, fueron generadas en la Red de COTEL.
CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 231, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 14 de julio de 2008, manifestando que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos que la Resolución Administrativa Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:
1.- La RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por la abonada Denisse Varnoux Garay, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 2221548, por el servicio de llamadas internacionales a Chile, específicamente por que el reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de enero de 2007. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.
En el caso, no fue COTEL quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 2221548, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de enero de 2007, por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTEL es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a Denisse Varnoux Garay y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COTEL para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.
2.- Correspondía a COTAS Ltda. presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados, y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.
3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, cita el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS 28308.
Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS Ltda. la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).
COTAS, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.
Lo expuesto permite concluir que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.
4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.
Siendo la ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.
Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada fue dictado en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.
CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.
Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos (fs. 1 a 219 y 1 a 200), se llega a las siguientes conclusiones:
1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2736 emitida el 20 de septiembre de 2007 por la SITTEL, que a su vez, rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por la señora Denisse Varnoux Garay en contra de COTAS Ltda. por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 2221548 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.
Siendo el objeto de la controversia, según afirma COTAS Ltda., que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario pertenecía a COTEL, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.
De la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:
Que ante el reclamo administrativo planteado por Denisse Varnoux Garay a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de La Paz, relativo a la facturación por concepto de llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de enero de 2007, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS Ltda. y que finalmente, fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 2221548 a un teléfono con número internacional (Chile) con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COTEL) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.
Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, por RAR Nº 2007/1220 de 14 de mayo de 2007, se formuló cargos contra COTAS Ltda. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inciso a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba.
2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 261/2007 de 28 de mayo, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportada con el código multiportador “12”.
3.- Mediante nota COTAS GG Nº 312/2007 de 22 de junio, la ahora demandante, respondió al auto de apertura, ratificando las pruebas de descargo enviadas mediante correo electrónico por encontrarse bajo su alcance, manifestando, que tanto el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y el proveedor local de la línea 2221548 COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el Punto de Interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión, asimismo, se refirió sobre el principio de confidencialidad que refiere le impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados, solicitando que la información que la Superintendencia considere necesaria, la pida al otro involucrado en la interconexión, cual es el operador dueño de la red local COTEL.
El auto de 2 de julio de 2007, declaró clausurado el término probatorio, a cuyo efecto, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007, que ha dado origen a los recursos de impugnación en sede administrativa y a la presente demanda contencioso-administrativa.
Resulta necesario mencionar que durante la tramitación del recurso jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE, el 11 de octubre de 2007, COTAS presentó un memorial con suma “remite pruebas de reciente obtención” y adjuntó la documental remitida por COTEL a su requerimiento, solicitando su admisión de conformidad con los arts. 88 y 90 del DS Nº 27113 del Reglamento a la LPA., la cual fue admitida con providencia de 25 de octubre de 2007 según consta.
4.- Que el art. 18 de la Ley 1632 Ley de Telecomunicaciones de julio de 1995 -vigente en ese momento-, reglamentado en el DS 24132 de 27 de septiembre de 1995, establece la obligatoriedad de la interconexión de redes públicas funcionalmente compatibles, para prestar servicios de telecomunicación. En el caso de COTAS Ltda., mediante Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, se aprobó su Oferta Básica de Interconexión OBI.
En el marco legal precedente, COTAS Ltda. a través de la COTEL de la ciudad de La Paz, en la gestión analizada prestaba servicio de interconexión para llamadas de larga distancia (nacional e internacional) desde teléfonos fijos.
5.- A efecto del presente análisis, resulta también necesario referirse a las conclusiones contenidas en la resolución administrativa que puso fin al proceso administrativo y que es impugnada en la acción contencioso-administrativa, así se tiene que, al concluir con el rechazo del recurso de revocatoria presentado por COTAS Ltda., concluyó que:
COTAS no demostró que existiera negativa de COTEL a proporcionar la información requerida por la Superintendencia.
Que las pruebas requeridas por la Superintendencia a la recurrente tienen un costo que debe ser asumido por COTAS, y que no es admisible que se pretenda que lo haga la administración.
Con relación a la prueba de reciente obtención presentada por COTAS, se desvirtúan todos sus argumentos sobre falta de reglamentación e imposibilidad de obtención de las pruebas a cargo del operador local y que esa documentación no podía ser considerada por no haber sido presentada oportunamente, sino después de la emisión de la Resolución RAR 2007/1899 de 13 de julio de 2007.
Que COTAS no cumplió con el Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente por los operadores interconectantes.
De lo precedentemente expuesto, se tiene que en el curso del procesamiento del reclamo administrativo planteado por la usuaria Denisse Varnoux Garay, tramitado al amparo de las normas contenidas en los arts. 59 al 66 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, aprobado con DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, la entidad reguladora, en las resoluciones emitidas y que son objeto de revisión en el presente proceso, ha entendido y persistido en que la carga de la prueba para desvirtuar los cargos formulados en su contra, correspondía a COTAS Ltda.
Si bien es evidente, que el artículo 63. II del indicado Reglamento prevé que en las reclamaciones administrativas, la carga de la prueba corresponde al operador, dicha norma debe ser entendida en el marco general de la Ley 2341 LPA y de las normas citadas. Así se tiene que, el art. 59 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, prevé la posibilidad de que el usuario del servicio presente un reclamo administrativo por cualquiera de los casos previstos por el art. 15 (Infracciones contra derechos de los Usuarios) del Reglamento de Sanciones y Procedimiento Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado con DS 25950 de 20 de octubre de 2000, corresponde al operador probar que el reclamo planteado no tiene fundamento, eximiéndose al usuario de aportar prueba alguna, por lo que existe una presunción contra el operador cuando señala: “en la medida en que la interpretación de la carga de la prueba implica que se consideren ciertos los hechos que alega el reclamante” (sic), si no son desvirtuados por el operador y que por el principio de imparcialidad previsto en el inciso f) del art. 4 de la Ley 2341 LPA, se impide que el ente regulador asuma la carga de la prueba que le corresponde al operador presunto infractor.
Sobre el particular, es importante hacer una valoración en el siguiente sentido: El procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento está regulado por el art. 54. I del DS 27172 Reglamento a la LPA para el SIRESE, en el que el Estado como Administración Pública dirima intereses de particulares, normativa por la que se establece la participación trilateral en este singular proceso administrativo, en el cual la materia sobre la que se regula corresponde a una propia de la Administración Pública. Es así que las autoridades que resuelven este tipo de controversias propias de estos procedimientos “deben ser imparciales”, porque constituye una modalidad de actuación administrativa diseñada con el propósito de que la Administración actué como tercero imparcial, resolviendo conflictos entre los administrados respecto de una relación jurídica de la cual la administración no es parte; sumiendo la conceptualización de dos administrados ya sea como una personas físicas o jurídicas frente a la Administración a diferencia del tradicional procedimiento bilateral en el que la Administración es al mismo tiempo juez y parte.
Es en el desarrollo de procedimiento singular que es predominante el interés o derecho del particular que está en causa, por ello la Administración Pública debe asumir para el cumplimiento de esta actividad una rigurosa actitud neutral, dicha entidad consecuentemente debe observar necesariamente una actitud de imparcialidad que debe guardar compatibilidad con la naturaleza de los derechos sometidos a su decisión, pero, en la medida que garantice el respeto de la igualdad de las partes en su posición en el procedimiento, así como la vigencia del principio de contradicción en el desarrollo del mismo.
Por otra parte en el procedimiento administrativo general, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, pero ello no enerva la aplicación del principio general procesal de “quien afirme un hecho deba probarlo”.
La aplicación de los principios de verdad material y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo, hacen que sobre los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo, intervengan en el procedimiento para realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan su decisión; sin embargo, varía la situación en el caso de procedimiento en el que se dilucidan derechos pretendidos de particulares, donde el principio contradictorio se hace más evidente en la tramitación del mismo, pues este Tribunal considera que existiendo la obligación de desvirtuar el reclamo del usuario, prima la posición neutral de la administración, y el principio de verdad material tiene que atenuarse porque básicamente, la carga de la prueba recae en los administrados, consecuentemente la carga de la prueba corresponde al operador, quien tiene a su cargo la actividad probatoria, que le ha sido delegada por mandato del art. 47 de la Ley 2341 LPA, que establece: “(Prueba)… IV los gastos de aportación y producción de las pruebas correrán por cuenta de los interesados que la soliciten”; por otra parte el art. 63. II del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, REGLAMENTO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA EL SISTEMA DE REGULACIÓN SECTORIAL – SIRESE, en cuanto al régimen de reclamaciones de los usuarios, establece que “el operador asume la carga de la prueba”, lo que implica responsabilidad de aportar y producir en el procedimiento de reclamación, los elementos probatorios tendientes a desvirtuar su responsabilidad respecto de la presunta comisión de la infracción por la cual se le han formulado cargos. Ello no contradice para que cuando se presente desigualdad entra las partes, como es el caso que nos ocupa -un caso de defensa al consumidor-, la administración distribuya el peso de la carga de la prueba hacia quien está en mejor posición de asumirla y soportarla, como lo es COTAS Ltda., y no así el usuario reclamante Denisse Varnoux Garay.
En ese contexto, se tiene que de la lectura de la resolución recurrida y de sus antecedentes procesales, este tribunal no encuentra vulneración de los derechos acusados como tales en la demanda, por cuanto las autoridades encargadas de resolver el procedimiento, fueron lo suficientemente prudentes para aplicar en su exacta dimensión el principio de la verdad material, que informa a todo tipo de procedimiento administrativo a fin que no termine distorsionándose el sentido de las pruebas en el procedimiento, habiendo actuado la autoridad decisoria SITTEL en el procedimiento administrativo que nos ocupa, de manera correcta sin sustituir el deber probatorio de la parte, ahora demandante.
6.- De igual forma es pertinente hacer referencia a la prueba de reciente obtención presentada por la Cooperativa demandante en la fase del Recurso Jerárquico, que, si bien el art. 46. II de la Ley 2341 LPA, establece que en cualquier momento del procedimiento los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentaciones u otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente resolución, esta determinación se encuentra regulada por el art. 62.III del mismo cuerpo legal, que en fase de Recurso Administrativo, dice: “El término de prueba procederá solo cuando haya nuevos hechos o documentos que no estén considerados en el expediente. A estos efectos, el escrito del recurso y los informes no tendrán carácter de documentos nuevos ni tampoco lo tendrán aquellos que el interesado pudo adjuntar al expediente antes de dictarse la resolución recurrida”, disposición concordante con lo dispuesto en el art. 90 del DS Nº 27113 Reglamento a la LPA, que señala los casos en los que procede la recepción de la prueba de reciente obtención: a) Si tuviera conocimiento de un hecho nuevo relevante para la decisión, b) cuando exista prueba documental determinante para la decisión que no hubiese sido conocida anteriormente por el interesado o éste no hubiera podido obtenerla.
En el caso de autos y conforme a la compulsa de los antecedentes administrativos presentados por COTAS Ltda. dentro del Recurso Jerárquico, la prueba aportada no corresponde a ninguno de los casos determinados por la norma antes citada, por el contrario la demandante demostró que la documentación pudo haber sido presentada dentro de la tramitación de la reclamación administrativa conforme manda el art. 62. III de la Ley 2341 LPA, evidenciándose de ésta manera, que COTAS Ltda. dentro de la tramitación de la reclamación administrativa, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL La Paz para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información, de lo que se infiere que existió negligencia e irresponsabilidad en su tramitación.
Asimismo, no habiendo COTAS Ltda. efectuado el procedimiento establecido en el punto 5.1 de la OBI durante la reclamación directa efectuada por el usuario, ha incumplido con el procedimiento, por lo que en aplicación del Reglamento de Interconexión aprobado por DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, éste tenía la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa y al no haberlo hecho, ha soslayado la obligación probatoria a la que ésta reatado.
7.- Del análisis precedente, éste Tribunal de Justicia concluye que la Resolución Administrativa Jerárquico RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción o vulneración de derechos en el procedimiento administrativo, particularmente en la resolución impugnada, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad de los actos realizados en sede administrativa, en consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa Jerárquica impugnada.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de lo establecido en el art. 781 del Código de Procedimiento Civil y el art. 10.I de la Ley 212, falla declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 218 a 228 en el que impugna la Resolución Administrativa Jerárquica RA Nº 1663 de 26 de febrero de 2008, dictada por la Superintendencia General del SIRESE, actualmente remplazada por el MOPSyV, la RAR Nº 2007/2736 de 20 de septiembre de 2007, así como la RAR Nº 2007/1899 de 13 de julio de 2007.
Se adjunta voto aclaratorio de la Magistrada Rita Susana Nava Durán.
No suscriben los Magistrados Antonio Guido Campero Segovia, Norka Natalia Mercado Guzmán y Fidel Marcos Tordoya Rivas, por emitir voto disidente.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez
PRESIDENTE
Fdo. Rómulo Calle Mamani
DECANO
Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO
Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
Fdo. Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Fdo. Maritza Suntura Juaniquina
MAGISTRADA
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena