SALA PLENA
SENTENCIA: 184/2016.
FECHA:Sucre, 21 de abril de 2016.
EXPEDIENTE Nº:877/2012.
PROCESO:Contencioso Administrativo.
PARTES:Banco de Crédito S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
MAGISTRADO RELATOR:Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fojas 64 a 69, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, la contestación de fojas 102 a 109 vta., los memoriales de réplica y duplica, antecedentes procesales; y
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.
I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.
Que el Banco de Crédito de Bolivia S.A. emitió el 27 de septiembre de 2011, en favor de la Aduana Nacional de Bolivia, la Garantía a Primer Requerimiento Nº D201-37092 por cuenta de “The Boeing Company”, con validez hasta el 15 de noviembre de 2011 por un valor de UFV de 112.706.935.12, conforme a las especificaciones exigidas por el beneficiario. A la fecha de emisión de la garantía el cambio de la UFV al boliviano era de 1.67901 generando un monto equivalente a Bs. 189.236.071.14. El patrimonio neto del BCP al 31 de agosto de 2011 ascendía a la suma de Bs. 632.325.339 y la operación contingente representaba el 29.93% de ese patrimonio neto.
Que el 14 de febrero de 2012, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) notifica cargos al BCP por el presunto incumplimiento al segundo párrafo del art. 44 de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras, afirmando que el 31 de octubre de 2011esta entidad registra un exceso del 0.19% sobre el límite máximo de 30% del Patrimonio Neto vigente a esa fecha, por la Boleta de Garantía Nº D201 37092 solicitada por “The Boeing Company y contra garantizada por el JP MORGAN BANK; señala que debe entenderse que se trata de una Garantía a Primer Requerimiento y no una Boleta de Garantía.
Manifiesta que una vez recibida la notificación de cargos el BCP explicó que debido a la variación regular en la cotización de la UFV, el monto afianzado al 31 de octubre de 2011 se incrementó en bolivianos, motivado en un hecho posterior a la aprobación y posterior a la emisión de la operación contingente, misma que se realizó en plena observancia de la normativa legal vigente.
Que en marzo de 2012, el BCP fue notificado con la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012, emitida por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), con la que se impone una sanción pecuniaria de Bs. 246.411,21 por el incumplimiento del art. 44 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras. La resolución considera que: “ es un justificativo que no corresponde ser evaluado ya que si bien la boleta de garantía contragarantizada fue emitida el 27 de septiembre de 2011, encontrándose dentro de los límites establecidos por la Ley, al 31 de octubre de 2011, el reporte de límites del Sistema de Información Financiera (SIF) registró el exceso…” y que “ la variación regular en la cotización de la UFV que hizo que el monto afianzado expresado en bolivianos al 31 de octubre de 2011 se viera incrementado, no es un fundamento que desvirtúe el cargo notificado; asimismo el regulador también considera que es responsabilidad de la entidad contar con los controles necesarios que alerten sobre situaciones que según el Banco son regulares, como es el caso de la variación en el tipo de cambio de la UFV respecto al boliviano.
Que el 4 de abril de 2012 el BCP interpuso Recurso de Revocatoria contra esa resolución, afirmando que la conjunción disyuntiva que introduce el tenor en la prohibición contenida en el art. 44 de la Ley Nº 1488, cuando se refiere a “conceder o mantener créditos”, no significa otra cosa que una vez otorgadas las operaciones en contravención de la norma, la entidad financiera no puede mantener ese estado de incumplimiento en lo sucesivo; no pudiendo mantenerse un estado de incumplimiento cuando previamente no se ha incurrido en él; es decir, que sin la primera etapa que es el otorgamiento del o de los créditos, no es posible mantener algo que aún no existe.
Refiere que el BCP sostuvo que los límites legales son aquellos que fijan el marco en el que las personas deben circunscribir sus actos y en ese sentido sostiene que el recurso fue sustanciado en la Resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 201 que confirma totalmente la anterior.
Que la ASFI considera que el límite legal establecido en el Capítulo V referido a Limitaciones y Prohibiciones de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, dispone las restricciones que deben observar las entidades de intermediación financiera en el control de sus operaciones con relación al patrimonio neto de la institución; menciona que el 24 de mayo de 2012 el BCP interpuso Recurso Jerárquico en contra de la resolución inicial y la que resuelve el recurso de Revocatoria, fundamentando que hubo inadecuada aplicación e interpretación de las disposiciones legales que se reputan incumplidas.
Que el BCP a tiempo de otorgar las operaciones, se administró dentro de los límites establecidos por ley, y que los controles y medios que el Banco debió observar, no fueron identificados ni expuestos por el ente regulador.
2.- Que el 3 de octubre de 2012 se sustancia el Recurso Jerárquico dictando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, notificada al BCP el 10 de octubre de 2012, ratificando la sanción impuesta y confirmando en su totalidad la resolución ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y, consecuentemente, la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012.
I.2. Fundamentos de la demanda.
Precisa los puntos sujetos a controversia señalando que la norma fue concebida en función a la moneda nacional o extranjera y no a la UFV que aún no existía; manifiesta que si bien el art. 44 fue complementado por la Ley Nº 2297, no alteró la realidad fáctica considerada por el legislador para crearla y tampoco introdujo algún mecanismo específico para la aplicación de esa unidad de valor con relación a los limites.
Que la creación y surgimiento de la UFV demandaba una reglamentación adecuada por parte del regulador, para crear certidumbre en relación a operaciones bancarias como la que corresponde al caso de autos, caso contrario y sin una referencia en normas de prudencia, se condena a una suerte de fatalismo simplista, incurriendo las entidades financieras en infracción o falta.
Que la ASFI en su Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras ha reglamentado la Ley Nº 1488 en diversos aspectos de su contenido, reglamentación que incluye desde la Cartera de Créditos, el régimen de autorizaciones, transparencia de información y otros, hasta el envío de correspondencia o la comunicación obligatoria de medidas precautorias o definitivas por intermedio de aquella entidad, pero no reglamentó nada sobre el tema que aborda la parte actora.
Indica que, aparentemente, la potestad regulatoria se ha visto superada por un inusual interés sancionatorio o inquisitorial del que la autoridad jerárquica hace coro, exigiendo la aplicación de controles que no identifica ni puede hacerlo, además de que no puede decirse que con una unidad variable, el proceso de concepción de la norma consideró un proceso único , cuando el texto original y actual fue elaborado en función al empleo de una moneda estable y única y no en función a una unidad de valor volátil o inestable.
Refiere también que la aplicación de una sanción como la impuesta, sobrepasa el alcance de la disposición contenida en el reiterado art. 44 con una interpretación que busca crear un infractor antes que sujetarse a un análisis teleológico.
Que, el art. 154 de la Ley Nº 1488 informa que la Superintendencia de Bancos, (actualmente ASFI), debe elaborar y aprobar los reglamentos de las normas de control y supervisión sobre las actividades de intermediación financiera y también debe establecer sistemas preventivos de control y vigilancia, competencias que según manifiesta la parte actora, no fueron ejercidas, ya que era obligación de la ASFI procurar un reglamento prudente y efectivo que comprenda una situación comprometida con variaciones en los valores de referencia para el cumplimiento de los limites, de manera tal que los regulados tengan un marco concreto y definido al cual sujetar sus operaciones y no quedar solo sujetos a recibir sanciones que exigen la aplicación de controles y medidas que no son identificadas por el sancionador.
Señala que no pudieron conocer toda la información del procedimiento ya que se hace mención a la nota ASFI/DAJR-94426/2012 de 2 de agosto de 2012, mediante la cual la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros adjunta la documentación complementaria requerida por nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 31 de julio de 2012, la cual no fue conocida por la parte actora, motivo por el cual no se pronunciaron la misma y tampoco podría servir e sustento para la toma de decisión del jerárquico, al sentir del art. 28 del Decreto Supremo Nº 27175.
Manifiesta que en lo conceptual, la ASFI y la propia Autoridad Jerárquica, no reparan en confundir las operaciones financieras que son el objeto de la controversia, no obstante una de ellas fue creada en el marco dispositivo de la recopilación de normas de la ASFI, mencionando que se trata de una boleta de garantía contragarantizada sin leer que se trata de una garantía a primer requerimiento y que de acuerdo al Título VIII Capítulo V art. 3 de la referida recopilación de normas, por su carácter autónomo no son aplicables las disposiciones relativas a la fianza, considerando además que la Boleta de Garantía es la forma en que se exterioriza la fianza bancaria en favor de beneficiario.
I.3. Petitorio.
Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012.
II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La parte demandada señala que como efecto del contrato suscrito por el BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A. con la Empresa The Boeing Company, la entidad financiera ahora accionante, emitió el 27 de septiembre de 2011 la garantía a primer requerimiento Nº D201-37092 por cuenta de la mencionada empresa y a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, con validez hasta el 15 de noviembre de 2011 y por el valor afianzado de UFV 112.706.935.12.
Que según los datos que contiene el Informe Técnico Legal ASFI / DSR I / R- 31765 / 2012 de 15 de marzo de 2012 emitido por el Encargado de Riesgo de Crédito DSR I y por la Supervisora de Riesgo legal, la operación se encontraba contragarantizada con un “Stand by”, otorgado por el Morgan Bank (Banco Extranjero de Primera Línea).
Que el reporte de información correspondiente a tal operación por ante la Central de Información de Riesgo Crediticio, determinó que el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima, incumplió lo establecido por el art. 44 parte final de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras y, la sustanciación del proceso sancionatorio, dio lugar a la Resolución Administrativa ASFI Nº 084/2129 de 16 de marzo de 2012 que sanciona al Banco de Crédito Sociedad Anónima con una multa pecuniaria de Bs. 246.411,21 y en función a ello, una vez opuesto el Recurso de Revocatoria fue pronunciada la Resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012, confirmatoria de la anterior y, a su vez, habiendo sido impugnada de jerárquico la última nombrada, a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, en estricto apego al artículo 63, parágrafo II de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, correspondió pronunciar el fallo, confirmando totalmente la resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012.
Que contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 y por memorial de 20 de diciembre de 2012, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., interpuso la acción contenciosa administrativa a la que se refieren los arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, dando respuesta a las pretensiones de contrario, en el siguiente orden:
a)Hace referencia a la inexistencia de un carácter excluyente con respecto a la aplicabilidad del valor UFV, para señalar que la pretensión de contrario tiene un sentido temporal, ya que la Ley de Bancos y Entidades Financieras fue promulgada el 14 de abril de 1993, cuando aún no estaba implementado el valor Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV) y la base de cálculo del art. 44 parte final, estaba limitado a valores estables y únicos, como el de la moneda nacional, ya que la UFV, valor referencial de naturaleza volátil, se creó el 8 de noviembre de 2001 mediante Decreto Supremo Nº 26390, lo cual implica que lo establecido en el art. 44 seria inaplicable en operaciones denominadas en UFV; tal razonamiento, no informa acerca de los antecedentes del uso de la UFV en operaciones financieras y, por tanto, el mismo es incorrecto, puesto que no menciona nada acerca de las operaciones contingentes contragarantizadas a primer requerimiento, por los bancos extranjeros, cuyo tratamiento recién va a ser incluido en el mismo, por imperio de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, cuyo art. 7º modifica el ya mencionado art. 44, oportunidad a partir de la cual, se limitan determinadas operaciones contingentes de las entidades de intermediación financiera, en lo que se refiere al porcentaje máximo en relación a su patrimonio, lo cual hace a la sanción impuesta al demandante, tomando en cuenta que con anterioridad a tal fecha no existía una disposición en ese sentido. No obstante, fue antes de ello que se creó la UFV, mediante el art. 1º del Decreto Supremo Nº 26390 de 8 de noviembre de 2001, es decir, antes de que el art. 44 de la Ley Nº 1488 se modifique a su redacción actual, de manera tal que a partir de allí, contempla las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento, por bancos extranjeros de primera línea, lo cual permite concluir que cuando el 20 de diciembre de 2001 se implementa el límite del 30% para las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea, se lo hace en plena vigencia de la existencia de la UFV como un valor susceptible de uso en operaciones financieras, sin que para ello sea obstáculo su variabilidad, por lo que resulta de trascendental importancia quye el art. 44 parte final de la Ley Nº 1488, haga referencia al límite máximo del 30% del patrimonio neto de la entidad, expresión que determina que la transgresión al mismo, acontezca cuando se supera el porcentaje del 30%, independientemente de las unidades de valor con que la entidad financiera hubiera operado, y del carácter estable o variable de las mismas.
b)En cuanto a la necesidad de un reglamento que comprenda la variabilidad de los valores de referencia, la demanda solicita en lo principal la revocatoria de la Resolución Ministerial Jerárquica por ser lesiva a los intereses del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en tanto no garantiza una adecuada administración por parte del Estado en el ejercicio idóneo de las atribuciones contenidas en los arts. 7-8 de la Ley Nº 1488, estableciendo los reglamentos adecuados para garantizar el accionar de las entidades financieras con relación a la operación que motivó el procedimiento administrativo.
Que la falta de reglamentación acusada por el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima y la imposibilidad de constituirse en una pretensión que pueda dirigirse contra la entidad, tampoco puede corresponder a un alegato dentro del proceso contencioso administrativo que nos ocupa por cuanto es materia del mismo la decisión administrativa que consta en la resolución Ministerial Jerárquica Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y no así la necesidad de reglamentar el art. 44 de la Ley Nº 1488 de manera conveniente para la entidad financiera, que hubiese evitado una sanción.
Señala que no existe elemento técnico que sugiera que esa aspiración particular obedezca a una necesidad colectiva, o que permita inferir que una eventual reglamentación de ese artículo, excluirá a las operaciones pactadas en UFV, la sanción impuesta al Banco de Crédito no puede ser un justificativo para ello, y si lo que se quiere es impugnar la normativa actual como tal, la ley especifica cuales los mecanismos legales e idóneos para ello, y una demanda contenciosa administrativa no es una de ellas.
Que sin perjuicio de ello, si en la creencia particular del Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima, la falta de una reglamentación al art. 44 de la Ley Nº 1488 podía dar lugar a una medida en su contra, pasó por alto que conforme a la segunda parte del precitado art. 1 del Decreto Supremo Nº 26390, se autoriza a entidades financieras legalmente establecidas en Bolivia y a toda persona natural, jurídica o colectiva, a efectuar voluntaria y libremente todo tipo de actos jurídicos, operaciones y contratos denominados en UFV, criterio que el accionante debió considerar en su momento a tiempo de decidir otorgar la garantía a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, por cuanto , conforme a la norma precitada y desde el punto de vista consensual que corresponde a un contrato, si el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima no estaba de acuerdo en hacerlo en UFV, dado el carácter “volátil” de tal valor, no estaba obligado a suscribirlo, por cuanto debió tener en cuenta y prever los riesgos financieros y operativos que ello importaba y que a la larga determinaron la sanción que anota la resolución Administrativa ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012.
Que debe tenerse presente que el espíritu del art. 44 segunda parte de la Ley Nº 1488, al imponer el límite máximo del 30% a este tipo de operaciones, pretende darle protección jurídica al patrimonio neto de la entidad financiera, con la finalidad de evitar que por un criterio netamente comercial, ocurran desfases que lo pongan en riesgo y que eventualmente den lugar a medidas prudenciales más complejas, tanto para la propia entidad como también para el sistema financiero en el que la misma necesariamente influye.
c)En lo que respecta al tratamiento correspondiente a la nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012, manifiesta que no cursa en el cuaderno correspondiente al fenecido proceso sancionatorio y recursivo, constancia alguna de que al entonces recurrente se le hubiese impedido el acceso a los antecedentes y actuados que lo componen, puesto que el proceso administrativo, por ley, es público; añadiéndose a ello, el hecho de que la nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 no es una resolución ni contiene decisión alguna que afecte los derechos subjetivos e intereses legítimos de la parte actora. Por otro lado, las Resoluciones Administrativa ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012, Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012 permiten evidenciar que ninguna de ellas hace referencia a disposiciones relativas a la fianza, por lo que fundar la pretensión en el hecho de que a la garantía a primer requerimiento no le son aplicables las disposiciones relativas a la fianza cuando ello no sucedió en el proceso administrativo, resulta injustificado.
II.1 Petitorio.
En función a lo expuesto precedentemente, solicita se declare improbada la demanda, con costas.
III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.
1. A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:
Que, de fs. 1 a 30 cursa la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, a fs. 31 cursa la constancia de notificación con la Resolución Ministerial antes señalada; a fs. 32 cursa constancia de entrega a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero de la misma Resolución; de fs. 35 a 39 cursa memorial de recurso de revocatoria, de fs. 41 a 42 cursa Resolución Administrativa Jerárquica VPSF/URJ-SIREFI 0034/2012 de 30 de julio de 2012 y constancia de notificación con la misma, que cursa a fs. 43; a fs. 45-46 cursa el Auto de Admisión del Recurso Jerárquico; de fs. 55 a 64 cursa la Resolución ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012que resuelve confirmar la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012; de fs. 66 a 72 cursa la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012 que resuelve sancionar al Banco de Crédito de Bolivia S.A. con la multa pecuniaria de Bs. 246,411.21, equivalente al 20% del exceso incurrido al límite determinado en el segundo párrafo del art. 44 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, por haber registrado el 31 de octubre de 2011 un exceso de 0.19 % sobre el patrimonio neto vigente a esa fecha por la Boleta de Garantía Nº D201 37092 solicitada por la Empresa “The Boeing Company” contragarantizada por el JP Morgan Bank; de fs. 79 a 89 cursa el Informe Técnico Legal/ASFI/DSR I/R-31765/2012 de 15 de marzo de 2012 que recomienda la imposición de multa pecuniaria equivalente al 20% del exceso incurrido.
2. En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil.
3. De fs. 113 a 114, cursa memorial de réplica y a fs. 118 cursa el decreto de autos al no haberse absuelto la dúplica correspondiente.
IV.- DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
En el caso de autos, la controversia radica en:
1.Establecer si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012 no garantiza una adecuada administración por parte del Estado en el ejercicio idóneo de las atribuciones 7 y 8 de la Ley Nº 1488, puesto que no establece los reglamentos adecuados para garantizar el accionar de las entidades financieras con referencia a la operación que motivó el proceso administrativo en el caso de autos.
2.Determinar si la Ley Nº 1488 de abril de 2003 no consideraba en los límites que impone el art. 44, un concepto distinto al de moneda nacional u otra aceptada, haciendo referencia al valor de la UFV.
3.Establecer si la Resolución Jerárquica impugnada en el caso de autos, es producto de la carencia de reglamentación del art. 44 de la Ley Nº 1488.
V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.
V.1. Tema 1.-
Lo relacionado precedentemente, permite establecer que la parte actora acusa que la causa final de la Ley Nº 1488 de abril de 2003 no consideraba en los límites que impone el art. 44, un concepto distinto al de moneda nacional u otra aceptada; refiriéndose al valor de la UFV creada el año 2001 mediante Decreto Supremo Nº 26390, norma que fue concebida en función a la moneda nacional o extranjera y no a la UFV que aún no existía; asimismo, el demandante señala que el texto del artículo 44 fue complementado por la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, sin que el regulador hubiese introducido una reglamentación adecuada en lo que respecta a la UFV.
Sobre el particular, cabe mencionar lo dispuesto por el art. 1º del Decreto Supremo Nº 26390 que a la letra señala: “Se autoriza también a las entidades financieras legalmente establecidas en Bolivia y a toda persona natural, jurídica o colectiva, a efectuar voluntaria y libremente todo tipo de actos jurídicos, operaciones y contratos, denominados en UFV…”; lo cual permite concluir que el accionante no consideró este extremo a tiempo de otorgar la garantía a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, dejando de prever los riesgos financieros y operativos de su proceder, puesto que de haber considerado el carácter “volátil” de la UFV a tiempo de la suscripción de la garantía, ésta no se habría efectivizado.
Que, el texto del art. 44 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993 fue modificado por la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, fecha a partir de la cual, el mencionado artículo ingresa a limitar las operaciones contingentes de las entidades de intermediación financiera, en lo que se refiere a su patrimonio: modificación que además, resulta ser posterior a la creación de la UFV
V.2. Tema 2.-
Que por otra parte, cabe señalar que la UFV se creó el 8 de noviembre de 2001, mediante Decreto Supremo Nº 26390, es decir, antes de la modificación del texto del art 44 de la ley Nº 1488, de manera tal que abarca a partir de ese momento las operaciones contingentes contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea; todo lo cual permite concluir que a partir del 20 de diciembre de 2001 se fija el límite del 30% para las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea, en vigencia plena de la UFV como un valor susceptible de uso en operaciones financieras.
Cabe remarcar que la transgresión al art. 44 de la Ley Nº 1488 se produce cuando se supera el porcentaje del 30% del patrimonio neto de la una determinada entidad, independientemente de las unidades de valor que hubiese tomado la entidad y del carácter variable o estable de estas.
V.3. Tema 3.-
Si bien resulta evidente que no existe reglamentación con relación al art. 44 de la Ley Nº 1488, este es un extremo que no puede reclamarse dentro de un proceso contencioso administrativo en el que solo se discute la aplicación del derecho a un hecho concreto, dentro de un proceso de puro derecho.
Por otra parte debe considerarse que una virtual e inexistente reglamentación sobre el artículo antes mencionado, de manera alguna permite determinar si las operaciones determinadas en UFV quedarían al margen, además de que una reglamentación como la que pretende la entidad financiera accionante, no es de competencia de la parte demandada.
Lo relacionado líneas arriba permite concluir que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no incurrió en la vulneración de normas que acusa la parte actora en el caso de autos.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 64 a 69, interpuesta por el Banco de Crédito de Bolivia S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas; en consecuencia, se mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 03 de octubre de 2012.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca
PRESIDENTE
Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez
DECANO
Fdo. Rómulo Calle Mamani
MAGISTRADO
Fdo. Antonio Guido Campero Segovia
MAGISTRADO
Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
Fdo. Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán
MAGISTRADA
Fdo. Maritza Suntura Juaniquina
MAGISTRADA
Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas
MAGISTRADO
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena
SENTENCIA: 184/2016.
FECHA:Sucre, 21 de abril de 2016.
EXPEDIENTE Nº:877/2012.
PROCESO:Contencioso Administrativo.
PARTES:Banco de Crédito S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
MAGISTRADO RELATOR:Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fojas 64 a 69, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, la contestación de fojas 102 a 109 vta., los memoriales de réplica y duplica, antecedentes procesales; y
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.
I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.
Que el Banco de Crédito de Bolivia S.A. emitió el 27 de septiembre de 2011, en favor de la Aduana Nacional de Bolivia, la Garantía a Primer Requerimiento Nº D201-37092 por cuenta de “The Boeing Company”, con validez hasta el 15 de noviembre de 2011 por un valor de UFV de 112.706.935.12, conforme a las especificaciones exigidas por el beneficiario. A la fecha de emisión de la garantía el cambio de la UFV al boliviano era de 1.67901 generando un monto equivalente a Bs. 189.236.071.14. El patrimonio neto del BCP al 31 de agosto de 2011 ascendía a la suma de Bs. 632.325.339 y la operación contingente representaba el 29.93% de ese patrimonio neto.
Que el 14 de febrero de 2012, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) notifica cargos al BCP por el presunto incumplimiento al segundo párrafo del art. 44 de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras, afirmando que el 31 de octubre de 2011esta entidad registra un exceso del 0.19% sobre el límite máximo de 30% del Patrimonio Neto vigente a esa fecha, por la Boleta de Garantía Nº D201 37092 solicitada por “The Boeing Company y contra garantizada por el JP MORGAN BANK; señala que debe entenderse que se trata de una Garantía a Primer Requerimiento y no una Boleta de Garantía.
Manifiesta que una vez recibida la notificación de cargos el BCP explicó que debido a la variación regular en la cotización de la UFV, el monto afianzado al 31 de octubre de 2011 se incrementó en bolivianos, motivado en un hecho posterior a la aprobación y posterior a la emisión de la operación contingente, misma que se realizó en plena observancia de la normativa legal vigente.
Que en marzo de 2012, el BCP fue notificado con la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012, emitida por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), con la que se impone una sanción pecuniaria de Bs. 246.411,21 por el incumplimiento del art. 44 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras. La resolución considera que: “ es un justificativo que no corresponde ser evaluado ya que si bien la boleta de garantía contragarantizada fue emitida el 27 de septiembre de 2011, encontrándose dentro de los límites establecidos por la Ley, al 31 de octubre de 2011, el reporte de límites del Sistema de Información Financiera (SIF) registró el exceso…” y que “ la variación regular en la cotización de la UFV que hizo que el monto afianzado expresado en bolivianos al 31 de octubre de 2011 se viera incrementado, no es un fundamento que desvirtúe el cargo notificado; asimismo el regulador también considera que es responsabilidad de la entidad contar con los controles necesarios que alerten sobre situaciones que según el Banco son regulares, como es el caso de la variación en el tipo de cambio de la UFV respecto al boliviano.
Que el 4 de abril de 2012 el BCP interpuso Recurso de Revocatoria contra esa resolución, afirmando que la conjunción disyuntiva que introduce el tenor en la prohibición contenida en el art. 44 de la Ley Nº 1488, cuando se refiere a “conceder o mantener créditos”, no significa otra cosa que una vez otorgadas las operaciones en contravención de la norma, la entidad financiera no puede mantener ese estado de incumplimiento en lo sucesivo; no pudiendo mantenerse un estado de incumplimiento cuando previamente no se ha incurrido en él; es decir, que sin la primera etapa que es el otorgamiento del o de los créditos, no es posible mantener algo que aún no existe.
Refiere que el BCP sostuvo que los límites legales son aquellos que fijan el marco en el que las personas deben circunscribir sus actos y en ese sentido sostiene que el recurso fue sustanciado en la Resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 201 que confirma totalmente la anterior.
Que la ASFI considera que el límite legal establecido en el Capítulo V referido a Limitaciones y Prohibiciones de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, dispone las restricciones que deben observar las entidades de intermediación financiera en el control de sus operaciones con relación al patrimonio neto de la institución; menciona que el 24 de mayo de 2012 el BCP interpuso Recurso Jerárquico en contra de la resolución inicial y la que resuelve el recurso de Revocatoria, fundamentando que hubo inadecuada aplicación e interpretación de las disposiciones legales que se reputan incumplidas.
Que el BCP a tiempo de otorgar las operaciones, se administró dentro de los límites establecidos por ley, y que los controles y medios que el Banco debió observar, no fueron identificados ni expuestos por el ente regulador.
2.- Que el 3 de octubre de 2012 se sustancia el Recurso Jerárquico dictando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, notificada al BCP el 10 de octubre de 2012, ratificando la sanción impuesta y confirmando en su totalidad la resolución ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y, consecuentemente, la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012.
I.2. Fundamentos de la demanda.
Precisa los puntos sujetos a controversia señalando que la norma fue concebida en función a la moneda nacional o extranjera y no a la UFV que aún no existía; manifiesta que si bien el art. 44 fue complementado por la Ley Nº 2297, no alteró la realidad fáctica considerada por el legislador para crearla y tampoco introdujo algún mecanismo específico para la aplicación de esa unidad de valor con relación a los limites.
Que la creación y surgimiento de la UFV demandaba una reglamentación adecuada por parte del regulador, para crear certidumbre en relación a operaciones bancarias como la que corresponde al caso de autos, caso contrario y sin una referencia en normas de prudencia, se condena a una suerte de fatalismo simplista, incurriendo las entidades financieras en infracción o falta.
Que la ASFI en su Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras ha reglamentado la Ley Nº 1488 en diversos aspectos de su contenido, reglamentación que incluye desde la Cartera de Créditos, el régimen de autorizaciones, transparencia de información y otros, hasta el envío de correspondencia o la comunicación obligatoria de medidas precautorias o definitivas por intermedio de aquella entidad, pero no reglamentó nada sobre el tema que aborda la parte actora.
Indica que, aparentemente, la potestad regulatoria se ha visto superada por un inusual interés sancionatorio o inquisitorial del que la autoridad jerárquica hace coro, exigiendo la aplicación de controles que no identifica ni puede hacerlo, además de que no puede decirse que con una unidad variable, el proceso de concepción de la norma consideró un proceso único , cuando el texto original y actual fue elaborado en función al empleo de una moneda estable y única y no en función a una unidad de valor volátil o inestable.
Refiere también que la aplicación de una sanción como la impuesta, sobrepasa el alcance de la disposición contenida en el reiterado art. 44 con una interpretación que busca crear un infractor antes que sujetarse a un análisis teleológico.
Que, el art. 154 de la Ley Nº 1488 informa que la Superintendencia de Bancos, (actualmente ASFI), debe elaborar y aprobar los reglamentos de las normas de control y supervisión sobre las actividades de intermediación financiera y también debe establecer sistemas preventivos de control y vigilancia, competencias que según manifiesta la parte actora, no fueron ejercidas, ya que era obligación de la ASFI procurar un reglamento prudente y efectivo que comprenda una situación comprometida con variaciones en los valores de referencia para el cumplimiento de los limites, de manera tal que los regulados tengan un marco concreto y definido al cual sujetar sus operaciones y no quedar solo sujetos a recibir sanciones que exigen la aplicación de controles y medidas que no son identificadas por el sancionador.
Señala que no pudieron conocer toda la información del procedimiento ya que se hace mención a la nota ASFI/DAJR-94426/2012 de 2 de agosto de 2012, mediante la cual la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros adjunta la documentación complementaria requerida por nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 31 de julio de 2012, la cual no fue conocida por la parte actora, motivo por el cual no se pronunciaron la misma y tampoco podría servir e sustento para la toma de decisión del jerárquico, al sentir del art. 28 del Decreto Supremo Nº 27175.
Manifiesta que en lo conceptual, la ASFI y la propia Autoridad Jerárquica, no reparan en confundir las operaciones financieras que son el objeto de la controversia, no obstante una de ellas fue creada en el marco dispositivo de la recopilación de normas de la ASFI, mencionando que se trata de una boleta de garantía contragarantizada sin leer que se trata de una garantía a primer requerimiento y que de acuerdo al Título VIII Capítulo V art. 3 de la referida recopilación de normas, por su carácter autónomo no son aplicables las disposiciones relativas a la fianza, considerando además que la Boleta de Garantía es la forma en que se exterioriza la fianza bancaria en favor de beneficiario.
I.3. Petitorio.
Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012.
II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La parte demandada señala que como efecto del contrato suscrito por el BANCO DE CRÉDITO DE BOLIVIA S.A. con la Empresa The Boeing Company, la entidad financiera ahora accionante, emitió el 27 de septiembre de 2011 la garantía a primer requerimiento Nº D201-37092 por cuenta de la mencionada empresa y a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, con validez hasta el 15 de noviembre de 2011 y por el valor afianzado de UFV 112.706.935.12.
Que según los datos que contiene el Informe Técnico Legal ASFI / DSR I / R- 31765 / 2012 de 15 de marzo de 2012 emitido por el Encargado de Riesgo de Crédito DSR I y por la Supervisora de Riesgo legal, la operación se encontraba contragarantizada con un “Stand by”, otorgado por el Morgan Bank (Banco Extranjero de Primera Línea).
Que el reporte de información correspondiente a tal operación por ante la Central de Información de Riesgo Crediticio, determinó que el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima, incumplió lo establecido por el art. 44 parte final de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras y, la sustanciación del proceso sancionatorio, dio lugar a la Resolución Administrativa ASFI Nº 084/2129 de 16 de marzo de 2012 que sanciona al Banco de Crédito Sociedad Anónima con una multa pecuniaria de Bs. 246.411,21 y en función a ello, una vez opuesto el Recurso de Revocatoria fue pronunciada la Resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012, confirmatoria de la anterior y, a su vez, habiendo sido impugnada de jerárquico la última nombrada, a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, en estricto apego al artículo 63, parágrafo II de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, correspondió pronunciar el fallo, confirmando totalmente la resolución Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012.
Que contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 y por memorial de 20 de diciembre de 2012, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., interpuso la acción contenciosa administrativa a la que se refieren los arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, dando respuesta a las pretensiones de contrario, en el siguiente orden:
a)Hace referencia a la inexistencia de un carácter excluyente con respecto a la aplicabilidad del valor UFV, para señalar que la pretensión de contrario tiene un sentido temporal, ya que la Ley de Bancos y Entidades Financieras fue promulgada el 14 de abril de 1993, cuando aún no estaba implementado el valor Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV) y la base de cálculo del art. 44 parte final, estaba limitado a valores estables y únicos, como el de la moneda nacional, ya que la UFV, valor referencial de naturaleza volátil, se creó el 8 de noviembre de 2001 mediante Decreto Supremo Nº 26390, lo cual implica que lo establecido en el art. 44 seria inaplicable en operaciones denominadas en UFV; tal razonamiento, no informa acerca de los antecedentes del uso de la UFV en operaciones financieras y, por tanto, el mismo es incorrecto, puesto que no menciona nada acerca de las operaciones contingentes contragarantizadas a primer requerimiento, por los bancos extranjeros, cuyo tratamiento recién va a ser incluido en el mismo, por imperio de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, cuyo art. 7º modifica el ya mencionado art. 44, oportunidad a partir de la cual, se limitan determinadas operaciones contingentes de las entidades de intermediación financiera, en lo que se refiere al porcentaje máximo en relación a su patrimonio, lo cual hace a la sanción impuesta al demandante, tomando en cuenta que con anterioridad a tal fecha no existía una disposición en ese sentido. No obstante, fue antes de ello que se creó la UFV, mediante el art. 1º del Decreto Supremo Nº 26390 de 8 de noviembre de 2001, es decir, antes de que el art. 44 de la Ley Nº 1488 se modifique a su redacción actual, de manera tal que a partir de allí, contempla las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento, por bancos extranjeros de primera línea, lo cual permite concluir que cuando el 20 de diciembre de 2001 se implementa el límite del 30% para las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea, se lo hace en plena vigencia de la existencia de la UFV como un valor susceptible de uso en operaciones financieras, sin que para ello sea obstáculo su variabilidad, por lo que resulta de trascendental importancia quye el art. 44 parte final de la Ley Nº 1488, haga referencia al límite máximo del 30% del patrimonio neto de la entidad, expresión que determina que la transgresión al mismo, acontezca cuando se supera el porcentaje del 30%, independientemente de las unidades de valor con que la entidad financiera hubiera operado, y del carácter estable o variable de las mismas.
b)En cuanto a la necesidad de un reglamento que comprenda la variabilidad de los valores de referencia, la demanda solicita en lo principal la revocatoria de la Resolución Ministerial Jerárquica por ser lesiva a los intereses del Banco de Crédito de Bolivia S.A., en tanto no garantiza una adecuada administración por parte del Estado en el ejercicio idóneo de las atribuciones contenidas en los arts. 7-8 de la Ley Nº 1488, estableciendo los reglamentos adecuados para garantizar el accionar de las entidades financieras con relación a la operación que motivó el procedimiento administrativo.
Que la falta de reglamentación acusada por el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima y la imposibilidad de constituirse en una pretensión que pueda dirigirse contra la entidad, tampoco puede corresponder a un alegato dentro del proceso contencioso administrativo que nos ocupa por cuanto es materia del mismo la decisión administrativa que consta en la resolución Ministerial Jerárquica Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y no así la necesidad de reglamentar el art. 44 de la Ley Nº 1488 de manera conveniente para la entidad financiera, que hubiese evitado una sanción.
Señala que no existe elemento técnico que sugiera que esa aspiración particular obedezca a una necesidad colectiva, o que permita inferir que una eventual reglamentación de ese artículo, excluirá a las operaciones pactadas en UFV, la sanción impuesta al Banco de Crédito no puede ser un justificativo para ello, y si lo que se quiere es impugnar la normativa actual como tal, la ley especifica cuales los mecanismos legales e idóneos para ello, y una demanda contenciosa administrativa no es una de ellas.
Que sin perjuicio de ello, si en la creencia particular del Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima, la falta de una reglamentación al art. 44 de la Ley Nº 1488 podía dar lugar a una medida en su contra, pasó por alto que conforme a la segunda parte del precitado art. 1 del Decreto Supremo Nº 26390, se autoriza a entidades financieras legalmente establecidas en Bolivia y a toda persona natural, jurídica o colectiva, a efectuar voluntaria y libremente todo tipo de actos jurídicos, operaciones y contratos denominados en UFV, criterio que el accionante debió considerar en su momento a tiempo de decidir otorgar la garantía a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, por cuanto , conforme a la norma precitada y desde el punto de vista consensual que corresponde a un contrato, si el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima no estaba de acuerdo en hacerlo en UFV, dado el carácter “volátil” de tal valor, no estaba obligado a suscribirlo, por cuanto debió tener en cuenta y prever los riesgos financieros y operativos que ello importaba y que a la larga determinaron la sanción que anota la resolución Administrativa ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012.
Que debe tenerse presente que el espíritu del art. 44 segunda parte de la Ley Nº 1488, al imponer el límite máximo del 30% a este tipo de operaciones, pretende darle protección jurídica al patrimonio neto de la entidad financiera, con la finalidad de evitar que por un criterio netamente comercial, ocurran desfases que lo pongan en riesgo y que eventualmente den lugar a medidas prudenciales más complejas, tanto para la propia entidad como también para el sistema financiero en el que la misma necesariamente influye.
c)En lo que respecta al tratamiento correspondiente a la nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012, manifiesta que no cursa en el cuaderno correspondiente al fenecido proceso sancionatorio y recursivo, constancia alguna de que al entonces recurrente se le hubiese impedido el acceso a los antecedentes y actuados que lo componen, puesto que el proceso administrativo, por ley, es público; añadiéndose a ello, el hecho de que la nota MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 no es una resolución ni contiene decisión alguna que afecte los derechos subjetivos e intereses legítimos de la parte actora. Por otro lado, las Resoluciones Administrativa ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012, Administrativa ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012 y Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012 permiten evidenciar que ninguna de ellas hace referencia a disposiciones relativas a la fianza, por lo que fundar la pretensión en el hecho de que a la garantía a primer requerimiento no le son aplicables las disposiciones relativas a la fianza cuando ello no sucedió en el proceso administrativo, resulta injustificado.
II.1 Petitorio.
En función a lo expuesto precedentemente, solicita se declare improbada la demanda, con costas.
III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.
1. A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:
Que, de fs. 1 a 30 cursa la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012, a fs. 31 cursa la constancia de notificación con la Resolución Ministerial antes señalada; a fs. 32 cursa constancia de entrega a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero de la misma Resolución; de fs. 35 a 39 cursa memorial de recurso de revocatoria, de fs. 41 a 42 cursa Resolución Administrativa Jerárquica VPSF/URJ-SIREFI 0034/2012 de 30 de julio de 2012 y constancia de notificación con la misma, que cursa a fs. 43; a fs. 45-46 cursa el Auto de Admisión del Recurso Jerárquico; de fs. 55 a 64 cursa la Resolución ASFI Nº 165/2012 de 7 de mayo de 2012que resuelve confirmar la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012; de fs. 66 a 72 cursa la Resolución ASFI Nº 084/2012 de 16 de marzo de 2012 que resuelve sancionar al Banco de Crédito de Bolivia S.A. con la multa pecuniaria de Bs. 246,411.21, equivalente al 20% del exceso incurrido al límite determinado en el segundo párrafo del art. 44 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, por haber registrado el 31 de octubre de 2011 un exceso de 0.19 % sobre el patrimonio neto vigente a esa fecha por la Boleta de Garantía Nº D201 37092 solicitada por la Empresa “The Boeing Company” contragarantizada por el JP Morgan Bank; de fs. 79 a 89 cursa el Informe Técnico Legal/ASFI/DSR I/R-31765/2012 de 15 de marzo de 2012 que recomienda la imposición de multa pecuniaria equivalente al 20% del exceso incurrido.
2. En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil.
3. De fs. 113 a 114, cursa memorial de réplica y a fs. 118 cursa el decreto de autos al no haberse absuelto la dúplica correspondiente.
IV.- DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
En el caso de autos, la controversia radica en:
1.Establecer si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 3 de octubre de 2012 no garantiza una adecuada administración por parte del Estado en el ejercicio idóneo de las atribuciones 7 y 8 de la Ley Nº 1488, puesto que no establece los reglamentos adecuados para garantizar el accionar de las entidades financieras con referencia a la operación que motivó el proceso administrativo en el caso de autos.
2.Determinar si la Ley Nº 1488 de abril de 2003 no consideraba en los límites que impone el art. 44, un concepto distinto al de moneda nacional u otra aceptada, haciendo referencia al valor de la UFV.
3.Establecer si la Resolución Jerárquica impugnada en el caso de autos, es producto de la carencia de reglamentación del art. 44 de la Ley Nº 1488.
V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.
V.1. Tema 1.-
Lo relacionado precedentemente, permite establecer que la parte actora acusa que la causa final de la Ley Nº 1488 de abril de 2003 no consideraba en los límites que impone el art. 44, un concepto distinto al de moneda nacional u otra aceptada; refiriéndose al valor de la UFV creada el año 2001 mediante Decreto Supremo Nº 26390, norma que fue concebida en función a la moneda nacional o extranjera y no a la UFV que aún no existía; asimismo, el demandante señala que el texto del artículo 44 fue complementado por la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, sin que el regulador hubiese introducido una reglamentación adecuada en lo que respecta a la UFV.
Sobre el particular, cabe mencionar lo dispuesto por el art. 1º del Decreto Supremo Nº 26390 que a la letra señala: “Se autoriza también a las entidades financieras legalmente establecidas en Bolivia y a toda persona natural, jurídica o colectiva, a efectuar voluntaria y libremente todo tipo de actos jurídicos, operaciones y contratos, denominados en UFV…”; lo cual permite concluir que el accionante no consideró este extremo a tiempo de otorgar la garantía a favor de la Aduana Nacional de Bolivia, dejando de prever los riesgos financieros y operativos de su proceder, puesto que de haber considerado el carácter “volátil” de la UFV a tiempo de la suscripción de la garantía, ésta no se habría efectivizado.
Que, el texto del art. 44 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993 fue modificado por la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, fecha a partir de la cual, el mencionado artículo ingresa a limitar las operaciones contingentes de las entidades de intermediación financiera, en lo que se refiere a su patrimonio: modificación que además, resulta ser posterior a la creación de la UFV
V.2. Tema 2.-
Que por otra parte, cabe señalar que la UFV se creó el 8 de noviembre de 2001, mediante Decreto Supremo Nº 26390, es decir, antes de la modificación del texto del art 44 de la ley Nº 1488, de manera tal que abarca a partir de ese momento las operaciones contingentes contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea; todo lo cual permite concluir que a partir del 20 de diciembre de 2001 se fija el límite del 30% para las operaciones contingentes, contragarantizadas a primer requerimiento por bancos extranjeros de primera línea, en vigencia plena de la UFV como un valor susceptible de uso en operaciones financieras.
Cabe remarcar que la transgresión al art. 44 de la Ley Nº 1488 se produce cuando se supera el porcentaje del 30% del patrimonio neto de la una determinada entidad, independientemente de las unidades de valor que hubiese tomado la entidad y del carácter variable o estable de estas.
V.3. Tema 3.-
Si bien resulta evidente que no existe reglamentación con relación al art. 44 de la Ley Nº 1488, este es un extremo que no puede reclamarse dentro de un proceso contencioso administrativo en el que solo se discute la aplicación del derecho a un hecho concreto, dentro de un proceso de puro derecho.
Por otra parte debe considerarse que una virtual e inexistente reglamentación sobre el artículo antes mencionado, de manera alguna permite determinar si las operaciones determinadas en UFV quedarían al margen, además de que una reglamentación como la que pretende la entidad financiera accionante, no es de competencia de la parte demandada.
Lo relacionado líneas arriba permite concluir que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no incurrió en la vulneración de normas que acusa la parte actora en el caso de autos.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 64 a 69, interpuesta por el Banco de Crédito de Bolivia S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas; en consecuencia, se mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 056/2012 de 03 de octubre de 2012.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad demandada.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca
PRESIDENTE
Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez
DECANO
Fdo. Rómulo Calle Mamani
MAGISTRADO
Fdo. Antonio Guido Campero Segovia
MAGISTRADO
Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
Fdo. Rita Susana Nava Durán
MAGISTRADA
Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán
MAGISTRADA
Fdo. Maritza Suntura Juaniquina
MAGISTRADA
Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas
MAGISTRADO
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena