SALA PLENA
SENTENCIA: 37/2018.
FECHA:Sucre, 31 de enero de 2018.
EXPEDIENTE:854/2014.
PROCESO:Contencioso.
PARTES:Asociación Accidental SIDCA-COVAS contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro.
MAGISTRADA RELATORA:María Cristina Díaz Sosa.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 111 a 119, interpuesta por la Asociación Accidental SIDCA-COVAS, representada por Marcelo Cortez Gutiérrez contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro, en su Director, Iver Ayaviri Díaz; que solicita el cumplimiento de obligación de pago por la efectiva ejecución del proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas- Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios; respuesta a la demanda de fs. 145 a 147; memorial de apersonamiento y se tenga presente de la Procuraduría General del Estado de fs. 184 a 185; autos para sentencia a fs. 186; los antecedentes del proceso.
I. ARGUMENTO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.
1.- Demanda y petición.
El demandante señala que: por Contrato Nº 04/2008 de 10 de junio de 2008, previo proceso de licitación pública, SEDCAM contrató sus servicios, para la ejecución del Proyecto “Construcción Puente Marquez II en el Tramo Quillacas Pampa Aullagas” para ser ejecutada en un plazo de 325 días calendario, por un precio total de Bs 3.897.479.61.
El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra, concluyendo con los ítems acordados la empresa demandante solicitó la recepción de la obra. El 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional de la Obra, firmando en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM, realizando algunas observaciones a la misma.
Una vez atendidas las recomendaciones y observaciones, SIDCA-COVAS, pidió fecha para la entrega definitiva del puente, atendiendo dicho pedido, se organizó una comisión oficial conformada por Representantes de la Gobernación de Oruro y el SEDCAM, además del Concejal de la Provincia, Autoridades Locales y Autoridades Originarias. Que, la obra mereció destacados elogios del Representante de la Gobernación, señalando que es el Puente más largo de Oruro y el mejor construido, puntualizando además que SIDCA-COVAS cumplió con la obra, atendiendo el pedido de la población se concluyó la obra, a pesar de la falta de pago, firmando dicha entrega las mismas autoridades suscribientes de la recepción provisional.
En el transcurso del proceso de ejecución de la obra, se tuvieron que realizar determinados ajustes técnicos, operativos y administrativos, establecidos en la norma como ser Ordenes de Cambio Nos. 1 y 2 referidos a ampliación de plazo para la conclusión de la obra y una 3º Orden cambio de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.
En relación a este cambio de orden fue SEDCAM que propuso a SIDCA-COVAS, ya no se ejecute el Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, debido a la decisión de la Prefectura de dejar sin efecto su Contrato con el SEDCAM. En tal sentido SIDCA-COVAS utilizando sus propios recursos prosiguió hasta la ejecución del proyecto hasta su finalización. Posteriormente a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, que tampoco correspondía por no ser la entidad contratante, en fin como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, sufre una serie de perjuicios al punto de estar al límite de la quiebra.
Sobre el cumplimiento de obligación, los arts. 450, 519 y 291-I del Código Civil, a su turno establecen que: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”. “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes… o por las causas autorizadas por la ley” y “El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida”.
En relación al resarcimiento por incumplimiento del contrato, de igual modo, los arts. 339, 334 y 568-I del Código Civil, señalan: “El deudor que no cumple exactamente con la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. “El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado…”. “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento…, más el resarcimiento del daño…”.
Por otra parte, expresa que de conformidad al Auto Supremo Nº 193/2013 de 17 de abril, los contratos suscritos con el Estado y que de éstos surgieren algún problema, los afectados pueden accionar sus derechos bajo un tratamiento especial ante el Órgano Judicial.
En ese contexto, amparado en lo dispuesto en el art. 636 del Código Civil, al haber sido entregado la cosa de forma satisfactoria, acude a la vía contenciosa conforme lo establece el art. 775 del Código de Procedimiento Civil y demanda el cumplimiento de obligación por la efectiva ejecución del Proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas-Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento de pago y resarcimiento de daños y perjuicios; peticiona a la autoridad que previos los trámites de rigor, admita la acción y dicte sentencia declarando PROBADA la demanda y como emergencia de ello disponga que el Servicio Departamental de Caminos Oruro pague a su favor, la suma de Bs 486.646.22 (Cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos cuarenta y seis 22/100 bolivianos) incrementándose a este monto los intereses por incumplimiento de pago, más daños y perjuicios que con esta conducta se ha generado.
2.- Contestación a la demanda y petición.
El representante de la Institución demandada, refiere que, por fotocopia legalizada de la Carta Notariada de Efectivización de Resolución de Compromiso de trabajo para la Construcción del Proyecto Asfaltado Quillacas-Pama Aullagas de 30 de octubre de 2009, enviada por el Prefecto del Departamento de Oruro de ese entonces Lic. Alberto Luis Aguilar Calle al SEDCAM, se resolvió el compromiso de trabajo suscrito entre la Prefectura y SEDCAM, notificado el 6 de noviembre, resolución de compromiso de trabajo, que incluye la Construcción del Puente Márquez II, para cuyo trabajo fue sub contratada la Sociedad Accidental SIDCA-COVAS, empero al haberse terminado el vínculo original con el cual se dio inicio a esa relación contractual entre el SEDCAM y la Empresa SIDCA-COVAS, se procedió también a la terminación del vínculo contractual, debiendo haberse cerrado el referido proyecto, empero como fue de conocimiento del demandante existió un previo acuerdo entre la Prefectura de ese entonces y la Empresa SIDCA-COVAS, para no parar de forma total la construcción y evitar perjuicios y problemas sociales, bajo el compromiso de la Prefectura de Oruro de proceder a la cancelación del monto restante por la ejecución de los trabajos pendientes para la conclusión de la Construcción del Puente Márquez II, de forma directa a la Empresa constructora ahora demandante, por ésta razón se solicitó el pago a la Prefectura, lo cual prueba que tal obligación quedó fuera de su alcance, puesto que la relación contractual inicial y original de la que nació el sub contrato con SIDCA-COVAS, se extinguió de hecho. El SEDCAM sólo actuó como medidora y viabilizadora, de no ser así, ni siquiera se hubiera continuado con la ejecución de la Obra y mucho menos concluirse la misma, pese a tener conocimiento la empresa SIDCA-COVAS de la previa ruptura contractual repetida del SEDCAM y la actual Gobernación.
Finalmente manifiesta que, se puede colegir que un acto administrativo que es el contrato con la administración pública conlleva a una responsabilidad civil, ya que de un acto administrativo no puede ser derivado a un proceso contencioso más al contario debe ser un proceso civil netamente, ya que se reclama una obligación y no se reclama un acto administrativo, peticionando se declare improbada la demanda.
De fs.184 a 185, cursa memorial de apersonamiento y se tenga presente, de Roxana Jeannette Duarte Abdala en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos a.i. de la Procuraduría General del Estado, en la que pide se tenga presente que al institución que representa no sustituye el accionar de las Unidades Jurídicas de las entidades públicas, más aun cuando estas son las llamadas por ley a efectuar las acciones judiciales pertinentes.
II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.
El Servicio Departamental de Caminos Oruro, por Licitación Pública No. 04/2007, convocó a empresas interesadas para la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas Pampa Aullgas. La Comisión Calificadora mediante Resolución Administrativa de Adjudicación No. 43/2008 de 9 de mayo de 2008, adjudica la obra a la Empresa SIDCA-COVAS, para cuyo efecto suscribe con el SEDCAM, representado por su Director Carlos Eduardo Bellot Siles y la Jefa de la Unidad Adm-Financiero Patricia Castillo Villarroel, la Minuta de Contrato No. 04/2008 de 10 de junio de 2008, con un plazo de 325 días calendario; precio total de Bs 3.897.479,61.
El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra.
En el transcurso de la ejecución del proyecto se emitieron las siguientes Órdenes de Cambio:
Orden de Cambio Nº 1 que amplía el plazo a 75 días más para la conclusión de la obra.
Orden de Cambio Nº 2 de ampliación de plazo, que autoriza una nueva ampliación de 70 días, a la orden de cambio Nº 1, definiendo el nuevo plazo para la conclusión de la obra el 11 de diciembre de 2009.
Orden de Cambio Nº 3 de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.
Después de concluir la obra en los ítems acordados la empresa solicitó la recepción de la obra. Consecuentemente, el 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional por Conclusión de Obra, documento que lleva la firma en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM.
Finalmente, mediante Acta de Entrega Definitiva por Conclusión de Obra de 29 de enero de 2010 se entregó la obra a una comisión oficial quienes suscribieron la recepción indicada, a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, empero como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, solicita al SEDCAM el pago de dicha obligación. Aspecto que a la fecha pide mediante la presente demanda contenciosa.
III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales que emergen de la relación contractual que existió entre las partes del proceso, se establece que el objeto de controversia en el presente caso, es verificar si lo demandado se ajusta a derecho en cuanto al reclamo de pago del saldo adeudado más el resarcimiento de daños y perjuicios que hubiera ocasionado el incumplimiento.
VI. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL PERTINENTE AL CASO.
A efectos de resolver la problemática planteada, corresponde realizar una interpretación desde la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, así como normas ordinarias pertinentes al caso concreto. En ese marco, el art. 180 de nuestra Ley de Leyes, fundamenta que la Jurisdicción ordinaria se basa en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso, igualdad de las partes, concordante con el art. 109-I, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, y por su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme lo expresa el mandato contenido en el art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.
En esta línea es necesario que, se precise algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es un figura exclusiva del Derecho Privado; que existe también el Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.
En ese contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo contrato administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato, las formas solemnes en el procedimiento de contratación, el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.
Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”…. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.
Sobre el mismo tema, la jurisprudencia es uniforme y constante cuando sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se podría citar muchos autos supremos, pero que sirva de ejemplo sólo el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, cuando expresa: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público –servicio o interés público- (elemento objetivo).
Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley Nº 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "… son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".
De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público.
La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.
Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria –civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.”.
Al respecto el autor Rafael Bielsa, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.
Por otra parte la Constitución Política de Estado Plurinacional, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contencioso administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; D.S. 181 de 28 de junio de 2009, así también el Código de Procedimiento Civil en su art. 775 dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”. Precepto normativo que señalaba la competencia de los contratos administrativos a la Extinta Corte Suprema de Justicia y que actualmente se encuentra regulada por la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179.I de la Constitución Política del Estado, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite). “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”
La norma referida crea la jurisdicción especializada contencioso-administrativa regulada como jurisdicción especial, la misma, en sus dos esferas, vale decir en lo contencioso y en lo contencioso-administrativo, corresponde a la competencia de las Salas Especializadas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de justicia y del Tribunal Supremo de Justicia.
Consiguientemente son los Tribunales mencionados, a quienes por ley se les atribuye la competencia para ejercer la jurisdicción contenciosa administrativa, razón que por expreso mandato de la ley deben conocer las causas a que se refieren los arts. 775 y 778 del Código de Procedimiento Civil; la primera hace referencia a los casos en que exista controversia emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, sin embargo esta última previsión, no debe ser interpretada de manera limitativa, en sentido de hacer mención únicamente a los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo comprendido sólo en su nivel Central, por el contrario la misma debe ser interpretada en un sentido amplio, pues, como se analizó inicialmente, el contrato de naturaleza administrativa es el parámetro que debe tenerse en cuenta a efectos de habilitar la jurisdicción especializada contencioso-administrativa, concluyendo que habrá contrato administrativo en la esfera de los cuatro Órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral), entidades públicas con plena autonomía y en si en la esfera de toda entidad estatal sujeta a la Ley Nº 1178, pues en esos ámbitos del Estado se desarrolla un función administrativa y existe el interés público, que cuando se constituye en el objeto directo de la contratación determina la naturaleza administrativa del contrato.
Lo expuesto permite concluir que en el ámbito de la actual Constitución Política del Estado y de la Ley Nº 620, la disposición final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013 (Código Procesal Civil), la competencia en lo contencioso-administrativo, corresponde a las Salas Especializadas de los Tribunales Departamentales de Justicia así como a la Sala Especializada del Tribunal Supremo de Justicia y en casación ante la Sala Plena del Máximo Tribunal referido, consiguientemente la competencia para el conocimiento y resolución de todo litigio emergente de la interpretación controvertida y de la ejecución de los contratos administrativos no corresponde a la vía ordinaria civil, puesto que resulta contrario a las reglas de competencia jurisdiccional someter esas controversias a los tribunales ordinarios de materia civil o comercial, lo que encontraría sanción en lo previsto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado que establece que: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”.
Dicho criterio ha sido asumido por este Tribunal, conforme a la Constitución Política del Estado, la vasta jurisprudencia y la Ley Nº 620.
V. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Aclarada la competencia de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde el siguiente análisis para el caso:
En ese sentido se tiene que mediante Licitación Pública No. 04/07, el Servicio Departamental de Caminos Oruro (SEDCAM), convocó a empresas constructoras para la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas Pampa Aullagas, licitación que fue adjudicada a la Empresa SIDCA-COVAS. Posteriormente, ésta ejecutó la obra encomendada en función del contrato administrativo suscrito al efecto. Emergente de la indicada construcción de la obra, según el avance cronológico de la misma, el SEDCAM fue cancelando las diferentes planillas de pago de forma regular, habiendo además realizado tres Órdenes de Cambio:
Orden de Cambio Nº 1 que amplía el plazo a 75 días más para la conclusión de la obra.
Orden de Cambio Nº 2 de ampliación de plazo, que autoriza una nueva ampliación de 70 días, a la orden de cambio Nº 1, definiendo el nuevo plazo para la conclusión de la obra el 11 de diciembre de 2009, fecha que concordaría con la conclusión del puente conforme consta en el Acta de Entrega Provisional.
Orden de Cambio Nº 3 de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13. En relación a este cambio de orden fue SEDCAM que propuso a SIDCA-COVAS, ya no se ejecute el Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, debido a la decisión de la Prefectura de dejar sin efecto su Contrato primigenio con el SEDCAM.
Conforme se evidencia de los datos del proceso la empresa demandante cumple con la carga de la prueba cuando acompaña a su demanda contenciosa el contrato de obra suscrito con la entidad demandada; tres órdenes de cambio; los dos primeros referidos a la ampliación de plazo y el tercero a la reducción de volúmenes de obra. En tal sentido, ejecutada la obra se emitieron primero el Acta de Recepción Provisional de 11 de diciembre de 2009 cursante en copia simple de fs. 36 a 37, y a continuación se suscribe el Acta de Entrega Definitiva por Conclusión de Obra que cursa en original de fs. 32 a 34 de obrados. Consecuentemente, mediante carta de 6 de abril de 2010, cursante a fs. 84, la empresa demandante, solicitó por la ejecución de obra, el pago de la suma de Bs. 486.646,22. A su turno mediante cite: PAQPA 061/2010 de 3 de mayo de 2010 el Ayudante de Residente de la Obra solicitó al Director Técnico del SEDCAM el pago correspondiente a la última planilla con un monto final líquido pagable de 486.646,22. Después el Director Técnico del SEDCAM mediante Cite SEDCAM DIR.196/2010 de 3 de mayo pide al Secretario Departamental de Obras Sociales de la Prefectura de Oruro proceda al pago directo a favor de la Empresa SIDCA-COVAS.
Por otra lado de fs. 85 a 91, se evidencia fotografías de la construcción y acabado, así como de la entrega definitiva del referido puente, en tal circunstancia, mediante nota de 19 de mayo de 2010 el Alcalde Municipal de Pampa Aullagas pide al Prefecto del Departamento de Oruro se proceda al pago respectivo.
En ese contexto la Entidad demandada en ningún momento negó el hecho irrefutable de que la Empresa demandante construyó el referido Puente Márquez II Tramo Quillacas- Pampa Aullagas, limitándose sólo a expresar que no constituye obligación del SEDCAM pagar dicho monto en vista de la Resolución de Contrato primigenia que le hizo la Prefectura del Departamento de Oruro ahora Gobernación y que este extremo habría automáticamente, roto cualquier obligación con la Empresa SIDCA- COVAS en su calidad de sub-contratista, además el pago por la conclusión del aludido puente lo habría asumido de forma verbal la Gobernación de Oruro.
Consecuentemente, la contratación de la Empresa SIDCA-COVAS para la ejecución del tantas veces repetido proyecto nació de una Licitación Pública Nacional donde se invitó a diferentes Empresas Constructoras participen con sus propuestas en la licitación resultando ganadora la Empresa ahora demandante.
En ese orden, a efectos de brindar seguridad jurídica a cualquier contratista a nivel nacional, con carácter previo a una licitación, existe un proyecto debidamente aprobado con su respectiva certificación presupuestaria, que garantiza la existencia de recursos anteladamente presupuestados y apropiados para el pago de la ejecución del Proyecto al que pertenece hasta su total conclusión. Con el cumplimiento de los requisitos exigidos al contratista, se suscribe el contrato de obra que contiene el marco normativo al que se sujetaron las partes, que para el caso, el Contrato a partir de su art. Décimo Séptimo, refiere la terminación de Contrato con diferentes variables y circunstancias que se presentan en casos concretos, como la contenida en el 17.2.1 sobre resolución a requerimiento del SEDCAM o la contenida en el 17.2.3 Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten al SEDCAM, así como las reglas aplicables a la Resolución. En la especie, el SEDCAM, se apartó de su marco normativo contractual y no aplicó las reglas establecidas para la Resolución del Contrato ya sea por causas atribuibles al contratista o por causas de fuerza mayor o caso fortuito, previstas a su favor como contratante. Es decir, al no sujetarse al procedimiento de terminación o culminación del contrato, consintió la continuidad del mismo hasta su cumplimiento final, traducido en la suscripción de las Actas de Entrega Provisional y Definitiva, que dan fe de la recepción de la obra y a su cargo como contratante. Por ende no puede desconocer su obligación, y traspasar la misma a la Prefectura ahora Gobernación. Máxime si por la aplicación directa del principio de verdad material se encuentra totalmente demostrada la ejecución de la obra contratada por el SEDCAM.
El hecho de que supuestamente haya existido un acuerdo o compromiso verbal, para la ejecución hasta la conclusión de la obra y consiguiente pago por la Prefectura no condice con las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes, Obras y Servicios y el propio contrato u otra normativa administrativa, que garantiza la seriedad de una adjudicación, su posterior contrato y las emergencias que conlleva aquello es decir el pago respectivo.
Finalmente, la Administración Pública a través de sus instituciones, en este caso, el SEDCAM, tiene los mecanismos administrativos a su alcance para determinar las responsabilidades que puedan emerger de las irregularidades que pudieron o no cometer funcionarios públicos que generaron el no pago por la obra ejecutada, situación de la que de ninguna manera puede ser responsable el que prestó el servicio efectuado en base a los requerimientos de trabajo encargados por la propia institución y que no pueden ser desconocidos en su pago, toda vez que por imperio de la Constitución Política del Estado como norma fundamental, no se reconoce servidumbre gratuita alguna, menos por la prestación del trabajo realizado.
Por lo expuesto, en atención a los fundamentos señalados anteriormente, demostrada la materialización de la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas – Pampa Aullagas, corresponde que se estime en parte la demanda, en cuanto a la deuda que arroja la misma por la Planilla Nº 16, actualizada al momento de su pago, a calcularse desde la solicitud del pago una vez realizada la entregada definitiva, hasta el momento efectivo de su pago.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa de fs. 111 a 119, interpuesta por la Empresa SIDCA-COVAS; en tal mérito, dispone el pago dentro de tercero día de la suma adeudada según la Planilla final de Pago Nº 16 de Bs. 486.646.22., e IMPROBADA sobre el resarcimiento de daños y perjuicios, por no haber sido demostrados los mismos.
No suscribe el Magistrado Edwin Aguayo Arando por emitir voto disidente.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. José Antonio Revilla Martínez
PRESIDENTE
Fdo. María Cristina Díaz Sosa
DECANA
Fdo. Esteban Miranda Terán
MAGISTRADO
Fdo. Marco Ernesto Jaimes Molina
MAGISTRADO
Fdo. Juan Carlos Berrios Albizu
MAGISTRADO
Fdo. Carlos Alberto Egüez Añez
MAGISTRADO
Fdo. Ricardo Torres Echalar
MAGISTRADO
Fdo. Edwin Aguayo Arando
MAGISTRADO
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena
SENTENCIA: 37/2018.
FECHA:Sucre, 31 de enero de 2018.
EXPEDIENTE:854/2014.
PROCESO:Contencioso.
PARTES:Asociación Accidental SIDCA-COVAS contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro.
MAGISTRADA RELATORA:María Cristina Díaz Sosa.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 111 a 119, interpuesta por la Asociación Accidental SIDCA-COVAS, representada por Marcelo Cortez Gutiérrez contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro, en su Director, Iver Ayaviri Díaz; que solicita el cumplimiento de obligación de pago por la efectiva ejecución del proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas- Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios; respuesta a la demanda de fs. 145 a 147; memorial de apersonamiento y se tenga presente de la Procuraduría General del Estado de fs. 184 a 185; autos para sentencia a fs. 186; los antecedentes del proceso.
I. ARGUMENTO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.
1.- Demanda y petición.
El demandante señala que: por Contrato Nº 04/2008 de 10 de junio de 2008, previo proceso de licitación pública, SEDCAM contrató sus servicios, para la ejecución del Proyecto “Construcción Puente Marquez II en el Tramo Quillacas Pampa Aullagas” para ser ejecutada en un plazo de 325 días calendario, por un precio total de Bs 3.897.479.61.
El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra, concluyendo con los ítems acordados la empresa demandante solicitó la recepción de la obra. El 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional de la Obra, firmando en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM, realizando algunas observaciones a la misma.
Una vez atendidas las recomendaciones y observaciones, SIDCA-COVAS, pidió fecha para la entrega definitiva del puente, atendiendo dicho pedido, se organizó una comisión oficial conformada por Representantes de la Gobernación de Oruro y el SEDCAM, además del Concejal de la Provincia, Autoridades Locales y Autoridades Originarias. Que, la obra mereció destacados elogios del Representante de la Gobernación, señalando que es el Puente más largo de Oruro y el mejor construido, puntualizando además que SIDCA-COVAS cumplió con la obra, atendiendo el pedido de la población se concluyó la obra, a pesar de la falta de pago, firmando dicha entrega las mismas autoridades suscribientes de la recepción provisional.
En el transcurso del proceso de ejecución de la obra, se tuvieron que realizar determinados ajustes técnicos, operativos y administrativos, establecidos en la norma como ser Ordenes de Cambio Nos. 1 y 2 referidos a ampliación de plazo para la conclusión de la obra y una 3º Orden cambio de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.
En relación a este cambio de orden fue SEDCAM que propuso a SIDCA-COVAS, ya no se ejecute el Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, debido a la decisión de la Prefectura de dejar sin efecto su Contrato con el SEDCAM. En tal sentido SIDCA-COVAS utilizando sus propios recursos prosiguió hasta la ejecución del proyecto hasta su finalización. Posteriormente a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, que tampoco correspondía por no ser la entidad contratante, en fin como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, sufre una serie de perjuicios al punto de estar al límite de la quiebra.
Sobre el cumplimiento de obligación, los arts. 450, 519 y 291-I del Código Civil, a su turno establecen que: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”. “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes… o por las causas autorizadas por la ley” y “El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida”.
En relación al resarcimiento por incumplimiento del contrato, de igual modo, los arts. 339, 334 y 568-I del Código Civil, señalan: “El deudor que no cumple exactamente con la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. “El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado…”. “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento…, más el resarcimiento del daño…”.
Por otra parte, expresa que de conformidad al Auto Supremo Nº 193/2013 de 17 de abril, los contratos suscritos con el Estado y que de éstos surgieren algún problema, los afectados pueden accionar sus derechos bajo un tratamiento especial ante el Órgano Judicial.
En ese contexto, amparado en lo dispuesto en el art. 636 del Código Civil, al haber sido entregado la cosa de forma satisfactoria, acude a la vía contenciosa conforme lo establece el art. 775 del Código de Procedimiento Civil y demanda el cumplimiento de obligación por la efectiva ejecución del Proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas-Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento de pago y resarcimiento de daños y perjuicios; peticiona a la autoridad que previos los trámites de rigor, admita la acción y dicte sentencia declarando PROBADA la demanda y como emergencia de ello disponga que el Servicio Departamental de Caminos Oruro pague a su favor, la suma de Bs 486.646.22 (Cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos cuarenta y seis 22/100 bolivianos) incrementándose a este monto los intereses por incumplimiento de pago, más daños y perjuicios que con esta conducta se ha generado.
2.- Contestación a la demanda y petición.
El representante de la Institución demandada, refiere que, por fotocopia legalizada de la Carta Notariada de Efectivización de Resolución de Compromiso de trabajo para la Construcción del Proyecto Asfaltado Quillacas-Pama Aullagas de 30 de octubre de 2009, enviada por el Prefecto del Departamento de Oruro de ese entonces Lic. Alberto Luis Aguilar Calle al SEDCAM, se resolvió el compromiso de trabajo suscrito entre la Prefectura y SEDCAM, notificado el 6 de noviembre, resolución de compromiso de trabajo, que incluye la Construcción del Puente Márquez II, para cuyo trabajo fue sub contratada la Sociedad Accidental SIDCA-COVAS, empero al haberse terminado el vínculo original con el cual se dio inicio a esa relación contractual entre el SEDCAM y la Empresa SIDCA-COVAS, se procedió también a la terminación del vínculo contractual, debiendo haberse cerrado el referido proyecto, empero como fue de conocimiento del demandante existió un previo acuerdo entre la Prefectura de ese entonces y la Empresa SIDCA-COVAS, para no parar de forma total la construcción y evitar perjuicios y problemas sociales, bajo el compromiso de la Prefectura de Oruro de proceder a la cancelación del monto restante por la ejecución de los trabajos pendientes para la conclusión de la Construcción del Puente Márquez II, de forma directa a la Empresa constructora ahora demandante, por ésta razón se solicitó el pago a la Prefectura, lo cual prueba que tal obligación quedó fuera de su alcance, puesto que la relación contractual inicial y original de la que nació el sub contrato con SIDCA-COVAS, se extinguió de hecho. El SEDCAM sólo actuó como medidora y viabilizadora, de no ser así, ni siquiera se hubiera continuado con la ejecución de la Obra y mucho menos concluirse la misma, pese a tener conocimiento la empresa SIDCA-COVAS de la previa ruptura contractual repetida del SEDCAM y la actual Gobernación.
Finalmente manifiesta que, se puede colegir que un acto administrativo que es el contrato con la administración pública conlleva a una responsabilidad civil, ya que de un acto administrativo no puede ser derivado a un proceso contencioso más al contario debe ser un proceso civil netamente, ya que se reclama una obligación y no se reclama un acto administrativo, peticionando se declare improbada la demanda.
De fs.184 a 185, cursa memorial de apersonamiento y se tenga presente, de Roxana Jeannette Duarte Abdala en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos a.i. de la Procuraduría General del Estado, en la que pide se tenga presente que al institución que representa no sustituye el accionar de las Unidades Jurídicas de las entidades públicas, más aun cuando estas son las llamadas por ley a efectuar las acciones judiciales pertinentes.
II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.
El Servicio Departamental de Caminos Oruro, por Licitación Pública No. 04/2007, convocó a empresas interesadas para la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas Pampa Aullgas. La Comisión Calificadora mediante Resolución Administrativa de Adjudicación No. 43/2008 de 9 de mayo de 2008, adjudica la obra a la Empresa SIDCA-COVAS, para cuyo efecto suscribe con el SEDCAM, representado por su Director Carlos Eduardo Bellot Siles y la Jefa de la Unidad Adm-Financiero Patricia Castillo Villarroel, la Minuta de Contrato No. 04/2008 de 10 de junio de 2008, con un plazo de 325 días calendario; precio total de Bs 3.897.479,61.
El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra.
En el transcurso de la ejecución del proyecto se emitieron las siguientes Órdenes de Cambio:
Orden de Cambio Nº 1 que amplía el plazo a 75 días más para la conclusión de la obra.
Orden de Cambio Nº 2 de ampliación de plazo, que autoriza una nueva ampliación de 70 días, a la orden de cambio Nº 1, definiendo el nuevo plazo para la conclusión de la obra el 11 de diciembre de 2009.
Orden de Cambio Nº 3 de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.
Después de concluir la obra en los ítems acordados la empresa solicitó la recepción de la obra. Consecuentemente, el 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional por Conclusión de Obra, documento que lleva la firma en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM.
Finalmente, mediante Acta de Entrega Definitiva por Conclusión de Obra de 29 de enero de 2010 se entregó la obra a una comisión oficial quienes suscribieron la recepción indicada, a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, empero como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, solicita al SEDCAM el pago de dicha obligación. Aspecto que a la fecha pide mediante la presente demanda contenciosa.
III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales que emergen de la relación contractual que existió entre las partes del proceso, se establece que el objeto de controversia en el presente caso, es verificar si lo demandado se ajusta a derecho en cuanto al reclamo de pago del saldo adeudado más el resarcimiento de daños y perjuicios que hubiera ocasionado el incumplimiento.
VI. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL PERTINENTE AL CASO.
A efectos de resolver la problemática planteada, corresponde realizar una interpretación desde la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, así como normas ordinarias pertinentes al caso concreto. En ese marco, el art. 180 de nuestra Ley de Leyes, fundamenta que la Jurisdicción ordinaria se basa en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso, igualdad de las partes, concordante con el art. 109-I, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, y por su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme lo expresa el mandato contenido en el art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.
En esta línea es necesario que, se precise algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es un figura exclusiva del Derecho Privado; que existe también el Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.
En ese contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo contrato administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato, las formas solemnes en el procedimiento de contratación, el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.
Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”…. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.
Sobre el mismo tema, la jurisprudencia es uniforme y constante cuando sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se podría citar muchos autos supremos, pero que sirva de ejemplo sólo el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, cuando expresa: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público –servicio o interés público- (elemento objetivo).
Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley Nº 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "… son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".
De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público.
La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.
Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria –civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.”.
Al respecto el autor Rafael Bielsa, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.
Por otra parte la Constitución Política de Estado Plurinacional, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contencioso administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; D.S. 181 de 28 de junio de 2009, así también el Código de Procedimiento Civil en su art. 775 dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”. Precepto normativo que señalaba la competencia de los contratos administrativos a la Extinta Corte Suprema de Justicia y que actualmente se encuentra regulada por la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179.I de la Constitución Política del Estado, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite). “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”
La norma referida crea la jurisdicción especializada contencioso-administrativa regulada como jurisdicción especial, la misma, en sus dos esferas, vale decir en lo contencioso y en lo contencioso-administrativo, corresponde a la competencia de las Salas Especializadas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de justicia y del Tribunal Supremo de Justicia.
Consiguientemente son los Tribunales mencionados, a quienes por ley se les atribuye la competencia para ejercer la jurisdicción contenciosa administrativa, razón que por expreso mandato de la ley deben conocer las causas a que se refieren los arts. 775 y 778 del Código de Procedimiento Civil; la primera hace referencia a los casos en que exista controversia emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, sin embargo esta última previsión, no debe ser interpretada de manera limitativa, en sentido de hacer mención únicamente a los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo comprendido sólo en su nivel Central, por el contrario la misma debe ser interpretada en un sentido amplio, pues, como se analizó inicialmente, el contrato de naturaleza administrativa es el parámetro que debe tenerse en cuenta a efectos de habilitar la jurisdicción especializada contencioso-administrativa, concluyendo que habrá contrato administrativo en la esfera de los cuatro Órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral), entidades públicas con plena autonomía y en si en la esfera de toda entidad estatal sujeta a la Ley Nº 1178, pues en esos ámbitos del Estado se desarrolla un función administrativa y existe el interés público, que cuando se constituye en el objeto directo de la contratación determina la naturaleza administrativa del contrato.
Lo expuesto permite concluir que en el ámbito de la actual Constitución Política del Estado y de la Ley Nº 620, la disposición final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013 (Código Procesal Civil), la competencia en lo contencioso-administrativo, corresponde a las Salas Especializadas de los Tribunales Departamentales de Justicia así como a la Sala Especializada del Tribunal Supremo de Justicia y en casación ante la Sala Plena del Máximo Tribunal referido, consiguientemente la competencia para el conocimiento y resolución de todo litigio emergente de la interpretación controvertida y de la ejecución de los contratos administrativos no corresponde a la vía ordinaria civil, puesto que resulta contrario a las reglas de competencia jurisdiccional someter esas controversias a los tribunales ordinarios de materia civil o comercial, lo que encontraría sanción en lo previsto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado que establece que: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”.
Dicho criterio ha sido asumido por este Tribunal, conforme a la Constitución Política del Estado, la vasta jurisprudencia y la Ley Nº 620.
V. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Aclarada la competencia de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde el siguiente análisis para el caso:
En ese sentido se tiene que mediante Licitación Pública No. 04/07, el Servicio Departamental de Caminos Oruro (SEDCAM), convocó a empresas constructoras para la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas Pampa Aullagas, licitación que fue adjudicada a la Empresa SIDCA-COVAS. Posteriormente, ésta ejecutó la obra encomendada en función del contrato administrativo suscrito al efecto. Emergente de la indicada construcción de la obra, según el avance cronológico de la misma, el SEDCAM fue cancelando las diferentes planillas de pago de forma regular, habiendo además realizado tres Órdenes de Cambio:
Orden de Cambio Nº 1 que amplía el plazo a 75 días más para la conclusión de la obra.
Orden de Cambio Nº 2 de ampliación de plazo, que autoriza una nueva ampliación de 70 días, a la orden de cambio Nº 1, definiendo el nuevo plazo para la conclusión de la obra el 11 de diciembre de 2009, fecha que concordaría con la conclusión del puente conforme consta en el Acta de Entrega Provisional.
Orden de Cambio Nº 3 de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13. En relación a este cambio de orden fue SEDCAM que propuso a SIDCA-COVAS, ya no se ejecute el Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, debido a la decisión de la Prefectura de dejar sin efecto su Contrato primigenio con el SEDCAM.
Conforme se evidencia de los datos del proceso la empresa demandante cumple con la carga de la prueba cuando acompaña a su demanda contenciosa el contrato de obra suscrito con la entidad demandada; tres órdenes de cambio; los dos primeros referidos a la ampliación de plazo y el tercero a la reducción de volúmenes de obra. En tal sentido, ejecutada la obra se emitieron primero el Acta de Recepción Provisional de 11 de diciembre de 2009 cursante en copia simple de fs. 36 a 37, y a continuación se suscribe el Acta de Entrega Definitiva por Conclusión de Obra que cursa en original de fs. 32 a 34 de obrados. Consecuentemente, mediante carta de 6 de abril de 2010, cursante a fs. 84, la empresa demandante, solicitó por la ejecución de obra, el pago de la suma de Bs. 486.646,22. A su turno mediante cite: PAQPA 061/2010 de 3 de mayo de 2010 el Ayudante de Residente de la Obra solicitó al Director Técnico del SEDCAM el pago correspondiente a la última planilla con un monto final líquido pagable de 486.646,22. Después el Director Técnico del SEDCAM mediante Cite SEDCAM DIR.196/2010 de 3 de mayo pide al Secretario Departamental de Obras Sociales de la Prefectura de Oruro proceda al pago directo a favor de la Empresa SIDCA-COVAS.
Por otra lado de fs. 85 a 91, se evidencia fotografías de la construcción y acabado, así como de la entrega definitiva del referido puente, en tal circunstancia, mediante nota de 19 de mayo de 2010 el Alcalde Municipal de Pampa Aullagas pide al Prefecto del Departamento de Oruro se proceda al pago respectivo.
En ese contexto la Entidad demandada en ningún momento negó el hecho irrefutable de que la Empresa demandante construyó el referido Puente Márquez II Tramo Quillacas- Pampa Aullagas, limitándose sólo a expresar que no constituye obligación del SEDCAM pagar dicho monto en vista de la Resolución de Contrato primigenia que le hizo la Prefectura del Departamento de Oruro ahora Gobernación y que este extremo habría automáticamente, roto cualquier obligación con la Empresa SIDCA- COVAS en su calidad de sub-contratista, además el pago por la conclusión del aludido puente lo habría asumido de forma verbal la Gobernación de Oruro.
Consecuentemente, la contratación de la Empresa SIDCA-COVAS para la ejecución del tantas veces repetido proyecto nació de una Licitación Pública Nacional donde se invitó a diferentes Empresas Constructoras participen con sus propuestas en la licitación resultando ganadora la Empresa ahora demandante.
En ese orden, a efectos de brindar seguridad jurídica a cualquier contratista a nivel nacional, con carácter previo a una licitación, existe un proyecto debidamente aprobado con su respectiva certificación presupuestaria, que garantiza la existencia de recursos anteladamente presupuestados y apropiados para el pago de la ejecución del Proyecto al que pertenece hasta su total conclusión. Con el cumplimiento de los requisitos exigidos al contratista, se suscribe el contrato de obra que contiene el marco normativo al que se sujetaron las partes, que para el caso, el Contrato a partir de su art. Décimo Séptimo, refiere la terminación de Contrato con diferentes variables y circunstancias que se presentan en casos concretos, como la contenida en el 17.2.1 sobre resolución a requerimiento del SEDCAM o la contenida en el 17.2.3 Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten al SEDCAM, así como las reglas aplicables a la Resolución. En la especie, el SEDCAM, se apartó de su marco normativo contractual y no aplicó las reglas establecidas para la Resolución del Contrato ya sea por causas atribuibles al contratista o por causas de fuerza mayor o caso fortuito, previstas a su favor como contratante. Es decir, al no sujetarse al procedimiento de terminación o culminación del contrato, consintió la continuidad del mismo hasta su cumplimiento final, traducido en la suscripción de las Actas de Entrega Provisional y Definitiva, que dan fe de la recepción de la obra y a su cargo como contratante. Por ende no puede desconocer su obligación, y traspasar la misma a la Prefectura ahora Gobernación. Máxime si por la aplicación directa del principio de verdad material se encuentra totalmente demostrada la ejecución de la obra contratada por el SEDCAM.
El hecho de que supuestamente haya existido un acuerdo o compromiso verbal, para la ejecución hasta la conclusión de la obra y consiguiente pago por la Prefectura no condice con las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes, Obras y Servicios y el propio contrato u otra normativa administrativa, que garantiza la seriedad de una adjudicación, su posterior contrato y las emergencias que conlleva aquello es decir el pago respectivo.
Finalmente, la Administración Pública a través de sus instituciones, en este caso, el SEDCAM, tiene los mecanismos administrativos a su alcance para determinar las responsabilidades que puedan emerger de las irregularidades que pudieron o no cometer funcionarios públicos que generaron el no pago por la obra ejecutada, situación de la que de ninguna manera puede ser responsable el que prestó el servicio efectuado en base a los requerimientos de trabajo encargados por la propia institución y que no pueden ser desconocidos en su pago, toda vez que por imperio de la Constitución Política del Estado como norma fundamental, no se reconoce servidumbre gratuita alguna, menos por la prestación del trabajo realizado.
Por lo expuesto, en atención a los fundamentos señalados anteriormente, demostrada la materialización de la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas – Pampa Aullagas, corresponde que se estime en parte la demanda, en cuanto a la deuda que arroja la misma por la Planilla Nº 16, actualizada al momento de su pago, a calcularse desde la solicitud del pago una vez realizada la entregada definitiva, hasta el momento efectivo de su pago.
POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa de fs. 111 a 119, interpuesta por la Empresa SIDCA-COVAS; en tal mérito, dispone el pago dentro de tercero día de la suma adeudada según la Planilla final de Pago Nº 16 de Bs. 486.646.22., e IMPROBADA sobre el resarcimiento de daños y perjuicios, por no haber sido demostrados los mismos.
No suscribe el Magistrado Edwin Aguayo Arando por emitir voto disidente.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Fdo. José Antonio Revilla Martínez
PRESIDENTE
Fdo. María Cristina Díaz Sosa
DECANA
Fdo. Esteban Miranda Terán
MAGISTRADO
Fdo. Marco Ernesto Jaimes Molina
MAGISTRADO
Fdo. Juan Carlos Berrios Albizu
MAGISTRADO
Fdo. Carlos Alberto Egüez Añez
MAGISTRADO
Fdo. Ricardo Torres Echalar
MAGISTRADO
Fdo. Edwin Aguayo Arando
MAGISTRADO
Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano
Secretaria de Sala
Sala Plena