SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
SENTENCIA N° 92/2020
EXPEDIENTE: 161/2018
DEMANDANTE: Betoya Industrial Development Company
SRL.
DEMANDADO (A): Ministerio de Minería y Metalurgia
TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo.
RESOLUCION IMPUGNADA: Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018
de 27 de febrero.
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar
LUGAR Y FECHA : Sucre, 22 de julio de 2020
VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 32 a 38, subsanada de fs. 51 a 54, interpuesta por Long Zhu, representante legal de Betoya Industrial Development Company SRL, en virtud del Testimonio Poder Nº 734/2018 de 30 de mayo, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 71 a cargo de la Dra. Silvia Valeria Caro Claure de la ciudad de La Paz, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018 de 27 de febrero, emitida por el Ministro de Minería y Metalurgia, contestación de fs. 61 a 67, contestación del tercero interesado de fs. 73 a 82, los antecedentes administrativos y;
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes de la demanda.
De la revisión de antecedentes, se evidencia lo siguiente:
a) Mediante publicación efectuada en el periódico “Cambio” el 13 de mayo de 2017, se hizo conocer a los Operadores Mineros el Vigésimo Quinto Cronograma de Inspecciones de reversión de Derechos Mineros en las que se encuentra la ATE “ Gallo de Oro I”, cuyo titular es la empresa Betoya Industrial Development Company SRL.
Posteriormente por Informe Técnico Nº 1141-UFC 123/2017 de 23 de agosto de 2017, el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, como resultado de la inspección realizada en el marco de la Ley Nº 403 y su Reglamento, concluye que en la Autorización Transitoria Especial (ATE), “ Gallo de Oro I”, no existe indicios de trabajo de prospección, exploración, explotación y comercialización, ni ninguna actividad minera, por lo que recomienda elevar el informe a la AJAM para la emisión de la Resolución de Reversión del Derecho Minero sobre la ATE “ Gallo de Oro I”, de 48 cuadrículas, conforme establece el art. 10 del DS. Nº 1801. Por su parte el Informe Legal AJAM/DJU/INFLEG/273/2017 de 6 de septiembre de 2017, recomienda emitir la resolución de reversión conforme lo dispone el art. 3 del Decreto Supremo Nº 1801 de 20 de noviembre de 2013.
b) En consecuencia se emitió la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/147/2017 de 6 de septiembre, que resuelve revertir la propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, la Autorización Transitoria Especial denominada: “Gallo de Oro I” de 48 cuadrículas, ubicadas en el municipio de Curva Pelechuco, provincia Bautista, Franz Tamayo del departamento de La Paz, por inexistencia de actividades mineras y en función al carácter estratégico y de utilidad pública de los recursos naturales.
c) Contra esta decisión, el representante de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL, interpuso Recurso de Revocatoria, mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2017, el cual mereció la emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria AJAM/DJU/RRR/111/2017 de 9 de noviembre, que Rechaza el recurso de Revocatoria confirmando en todas sus partes el acto recurrido de conformidad a lo previsto por el art. 61 de la Ley Nº 2341 concordante con el art. 121 del Decreto Supremo Nº 2713.
Interpuesto el recurso jerárquico, mediante memorial de 28 de noviembre de 2017, presentado por la Empresa Betoya Industrial Developmente Company SRL, el Ministro de Minería y Metalúrgica, emitió la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 56/2018 de 27 de febrero, que resuelve Confirmar en todas sus partes la Resolución de Recurso de Revocatoria AJAM/DJU/RRR/111/2017 de 9 de noviembre, emitido por el Director Ejecutivo de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera y en consecuencia rechaza el recurso jerárquico interpuesto por Zhu Long, representante legal de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL.
I.2.Fundamentos de la demanda.
En mérito de estos antecedentes, Betoya Industrial Development Company SRL., interpuso demanda contenciosa administrativa, evidenciando los siguientes agravios:
La autoridad demandada, ignoró y no consideró la prueba documental e informes que demuestran que la ATE Gallo de Oro I, cuya titularidad ejerce la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL. y que pretende implementar el proyecto minero denominado Amazona Nico Aurífera RC, de manera ininterrumpida realiza los trámites pertinentes para la obtención de la Licencia Ambiental ante el Organismo Sectorial Competente y Autoridad Ambiental Competente Nacional, desde el año 2009 a octubre de 2017 en 17 oportunidades, al estar el derecho minero ATE “Gallo de Oro I” en el Área Natural de Manejo Integrado Nacional Apolobamba y Parque Nacional y Área Natural de Manejo Integrado Madidi, en consecuencia para poder realizar cualquier actividad minera de prospección, explotación, se debe contar ineludiblemente con la Licencia Ambiental Competente Nacional.
Señala también que la empresa, realizó la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo hasta la comunidad de Chiata, con un tramo aproximado de 29 Km., erogando la suma de cuatro millones de bolivianos, conforme se desprende de la memoria descriptiva de construcción del camino, extremo que no fue considerado por la Resolución Jerárquica.
Acusa que la Resolución Jerárquica Nº 056/2018, carece de motivación y fundamentación, esta vulneración se desprende de su contenido, que describe una relación de hechos expuestos en la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/147/2017 de 6 de septiembre de 2017 y de la Resolución Revocatoria AJAM/DJ/RRR/111/2017 de 9 de noviembre de 2017, vulnerando el principio de congruencia al señalar en la resolución jerárquica que el ahora demandante debió realizar la solicitud de ficha ambiental para el inicio de la actividad minera de manera independiente para la ATE Natalia y no así dentro de un proyecto que conforman 15 ATE´s, aspecto que no tiene ningún fundamento legal al señalar que la autoridad competente otorga y otorgó licencia ambiental a proyectos mineros de manera integral.
Continua acusando que la Resolución e Recurso Jerárquico Nº 056/2018, cuya nulidad se demanda, vulnera la Ley Nº 535 de 28 de mayo de 2014 en su art. 103, Ley Nº 1333, art. 8 y el art. 3-III de la Ley Nº 403 de 18 de septiembre de 2013 y el art. 8 del Decreto Reglamentario Nº 28592 de la Ley 1333, al estar demostrado que la ATE Gallo de Oro I se encuentra impedida de desarrollar actividad minera alguna al no contar con la licencia ambiental, requisito imprescindible al encontrarse en área protegida bajo el resguardo del SERNAP, hecho que fue desconocido por la resolución jerárquica, que vulneró el debido proceso al no haber valorado la prueba en su real dimensión, sin fundar su resolución o rechazo en disposición legal alguna, demostrándose la carencia de motivación y fundamentación, refiriéndose a la SCP 0255/2014-AAC y SC 0758/2010-R de 2 de agosto.
I.3. Petitorio.
En la parte final, solicita se admita la demanda y previa las formalidades, se dicte Sentencia declarando probada la demanda y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Jerárquica Nº 056/2018 y en su mérito la Resolución de Reversión emitida por el Director Ejecutivo Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera.
I.4. De la contestación a la demanda.
El Ministerio de Minería, mediante escrito de fs. 61 a 67, contestó a las pretensiones de la parte actora en forma negativa, en mérito a los siguientes argumentos:
El art. 1 de la Ley Nº 403 de Reversión de Derechos Mineros, dispone que el objeto de la norma es establecer las causales de reversión de los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitoria Especiales- ATE y Contratos Mineros, vale decir que la inspección y posterior reversión si corresponde, se realiza a una ATE y no así a un proyecto, no siendo competencia evaluar los proyectos integrales, por lo que la Memoria “Técnica –Proyecto de Prospección y Exploración Aurífera Amazóna-Nico Aurífera RC” al ser una memoria técnica del año 2010 y al describir el plan para el desarrollo de un proyecto, el mismo no demuestra ningún tipo de actividad.
Respecto a la licencia ambiental, en observancia de la nota MMM/GDMACO/1243-UMA-680/2017 suscrita por la Dirección de Medio Ambiente y consulta pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalurgía del MMM, la Empresa Bedoya Industrial Development Company SRL, procedió con el trámite de obtención de Ficha Ambiental del Proyecto Amazona Nico Aurífera RC, de la que forma parte la ATE revertida, siendo que el SERNAP en varias oportunidades se manifestó en contra, - octubre de 2009 y octubre de 2017-, al menos en 17 oportunidades y que se solicitó la licencia ambiental con la presentación de la ficha ambiental, aunque la ATE Gallo de Oro I, que conformaba el mencionado proyecto, no lo hizo en las últimas 3 oportunidades y que el trámite de licencia ambiental se encuentra observado por el SERNAP y el OSC, habiendo determinado su prescripción, vale decir que el trámite fue abandonado.
Respecto a la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo de la Comunidad Hiara, se constató que por Acta de Inspección de 3 de agosto de 2018, donde el titular de la ATE participó de la inspección y firmo la constancia de aceptación de su contenido, verificándose que no existe ningún camino o acceso que conduzca dentro del ATE, el lugar es inaccesible por lo que resulta dificultoso ingresar. Continua señalando que independientemente de la inexistencia de apertura de caminos, se debe manifestar que si bien el art. 4 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, enuncia que se debe considerar la presencia de tramo caminero, no se la considera de manera aislada, toda vez que la actividad minera será comprobada con la existencia de explotación, prospección, explotación y/o comercialización.
Señala también que de acuerdo a los argumentos esgrimidos, no se evidencia la falta de fundamentación y motivación y valoración de la prueba, como tampoco se evidencia la vulneración al derecho a la defensa material y técnica, toda vez que de la compulsa de los antecedentes, permiten sustentar los argumentos vertidos por la Autoridad Administrativa cuya resolución fue recurrida.
Por último refiere que jamás existió una negativa para el desarrollo de la actividad minera, sino más bien incumplimiento de parte de la empresa, en el cumplimiento de requisitos para la obtención de la licencia ambiental para el desarrollo de actividades mineras en áreas protegidas.
I.5. Petitorio.
En virtud de estos argumentos, pide que este Tribunal, declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por Betoya Industrial Development Company SRL., manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico emitida por ese portafolio de estado.
De fs. 73 a 83 de obrados, la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, como tercero interesado, contesta a la demanda negando los hechos expresados en la misma.
Por providencia de 3 de septiembre de 2019, cursante a fs. 156, se dispone que la empresa demandante al no haber hecho uso de la réplica, renuncia a su derecho.
CONSIDERANDO II.
II.1. Naturaleza del proceso contencioso administrativo.
En mérito a los antecedentes descritos, la documentación cursante en el anexo y el expediente, previo a pronunciarse a las pretensiones contenidas en la demanda contenciosa administrativa, corresponde precisar que por imperio de la Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, para conocer y resolver la presente controversia, tomando en cuenta, que esta clase de procesos, se constituyen en un medio por el cual se logra efectivizar el control judicial de legalidad, respecto a determinados actos administrativos, vinculados a la correcta o incorrecta forma de interpretar o aplicar preceptos jurídicos, de carácter sustantivo o adjetivo, en el desarrollo del proceso administrativo previo a la presente demanda contenciosa administrativa, conforme lo previsto en el art. 4 inc. i) de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 131 del Código Tributario Boliviano.
II.2. De la problemática planteada.
Que el motivo de la litis dentro del presente proceso, tiene relación con las supuestas vulneraciones que se hubieran producido por la Autoridad Jerárquica al pronunciar la resolución hoy impugnada, de acuerdo con lo siguiente: Si es evidente que corresponde dejar sin efecto de la Resolución Jerárquica Nº 56/2018 de 27 de febrero, al estar demostrado que Betoya Industrial Development Company SRL., no realizó explotación, prospección, explotación y/o comercialización en la ATE Gallo de Oro I, por falta de Licencia Ambiental, la cual no fue otorgada por las autoridades competentes.
II.3. Fundamentos de la decisión.
De acuerdo a la problemática planteada, y las normas ordinarias aplicables al presente caso, podemos señalar lo siguiente:
Sobre la reversión de concesiones mineras o pérdida de derechos en áreas sin desarrollo de actividades mineras, la Constitución Política del Estado, en su art. 348.II dispone: “Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país” por su parte el art. 349.I prevé: “Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo”, y el art. 356 señala: “Las
actividades de exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales no renovables tendrán el carácter de necesidad estatal y utilidad pública”, igualmente el art. 370.III de la CPE prevé: “ El derecho minero en toda la cadena productiva así como los contratos mineros tienen que cumplir una función económica social ejercida directamente por sus titulares”, vale decir que la función económica social se cumple con el desarrollo de actividades mineras, en beneficio de la sociedad, el interés colectivo y su titular.
Por su parte, la Ley 403 de 18 de septiembre de 2013, denominada Ley de Reversión de Derechos Mineros y su Decreto Reglamentario Nº 1801 de 20 de noviembre de 2013, establece las causales de reversión de los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales, es así que el art. 2 prevé: “Los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales ATE y Contratos sobre recursos naturales mineros serán revertidos ante la inexistencia verificada de actividades mineras, conforme lo dispuesto en la presente Ley”, el art. 3. de la referida Ley, prevé: “I En función al control que ejerce el Estado sobre los recursos minerales, la verificación de las actividades mineras será realizada por el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, a partir de la publicación de la presente Ley, mediante la utilización de procedimientos técnicos operativos definidos por la autoridad del sector. II. En caso de establecerse la inexistencia de la implementación o del desarrollo de actividades mineras en las Autorizaciones Transitorias Especiales ATE o en los Contratos Mineros, la Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera AGJAM, sobre la base del informe de verificación realizado por el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, determinará la reversión de los derechos mineros, sin perjuicio de la responsabilidad ambiental a que hubiere lugar. III. La reversión o resolución no proceden cuando la inexistencia de actividades mineras se hubiere producido como consecuencia de avasallamientos o como resultado de una disposición de autoridad competente…”. normativa que prevé la pérdida del derecho minero cuando se verifica la inexistencia de actividades mineras, concordante con el art. 3 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, Reglamento de la Ley Nº 403, que dispone: “La causal de reversión de derechos Mineros, será la inexistencia verificada de las actividades mineras señaladas en al art. precedente” y el referido art. 2 señala: “Se considerará como área sin actividad minera, aquella donde no se hubiese implementando o desarrollado ninguna de las siguientes actividades mineras: prospección, exploración y explotación minera”., aspectos que serán corroborados a través del informe de verificación de la inspección, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 9 de la misma norma.
Al respecto, el art. 10 de la LMM, refiere a la clasificación de las actividades mineras, establece que la cadena productiva minera comprende las siguientes actividades: “a) Cateo. Búsqueda rudimentaria de indicios de mineralización en superficie; b) Prospección. Búsqueda de indicios de mineralización en el suelo y subsuelo mediante métodos geológicos, geoquímicos, geofísicos y otros empleando instrumentos y técnicas apropiadas; c) Prospección Aérea. Búsqueda de indicios de mineralización en el suelo y subsuelo desde el aire, mediante métodos y técnicas de precisión; d) Exploración. La determinación de la dimensión y características del yacimiento, de la cantidad y calidad del mineral, y su evaluación para fines de desarrollo minero; e) Explotación. La preparación y desarrollo de un yacimiento o mina, la extracción del mineral, su transporte a bocamina o plantas de tratamiento o concentración; f) Beneficio o Concentración. Procesos físicos, químicos y tecnológicos destinados a elevar el contenido útil o ley del mineral; g) Fundición y Refinación. Procesos de conversión de productos minerales y metales, en metales de alta pureza; h) Comercialización de Minerales y Metales. Compra-venta interna o externa de minerales o metales; i) Industrialización. Para efectos de la presente Ley, se entiende como el proceso de transformación de minerales y metales en bienes de capital, bienes de consumo intermedio y bienes de consumo final, cuando la materia prima es resultado de la actividad minera”.
Por su parte, el art. 4 del citado DS 1801, determina los criterios técnicos a efectos de la verificación sobre la existencia o no de actividad minera: “1. Trabajos mineros de prospección, exploración y/o explotación realizados en los últimos doce (12) meses; 2. Tipo de explotación: Subterránea o a cielo abierto; 3. Concentración de minerales: Artesanal, semimecanizado o mecanizado; 4. Existencia de desmontes, colas y carga mineralizada; 5. Utilización de maquinaria y equipo; 6. Existencia de campamentos, instalaciones, caminos de acceso e infraestructura”; y, el art. 7 del mismo texto legal, establece que los titulares de ATE o concesiones mineras (CM) deben presentar los documentos inherentes a su constitución, título ejecutorial y/o contrato minero según corresponda, además de la información que respalde las actividades de prospección, exploración, explotación y comercialización según sea el caso, las inversiones realizadas para el desarrollo de las operaciones mineras y la licencia ambiental emitida por autoridad competente. (negrillas añadidas)
De la compulsa de la norma legal aplicable al caso, de fs. 3 a 5 de antecedentes, se constata que el Acta de Verificación, firmada por el representante de la empresa, la cual de manera clara y contundente señala: “Se observó campamento, maquinaria pesada fuera del área de la ATE, no existe accesos a la ATE, No existe actividad minera”, una vez realizada la inspección y dentro de plazo, se emitió el Informe Técnico Nº 1141-UFC 123/2017de 23 de agosto de 2017,cursante de fs. 6 a 18 de antecedentes administrativos, el cual señala: “(…) 1.- REUNIÓN DE COORDINACIÓN.- La Inspección de la ATE Gallo de Oro I no pudo realizarse en la fecha establecida, debido a la inexistencia de acceso a las áreas, la inspección fue reprogramada en coordinación con el titular 2.- ACCESO A LA ATE.- para llegar a la Ate Gallo de Oro I se realizó un viaje en camioneta desde el campamento ubicado en la ATE Pachamama, no existe ningún camino o acceso que conduzca dentro de la ATE, la zona es bastante boscosa y densa. 3. VERIFICACION DE ACTIVIDAD MINERA.- La inspección minera a la ATE Gallo de Oro I se desarrolló en fecha 3 de agosto de 2017 a horas 12:00 en la cual el técnico y dos representantes de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL estuvieron presentes. 4:- ACTIVIDADES DE VERIFICACIÓN.- No existe acceso a la ATE, la zona presenta un área muy accidentada con quebradas muy pronunciadas producto de la erosión fluvial, gran parte de la ATE presenta afloramiento rocoso, dentro de la ATE no existe ninguna infraestructura emplazada, no se evidencian caminos ni sendas hacia y dentro del ATE. INDICADORES D ELA ACTIVIDAD. En la Zona no existe ningún trabajo de prospección o exploración que haya realizado el titular, el lugar es inaccesible (…) ANALISIS D ELA DOCUEMNTAICÓNPRESENTADA (..) Según la inspección realizada y la información presentada por el representante de la empresa la ATE Gallo de Oro I se encuentra abandonada y no evidenció ningún actividad minera. (…) CONCLUSIONES. En la ATE denominada Gallo de oro I, no existe actividad minera.” (sic).
En consecuencia de acuerdo a lo descrito, resulta por demás evidente que en la ATE Gallo de Oro I, no existe actividad minera alguna de prospección y/o exploración, operación y explotación y comercialización, evidenciándose vulneración del art. 370 de la Constitución Política del Estado y art. 17 de la Ley de Minería y Metalurgia, prevé: “La función económica social se cumple con el desarrollo de las actividades mineras, precautelando su sustentabilidad, la generación de empleo respetando la dignidad y derechos laborales y sociales de los trabajadores mineros, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su titular, cuyo incumplimiento y régimen sancionatorio se rige por las normas específicas aplicables a cada materia”, en consecuencia el presente proceso de reversión se ajusta a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 403 de 18 de septiembre de 2013 y art. 3 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, Reglamento de la Ley 403.
Como aclaración corresponde referirnos a la Memoria Técnica – Proyecto de Prospección y Exploración Aurífera Amazona-Nico Aurífera RC, cuya data es del año 2010, dicho proyecto describe las acciones futuras a efectuarse, sin que la misma se ha hecho efectiva, documento que de ninguna manera remplaza el cumplimiento de la fusión económico social en el área.
Por lo que de la compulsa de los antecedentes y de la normativa aplicable al caso, este Tribunal concluye el Acta de Verificación elaborada en la inspección sobre la existencia de actividades mineras constituye instrumento técnico legal, a través del cual se constata la existencia o inexistencia de actividad minera y por ende el cumplimiento o no de la función económica social, constatándose en el Acta de Verificación cursante a fs. 5, que no existe actividad minera, igualmente se constató la inexistencia de acceso a la ATE, aspectos corroborados por el Informe Técnico Nº 1141-UCF 123/2017, el cual como ya se describió previamente, señala en Actividades de Verificación que no existe acceso a la ATE, la zona presenta un área muy accidentada con quebradas muy pronunciadas producto de la erosión fluvial, gran parte de la ATE presenta afloramiento rocoso, dentro de la ATE no existe ninguna infraestructura emplazada, no se evidencian caminos ni sendas hacia y dentro del ATE, igualmente en Indicadores de la Actividad, describe que en la Zona no existe ningún trabajo de prospección o exploración que haya realizado el titular, el lugar es inaccesible, no siendo en consecuencia evidente que la empresa hubiera realizado trabajos en la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo, como afirma el demandante, tomando en cuenta además que el camino por sí solo no demuestra el cumplimiento de la función económico social, el mismo debe ser tomado en cuenta en conjunto con las actividades propias de la minería, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. art. 4 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013.
Determinada la normativa aplicable sobre reversión de derecho minero y la verificación de la inexistencia de actividades mineras, a efectos de resolver la problemática formulada en el presente caso, resulta necesario referirnos a la licencia ambiental, es así que nos remitimos al art. 24 de la Ley 1333, que prevé: “Para los efectos de la presente Ley, se entiende por Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al conjunto de procedimientos administrativos, estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de una determinada obra, actividad o proyecto puedan causar sobre el medio ambiente”.
En ese sentido, el art. 25 de la misma Ley, determina que: “Todas las obras, actividades públicas o privadas, con carácter previo a su fase de inversión, deben contar obligatoriamente con la identificación de la categoría de evaluación de impacto ambiental…”; además, el art. 26 del mismo texto legal, prevé que: “Las obras, proyectos o actividades que por sus características requieran del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental según lo prescrito en el artículo anterior, con carácter previo a su ejecución, deberán contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes…”.
Además, el art. 51 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA), que precisamente reglamenta la citada Ley 1333 en lo referente a la EIA y al Control de Calidad Ambiental (CCA), prevé que la DIA, constituye la licencia ambiental para un proyecto, obra o actividad y fija las condiciones ambientales que deben cumplirse; además de una referencia técnico-legal para la calificación periódica ambiental del proyecto, obra o actividad, y sirve como referencia para la realización de los procedimientos de CCA.
Resulta importante también referirnos al art. 4 inc) c) del Reglamento de la Ley del Medio Ambiente Nº 1333, que prevé: “El Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente (MDSMA), como autoridad nacional, tendrá competencia en todos los proyectos, obras o actividades que tengan impactos internacionales transfronterizos. Esta autoridad llevará a cabo los respectivos procedimientos técnico-administrativos, en caso de que surjan discrepancias respecto a procesos de Evaluación de Impacto Ambiental y de Control de Calidad Ambiental, sobre proyectos, obras o actividades, públicos o privados que estén a cargo de las Instancias Ambientales dependientes de los prefectos y que tengan por lo menos una de las siguientes características: (…) c) Se ubiquen o afecten áreas protegidas que integren el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP) y sus zonas de influencia”, concordante con lo dispuesto en el art. 9 inc) g) del Reglamento de Prevención y Control Ambiental de 9 de diciembre de 1995 que dispone: “Para efectos del presente Reglamento, el Ministro, a través de la SNRNMA y SSMA, tiene las siguientes funciones y atribuciones: (…) C emitir, homologar o rechazar la otorgación de la DIA y la DAA cuando corresponda”., documento que según dispone el art. 7 in) b) Definiciones, tiene carácter de Licencia Ambiental : “DECLARATORIA DE ADECUACION AMBIENTAL (DAA): Documento emitido por la Autoridad Ambiental Competente por el cual se aprueba, desde el punto de vista ambiental, la prosecución de un proyecto, obra o actividad que está en su fase, de operación o etapa de abandono, a la puesta en vigencia del presente reglamento. La DAA que tiene carácter de licencia ambiental, se basa en la evaluación del MA, y fija las condiciones ambientales que deben cumplirse de acuerdo con el Plan de Adecuación Ambiental y Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental propuestos. La DAA se constituirá conjuntamente con el MA, en la referencia técnico-legal para los procedimientos de control ambiental para proyectos, obras o actividades existentes a la promulgación del presente Reglamento. Este documento tiene carácter de Licencia Ambiental” (negrillas añadidas).
Ahora bien, aplicando la normativa descrita al caso concreto, respecto a la licencia ambiental, corresponde señalar que al encontrarse la ATE Gallo de Oro I en áreas protegidas por el SERNAP, la misma requería de la respectiva Licencia Ambiental, en ese sentido en antecedentes de fs. 75 a 78 se observa la nota MMM/DGMACP/1243-uma-680/2017 de 24 de octubre, suscrita por el Director de Medio Ambiente y Consulta Pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalúrgica del MMM, dónde se evidencia que la Empresa procedió con el trámite de obtención de ficha ambiental del proyecto Amazona Nico Aurífera RC, de la que forma parte la ATE Gallo de Oro I, nota en la que se relata el proceso del trámite realizado, concluyendo que entre octubre de 2009 y octubre de 2017, al menos 17 oportunidades el proyecto solicitó Licencia Ambiental, con la presentación de la ficha ambiental, aunque la ATE Gallo de Oro I de 48 cuadrículas, no lo hizo en las últimas 3 oportunidades, igualmente se constata que el proyecto no cumplió con las observaciones realizadas para la obtención de la Licencia Ambiental, llegando muchas solicitudes a prescribir y resultando muchas de ellas improcedentes según se desprende la notas mencionadas.
Por lo manifestado resulta evidente que la Licencia Ambiental no fue obtenida por la ATE Gallo de Oro I, por no haber subsanado las observaciones efectuadas en su momento, llegando a prescribir y resultar algunas improcedentes, al considerar además que en las últimas tres oportunidades, la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL., no participó de la solicitud de Licencia Ambiental, como se explicó precedentemente, por lo que dicho accionar no puede de ninguna manera ser atribuido a las autoridades competentes de su emisión, por lo que lo acontecido no se enmarca en lo descrito en el art. 3.III de la Ley Nº 403 de 18 de septiembre de 2013, no pudiendo en consecuencia considerar estas observaciones como una disposición de Autoridad Legal Competente, sino más bien como negligencia de la empresa, tomando en cuenta además que el Proyecto de Prospección y Exploración Amazona Nico Aurífera RC, afecta a las áreas de ANNIN Apolobamba y PN ANMI Madidi y correspondía que cumplan con lo previsto en la norma, para la obtención de la Licencia Ambiental, estando así dispuesto en el art. 4 inc.) c) en concordancia con el art. 9 inc. g) del Reglamento de Prevención y Control Ambiental de 9 de diciembre de 1995, que es el ente que emite homologa o rechaza la DIA (Declaración de Impacto Ambiental), documento que según lo dispuesto por el art. 7 inc. b) tiene carácter de Licencia Ambiental, cuando el proyecto obra o actividad se ubique o afecte áreas protegidas que integren el Sistema Nacional de Áreas Protegidas debiendo observar, además de las normas descritas, lo dispuesto por el art. Artículo 220 de la Ley de Minería y Metalurgia que dispone: “I. Los actores productivos mineros podrán realizar actividades mineras en áreas protegidas y forestales previo cumplimiento de la normativa ambiental y conexa específica, y cuando dichas actividades no afecten el cumplimiento de los objetivos de protección del área.
Respecto a la falta de motivación y fundamentación acusada por el demandante, corresponde señalar lo siguiente, el derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano, están contenidas en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, el cual dispone: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”,
así como lo establecido en el art. 117.I de la CPE: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, el art. 119.I.II dispone: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina. II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”, concordante con lo señalado en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Desarrollándose al respecto una amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión.
En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III. 3, señala: “…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado”.
Explicado así el debido proceso y de la lectura inextensa de la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018 de 27 de febrero, resulta evidente que respetó la fundamentación y la motivación, como elementos esenciales del debido proceso, observado que la misma, justifica su decisión, mostrando las razones que permiten considerar por qué el administrador estableció su decisión, sobre la controversia, explicando y justificando las razones de la decisión final, siendo así que se identifica una exposición de hechos, antecedentes de derechos, al igual que contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios técnico jurídicos que fundamentaron su decisión, expresados en el Considerando I al referirse a los antecedentes, Considerando IV, Fundamentación Técnico-Jurídica, fundamentando y motivando claramente su resolución, en el marco de la congruencia y del debido proceso, en los términos descritos en la SCP 255-2014-AAC y la SC 758/201-R de 2 de agosto.
III.- Conclusiones
En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en la demanda, se concluye lo siguiente:
Por lo fundamentado, se concluye que la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 56/2018 de 27 de febrero, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal administrativa, no habiendo evidenciado agravio alguno, menos aún justificado ni demostrado su pretensión, por cuanto el Ministerio de Minería y Metalurgia a momento de pronunciar la resolución impugnada realizó una correcta fundamentación, valoración e interpretación de los hechos, prueba y normativa legal aplicable, respetando los principios de legalidad y seguridad jurídica conforme su argumentación técnica-jurídica, ajustándose la misma a derecho.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de lo establecido en los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014 y 781 del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 32 a 38 interpuesta por Betoya Industrial Development Company SRL, representada legalmente por Zhu Long, contra el Ministerio de Minería y Metalurgia, representado legalmente por Feliz César Navarro Miranda; en consecuencia se mantiene firme y subsistente la Resolución Jerárquica Nº 056/2018 de 27 de febrero.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal, sea con nota de atención.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
SENTENCIA N° 92/2020
EXPEDIENTE: 161/2018
DEMANDANTE: Betoya Industrial Development Company
SRL.
DEMANDADO (A): Ministerio de Minería y Metalurgia
TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo.
RESOLUCION IMPUGNADA: Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018
de 27 de febrero.
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar
LUGAR Y FECHA : Sucre, 22 de julio de 2020
VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 32 a 38, subsanada de fs. 51 a 54, interpuesta por Long Zhu, representante legal de Betoya Industrial Development Company SRL, en virtud del Testimonio Poder Nº 734/2018 de 30 de mayo, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 71 a cargo de la Dra. Silvia Valeria Caro Claure de la ciudad de La Paz, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018 de 27 de febrero, emitida por el Ministro de Minería y Metalurgia, contestación de fs. 61 a 67, contestación del tercero interesado de fs. 73 a 82, los antecedentes administrativos y;
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes de la demanda.
De la revisión de antecedentes, se evidencia lo siguiente:
a) Mediante publicación efectuada en el periódico “Cambio” el 13 de mayo de 2017, se hizo conocer a los Operadores Mineros el Vigésimo Quinto Cronograma de Inspecciones de reversión de Derechos Mineros en las que se encuentra la ATE “ Gallo de Oro I”, cuyo titular es la empresa Betoya Industrial Development Company SRL.
Posteriormente por Informe Técnico Nº 1141-UFC 123/2017 de 23 de agosto de 2017, el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, como resultado de la inspección realizada en el marco de la Ley Nº 403 y su Reglamento, concluye que en la Autorización Transitoria Especial (ATE), “ Gallo de Oro I”, no existe indicios de trabajo de prospección, exploración, explotación y comercialización, ni ninguna actividad minera, por lo que recomienda elevar el informe a la AJAM para la emisión de la Resolución de Reversión del Derecho Minero sobre la ATE “ Gallo de Oro I”, de 48 cuadrículas, conforme establece el art. 10 del DS. Nº 1801. Por su parte el Informe Legal AJAM/DJU/INFLEG/273/2017 de 6 de septiembre de 2017, recomienda emitir la resolución de reversión conforme lo dispone el art. 3 del Decreto Supremo Nº 1801 de 20 de noviembre de 2013.
b) En consecuencia se emitió la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/147/2017 de 6 de septiembre, que resuelve revertir la propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, la Autorización Transitoria Especial denominada: “Gallo de Oro I” de 48 cuadrículas, ubicadas en el municipio de Curva Pelechuco, provincia Bautista, Franz Tamayo del departamento de La Paz, por inexistencia de actividades mineras y en función al carácter estratégico y de utilidad pública de los recursos naturales.
c) Contra esta decisión, el representante de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL, interpuso Recurso de Revocatoria, mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2017, el cual mereció la emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria AJAM/DJU/RRR/111/2017 de 9 de noviembre, que Rechaza el recurso de Revocatoria confirmando en todas sus partes el acto recurrido de conformidad a lo previsto por el art. 61 de la Ley Nº 2341 concordante con el art. 121 del Decreto Supremo Nº 2713.
Interpuesto el recurso jerárquico, mediante memorial de 28 de noviembre de 2017, presentado por la Empresa Betoya Industrial Developmente Company SRL, el Ministro de Minería y Metalúrgica, emitió la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 56/2018 de 27 de febrero, que resuelve Confirmar en todas sus partes la Resolución de Recurso de Revocatoria AJAM/DJU/RRR/111/2017 de 9 de noviembre, emitido por el Director Ejecutivo de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera y en consecuencia rechaza el recurso jerárquico interpuesto por Zhu Long, representante legal de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL.
I.2.Fundamentos de la demanda.
En mérito de estos antecedentes, Betoya Industrial Development Company SRL., interpuso demanda contenciosa administrativa, evidenciando los siguientes agravios:
La autoridad demandada, ignoró y no consideró la prueba documental e informes que demuestran que la ATE Gallo de Oro I, cuya titularidad ejerce la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL. y que pretende implementar el proyecto minero denominado Amazona Nico Aurífera RC, de manera ininterrumpida realiza los trámites pertinentes para la obtención de la Licencia Ambiental ante el Organismo Sectorial Competente y Autoridad Ambiental Competente Nacional, desde el año 2009 a octubre de 2017 en 17 oportunidades, al estar el derecho minero ATE “Gallo de Oro I” en el Área Natural de Manejo Integrado Nacional Apolobamba y Parque Nacional y Área Natural de Manejo Integrado Madidi, en consecuencia para poder realizar cualquier actividad minera de prospección, explotación, se debe contar ineludiblemente con la Licencia Ambiental Competente Nacional.
Señala también que la empresa, realizó la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo hasta la comunidad de Chiata, con un tramo aproximado de 29 Km., erogando la suma de cuatro millones de bolivianos, conforme se desprende de la memoria descriptiva de construcción del camino, extremo que no fue considerado por la Resolución Jerárquica.
Acusa que la Resolución Jerárquica Nº 056/2018, carece de motivación y fundamentación, esta vulneración se desprende de su contenido, que describe una relación de hechos expuestos en la Resolución de Reversión de Derecho Minero AJAM/DJU/RRDM/147/2017 de 6 de septiembre de 2017 y de la Resolución Revocatoria AJAM/DJ/RRR/111/2017 de 9 de noviembre de 2017, vulnerando el principio de congruencia al señalar en la resolución jerárquica que el ahora demandante debió realizar la solicitud de ficha ambiental para el inicio de la actividad minera de manera independiente para la ATE Natalia y no así dentro de un proyecto que conforman 15 ATE´s, aspecto que no tiene ningún fundamento legal al señalar que la autoridad competente otorga y otorgó licencia ambiental a proyectos mineros de manera integral.
Continua acusando que la Resolución e Recurso Jerárquico Nº 056/2018, cuya nulidad se demanda, vulnera la Ley Nº 535 de 28 de mayo de 2014 en su art. 103, Ley Nº 1333, art. 8 y el art. 3-III de la Ley Nº 403 de 18 de septiembre de 2013 y el art. 8 del Decreto Reglamentario Nº 28592 de la Ley 1333, al estar demostrado que la ATE Gallo de Oro I se encuentra impedida de desarrollar actividad minera alguna al no contar con la licencia ambiental, requisito imprescindible al encontrarse en área protegida bajo el resguardo del SERNAP, hecho que fue desconocido por la resolución jerárquica, que vulneró el debido proceso al no haber valorado la prueba en su real dimensión, sin fundar su resolución o rechazo en disposición legal alguna, demostrándose la carencia de motivación y fundamentación, refiriéndose a la SCP 0255/2014-AAC y SC 0758/2010-R de 2 de agosto.
I.3. Petitorio.
En la parte final, solicita se admita la demanda y previa las formalidades, se dicte Sentencia declarando probada la demanda y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Jerárquica Nº 056/2018 y en su mérito la Resolución de Reversión emitida por el Director Ejecutivo Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera.
I.4. De la contestación a la demanda.
El Ministerio de Minería, mediante escrito de fs. 61 a 67, contestó a las pretensiones de la parte actora en forma negativa, en mérito a los siguientes argumentos:
El art. 1 de la Ley Nº 403 de Reversión de Derechos Mineros, dispone que el objeto de la norma es establecer las causales de reversión de los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitoria Especiales- ATE y Contratos Mineros, vale decir que la inspección y posterior reversión si corresponde, se realiza a una ATE y no así a un proyecto, no siendo competencia evaluar los proyectos integrales, por lo que la Memoria “Técnica –Proyecto de Prospección y Exploración Aurífera Amazóna-Nico Aurífera RC” al ser una memoria técnica del año 2010 y al describir el plan para el desarrollo de un proyecto, el mismo no demuestra ningún tipo de actividad.
Respecto a la licencia ambiental, en observancia de la nota MMM/GDMACO/1243-UMA-680/2017 suscrita por la Dirección de Medio Ambiente y consulta pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalurgía del MMM, la Empresa Bedoya Industrial Development Company SRL, procedió con el trámite de obtención de Ficha Ambiental del Proyecto Amazona Nico Aurífera RC, de la que forma parte la ATE revertida, siendo que el SERNAP en varias oportunidades se manifestó en contra, - octubre de 2009 y octubre de 2017-, al menos en 17 oportunidades y que se solicitó la licencia ambiental con la presentación de la ficha ambiental, aunque la ATE Gallo de Oro I, que conformaba el mencionado proyecto, no lo hizo en las últimas 3 oportunidades y que el trámite de licencia ambiental se encuentra observado por el SERNAP y el OSC, habiendo determinado su prescripción, vale decir que el trámite fue abandonado.
Respecto a la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo de la Comunidad Hiara, se constató que por Acta de Inspección de 3 de agosto de 2018, donde el titular de la ATE participó de la inspección y firmo la constancia de aceptación de su contenido, verificándose que no existe ningún camino o acceso que conduzca dentro del ATE, el lugar es inaccesible por lo que resulta dificultoso ingresar. Continua señalando que independientemente de la inexistencia de apertura de caminos, se debe manifestar que si bien el art. 4 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, enuncia que se debe considerar la presencia de tramo caminero, no se la considera de manera aislada, toda vez que la actividad minera será comprobada con la existencia de explotación, prospección, explotación y/o comercialización.
Señala también que de acuerdo a los argumentos esgrimidos, no se evidencia la falta de fundamentación y motivación y valoración de la prueba, como tampoco se evidencia la vulneración al derecho a la defensa material y técnica, toda vez que de la compulsa de los antecedentes, permiten sustentar los argumentos vertidos por la Autoridad Administrativa cuya resolución fue recurrida.
Por último refiere que jamás existió una negativa para el desarrollo de la actividad minera, sino más bien incumplimiento de parte de la empresa, en el cumplimiento de requisitos para la obtención de la licencia ambiental para el desarrollo de actividades mineras en áreas protegidas.
I.5. Petitorio.
En virtud de estos argumentos, pide que este Tribunal, declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por Betoya Industrial Development Company SRL., manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico emitida por ese portafolio de estado.
De fs. 73 a 83 de obrados, la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, como tercero interesado, contesta a la demanda negando los hechos expresados en la misma.
Por providencia de 3 de septiembre de 2019, cursante a fs. 156, se dispone que la empresa demandante al no haber hecho uso de la réplica, renuncia a su derecho.
CONSIDERANDO II.
II.1. Naturaleza del proceso contencioso administrativo.
En mérito a los antecedentes descritos, la documentación cursante en el anexo y el expediente, previo a pronunciarse a las pretensiones contenidas en la demanda contenciosa administrativa, corresponde precisar que por imperio de la Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, para conocer y resolver la presente controversia, tomando en cuenta, que esta clase de procesos, se constituyen en un medio por el cual se logra efectivizar el control judicial de legalidad, respecto a determinados actos administrativos, vinculados a la correcta o incorrecta forma de interpretar o aplicar preceptos jurídicos, de carácter sustantivo o adjetivo, en el desarrollo del proceso administrativo previo a la presente demanda contenciosa administrativa, conforme lo previsto en el art. 4 inc. i) de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 131 del Código Tributario Boliviano.
II.2. De la problemática planteada.
Que el motivo de la litis dentro del presente proceso, tiene relación con las supuestas vulneraciones que se hubieran producido por la Autoridad Jerárquica al pronunciar la resolución hoy impugnada, de acuerdo con lo siguiente: Si es evidente que corresponde dejar sin efecto de la Resolución Jerárquica Nº 56/2018 de 27 de febrero, al estar demostrado que Betoya Industrial Development Company SRL., no realizó explotación, prospección, explotación y/o comercialización en la ATE Gallo de Oro I, por falta de Licencia Ambiental, la cual no fue otorgada por las autoridades competentes.
II.3. Fundamentos de la decisión.
De acuerdo a la problemática planteada, y las normas ordinarias aplicables al presente caso, podemos señalar lo siguiente:
Sobre la reversión de concesiones mineras o pérdida de derechos en áreas sin desarrollo de actividades mineras, la Constitución Política del Estado, en su art. 348.II dispone: “Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país” por su parte el art. 349.I prevé: “Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo”, y el art. 356 señala: “Las
actividades de exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales no renovables tendrán el carácter de necesidad estatal y utilidad pública”, igualmente el art. 370.III de la CPE prevé: “ El derecho minero en toda la cadena productiva así como los contratos mineros tienen que cumplir una función económica social ejercida directamente por sus titulares”, vale decir que la función económica social se cumple con el desarrollo de actividades mineras, en beneficio de la sociedad, el interés colectivo y su titular.
Por su parte, la Ley 403 de 18 de septiembre de 2013, denominada Ley de Reversión de Derechos Mineros y su Decreto Reglamentario Nº 1801 de 20 de noviembre de 2013, establece las causales de reversión de los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales, es así que el art. 2 prevé: “Los derechos mineros otorgados por Autorizaciones Transitorias Especiales ATE y Contratos sobre recursos naturales mineros serán revertidos ante la inexistencia verificada de actividades mineras, conforme lo dispuesto en la presente Ley”, el art. 3. de la referida Ley, prevé: “I En función al control que ejerce el Estado sobre los recursos minerales, la verificación de las actividades mineras será realizada por el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, a partir de la publicación de la presente Ley, mediante la utilización de procedimientos técnicos operativos definidos por la autoridad del sector. II. En caso de establecerse la inexistencia de la implementación o del desarrollo de actividades mineras en las Autorizaciones Transitorias Especiales ATE o en los Contratos Mineros, la Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera AGJAM, sobre la base del informe de verificación realizado por el Viceministerio de Política Minera, Regulación y Fiscalización, determinará la reversión de los derechos mineros, sin perjuicio de la responsabilidad ambiental a que hubiere lugar. III. La reversión o resolución no proceden cuando la inexistencia de actividades mineras se hubiere producido como consecuencia de avasallamientos o como resultado de una disposición de autoridad competente…”. normativa que prevé la pérdida del derecho minero cuando se verifica la inexistencia de actividades mineras, concordante con el art. 3 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, Reglamento de la Ley Nº 403, que dispone: “La causal de reversión de derechos Mineros, será la inexistencia verificada de las actividades mineras señaladas en al art. precedente” y el referido art. 2 señala: “Se considerará como área sin actividad minera, aquella donde no se hubiese implementando o desarrollado ninguna de las siguientes actividades mineras: prospección, exploración y explotación minera”., aspectos que serán corroborados a través del informe de verificación de la inspección, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 9 de la misma norma.
Al respecto, el art. 10 de la LMM, refiere a la clasificación de las actividades mineras, establece que la cadena productiva minera comprende las siguientes actividades: “a) Cateo. Búsqueda rudimentaria de indicios de mineralización en superficie; b) Prospección. Búsqueda de indicios de mineralización en el suelo y subsuelo mediante métodos geológicos, geoquímicos, geofísicos y otros empleando instrumentos y técnicas apropiadas; c) Prospección Aérea. Búsqueda de indicios de mineralización en el suelo y subsuelo desde el aire, mediante métodos y técnicas de precisión; d) Exploración. La determinación de la dimensión y características del yacimiento, de la cantidad y calidad del mineral, y su evaluación para fines de desarrollo minero; e) Explotación. La preparación y desarrollo de un yacimiento o mina, la extracción del mineral, su transporte a bocamina o plantas de tratamiento o concentración; f) Beneficio o Concentración. Procesos físicos, químicos y tecnológicos destinados a elevar el contenido útil o ley del mineral; g) Fundición y Refinación. Procesos de conversión de productos minerales y metales, en metales de alta pureza; h) Comercialización de Minerales y Metales. Compra-venta interna o externa de minerales o metales; i) Industrialización. Para efectos de la presente Ley, se entiende como el proceso de transformación de minerales y metales en bienes de capital, bienes de consumo intermedio y bienes de consumo final, cuando la materia prima es resultado de la actividad minera”.
Por su parte, el art. 4 del citado DS 1801, determina los criterios técnicos a efectos de la verificación sobre la existencia o no de actividad minera: “1. Trabajos mineros de prospección, exploración y/o explotación realizados en los últimos doce (12) meses; 2. Tipo de explotación: Subterránea o a cielo abierto; 3. Concentración de minerales: Artesanal, semimecanizado o mecanizado; 4. Existencia de desmontes, colas y carga mineralizada; 5. Utilización de maquinaria y equipo; 6. Existencia de campamentos, instalaciones, caminos de acceso e infraestructura”; y, el art. 7 del mismo texto legal, establece que los titulares de ATE o concesiones mineras (CM) deben presentar los documentos inherentes a su constitución, título ejecutorial y/o contrato minero según corresponda, además de la información que respalde las actividades de prospección, exploración, explotación y comercialización según sea el caso, las inversiones realizadas para el desarrollo de las operaciones mineras y la licencia ambiental emitida por autoridad competente. (negrillas añadidas)
De la compulsa de la norma legal aplicable al caso, de fs. 3 a 5 de antecedentes, se constata que el Acta de Verificación, firmada por el representante de la empresa, la cual de manera clara y contundente señala: “Se observó campamento, maquinaria pesada fuera del área de la ATE, no existe accesos a la ATE, No existe actividad minera”, una vez realizada la inspección y dentro de plazo, se emitió el Informe Técnico Nº 1141-UFC 123/2017de 23 de agosto de 2017,cursante de fs. 6 a 18 de antecedentes administrativos, el cual señala: “(…) 1.- REUNIÓN DE COORDINACIÓN.- La Inspección de la ATE Gallo de Oro I no pudo realizarse en la fecha establecida, debido a la inexistencia de acceso a las áreas, la inspección fue reprogramada en coordinación con el titular 2.- ACCESO A LA ATE.- para llegar a la Ate Gallo de Oro I se realizó un viaje en camioneta desde el campamento ubicado en la ATE Pachamama, no existe ningún camino o acceso que conduzca dentro de la ATE, la zona es bastante boscosa y densa. 3. VERIFICACION DE ACTIVIDAD MINERA.- La inspección minera a la ATE Gallo de Oro I se desarrolló en fecha 3 de agosto de 2017 a horas 12:00 en la cual el técnico y dos representantes de la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL estuvieron presentes. 4:- ACTIVIDADES DE VERIFICACIÓN.- No existe acceso a la ATE, la zona presenta un área muy accidentada con quebradas muy pronunciadas producto de la erosión fluvial, gran parte de la ATE presenta afloramiento rocoso, dentro de la ATE no existe ninguna infraestructura emplazada, no se evidencian caminos ni sendas hacia y dentro del ATE. INDICADORES D ELA ACTIVIDAD. En la Zona no existe ningún trabajo de prospección o exploración que haya realizado el titular, el lugar es inaccesible (…) ANALISIS D ELA DOCUEMNTAICÓNPRESENTADA (..) Según la inspección realizada y la información presentada por el representante de la empresa la ATE Gallo de Oro I se encuentra abandonada y no evidenció ningún actividad minera. (…) CONCLUSIONES. En la ATE denominada Gallo de oro I, no existe actividad minera.” (sic).
En consecuencia de acuerdo a lo descrito, resulta por demás evidente que en la ATE Gallo de Oro I, no existe actividad minera alguna de prospección y/o exploración, operación y explotación y comercialización, evidenciándose vulneración del art. 370 de la Constitución Política del Estado y art. 17 de la Ley de Minería y Metalurgia, prevé: “La función económica social se cumple con el desarrollo de las actividades mineras, precautelando su sustentabilidad, la generación de empleo respetando la dignidad y derechos laborales y sociales de los trabajadores mineros, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su titular, cuyo incumplimiento y régimen sancionatorio se rige por las normas específicas aplicables a cada materia”, en consecuencia el presente proceso de reversión se ajusta a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 403 de 18 de septiembre de 2013 y art. 3 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013, Reglamento de la Ley 403.
Como aclaración corresponde referirnos a la Memoria Técnica – Proyecto de Prospección y Exploración Aurífera Amazona-Nico Aurífera RC, cuya data es del año 2010, dicho proyecto describe las acciones futuras a efectuarse, sin que la misma se ha hecho efectiva, documento que de ninguna manera remplaza el cumplimiento de la fusión económico social en el área.
Por lo que de la compulsa de los antecedentes y de la normativa aplicable al caso, este Tribunal concluye el Acta de Verificación elaborada en la inspección sobre la existencia de actividades mineras constituye instrumento técnico legal, a través del cual se constata la existencia o inexistencia de actividad minera y por ende el cumplimiento o no de la función económica social, constatándose en el Acta de Verificación cursante a fs. 5, que no existe actividad minera, igualmente se constató la inexistencia de acceso a la ATE, aspectos corroborados por el Informe Técnico Nº 1141-UCF 123/2017, el cual como ya se describió previamente, señala en Actividades de Verificación que no existe acceso a la ATE, la zona presenta un área muy accidentada con quebradas muy pronunciadas producto de la erosión fluvial, gran parte de la ATE presenta afloramiento rocoso, dentro de la ATE no existe ninguna infraestructura emplazada, no se evidencian caminos ni sendas hacia y dentro del ATE, igualmente en Indicadores de la Actividad, describe que en la Zona no existe ningún trabajo de prospección o exploración que haya realizado el titular, el lugar es inaccesible, no siendo en consecuencia evidente que la empresa hubiera realizado trabajos en la mejora y ensanchamiento del camino San Juan de Hilo Hilo, como afirma el demandante, tomando en cuenta además que el camino por sí solo no demuestra el cumplimiento de la función económico social, el mismo debe ser tomado en cuenta en conjunto con las actividades propias de la minería, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. art. 4 del DS 1801 de 20 de noviembre de 2013.
Determinada la normativa aplicable sobre reversión de derecho minero y la verificación de la inexistencia de actividades mineras, a efectos de resolver la problemática formulada en el presente caso, resulta necesario referirnos a la licencia ambiental, es así que nos remitimos al art. 24 de la Ley 1333, que prevé: “Para los efectos de la presente Ley, se entiende por Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al conjunto de procedimientos administrativos, estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de una determinada obra, actividad o proyecto puedan causar sobre el medio ambiente”.
En ese sentido, el art. 25 de la misma Ley, determina que: “Todas las obras, actividades públicas o privadas, con carácter previo a su fase de inversión, deben contar obligatoriamente con la identificación de la categoría de evaluación de impacto ambiental…”; además, el art. 26 del mismo texto legal, prevé que: “Las obras, proyectos o actividades que por sus características requieran del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental según lo prescrito en el artículo anterior, con carácter previo a su ejecución, deberán contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes…”.
Además, el art. 51 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA), que precisamente reglamenta la citada Ley 1333 en lo referente a la EIA y al Control de Calidad Ambiental (CCA), prevé que la DIA, constituye la licencia ambiental para un proyecto, obra o actividad y fija las condiciones ambientales que deben cumplirse; además de una referencia técnico-legal para la calificación periódica ambiental del proyecto, obra o actividad, y sirve como referencia para la realización de los procedimientos de CCA.
Resulta importante también referirnos al art. 4 inc) c) del Reglamento de la Ley del Medio Ambiente Nº 1333, que prevé: “El Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente (MDSMA), como autoridad nacional, tendrá competencia en todos los proyectos, obras o actividades que tengan impactos internacionales transfronterizos. Esta autoridad llevará a cabo los respectivos procedimientos técnico-administrativos, en caso de que surjan discrepancias respecto a procesos de Evaluación de Impacto Ambiental y de Control de Calidad Ambiental, sobre proyectos, obras o actividades, públicos o privados que estén a cargo de las Instancias Ambientales dependientes de los prefectos y que tengan por lo menos una de las siguientes características: (…) c) Se ubiquen o afecten áreas protegidas que integren el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP) y sus zonas de influencia”, concordante con lo dispuesto en el art. 9 inc) g) del Reglamento de Prevención y Control Ambiental de 9 de diciembre de 1995 que dispone: “Para efectos del presente Reglamento, el Ministro, a través de la SNRNMA y SSMA, tiene las siguientes funciones y atribuciones: (…) C emitir, homologar o rechazar la otorgación de la DIA y la DAA cuando corresponda”., documento que según dispone el art. 7 in) b) Definiciones, tiene carácter de Licencia Ambiental : “DECLARATORIA DE ADECUACION AMBIENTAL (DAA): Documento emitido por la Autoridad Ambiental Competente por el cual se aprueba, desde el punto de vista ambiental, la prosecución de un proyecto, obra o actividad que está en su fase, de operación o etapa de abandono, a la puesta en vigencia del presente reglamento. La DAA que tiene carácter de licencia ambiental, se basa en la evaluación del MA, y fija las condiciones ambientales que deben cumplirse de acuerdo con el Plan de Adecuación Ambiental y Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental propuestos. La DAA se constituirá conjuntamente con el MA, en la referencia técnico-legal para los procedimientos de control ambiental para proyectos, obras o actividades existentes a la promulgación del presente Reglamento. Este documento tiene carácter de Licencia Ambiental” (negrillas añadidas).
Ahora bien, aplicando la normativa descrita al caso concreto, respecto a la licencia ambiental, corresponde señalar que al encontrarse la ATE Gallo de Oro I en áreas protegidas por el SERNAP, la misma requería de la respectiva Licencia Ambiental, en ese sentido en antecedentes de fs. 75 a 78 se observa la nota MMM/DGMACP/1243-uma-680/2017 de 24 de octubre, suscrita por el Director de Medio Ambiente y Consulta Pública del Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalúrgica del MMM, dónde se evidencia que la Empresa procedió con el trámite de obtención de ficha ambiental del proyecto Amazona Nico Aurífera RC, de la que forma parte la ATE Gallo de Oro I, nota en la que se relata el proceso del trámite realizado, concluyendo que entre octubre de 2009 y octubre de 2017, al menos 17 oportunidades el proyecto solicitó Licencia Ambiental, con la presentación de la ficha ambiental, aunque la ATE Gallo de Oro I de 48 cuadrículas, no lo hizo en las últimas 3 oportunidades, igualmente se constata que el proyecto no cumplió con las observaciones realizadas para la obtención de la Licencia Ambiental, llegando muchas solicitudes a prescribir y resultando muchas de ellas improcedentes según se desprende la notas mencionadas.
Por lo manifestado resulta evidente que la Licencia Ambiental no fue obtenida por la ATE Gallo de Oro I, por no haber subsanado las observaciones efectuadas en su momento, llegando a prescribir y resultar algunas improcedentes, al considerar además que en las últimas tres oportunidades, la Empresa Betoya Industrial Development Company SRL., no participó de la solicitud de Licencia Ambiental, como se explicó precedentemente, por lo que dicho accionar no puede de ninguna manera ser atribuido a las autoridades competentes de su emisión, por lo que lo acontecido no se enmarca en lo descrito en el art. 3.III de la Ley Nº 403 de 18 de septiembre de 2013, no pudiendo en consecuencia considerar estas observaciones como una disposición de Autoridad Legal Competente, sino más bien como negligencia de la empresa, tomando en cuenta además que el Proyecto de Prospección y Exploración Amazona Nico Aurífera RC, afecta a las áreas de ANNIN Apolobamba y PN ANMI Madidi y correspondía que cumplan con lo previsto en la norma, para la obtención de la Licencia Ambiental, estando así dispuesto en el art. 4 inc.) c) en concordancia con el art. 9 inc. g) del Reglamento de Prevención y Control Ambiental de 9 de diciembre de 1995, que es el ente que emite homologa o rechaza la DIA (Declaración de Impacto Ambiental), documento que según lo dispuesto por el art. 7 inc. b) tiene carácter de Licencia Ambiental, cuando el proyecto obra o actividad se ubique o afecte áreas protegidas que integren el Sistema Nacional de Áreas Protegidas debiendo observar, además de las normas descritas, lo dispuesto por el art. Artículo 220 de la Ley de Minería y Metalurgia que dispone: “I. Los actores productivos mineros podrán realizar actividades mineras en áreas protegidas y forestales previo cumplimiento de la normativa ambiental y conexa específica, y cuando dichas actividades no afecten el cumplimiento de los objetivos de protección del área.
Respecto a la falta de motivación y fundamentación acusada por el demandante, corresponde señalar lo siguiente, el derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano, están contenidas en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, el cual dispone: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”,
así como lo establecido en el art. 117.I de la CPE: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, el art. 119.I.II dispone: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina. II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”, concordante con lo señalado en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Desarrollándose al respecto una amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión.
En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III. 3, señala: “…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado”.
Explicado así el debido proceso y de la lectura inextensa de la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 056/2018 de 27 de febrero, resulta evidente que respetó la fundamentación y la motivación, como elementos esenciales del debido proceso, observado que la misma, justifica su decisión, mostrando las razones que permiten considerar por qué el administrador estableció su decisión, sobre la controversia, explicando y justificando las razones de la decisión final, siendo así que se identifica una exposición de hechos, antecedentes de derechos, al igual que contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios técnico jurídicos que fundamentaron su decisión, expresados en el Considerando I al referirse a los antecedentes, Considerando IV, Fundamentación Técnico-Jurídica, fundamentando y motivando claramente su resolución, en el marco de la congruencia y del debido proceso, en los términos descritos en la SCP 255-2014-AAC y la SC 758/201-R de 2 de agosto.
III.- Conclusiones
En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en la demanda, se concluye lo siguiente:
Por lo fundamentado, se concluye que la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 56/2018 de 27 de febrero, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal administrativa, no habiendo evidenciado agravio alguno, menos aún justificado ni demostrado su pretensión, por cuanto el Ministerio de Minería y Metalurgia a momento de pronunciar la resolución impugnada realizó una correcta fundamentación, valoración e interpretación de los hechos, prueba y normativa legal aplicable, respetando los principios de legalidad y seguridad jurídica conforme su argumentación técnica-jurídica, ajustándose la misma a derecho.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de lo establecido en los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014 y 781 del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 32 a 38 interpuesta por Betoya Industrial Development Company SRL, representada legalmente por Zhu Long, contra el Ministerio de Minería y Metalurgia, representado legalmente por Feliz César Navarro Miranda; en consecuencia se mantiene firme y subsistente la Resolución Jerárquica Nº 056/2018 de 27 de febrero.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal, sea con nota de atención.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar