SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
SENTENCIA N° 217/2020
EXPEDIENTE: 92/2019
DEMANDANTE: Banco Fassil S.A.
DEMANDADO (A): Ministerio de Economía y Finanzas Públicas TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo
RESOLUCION IMPUGNADA: RM N° 010/2019 de 13 de febrero
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
LUGAR Y FECHA : Sucre, 13 de agosto de 2020
VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 73 83 vta., interpuesta por Carlos Julián Lora Huaylla, en representación del Banco Fassil S.A., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la respuesta de fs. 170 a 174, la intervención del tercer interesado de fs. 156 a 163 vta., la réplica de fs. 179 a 181, la dúplica de fs. 186 a 188 vta., los antecedentes procesales, y
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.
La parte demandante sostuvo que:
El 20 de febrero de 2019, fueron notificados con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que resolvió, confirmar totalmente la Resolución Administrativa ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre, que en el Recurso de Revocatoria, confirmó parcialmente la Resolución Administrativa ASFI 1321/2018 de 1 de octubre, ambas emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.
I.2.- Fundamentos de la demanda.
Que el representante legal de la empresa demandada, conforme consta de fs. 73 a 83, manifestó en síntesis:
Contradicciones y posiciones erráticas del MEFP en la resolución impugnada, señalando que contrariamente a lo referido en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, relativo a la fundamentación, expone los vicios que tiene resolución impugnada.
Inexistencia Jerárquica de motivación y fundamentación de la citada resolución, señalando que la institución demandada, solo se limitó a confirmar los argumentos de la ASFI, sin que exista una adecuada valoración de los argumentos expuesto por el Banco Fassil S.A. en la tramitación de la instancia jerárquica, observándose un claro posicionamiento en sede administrativa que decide adoptar una posición y no retroceder en ella, es decir, sin tomar en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de revocatoria.
Sostuvo que la institución demandada, no realizó una subsunción a los tipos sancionatorios del art. 458 de la Ley N° 393 de Servicios y Finanzas y el art. 1383.g), del Código de Comercio, art. 3 Sección 1y el cuarto párrafo del art. 2 de la Sección del Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, al no haberse entregado o depositado en el Banco, el dinero para la emisión de 26 DPF´s, siendo imperativos hipotéticos, los cuales no generan una sanción per se, sino por el contrario, necesitan de la concurrencia de elementos de acción, conducta y conocimiento pleno, para ser convertidos en infracciones.
La obligación de acudir a la aplicación de la verdad material, ningún ente administrativo desde el inicio del procedimiento sancionador, hasta la emisión de la resolución sobre la cual se está aplicando control jurisdiccional, cumplen con el mandato de subsumir los hechos al derecho, generando la nulidad de pleno derecho que solicita sea valorado a momento de emitir resolución.
Sobre la carencia de fundamentación citó lo previsto en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, en ese sentido, la ausencia de este requisito fundamental, hace nula de pleno derecho cualquier acto administrativo y en todo caso, en la presente vía jurisdiccional, se deberá hacer un análisis de cómo en sede administrativa, en la resolución impugnada, solo se limitaron a copiar los argumentos de la ASFI, omitiendo la obligación de la instancia jerárquica de ser una etapa de control de legalidad de la instancia sancionatoria y revocatoria, siendo un requisito indispensable, tal como disponen las SS.CC Nos. 1523/04 de 28 de septiembre, 12/02-R de 9 de enero y 0249/2014-S2, referentes a la motivación y fundamentación de las resoluciones, requisito del cual carece la resolución impugnada, incurriendo también en la prohibición de la congruencia omisiva, correspondiendo definir la nulidad por incumplimiento del art. 28.e) de la Ley N° 2341.
Sostuvo que el MEFP, no explica como la otorgación de de crédito no puede ser una inferencia del supervisor, señalando que la ASFI, deduce la existencia de una institución financiera como es la otorgación de crédito, lo que no es admisible dada la voluntad y forma de la instrumentalización de la operación que fue objeto de observación.
Argumento que para que exista crédito 1. Primero tiene que haber voluntad de acudir a un préstamo. 2. Para que se entienda como crédito, debe existir el procedimiento regulatorio aprobado en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que determine el cumplimiento para la otorgación de un crédito. 3. Debe existir documento específico que demuestre la existencia de un crédito y 4. Traslación de dinero en efectivo de una cuenta titular del banco hacia un tercero, que sea el beneficiario del crédito.
En el caso particular, no existe ninguno de los elementos que permitan demostrar la existencia de crédito, por lo cual es jurídicamente imposible que la ASFI asuma la existencia de un crédito.
Interpretación restringida del Nom Bis In Ídem, denunció que el MEFP y la ASFI, sancionan doblemente por un mismo acto, situación que se halla prohibida, tal como se expuso en el recurso jerárquico, señalando que este principio prohíbe que un acusado sea enjuiciado por una segunda vez por el mismo crimen.
En ese sentido, no es posible que puedan tramitarse dos procedimientos para el juzgamiento administrativo del mismo hecho en contra de la misma empresa, por cuanto con este hecho se estaría vulnerando esta máxima jurídica, que implica la imposibilidad de iniciar una acción legal o aplicarse sanción dos veces por la misma causa.
En consecuencia, se observa que el citado principio, no solo implica una dimensión, sino también abarca a la prohibición de que una persona no pueda ser sancionada dos veces por la misma causa, y en todo caso, de la revisión de la resolución sancionatoria en contra de Fassil S.A., se advierten dos sanciones.
1.Prohibición de realizar operaciones intragrupo.
2. Multa Pecuniaria
Quedando demostrado que la ASFI, generó una doble sanción por un mismo hecho, lo que es totalmente ilegal, discrecional e incluso inconstitucional y solo puede ser reparado a través de la nulidad de la Resolución ASFI N° 1519/2018 de 23 de noviembre, extremo incluso aceptado en la Resolución Ministerial Impugnada, por tal razón considera que la resolución impugnada, es violatoria de las previsiones contenidas en los arts. 117.II de la CPE y 40.V de la Ley N° 393, toda vez que impone dos sanciones por un mismo hecho, la prohibición de efectuar operaciones intragrupo y una multa de UFV´s 1.500.000.
Denunció inexistencia de los tres elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley N° 393, es decir, que para la aplicación de la sanción máxima contemplada en dicho art., deben concurrir tres elementos en forma simultánea, como ser: 1. No ser enmendable, 2. Haber generado perjuicio a la entidad financiera y 3. Haber generado beneficio a terceras personas.
En el caso de las operaciones observadas por la ASFI, en ningún momento se expone o detalla cada uno de estos componentes, haciendo que un elemento fundamental del citado art. esté ausente.
Sobre los aspectos contables de la emisión del DPF, con relación al incumplimiento al Código de Comercio y el Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, estos no establecen las etapas que debe cumplirse para la operativa común de constitución de este tipo de depósitos.
Sostuvo que la dinámica contable, no define explícitamente que la temporalidad de recepción de los depósitos debe ser previo a la emisión de los títulos, limitándose a indicar que la cuenta 215 se acredita por los depósitos recibidos, por tanto queda desvirtuado que el Banco emitió certificados de depósitos a plazo fijo sin haber recibido los respectivos depósitos, toda vez que al cierre diario del día de la emisión, las cuentas 244 de partidas pendientes de imputación cerraron con saldo cero.
Vinculación por operaciones otorgadas en condiciones preferenciales, sobre el tema adujo que no hubo cobro de interés, toda vez que la operación no constituye un financiamiento, por el lapso transcurrido entre la constitución y liquidación de los DPF´s, asimismo, existe un procedimiento que permite la reversión de DPF´s en la fecha de emisión, normado por la Entidad de Depósitos de Valores S.A., no está estipulado ni normado bajo ningún concepto ni modalidad de crédito la operativa aplicable a la emisión de DPF´s.
Señaló que la resolución de la ASFI, en ningún punto establece ni los parámetros ni los argumentos que justifiquen el alcance de la sanción en la operativa de apertura de DPF´s y negociaciones en el mercado de valores, que la prohibición al Banco de operar con la Agencia de Bolsa y con los integrantes del Grupo Financiero y terceros relacionados, afecta la razón de ser del Grupo Financiero, consistente en realizar operaciones con un cliente en forma integral, generando además un daño económico al Banco, al restringir la apertura de depósitos a plazo fijo con el Grupo Financiero y consiguiente captación de recursos, al limitar las actuaciones de actores importantes del mercado como son los conformantes del Grupo Financiero, actuales y futuros, restringiendo y debilitando la capacidad de intermediación del Banco.
Adicionado que la sanción impuesta no puede consistir en prohibir una operativa que “ipso jure”, se encuentra vedada por mandato de la ley, por el contrario, el supuesto incumplimiento discrecional y subjetivo en cuanto a que supuestamente el Banco otorgó un crédito, debería ser éste hecho, la base jurídica para la imposición de la sanción, puesto que la ASFI, debe velar por el cumplimiento de la normativa legal por parte de todas las entidades de intermediación financiera.
I.3 Petitorio.
En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y en consecuencia, se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019 de 13 de febrero.
II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
Que admitida la demanda por decreto de fs. 51 de obrados, por memorial de fs. 170 a 174, se apersonó Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:
Que la autoridad reguladora, efectuó un análisis de los hechos respaldando con documentación obtenida en la inspección efectuada a la recurrente, existiendo un examen de la emisión de los Certificados a Plazo Fijo y de las operaciones realizadas en la Bolsa Boliviana de Valores, con lo cual el ente fiscalizador, concluyó en la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo, habiendo establecido que la emisión de veintiséis (26) Certificados a Plazo Fijo, por un valor total de Bs. 260.000.000, a favor de las Empresas Santa Cruz Securitis S.A., Agencia de Bolsa y Sociedad de Inversiones de la Sierra S.A., vinculadas al Baco Fassil S.A., sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF´s, y que a consecuencia de ello se ha generado un crédito a favor de tales entidades, con lo cual infringió lo dispuesto en las disposiciones legales y normativas, citando sobre el tema, la Resolución Ministerial Jerárquica N° 029/2010 de 23 de noviembre y la SCP N° 0243/2013-L de 10 de abril.
Bajo dicho contexto, es evidente que en el presente caso, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, realizó una relación de los presupuestos facticos, su valoración y verificación documental, subsumiéndolas al derecho positivo, es decir, que dentro de la valoración razonada por la ASFI, el accionar de la entidad bancaria recurrente, ha determinado infracciones previstas en las disposiciones legales inherentes en el caso concreto, primero en la prohibición de otorgar créditos a las empresas vinculadas, determinándose su transgresión y la emisión de DPF´s sin el respaldo (depósitos) del monto que hace a dichos certificados.
En consecuencia, no se halla omisión a lo determinado por la Autoridad de Fiscalizadora en las vertientes que hacen al debido proceso-motivación y fundamentación- por lo tanto, el agravio manifestado por la recurrente, es inconsistente.
Con relación a los alegatos expuestos en los numerales 6.3, al 6.12, citó los arts. 458 de la Ley N° 393, 1383 al 1385 del Código de Comercio, aduciendo que de esta normativa, se aprecia que el depósito a plazo fijo, en el presente caso, importa el movimiento de efectivo, vale decir, que exista un dinero que sea depositado, lo que implica la entrega del mismo en la entidad financiera, para su custodia por un tiempo definido, en las condiciones establecidas para el efecto, que se encuentran contenidas en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros y las que describe la propia entidad financiera en su página de Internet.
Argumentó que el Banco Fassil S.A., al haber emitido Certificados de Depósito a Plazo Fijo sin el respaldo financiero correspondiente, asumió una responsabilidad por el importe de Bs. 231.007.446, que era el monto faltante de las cuentas corrientes de los beneficiarios, generándose así un riesgo de liquidéz para el propio Banco, que automáticamente involucra los recursos captados.
Sobre la calificación de gravedad máxima de la infracción reclamada por el Banco Fassil S.A., en sentido de que en el caso presente, no se cumplieron en forma simultánea los tres elementos que configuran dicha gravedad, como: No ser enmendables, haber generado perjuicio a la entidad financiera y haber generado beneficio a terceras personas.
Sobre este punto, argumentó que, por las características de las operaciones observadas, las mismas no son enmendables porque ya generaron transacciones posteriores que no se pueden revertir y, como manifiesta la Autoridad Reguladora, el perjuicio a la propia recurrente queda demostrado al no haber contado oportunamente con los recursos financieros, lo cual no les permitió disponer de los mismos, sino hasta tiempo después.
En tal sentido, los elementos que extraña la recurrente, son infundados, por lo que al haberse configurado como crédito otorgado a empresas vinculadas, las operaciones de emisión de 26 Certificados de Depósito a Plazo Fijo, en las condiciones manifestadas en el presente proceso, queda demostrado, que el Banco Fassil S.A., incurrió en la infracción en el art. 41.II.a) de la Ley N° 393 de Servicios Financieros.
II. 1 Petitorio.
Concluyó solicitando se tenga presente su contestación en los términos supra señalados.
III. INTERVENCIÓN DEL TERCER INTERESADO.
Por memorial de fs. 156 a 163, se apersonó Ivette Espinoza Vásquez, Directora General Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, solicitando se declare, improbada la demanda.
IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.
Que, de la revisión de antecedentes procesales, se establece:
Que el 3 de diciembre de 2018, el Banco Fassil S.A., presentó Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre, que confirmó la R.A. N° 1321 de 1 de octubre de 2018.
El 6 de diciembre de 2018, la ASFI, remite al Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, el Recurso Jerárquico contra la R.A. N° 1519/2018.
Mediante Auto de 11 de diciembre de 2018, se admitió dicho recurso, y se instruyó que en un plazo de 5 días hábiles, se acredite el efecto o perjuicio que se ocasionaría a la recurrente, con la decisión adoptada.
Mediante Nota de 31 de agosto de 2018, la ASFI, imputó al Banco Fassil, con los argos contenidos en la misma.
El Banco Fassil, el 17 de septiembre de 2018, presentó descargos, haciendo referencia que no existió daño alguno, sino una serie de acciones que no vulneraron ninguna norma.
Mediante Resolución Administrativa N° 1321/2018 de 1 de octubre, la ASFI, resolvió, sancionas al Banco Fassil S.A., con la prohibición temporal para efectuar todo tipo de operaciones con personas naturales y jurídicas vinculadas al Banco, así como con entidades pertenecientes al Grupo Financiero y Grupo Económico, por un lapso de 5 años, al haber incumplido lo dispuesto en el art.458.I. de la Ley N 393, al haberse evidenciado que dicha entidad, el 1 de marzo de 2018, otorgó créditos a favor de la “Sociedad de Inversiones de la Sierra S.A.” y “Santa Cruz Securities S.A. Agencia de Bolsa”, así como una multa pecuniaria de UFV´s 1.500.000,00.
El 25 de octubre de 2018, el Banco Fassil S.A., interpuso recurso de revocatoria, contra la RA N° 1321/2018 de 1 de octubre, resuelto mediante Resolución Administrativa N° 1519/2018 de 23 de noviembre, que confirmó parcialmente la R.A. N° 1321/2918 de 1 de octubre, que resolvió, mantener la suspensión temporal para efectuar la emisión de depósitos a plazo fijo, y rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de las sanciones impuestas al Banco Fassil S.A.
Ante esta circunstancia, el Banco Fassil S.A., interpuso recurso jerárquico, resuelto a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSFURJ-SIREFI N° 010/ 2019 de 13 de febrero, que confirmó la R.A. N° 1519/2018 de 23 de noviembre.
Contra esta determinación, el sujeto pasivo interpuso demanda contenciosa administrativa, conforme consta de fs. 39 a 49, de obrados.
La réplica de fs. 179 a 181, la duplica de fs. 186 a 188 vta., dando lugar al proveído de fs. 189 que decretó “Autos para Sentencia”.
V. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Que del análisis y compulsa de antecedentes, se establece que la controversia en el caso objeto de análisis, se circunscribe en determinar si fue correcta la decisión asumida por el Ministerio de Economía y Fianzas Publicas, en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 10/2019 de 13 de febrero, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa ASFI/1519 de 23 noviembre, que confirmó parcialmente la Resolución Administrativa ASFI/1321/2018 de 1 de noviembre, disponiendo la prohibición de temporal para efectuar la emisión de Depósitos a Plazo Fijo para las sociedades integrantes del Grupo Financiero y Grupo Económico, rechazando también la solicitud de suspensión de ejecución de las sanciones impuestas al Banco Fassil S.A., fallos administrativos con los que la parte demandante no está de acuerdo, con el argumento de que la resolución impugnada, carece de motivación y fundamentación y por haber sancionado doblemente por un mismo acto a la entidad demandante, violando el principio del “Non Bins In Ídem”, motivo por el cual presentó la demanda que es objeto de examen.
ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.
El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado, liberándolo del abuso de poder de los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos por las instancias de impugnación, así como de la administración tributaria. Conforme los dispone el art. 109.I de la CPE, que todos los derechos por ella reconocidos, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, por su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso, que se constituye en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria, conforme al mandato del art. 30. 12 de la Ley del Órgano Judicial.
En este contexto, una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos formulados por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos.
En ese contexto, es decir, sobre la carencia de motivación y fundamentación de la Resolución Ministerial N° 010/2019 de 13 de febrero, es preciso establecer que en la citada resolución, se deja establecido que la autoridad demandada, a tiempo de su emisión, dio respuesta de manera motivada y fundamentada y motivada a cada uno de los puntos esgrimidos por la parte actora, haciendo relevancia, de que el deber de fundamentar y motivar una determinación, no implica que éstos deban ser ampulosos, contrario sensu, debe exponer de manera clara y precisa los fundamentos que llevan a dicha determinación, no siendo por tanto evidente lo alegados sobre este punto por la parte demandante.
En cuanto a los aspectos de fondo, se advierte que la autoridad demandada, a tiempo de emitir la resolución impugnada, efectuó un análisis de los antecedentes del caso, y respaldó con documentación obtenida, en la inspección efectuada a la entidad recurrente, como ser Notas de Solicitud de Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, registros contables por la emisión de os DPF,s , extractos de cuentas corrientes, entre otros documentos. Adicionalmente a ello, existe un análisis de la emisión de certificados a plazo fijo con fecha y hora, así como de las operaciones realizadas en la Bolsa Boliviana de Valores, todo ello en fecha 1 de marzo de 2018, con lo cual el ente fiscalizador concluyó con la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo establecido que la emisión de vinisteis (26) Certificados de depósitos a Plazo Fijo, por un valor de Bs. 260.000.0090.-, en fecha 1 de marzo de 2018, a favor de las empresas Santa Cruz S.A., Agencia de Bolsa Sociedad de Inversiones de la Sierra, vinculadas al Banco Fassil S.A., sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF´s, y que a consecuencia de ello, se generó un crédito a favor de tales entidades vinculadas, con lo cual se infringió lo dispuesto en las disposiciones legales y normativas.
Por lo expuesto, es evidente de la ASFI, realizó una relación de los presupuestos fácticos, su valoración y verificación documental, subsumiéndolas al derecho positivo, es decir, dentro de la valoración razonada por parte de la ASFI, al accionar de la entidad bancaria recurrente, ha determinado infracciones previstas en las disposiciones legales inherentes al caso concreto, primero a la prohibición de otorgar créditos a las empresa vinculadas, determinándose su transgresión y la emisión de DPF´s, sin el respaldo (depósitos) del monto que hace a dichos certificados, por lo que el agravio determinado por la parte demandante, es inconsistente.
Al respecto, es preciso señalar la normativa respecto a los DPF´s.
Así la ley N° 393 de Servicios Financieros, en el art. 458 establece: (Prohibición de Operaciones Vinculadas).I. “Las entidades financieras no podrán otorgar créditos u otros activos de riesgo a personas naturales o jurídicas o grupos vinculadas a ellas”. Por su parte, el Reglamento para depósitos a Plazo Fijo, en su art. 3.- (Definiciones) señala: g) 2 Deposito a plazo fijo (DPF): “Es la entrega o depósito de dinero, bajo la modalidad de plazo fijo, en una entidad supervisada, lo cual debe ser documentado mediante la expedición de DPF físico o la representación del mismo a través de su anotación de cuenta, cumpliendo los requisitos, términos y condiciones establecidas en el presente reglamento”.
De la normativa transcrita, se evidencia que el DPF, en el presente caso, importa el movimiento en efectivo, es decir, que existe un dinero que sea depositado, lo que implica la entrega del mismo en la entidad financiera, para su custodia o tenencia por un tiempo definido, en las condiciones establecidas para el efecto, que se encuentran contenidas en la recopilación de Normas para Servicios financieros y las que describe la propia entidad financiera en su página https://www.fassil.com.bo.
En ese contexto, la parte demandante, al haber emitido Certificados DPF´s, sin el respaldo financiero correspondiente, asumió la responsabilidad por el importe de bs. 231.007.446, que era el monto faltante en las cuentas corrientes de los beneficiarios, generándose un riesgo de liquidez para el propio Banco, que automáticamente involucra los recursos captados
Por lo expuesto, al haberse configurado como crédito otorgado a empresa vinculadas, las operaciones de emisión de 26 Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, en las condiciones manifestadas en el presente, queda demostrado que el Banco Fassil S.A., incurrió en la infracción establecida por la Autoridad Reguladora en las resoluciones Administrativas ASFI/1321/2018 y ASFI/1519/2018 de 1 de octubre y 23 de noviembre, y tales infracciones cumplen con los elementos que establece el art. 41.II de la Ley N° 393 de Servicio Financiero.
En cuanto a lo manifestado por el demandante, respecto al Non Bis In Ídem, es preciso tomar en cuenta lo establecido por el art. 28.e) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, que sobre los elementos esenciales del acto administrativo señala: e) Fundamento: “Deberá ser fundamentado, expresándose el forma correcta las razones que inducen a emitir el acto, consignado además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”, es decir, que la obligación de fundamentar un acto administrativo, es un requisito indispensable, conforme determina la jurisprudencia contenida en las SS.CC Nos. 12/02-R de 9 de enero y 0249/2014-S2, entre otras.
Ahora bien, en el caso presente, las autoridades administrativas, sancionan al Banco Fassil S.A., con la prohibición de temporal para efectuar la emisión de Depósitos a Plazo Fijo para las sociedades integrantes del Grupo Financiero y Grupo Económico, y la realización de operaciones en el Mercado de Valores por el lapso de 5 años, y una multa pecuniaria de UFV´s 1.500.000,00.
Sobre el tema, es preciso señalar lo previsto en el art. 73 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, según el cual, debe existir sanción, cuando haya una clara tipificación de los hechos y del derecho infringido, es decir, lo que se denomina jurídicamente, Subsunción Sancionatoria, lo que no es una inferencia o presunción discrecional del supervisor.
En el caso presente, el Ministerio de Economía y Fianzas Públicas, así como la ASFI, afirman que el Banco Fassil S.A., dio un crédito, limitándose a transcribir el art. 458 de la Ley N° 392 de Servicios Financieros, sin realizar ninguna explicación o aclaración adicional.
Es preciso tomar en cuenta que para que exista crédito, primero tiene que existir la voluntad de acudir a un préstamo, que es el componente principal para que exista una relación contractual entre partes, como señala el art. 452 del Código Civil, debe existir un procedimiento regulatorio aprobado en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que determine el cumplimiento para la otorgación de un crédito, debe existir un documento específico que demuestre la existencia de un crédito, es decir un contrato de préstamo o crédito, y traslación de dinero en efectivo de una cuenta titular del banco, hacia un tercero, beneficiario del crédito.
En el caso de autos, no existe ninguno de estos requisitos o elementos que permitan demostrar la existencia de crédito, de donde resulta inadmisible que la ASFI, afirme la existencia de créditos, debiendo aplicarse al caso de autos, el principio de verdad material previsto en los arts. 180 de la CPE y 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, pues ningún ente administrativo desde el inicio del procedimiento sancionador, hasta la emisión ulterior de la resolución sobre la cual se está aplicando el control jurisdiccional, cumplen con el mandato de subsumir los hechos al derecho, de donde no resulta evidente lo establecido en la resolución impugnada.
Ahora bien, con relación al principio universal Non Bis In Idem, denunciado como de antecedentes procesales, se puede evidenciar que la institución demandante, denunció en la vía judicial que, tanto, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sancionaron doblemente al Banco Fassil S.A., por un mismo hecho.
Sobre el tema, es preciso tener presente que el Principio Universal del Non Bis In Ídem, no solamente engloba al doble procesamiento, sino también abarca la concurrencia de una doble sanción, extremo jurídico que no es una inferencia unilateral, sino más bien responde a una jurisprudencia estrictamente formada que sostiene, que el “Non Bis In Ídem”, es un enunciado que establece un principio jurídico universal que significa “NO DOS VECES POR LO MISMO”.
El citado principio tiene una finalidad, la protección del derecho a la seguridad jurídica a través de la prohibición de un ejercicio reiterado del “IUS PUNIENDI” del Estado, impidiendo sancionar doblemente a una persona por un mismo hecho, este principio, tiene una doble dimensión, por un lado, está el material, es decir, nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho, y de otro, el procesal, referido al proceso o al enjuiciamiento en sí, es decir, que ante la existencia de identidad de sujeto, objeto y causa, no solo que no se admite la duplicidad de resolución por el mismo delito, sino también que resulta inadmisible la existencia de un nuevo proceso.
En la segunda dimensión de este alcance, o sea el procesal, se infiere que la manifestación esencial del principio, es la cosa juzgada, lo que supone la existencia de un proceso cuyo resultado sea una sentencia ejecutoriada, en cualquiera de sus formas, ya sea absolutoria o condenatoria, o declaratoria de inocencia, lo que implica el cierre del proceso penal en forma definitiva y firme, de manera que a partir de aquello, el Estado no puede pretender ejercer su potestad del “IUS PUNIENDI”, contra la misma persona y por los hechos que motivaron ya su juzgamiento.
En nuestra economía jurídica, el art. 4 del Código de procedimiento Penal, refleja esta máxima proveniente del derecho Romano, como es el Principio Universal “Non Bis In Ídem”, por el cual nadie puede ser procesado no condenado más de na vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias, sobre este tema existe jurisprudencia emitida por el TCP, en la Sentencia Constitucional N° 1764/2004-R de 9 de noviembre.
En ese contexto, se debe señalar que en el caso presente, no existe un doble procesamiento o la posibilidad de inicio de otro por los mismos hechos, lo que se observa es un solo procedimiento administrativo sancionatorio, que derivó en sanciones por hechos distintos, cuya consecuencia derivó en las sanciones que la Autoridad determinó, como resultado del accionar del recurrente, y, en segundo lugar, las infracciones como tal, no han generado duplicidad de sanciones, ya que los hechos y fundamentos, en lo que se basa en ente regulador, han sido completamente diferenciados en la esencia de lo que significa cada hecho imputado de infracción, por lo que la invocación del citado principio como vulnerado, carece de fundamentación
CONCLUSIONES.
Por lo expuesto, en atención a los fundamentos descritos precedentemente, se evidencia que los argumentos expuestos por parte del demandante, no tienen asidero legal razonable, en vista de que la autoridad demandada, a tiempo de emitir la resolución impugnada, actuó correctamente, motivo por el que no corresponde dar curso a las pretensiones deducidas por la parte demandada.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2.2 y 4 de la Ley 620 de 31 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda y en su mérito, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, así como las resoluciones Administrativas Nos. 1321/2018 de 1 de octubre y 1519/2018 de 23 de noviembre, emitidas por la ASFI.
Devuélvanse los antecedentes administrativos a la Autoridad General de Impugnación Tributaria, sea cumpliendo el procedimiento que corresponda.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Egüez Añez
SEGUNDA
SENTENCIA N° 217/2020
EXPEDIENTE: 92/2019
DEMANDANTE: Banco Fassil S.A.
DEMANDADO (A): Ministerio de Economía y Finanzas Públicas TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo
RESOLUCION IMPUGNADA: RM N° 010/2019 de 13 de febrero
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
LUGAR Y FECHA : Sucre, 13 de agosto de 2020
VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 73 83 vta., interpuesta por Carlos Julián Lora Huaylla, en representación del Banco Fassil S.A., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la respuesta de fs. 170 a 174, la intervención del tercer interesado de fs. 156 a 163 vta., la réplica de fs. 179 a 181, la dúplica de fs. 186 a 188 vta., los antecedentes procesales, y
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.
La parte demandante sostuvo que:
El 20 de febrero de 2019, fueron notificados con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que resolvió, confirmar totalmente la Resolución Administrativa ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre, que en el Recurso de Revocatoria, confirmó parcialmente la Resolución Administrativa ASFI 1321/2018 de 1 de octubre, ambas emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.
I.2.- Fundamentos de la demanda.
Que el representante legal de la empresa demandada, conforme consta de fs. 73 a 83, manifestó en síntesis:
Contradicciones y posiciones erráticas del MEFP en la resolución impugnada, señalando que contrariamente a lo referido en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, relativo a la fundamentación, expone los vicios que tiene resolución impugnada.
Inexistencia Jerárquica de motivación y fundamentación de la citada resolución, señalando que la institución demandada, solo se limitó a confirmar los argumentos de la ASFI, sin que exista una adecuada valoración de los argumentos expuesto por el Banco Fassil S.A. en la tramitación de la instancia jerárquica, observándose un claro posicionamiento en sede administrativa que decide adoptar una posición y no retroceder en ella, es decir, sin tomar en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de revocatoria.
Sostuvo que la institución demandada, no realizó una subsunción a los tipos sancionatorios del art. 458 de la Ley N° 393 de Servicios y Finanzas y el art. 1383.g), del Código de Comercio, art. 3 Sección 1y el cuarto párrafo del art. 2 de la Sección del Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, al no haberse entregado o depositado en el Banco, el dinero para la emisión de 26 DPF´s, siendo imperativos hipotéticos, los cuales no generan una sanción per se, sino por el contrario, necesitan de la concurrencia de elementos de acción, conducta y conocimiento pleno, para ser convertidos en infracciones.
La obligación de acudir a la aplicación de la verdad material, ningún ente administrativo desde el inicio del procedimiento sancionador, hasta la emisión de la resolución sobre la cual se está aplicando control jurisdiccional, cumplen con el mandato de subsumir los hechos al derecho, generando la nulidad de pleno derecho que solicita sea valorado a momento de emitir resolución.
Sobre la carencia de fundamentación citó lo previsto en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, en ese sentido, la ausencia de este requisito fundamental, hace nula de pleno derecho cualquier acto administrativo y en todo caso, en la presente vía jurisdiccional, se deberá hacer un análisis de cómo en sede administrativa, en la resolución impugnada, solo se limitaron a copiar los argumentos de la ASFI, omitiendo la obligación de la instancia jerárquica de ser una etapa de control de legalidad de la instancia sancionatoria y revocatoria, siendo un requisito indispensable, tal como disponen las SS.CC Nos. 1523/04 de 28 de septiembre, 12/02-R de 9 de enero y 0249/2014-S2, referentes a la motivación y fundamentación de las resoluciones, requisito del cual carece la resolución impugnada, incurriendo también en la prohibición de la congruencia omisiva, correspondiendo definir la nulidad por incumplimiento del art. 28.e) de la Ley N° 2341.
Sostuvo que el MEFP, no explica como la otorgación de de crédito no puede ser una inferencia del supervisor, señalando que la ASFI, deduce la existencia de una institución financiera como es la otorgación de crédito, lo que no es admisible dada la voluntad y forma de la instrumentalización de la operación que fue objeto de observación.
Argumento que para que exista crédito 1. Primero tiene que haber voluntad de acudir a un préstamo. 2. Para que se entienda como crédito, debe existir el procedimiento regulatorio aprobado en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que determine el cumplimiento para la otorgación de un crédito. 3. Debe existir documento específico que demuestre la existencia de un crédito y 4. Traslación de dinero en efectivo de una cuenta titular del banco hacia un tercero, que sea el beneficiario del crédito.
En el caso particular, no existe ninguno de los elementos que permitan demostrar la existencia de crédito, por lo cual es jurídicamente imposible que la ASFI asuma la existencia de un crédito.
Interpretación restringida del Nom Bis In Ídem, denunció que el MEFP y la ASFI, sancionan doblemente por un mismo acto, situación que se halla prohibida, tal como se expuso en el recurso jerárquico, señalando que este principio prohíbe que un acusado sea enjuiciado por una segunda vez por el mismo crimen.
En ese sentido, no es posible que puedan tramitarse dos procedimientos para el juzgamiento administrativo del mismo hecho en contra de la misma empresa, por cuanto con este hecho se estaría vulnerando esta máxima jurídica, que implica la imposibilidad de iniciar una acción legal o aplicarse sanción dos veces por la misma causa.
En consecuencia, se observa que el citado principio, no solo implica una dimensión, sino también abarca a la prohibición de que una persona no pueda ser sancionada dos veces por la misma causa, y en todo caso, de la revisión de la resolución sancionatoria en contra de Fassil S.A., se advierten dos sanciones.
1.Prohibición de realizar operaciones intragrupo.
2. Multa Pecuniaria
Quedando demostrado que la ASFI, generó una doble sanción por un mismo hecho, lo que es totalmente ilegal, discrecional e incluso inconstitucional y solo puede ser reparado a través de la nulidad de la Resolución ASFI N° 1519/2018 de 23 de noviembre, extremo incluso aceptado en la Resolución Ministerial Impugnada, por tal razón considera que la resolución impugnada, es violatoria de las previsiones contenidas en los arts. 117.II de la CPE y 40.V de la Ley N° 393, toda vez que impone dos sanciones por un mismo hecho, la prohibición de efectuar operaciones intragrupo y una multa de UFV´s 1.500.000.
Denunció inexistencia de los tres elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley N° 393, es decir, que para la aplicación de la sanción máxima contemplada en dicho art., deben concurrir tres elementos en forma simultánea, como ser: 1. No ser enmendable, 2. Haber generado perjuicio a la entidad financiera y 3. Haber generado beneficio a terceras personas.
En el caso de las operaciones observadas por la ASFI, en ningún momento se expone o detalla cada uno de estos componentes, haciendo que un elemento fundamental del citado art. esté ausente.
Sobre los aspectos contables de la emisión del DPF, con relación al incumplimiento al Código de Comercio y el Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, estos no establecen las etapas que debe cumplirse para la operativa común de constitución de este tipo de depósitos.
Sostuvo que la dinámica contable, no define explícitamente que la temporalidad de recepción de los depósitos debe ser previo a la emisión de los títulos, limitándose a indicar que la cuenta 215 se acredita por los depósitos recibidos, por tanto queda desvirtuado que el Banco emitió certificados de depósitos a plazo fijo sin haber recibido los respectivos depósitos, toda vez que al cierre diario del día de la emisión, las cuentas 244 de partidas pendientes de imputación cerraron con saldo cero.
Vinculación por operaciones otorgadas en condiciones preferenciales, sobre el tema adujo que no hubo cobro de interés, toda vez que la operación no constituye un financiamiento, por el lapso transcurrido entre la constitución y liquidación de los DPF´s, asimismo, existe un procedimiento que permite la reversión de DPF´s en la fecha de emisión, normado por la Entidad de Depósitos de Valores S.A., no está estipulado ni normado bajo ningún concepto ni modalidad de crédito la operativa aplicable a la emisión de DPF´s.
Señaló que la resolución de la ASFI, en ningún punto establece ni los parámetros ni los argumentos que justifiquen el alcance de la sanción en la operativa de apertura de DPF´s y negociaciones en el mercado de valores, que la prohibición al Banco de operar con la Agencia de Bolsa y con los integrantes del Grupo Financiero y terceros relacionados, afecta la razón de ser del Grupo Financiero, consistente en realizar operaciones con un cliente en forma integral, generando además un daño económico al Banco, al restringir la apertura de depósitos a plazo fijo con el Grupo Financiero y consiguiente captación de recursos, al limitar las actuaciones de actores importantes del mercado como son los conformantes del Grupo Financiero, actuales y futuros, restringiendo y debilitando la capacidad de intermediación del Banco.
Adicionado que la sanción impuesta no puede consistir en prohibir una operativa que “ipso jure”, se encuentra vedada por mandato de la ley, por el contrario, el supuesto incumplimiento discrecional y subjetivo en cuanto a que supuestamente el Banco otorgó un crédito, debería ser éste hecho, la base jurídica para la imposición de la sanción, puesto que la ASFI, debe velar por el cumplimiento de la normativa legal por parte de todas las entidades de intermediación financiera.
I.3 Petitorio.
En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y en consecuencia, se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019 de 13 de febrero.
II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
Que admitida la demanda por decreto de fs. 51 de obrados, por memorial de fs. 170 a 174, se apersonó Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:
Que la autoridad reguladora, efectuó un análisis de los hechos respaldando con documentación obtenida en la inspección efectuada a la recurrente, existiendo un examen de la emisión de los Certificados a Plazo Fijo y de las operaciones realizadas en la Bolsa Boliviana de Valores, con lo cual el ente fiscalizador, concluyó en la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo, habiendo establecido que la emisión de veintiséis (26) Certificados a Plazo Fijo, por un valor total de Bs. 260.000.000, a favor de las Empresas Santa Cruz Securitis S.A., Agencia de Bolsa y Sociedad de Inversiones de la Sierra S.A., vinculadas al Baco Fassil S.A., sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF´s, y que a consecuencia de ello se ha generado un crédito a favor de tales entidades, con lo cual infringió lo dispuesto en las disposiciones legales y normativas, citando sobre el tema, la Resolución Ministerial Jerárquica N° 029/2010 de 23 de noviembre y la SCP N° 0243/2013-L de 10 de abril.
Bajo dicho contexto, es evidente que en el presente caso, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, realizó una relación de los presupuestos facticos, su valoración y verificación documental, subsumiéndolas al derecho positivo, es decir, que dentro de la valoración razonada por la ASFI, el accionar de la entidad bancaria recurrente, ha determinado infracciones previstas en las disposiciones legales inherentes en el caso concreto, primero en la prohibición de otorgar créditos a las empresas vinculadas, determinándose su transgresión y la emisión de DPF´s sin el respaldo (depósitos) del monto que hace a dichos certificados.
En consecuencia, no se halla omisión a lo determinado por la Autoridad de Fiscalizadora en las vertientes que hacen al debido proceso-motivación y fundamentación- por lo tanto, el agravio manifestado por la recurrente, es inconsistente.
Con relación a los alegatos expuestos en los numerales 6.3, al 6.12, citó los arts. 458 de la Ley N° 393, 1383 al 1385 del Código de Comercio, aduciendo que de esta normativa, se aprecia que el depósito a plazo fijo, en el presente caso, importa el movimiento de efectivo, vale decir, que exista un dinero que sea depositado, lo que implica la entrega del mismo en la entidad financiera, para su custodia por un tiempo definido, en las condiciones establecidas para el efecto, que se encuentran contenidas en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros y las que describe la propia entidad financiera en su página de Internet.
Argumentó que el Banco Fassil S.A., al haber emitido Certificados de Depósito a Plazo Fijo sin el respaldo financiero correspondiente, asumió una responsabilidad por el importe de Bs. 231.007.446, que era el monto faltante de las cuentas corrientes de los beneficiarios, generándose así un riesgo de liquidéz para el propio Banco, que automáticamente involucra los recursos captados.
Sobre la calificación de gravedad máxima de la infracción reclamada por el Banco Fassil S.A., en sentido de que en el caso presente, no se cumplieron en forma simultánea los tres elementos que configuran dicha gravedad, como: No ser enmendables, haber generado perjuicio a la entidad financiera y haber generado beneficio a terceras personas.
Sobre este punto, argumentó que, por las características de las operaciones observadas, las mismas no son enmendables porque ya generaron transacciones posteriores que no se pueden revertir y, como manifiesta la Autoridad Reguladora, el perjuicio a la propia recurrente queda demostrado al no haber contado oportunamente con los recursos financieros, lo cual no les permitió disponer de los mismos, sino hasta tiempo después.
En tal sentido, los elementos que extraña la recurrente, son infundados, por lo que al haberse configurado como crédito otorgado a empresas vinculadas, las operaciones de emisión de 26 Certificados de Depósito a Plazo Fijo, en las condiciones manifestadas en el presente proceso, queda demostrado, que el Banco Fassil S.A., incurrió en la infracción en el art. 41.II.a) de la Ley N° 393 de Servicios Financieros.
II. 1 Petitorio.
Concluyó solicitando se tenga presente su contestación en los términos supra señalados.
III. INTERVENCIÓN DEL TERCER INTERESADO.
Por memorial de fs. 156 a 163, se apersonó Ivette Espinoza Vásquez, Directora General Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, solicitando se declare, improbada la demanda.
IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.
Que, de la revisión de antecedentes procesales, se establece:
Que el 3 de diciembre de 2018, el Banco Fassil S.A., presentó Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre, que confirmó la R.A. N° 1321 de 1 de octubre de 2018.
El 6 de diciembre de 2018, la ASFI, remite al Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, el Recurso Jerárquico contra la R.A. N° 1519/2018.
Mediante Auto de 11 de diciembre de 2018, se admitió dicho recurso, y se instruyó que en un plazo de 5 días hábiles, se acredite el efecto o perjuicio que se ocasionaría a la recurrente, con la decisión adoptada.
Mediante Nota de 31 de agosto de 2018, la ASFI, imputó al Banco Fassil, con los argos contenidos en la misma.
El Banco Fassil, el 17 de septiembre de 2018, presentó descargos, haciendo referencia que no existió daño alguno, sino una serie de acciones que no vulneraron ninguna norma.
Mediante Resolución Administrativa N° 1321/2018 de 1 de octubre, la ASFI, resolvió, sancionas al Banco Fassil S.A., con la prohibición temporal para efectuar todo tipo de operaciones con personas naturales y jurídicas vinculadas al Banco, así como con entidades pertenecientes al Grupo Financiero y Grupo Económico, por un lapso de 5 años, al haber incumplido lo dispuesto en el art.458.I. de la Ley N 393, al haberse evidenciado que dicha entidad, el 1 de marzo de 2018, otorgó créditos a favor de la “Sociedad de Inversiones de la Sierra S.A.” y “Santa Cruz Securities S.A. Agencia de Bolsa”, así como una multa pecuniaria de UFV´s 1.500.000,00.
El 25 de octubre de 2018, el Banco Fassil S.A., interpuso recurso de revocatoria, contra la RA N° 1321/2018 de 1 de octubre, resuelto mediante Resolución Administrativa N° 1519/2018 de 23 de noviembre, que confirmó parcialmente la R.A. N° 1321/2918 de 1 de octubre, que resolvió, mantener la suspensión temporal para efectuar la emisión de depósitos a plazo fijo, y rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de las sanciones impuestas al Banco Fassil S.A.
Ante esta circunstancia, el Banco Fassil S.A., interpuso recurso jerárquico, resuelto a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSFURJ-SIREFI N° 010/ 2019 de 13 de febrero, que confirmó la R.A. N° 1519/2018 de 23 de noviembre.
Contra esta determinación, el sujeto pasivo interpuso demanda contenciosa administrativa, conforme consta de fs. 39 a 49, de obrados.
La réplica de fs. 179 a 181, la duplica de fs. 186 a 188 vta., dando lugar al proveído de fs. 189 que decretó “Autos para Sentencia”.
V. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
Que del análisis y compulsa de antecedentes, se establece que la controversia en el caso objeto de análisis, se circunscribe en determinar si fue correcta la decisión asumida por el Ministerio de Economía y Fianzas Publicas, en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 10/2019 de 13 de febrero, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa ASFI/1519 de 23 noviembre, que confirmó parcialmente la Resolución Administrativa ASFI/1321/2018 de 1 de noviembre, disponiendo la prohibición de temporal para efectuar la emisión de Depósitos a Plazo Fijo para las sociedades integrantes del Grupo Financiero y Grupo Económico, rechazando también la solicitud de suspensión de ejecución de las sanciones impuestas al Banco Fassil S.A., fallos administrativos con los que la parte demandante no está de acuerdo, con el argumento de que la resolución impugnada, carece de motivación y fundamentación y por haber sancionado doblemente por un mismo acto a la entidad demandante, violando el principio del “Non Bins In Ídem”, motivo por el cual presentó la demanda que es objeto de examen.
ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.
El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado, liberándolo del abuso de poder de los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos por las instancias de impugnación, así como de la administración tributaria. Conforme los dispone el art. 109.I de la CPE, que todos los derechos por ella reconocidos, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, por su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso, que se constituye en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria, conforme al mandato del art. 30. 12 de la Ley del Órgano Judicial.
En este contexto, una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos formulados por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos.
En ese contexto, es decir, sobre la carencia de motivación y fundamentación de la Resolución Ministerial N° 010/2019 de 13 de febrero, es preciso establecer que en la citada resolución, se deja establecido que la autoridad demandada, a tiempo de su emisión, dio respuesta de manera motivada y fundamentada y motivada a cada uno de los puntos esgrimidos por la parte actora, haciendo relevancia, de que el deber de fundamentar y motivar una determinación, no implica que éstos deban ser ampulosos, contrario sensu, debe exponer de manera clara y precisa los fundamentos que llevan a dicha determinación, no siendo por tanto evidente lo alegados sobre este punto por la parte demandante.
En cuanto a los aspectos de fondo, se advierte que la autoridad demandada, a tiempo de emitir la resolución impugnada, efectuó un análisis de los antecedentes del caso, y respaldó con documentación obtenida, en la inspección efectuada a la entidad recurrente, como ser Notas de Solicitud de Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, registros contables por la emisión de os DPF,s , extractos de cuentas corrientes, entre otros documentos. Adicionalmente a ello, existe un análisis de la emisión de certificados a plazo fijo con fecha y hora, así como de las operaciones realizadas en la Bolsa Boliviana de Valores, todo ello en fecha 1 de marzo de 2018, con lo cual el ente fiscalizador concluyó con la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo establecido que la emisión de vinisteis (26) Certificados de depósitos a Plazo Fijo, por un valor de Bs. 260.000.0090.-, en fecha 1 de marzo de 2018, a favor de las empresas Santa Cruz S.A., Agencia de Bolsa Sociedad de Inversiones de la Sierra, vinculadas al Banco Fassil S.A., sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF´s, y que a consecuencia de ello, se generó un crédito a favor de tales entidades vinculadas, con lo cual se infringió lo dispuesto en las disposiciones legales y normativas.
Por lo expuesto, es evidente de la ASFI, realizó una relación de los presupuestos fácticos, su valoración y verificación documental, subsumiéndolas al derecho positivo, es decir, dentro de la valoración razonada por parte de la ASFI, al accionar de la entidad bancaria recurrente, ha determinado infracciones previstas en las disposiciones legales inherentes al caso concreto, primero a la prohibición de otorgar créditos a las empresa vinculadas, determinándose su transgresión y la emisión de DPF´s, sin el respaldo (depósitos) del monto que hace a dichos certificados, por lo que el agravio determinado por la parte demandante, es inconsistente.
Al respecto, es preciso señalar la normativa respecto a los DPF´s.
Así la ley N° 393 de Servicios Financieros, en el art. 458 establece: (Prohibición de Operaciones Vinculadas).I. “Las entidades financieras no podrán otorgar créditos u otros activos de riesgo a personas naturales o jurídicas o grupos vinculadas a ellas”. Por su parte, el Reglamento para depósitos a Plazo Fijo, en su art. 3.- (Definiciones) señala: g) 2 Deposito a plazo fijo (DPF): “Es la entrega o depósito de dinero, bajo la modalidad de plazo fijo, en una entidad supervisada, lo cual debe ser documentado mediante la expedición de DPF físico o la representación del mismo a través de su anotación de cuenta, cumpliendo los requisitos, términos y condiciones establecidas en el presente reglamento”.
De la normativa transcrita, se evidencia que el DPF, en el presente caso, importa el movimiento en efectivo, es decir, que existe un dinero que sea depositado, lo que implica la entrega del mismo en la entidad financiera, para su custodia o tenencia por un tiempo definido, en las condiciones establecidas para el efecto, que se encuentran contenidas en la recopilación de Normas para Servicios financieros y las que describe la propia entidad financiera en su página https://www.fassil.com.bo.
En ese contexto, la parte demandante, al haber emitido Certificados DPF´s, sin el respaldo financiero correspondiente, asumió la responsabilidad por el importe de bs. 231.007.446, que era el monto faltante en las cuentas corrientes de los beneficiarios, generándose un riesgo de liquidez para el propio Banco, que automáticamente involucra los recursos captados
Por lo expuesto, al haberse configurado como crédito otorgado a empresa vinculadas, las operaciones de emisión de 26 Certificados de Depósitos a Plazo Fijo, en las condiciones manifestadas en el presente, queda demostrado que el Banco Fassil S.A., incurrió en la infracción establecida por la Autoridad Reguladora en las resoluciones Administrativas ASFI/1321/2018 y ASFI/1519/2018 de 1 de octubre y 23 de noviembre, y tales infracciones cumplen con los elementos que establece el art. 41.II de la Ley N° 393 de Servicio Financiero.
En cuanto a lo manifestado por el demandante, respecto al Non Bis In Ídem, es preciso tomar en cuenta lo establecido por el art. 28.e) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, que sobre los elementos esenciales del acto administrativo señala: e) Fundamento: “Deberá ser fundamentado, expresándose el forma correcta las razones que inducen a emitir el acto, consignado además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”, es decir, que la obligación de fundamentar un acto administrativo, es un requisito indispensable, conforme determina la jurisprudencia contenida en las SS.CC Nos. 12/02-R de 9 de enero y 0249/2014-S2, entre otras.
Ahora bien, en el caso presente, las autoridades administrativas, sancionan al Banco Fassil S.A., con la prohibición de temporal para efectuar la emisión de Depósitos a Plazo Fijo para las sociedades integrantes del Grupo Financiero y Grupo Económico, y la realización de operaciones en el Mercado de Valores por el lapso de 5 años, y una multa pecuniaria de UFV´s 1.500.000,00.
Sobre el tema, es preciso señalar lo previsto en el art. 73 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, según el cual, debe existir sanción, cuando haya una clara tipificación de los hechos y del derecho infringido, es decir, lo que se denomina jurídicamente, Subsunción Sancionatoria, lo que no es una inferencia o presunción discrecional del supervisor.
En el caso presente, el Ministerio de Economía y Fianzas Públicas, así como la ASFI, afirman que el Banco Fassil S.A., dio un crédito, limitándose a transcribir el art. 458 de la Ley N° 392 de Servicios Financieros, sin realizar ninguna explicación o aclaración adicional.
Es preciso tomar en cuenta que para que exista crédito, primero tiene que existir la voluntad de acudir a un préstamo, que es el componente principal para que exista una relación contractual entre partes, como señala el art. 452 del Código Civil, debe existir un procedimiento regulatorio aprobado en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que determine el cumplimiento para la otorgación de un crédito, debe existir un documento específico que demuestre la existencia de un crédito, es decir un contrato de préstamo o crédito, y traslación de dinero en efectivo de una cuenta titular del banco, hacia un tercero, beneficiario del crédito.
En el caso de autos, no existe ninguno de estos requisitos o elementos que permitan demostrar la existencia de crédito, de donde resulta inadmisible que la ASFI, afirme la existencia de créditos, debiendo aplicarse al caso de autos, el principio de verdad material previsto en los arts. 180 de la CPE y 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, pues ningún ente administrativo desde el inicio del procedimiento sancionador, hasta la emisión ulterior de la resolución sobre la cual se está aplicando el control jurisdiccional, cumplen con el mandato de subsumir los hechos al derecho, de donde no resulta evidente lo establecido en la resolución impugnada.
Ahora bien, con relación al principio universal Non Bis In Idem, denunciado como de antecedentes procesales, se puede evidenciar que la institución demandante, denunció en la vía judicial que, tanto, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sancionaron doblemente al Banco Fassil S.A., por un mismo hecho.
Sobre el tema, es preciso tener presente que el Principio Universal del Non Bis In Ídem, no solamente engloba al doble procesamiento, sino también abarca la concurrencia de una doble sanción, extremo jurídico que no es una inferencia unilateral, sino más bien responde a una jurisprudencia estrictamente formada que sostiene, que el “Non Bis In Ídem”, es un enunciado que establece un principio jurídico universal que significa “NO DOS VECES POR LO MISMO”.
El citado principio tiene una finalidad, la protección del derecho a la seguridad jurídica a través de la prohibición de un ejercicio reiterado del “IUS PUNIENDI” del Estado, impidiendo sancionar doblemente a una persona por un mismo hecho, este principio, tiene una doble dimensión, por un lado, está el material, es decir, nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho, y de otro, el procesal, referido al proceso o al enjuiciamiento en sí, es decir, que ante la existencia de identidad de sujeto, objeto y causa, no solo que no se admite la duplicidad de resolución por el mismo delito, sino también que resulta inadmisible la existencia de un nuevo proceso.
En la segunda dimensión de este alcance, o sea el procesal, se infiere que la manifestación esencial del principio, es la cosa juzgada, lo que supone la existencia de un proceso cuyo resultado sea una sentencia ejecutoriada, en cualquiera de sus formas, ya sea absolutoria o condenatoria, o declaratoria de inocencia, lo que implica el cierre del proceso penal en forma definitiva y firme, de manera que a partir de aquello, el Estado no puede pretender ejercer su potestad del “IUS PUNIENDI”, contra la misma persona y por los hechos que motivaron ya su juzgamiento.
En nuestra economía jurídica, el art. 4 del Código de procedimiento Penal, refleja esta máxima proveniente del derecho Romano, como es el Principio Universal “Non Bis In Ídem”, por el cual nadie puede ser procesado no condenado más de na vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias, sobre este tema existe jurisprudencia emitida por el TCP, en la Sentencia Constitucional N° 1764/2004-R de 9 de noviembre.
En ese contexto, se debe señalar que en el caso presente, no existe un doble procesamiento o la posibilidad de inicio de otro por los mismos hechos, lo que se observa es un solo procedimiento administrativo sancionatorio, que derivó en sanciones por hechos distintos, cuya consecuencia derivó en las sanciones que la Autoridad determinó, como resultado del accionar del recurrente, y, en segundo lugar, las infracciones como tal, no han generado duplicidad de sanciones, ya que los hechos y fundamentos, en lo que se basa en ente regulador, han sido completamente diferenciados en la esencia de lo que significa cada hecho imputado de infracción, por lo que la invocación del citado principio como vulnerado, carece de fundamentación
CONCLUSIONES.
Por lo expuesto, en atención a los fundamentos descritos precedentemente, se evidencia que los argumentos expuestos por parte del demandante, no tienen asidero legal razonable, en vista de que la autoridad demandada, a tiempo de emitir la resolución impugnada, actuó correctamente, motivo por el que no corresponde dar curso a las pretensiones deducidas por la parte demandada.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2.2 y 4 de la Ley 620 de 31 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda y en su mérito, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, así como las resoluciones Administrativas Nos. 1321/2018 de 1 de octubre y 1519/2018 de 23 de noviembre, emitidas por la ASFI.
Devuélvanse los antecedentes administrativos a la Autoridad General de Impugnación Tributaria, sea cumpliendo el procedimiento que corresponda.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Egüez Añez