TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 133
Sucre, 20 de julio de 2022
Expediente: 005/2021-C
Demandante: Empresa IP COMPANY SRL.
Demandado: Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos “YPFB”
Materia: Contencioso
Departamento: La Paz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa IP COMPANY SRL, contra la Empresa Estatal, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos “YPFB”, demandando incumplimiento de contrato y cobro indebido de multas, más el pago de daños y perjuicios.
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 172 a 184, interpuesta por la Empresa IP COMPANY SRL, a través de sus apoderados Jaime Lema Bacarreza, Maribel Roxana Gutiérrez Gaite, Elías Alberto Fernández Zambrana, Julio Muñoz Rossi y Juvencio Toconas Aquino, contra la Empresa Estatal, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos “YPFB”; el Auto de admisión de la demanda de 3 de agosto de 2018 de fs. 397; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
En el proceso de Contratación Directa por Licitación DRCO-CDL-GIND-45-18, registrado en el Sistema de Contrataciones Estatales SICOES, bajo Código CUCE: 18-0513-00-905100-0-E, el 21 de agosto de 2018, se suscribió el Contrato N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”, correspondiente al ÍTEM 2: (Bolsas de Polipropileno de 1000 kg), entre YPFB y la Empresa IP COMPANY SRL, para la Planta de Amoniaco y Urea (PAU)
El monto total propuesto y aceptado por ambas partes, para la adquisición de 45.000 (cuarenta y cinco mil) Bolsas de Polipropileno de 1000 kg, asciende a la suma de Bs. 4.877.100,00 (Cuatro Millones Ochocientos Setenta y Siete Mil Cien 00/100 Bolivianos), monto que correspondía ser pagado por la Entidad de forma parcial, conforme a las entregas parciales efectivamente realizadas, de conformidad con la Cláusula décima, previo cumplimiento de procedimiento.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Luego de una relación de los antecedentes y hechos, la Empresa IP COMPANY SRL, alegó en su demanda, que la Cláusula quinta del Contrato, establece entre otros, que el Documento Base de contratación (DBC), forma parte integrante e indivisible del Contrato y se complementa con este, en tal sentido, el DBC Código DRCO-CDL-GIND-45-18 (Primera Convocatoria), estableció las condiciones en cuanto al plazo de la entrega de los bienes a través del Formulario C-1 (Plazo de entrega del Item 2), con entregas parciales de cada 15 días calendario, previo requerimiento expreso de YPFB, mediante nota o correo electrónico del Comité de Recepción, requerimiento que no fue cumplido por YPFB.
Añadió que, posterior a la suscripción del Contrato y después de la emisión de la Orden de Proceder de 19 de septiembre de 2018, ocurrió un evento de fuerza mayor, ajeno a la voluntad de las partes del contrato, constituido por la llegada del Tifón Mangkhut a China y el consecuente cierre de puertos, en el país de origen de los bienes, hecho que se constituyó en un hecho notorio que, conforme al art. 137 del Código Procesal Civil (CPC-2013), está eximido de prueba, bajo el principio de razonabilidad; asimismo, debió considerarse un hecho demostrado, como un suceso imprevisto, inevitable y además probado por la fuerza de la evidencia presentada oportunamente ante la Entidad Contratante. Adjunto al correo electrónico de notificación, se enviaron además las certificaciones y respaldos documentales, tanto de la naviera COSCO SHIPPING LINE AGENCY (SHANGAY) CO LTD, como reportes de prensa respecto al suceso ocurrido.
La notificación y aviso del evento de fuerza mayor, fue reiterado, aportando aún más respaldos documentales, mediante correos electrónicos de 8 de octubre de 2018 y 17 de octubre de 2018, e incluso este último correo electrónico tiene constancia de haber sido a su vez reenviado con una calificación de importancia alta, por la Ing. Adriana Maldonado (Técnico de Soporte Operativo Administrativo YPFB-GIND), a los servidores públicos José Efraín Torrico Vega y Mauro Nelson Bazán Rivera, como miembros del Comité de Recepción.
Alegó que, se invocó la causal de fuerza mayor, oportunamente ante la Entidad Contratante, inmediatamente después de tomar conocimiento de la circunstancia temporalmente impeditiva para la provisión de los bienes, notificando a aquélla en la forma prevista en el contrato. Asimismo, se ha dado segundo y hasta tercer aviso del siniestro (fuerza mayor), estimando el tiempo aproximado para la normalización de la provisión, sin haber obtenido respuesta de la Entidad Contratante.
Habiéndose configurado por tanto, el silencio de la administración respecto de sus solicitudes, comunicaciones y avisos sobre la existencia del impedimento por fuerza mayor, además de haber mantenido silencio también respecto de la programación (en fechas calendario), de las entregas o de multas intermedias después de cada entrega parcial, que implica conformidad total con las fechas en que fueron realizadas las entregas; por tanto, no podía ni debía aplicarse penalidades improcedentes, en contra de los derechos de la empresa IP COMPANY SRL, quien cumplió correctamente con las formas que señala el contrato suscrito.
Una vez notificada la Entidad Contratante con el evento de fuerza mayor y ante el silencio de esta última, como Proveedor continuaron realizando todas las gestiones necesarias, para continuar y cumplir con el objeto del contrato en los tiempos más óptimos posibles, desarrollándose las entregas de los bienes a la Entidad Contratante.
Alegó, que a pesar del evento de fuerza mayor, probado y notificado a la Entidad Contratante, todas las provisiones parciales fueron realizadas dentro de los quince (15) días calendario entre una y otra entrega e incluso, en periodos mucho menores, no habiéndose recibido entre éstas, ninguna comunicación para la programación de fechas calendario, en ninguna de las entregas parciales, entendiéndose la conformidad y manifestación de voluntad (positiva), de la Entidad con relación a la variación de las entregas parciales, prueba de ello es, que en ningún momento se ha notificado al proveedor, con la imputación de retrasos y o multas, después de cada entrega parcial.
Pese al cumplimiento de las entregas parciales a total satisfacción de la Entidad Contratante; señalaron que no se les comunicó (al proveedor), con ninguna conminatoria y/o imputación de retraso en cada una de las entregas, como tampoco se efectuaron los pagos parciales, conforme establecía la Cláusula Décima (Forma de Pago) del contrato; e incluso, se retrasó el pago después de la entrega final; no obstante, que en reiteradas oportunidades, requirieron una explicación y pronunciamiento con relación a lo adeudado, tal como consta en las notas de 16 de enero de 2019, 8 de febrero de 2019 y 27 de febrero de 2019 y recién el 21 de marzo de 2019, YPFB procedió a realizar seis (6) depósitos a la Cuenta Bancaria N” 10000017810785 a nombre de IP COMPANY SRL del Banco Unión SA, por un monto total de Bs. 3.909.808,50 (Tres millones novecientos nueve mil ochocientos ocho 50/100 bolivianos), evidenciándose, que la Entidad Contratante efectuó seis (6) depósitos separados o individuales pero en una misma fecha, lo que en los hechos, implica exactamente lo mismo, que efectuar un único depósito; aspecto que no sólo significa haberse incumplido la forma de pago parcial dispuesta en el contrato; sino que, además ratifica y demuestra, la gestión del contrato, por parte de la entidad tomando como parámetro el plazo de entrega final y total de 90 días calendario.
Una vez verificado el monto total de los depósitos efectuados por la Entidad Contratante-YPFB a favor de IP COMPANY SRL, se evidenció una deducción de Bs. 967.291,50 (Novecientos sesenta y siete mil doscientos noventa y uno 50/100 Bolivianos), con relación al monto del contrato, ante dicha arbitrariedad el 29 de marzo de 2019, remitieron una carta notariada a YPFB (oficio EXT: 00034/2019), solicitando se proceda a la cancelación del saldo restante, por la provisión del total del ítem N° 2 (45.000 Bolsas de Polipropileno); o en su defecto, se aclare de manera oficial y con los respaldos correspondientes, el motivo de dicho descuento; carta notariada que no mereció ninguna respuesta por parte de la entidad, reiterando sus solicitud mediante otras misivas, que finalmente fueron respondidas el 25 de abril de 2019, mediante Nota CITE VPNO-GIND-CE-0597/2019, señalando que se computó los días de demora de cada entrega parcial, sobre las que recayó un porcentaje de multa de Bs. 967.291,50, suma que fue descontada como penalidad, por las demoras de fechas de entrega atribuibles a la empresa.
Señalaron que, a pesar de varias representaciones ante la Entidad Contratante, respecto al ilegal descuento efectuado, en ningún momento de la ejecución del contrato, se les comunicó o notificó, con un Informe de Conformidad, en el que figuren retrasos o multas intermedias, aplicables a cada entrega y pago parcial; en ese sentido, revisados los documentos registrados por la propia Entidad Contratante en el SICOES, (Art. 105 del Decreto Supremo (DS) N° 181 de 28 de junio de 2009, bajo el Código CUCE: 18-0513-00-905100-0-E y en el apartado “Acta o Informe de Recepción Definitiva”, figuran: Seis (6) Actas de Recepción, que expresan total conformidad con la entrega de los bienes. Un (1) único documento, titulado INFORME VPNO-GIND-DOP-UOAU0119/2019, Código de Proceso: DRCO-CDL-GIND-45-18 con Referencia: Informe de conformidad “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la Planta de Amoniaco y Urea”, en cuyo tenor y respecto a la Ejecución Presupuestaria correspondiente a este contrato.
La Ejecución Presupuestaria, refleja claramente que “el monto acumulado” a la fecha del Informe de Conformidad (es decir, después de la última entrega), es de Bs 4.064.250,00, que equivale al monto de cinco entregas parciales, sin descuento alguno. Entonces, a la fecha de la entrega final, la propia Entidad en el Informe de Conformidad, declaró que las cinco (5) primeras entregas, tenían un acumulado a favor del proveedor de Bs4.064.250,00 y no existe, ninguna otra indicación de un monto descontable, por concepto de multas en entregas parciales, sino una única imputación de Bs 56.899,50 (Cincuenta y seis mil ochocientos noventa y nueve con 50/100 Bolivianos), por retraso de siete días en la entrega final; reiterando que no existe ningún otro Informe de Conformidad registrado en el SICOES o, en su defecto hubiera sido comunicado o notificado al Proveedor, con otras imputaciones de multas por retrasos intermedios, las cuales como reiteraron, no correspondían tampoco aplicarse, conforme al Contrato y DBC.
Añadió, que se ha cumplido en su oportunidad con la totalidad de requisitos y condiciones de aplicabilidad previstas en la Cláusula trigésima tercera del Contrato, no existiendo demora atribuible al Proveedor, sino; por el contrario, ha existido un evento de fuerza mayor, que ha sido demostrado y aceptado por la Entidad contratante.
Efectuaron una fundamentación jurídica y consideraciones, respecto a la relación contractual, la ejecución del contrato y la aplicación indebida de penalidades por morosidad, solicitando la devolución de las multas indebidamente aplicadas.
Petitorio
En mérito a lo fundamentado y motivado, solicitaron que en Sentencia se declare probada la Demanda Contenciosa en todas sus partes y se ordene, que al tercer día la entidad Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos-YPFB, efectúe la devolución de la Suma de Bs.967.291,50 (Novecientos sesenta y siete mil doscientos noventa y uno 50/100 Bolivianos), resultante de la aplicación indebida de multas contractuales y se condene a YPFB, al pago de intereses legales sobre el importe indebidamente retenido, por concepto de daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia directa del incumplimiento contractual, los que serán determinados en ejecución de sentencia, bajo la previsión establecida en los arts. 347 y 414 del Código Civil (CC).
Admisión de la demanda y Contestación
La demanda fue admitida por Auto de 7 de enero de 2021 de fs. 187, ordenándose citar a la entidad demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.
Por memorial presentado el 26 de abril de 2021, de fs. 286 a 302, YPFB a través de su apoderado Daniel Alejandro Aguilar Lara, contestó negativamente la demanda alegando que, la demandante hace referencia al Documento Base de Contratación, primera convocatoria y transcribió supuestamente el formulario C.1 Plazo de entrega ITEM 2, sin tener en cuenta que la primera convocatoria en fecha 28 de junio de 2018, según lo señalado por la Responsable de Proceso de Contratación mediante CITE: YPFB-GCC-DRCO-C-612/18, no fue adjudicada a ninguna empresa.
Señaló que, conforme a la prueba aportada, el DBC de la primera convocatoria que la empresa demandante transcribió en su demanda, no forma parte del contrato; en base a dicho documento, no se pueda fundar reclamo alguno y amparados en el numeral 1 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), negaron que el Documento Base de Contratación de la Primera Convocatoria, determine el plazo de entrega total definido por la entidad y aceptado por el proveedor, previo requerimiento expreso del comité de recepción.
Alegó que, el plazo de entrega total de los bienes objeto del contrato, no estaba vinculado a un requerimiento expreso del comité y que la Propuesta presentada por la Empresa demandante, constituye la base sobre la cual se procedió a adjudicar y posteriormente formalizar la contratación de la Empresa Demandante.
En este sentido, la demandante en su propuesta, que consta de un sobre sellado y 25 fojas, señala textualmente en las características técnicas solicitadas y ofertadas que: "El plazo de entrega final para la entrega total del requerimiento será de 90 días calendario computable a partir de la emisión de la Orden de proceder, previa suscripción del contrato. Se efectuarán 6 entregas parciales cada 15 días calendario por una cantidad de Siete Mil Quinientas (7.500) bolsas”.
En este sentido, quedó contractualmente establecido que el DBC, por ser general y aplicable a todos los Ítems y todos los proponentes, no tiene aplicación cuando las disposiciones del contrato son específicas; en el presente caso, la Cláusula séptima en relación al plazo de entrega y su forma de cómputo; es decir, noventa (90) días calendario computable, a partir de la emisión de la Orden de Proceder, previa suscripción del contrato y seis (6) entregas parciales cada quince (15) días calendario por una cantidad de Siete Mil Quinientas (7.500) bolsas, todo conforme a la Cláusula séptima del Contrato.
Alegó que, al haberse emitido la orden de proceder el 19 de septiembre de 2018, la primera entrega conforme dispone la cláusula séptima debió realizarse el 3 de octubre de 2018.
El 3 de octubre de 2018, a horas 18:03, se recibió el correo electrónico enviado desde la dirección de correo electrónico [email protected], a [email protected]. En el que la empresa demandante, refiere que “En cumplimiento a contrato No ULG-SCZ-059-2018 en su cláusula decima cuarta, adjunto notificación de "imposibilidad sobreviniente pide considere”. correspondiente a la firma empresarial la cual represento.”
El citado correo lleva como anexos Nota EXT:00058/2018 de 3 de octubre de 2018 y lleva como referencia "por imposibilidad sobreviniente pide se considere.”
Al respecto, en aplicación de la Cláusula vigésima tercera, “Causas de fuerza mayor o caso fortuito”, numeral 23.1, inciso b, se debe considerar que:
Alegó que, la demandante tuvo conocimiento de los eventos que relata como causal sobreviniente desde el viernes 28 de septiembre de 2018.
-Recién el miércoles 3 de octubre de 2018 a horas 18:03, IP Company SRL pone en conocimiento de YPFB lo que a su entender es una causal de fuerza mayor.
En ese contexto, negaron de forma explícita conforme prevé el numeral 1 del artículo 346 del Procedimiento Civil, que la aplicación de la Cláusula vigésima tercera del contrato No ULG-SCZ-059-2018, hubiera resultado imperativa e inexcusable y que la Empresa IP Company SRL, hubiera cumplido en su oportunidad con la totalidad de requisitos y condiciones de dicha Cláusula.
Añadió que, la Cláusula vigésima tercera acápite 23.3, determinó que si las circunstancias de fuerza mayor afectan al plazo de entrega, dicha fecha se prorrogará de acuerdo a lo establecido en el mismo contrato; esto significa, que la prórroga debe realizarse a través de una modificación al contrato, la cual se encuentra regulada en la Cláusula vigésima séptima y requiere imposibles de generar en los pocos minutos que restaban de jornada desde la presentación de su nota, y que dicho sea de paso de ninguna forma podrían haber tenido un efecto retroactivo; esto en base a lo que el demandante alega como fuerza mayor, recién conocido por YPFB, el 3 de octubre, fecha en la cual fenecía el termino para la primera entrega; de ahí que, atender su solicitud inoportuna, solo sería concederle un beneficio ilegal puesto que el día 4 de octubre el demandante ya acarreaba un día de multa.
Alegó, que la demandante no realizó todos los esfuerzos para minimizar los efectos del evento negativo; puesto que, de la revisión de los antecedentes que corren en obrados y de la prueba aportada, inclusive bajo los términos de su propia redacción, se establece que no existe prueba alguna de que IP Company, entre el 19 de septiembre de 2018 y el 3 de octubre de 2018, hubiera realizado acción alguna para cumplir con su obligación
Alegó, que nunca hubo de parte de YPFB la obligación de responder a ningún impedimento y/o reprogramar las fechas de entrega, la demandante no cumplió con él inciso b) del numeral 23.1 del contrato, es decir, su obligación contractual de dar a aviso de forma inmediata de las circunstancias al contratante. Al efecto YPFB de conformidad a lo previsto por el numeral 1 del artículo 346 del Código de Procedimientos Civil (CPC-1975), negó que de acuerdo a las previsiones del contrato, se encuentre obligado a notificar al demandante con la aprobación o rechazo de un impedimento, que no fue presentado de acuerdo a los términos establecidos en la Cláusula vigésima tercera del contrato, negando asimismo, que de acuerdo al contrato, se encontraba obligado a notificar al demandante, con la programación o reprogramación de entregas parciales.
Alegó que, YPFB jamás manifestó satisfacción por la entrega de los bienes adquiridos mediante contrato N° ULG-SCZ-059-2018; puesto que, como se señaló precedentemente, el demandante tenía de acuerdo a la Cláusula décima, la obligación de presentar seis (6) requisitos para procesar los pagos, los que fueron presentados recién el 11 de febrero de 2019; que en sentido contrario a lo manifestado por el demandante, no es un solo informe sino seis (6) y seis (6) solicitudes de pago; y cada una fue procesada en el marco del contrato.
Respecto de la imputación de multas por retraso en la entrega de los bienes adquiridos mediante Contrato que el demandante señala ser ilegales, el demandante el 10 de abril de 2019, solicitó mediante carta EXT 00034/2019, diligenciada notarialmente a YPFB, una aclaración en relación a los descuentos efectuados, que fue respondida por YPFB mediante Nota CITE VPNOGIND-CE-0597/2019; señaló que, de acuerdo al Contrato Cláusula séptima, YPFB no tiene deber alguno de suministrar al proveedor un cronograma de entregas; y que el DBC por ser general y aplicable a todos los ítems y todos los proponentes, no tiene aplicación cuando las disposiciones del contrato son específicas; en el presente caso, la Cláusula séptima en relación al plazo de entrega y su forma de cómputo, más aún si se tiene en cuenta que entre el DBC y la propuesta presentada por el proveedor IP COMPANY SRL, que también constituye documento integrante del contrato, la propuesta resulta ser más especifica que el DBC y en la misma, tampoco se establece que la entrega se basará en un cronograma que YPFB deba preparar y suministrar al proveedor.
Alegó que, YPFB no ha incumplido las Cláusulas trigésima y décimo séptima del contrato y que el mismo fue debidamente administrado por YPFB; y en ningún momento quedo fuera de programación, aspecto que queda demostrado en base a lo expuesto en los informes PNO-GIND-DOP-UO0AU-0114/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0115/2019, VPNOGIND-DOP-UOAU-0116/2019, VPNO-GIND-DOP-UO0AU-0117/2019, VPNOGIND-DOP-UO0OAU-0118/2019 y VPNO-GIND-DOP-UO0AU-0119/2019. En sentido que "Mediante Comunicación Interna VPNO-GIND-DOP-UOAU-CI-0094/2019, de 7 de febrero de 2019, se solicitó instruir la emisión de la actualización de certificación presupuestaria a la Gerencia de Industrialización, por un monto de Bs. 4.877.100,00 (Cuatro Millones Ochocientos Setenta y Siete Mil Cien 00/100 Bolivianos).
Añadió que, no se impuso multas de forma arbitraria, puesto que estas responden al retraso por parte del proveedor en la entrega de los bienes y se calculan de acuerdo al contrato en base a cada una de las seis (6) facturas, que presento el proveedor.
Reiteró, que el pago al Proveedor y correspondiente descuento de multas se realizó en aplicación de las Cláusulas séptima, novena, décima y décimo tercera del Contrato.
Alegó que, las especificaciones técnicas y el DBC, no contienen previsiones que obliguen a la Entidad Contratante a dar a conocer al proveedor las actas de conformidad, y en efecto, no existe dentro del contrato posibilidad alguna que el procesado pueda impugnar o rechazar los informes de conformidad, negando explícitamente que en la ejecución del Contrato, se hubiera emitido solamente un informe de conformidad y que el informe VPNO-GIND-DOP-UOAI-0119/2019, a su vez demuestre de manera alguna, que el proveedor no era merecedor de las multas impuestas o que, la entidad no hubiera descontado las mismas, a tiempo de procesar cada pago.
Como prueba de lo expuesto adjuntaron copias legalizadas de los informes VPNO. GIND-DOP-UOAU-0114/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0115/2019, VPNOGIND-DOP-UOAU-0116/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0117/2019, VPNOGIND-DOP-UOAU-0118/2019 y VPNO-GIND-DOP-UOAU-0119/2019; y junto a ellos, la documentación presentada por el demandante para procesar los seis (6) pagos parciales acordados de acuerdo a la Cláusula séptima del contrato y los comprobantes de ejecución de gastos, generados por la institución que reflejan el importe, la ejecución presupuestaria, las multas y el deposito efectivo que se realizó en cuentas de la demandante.
Alegó que, la empresa demandante no cumplió con todas las condiciones de validez señaladas en la Cláusula vigésimo tercera y tampoco existió silencio o inactividad administrativa de la entidad contratante, señalando que YPFB nunca aceptó expresa o tácitamente; que a decir del demandante, constituiría una causal de fuerza mayor, agregó que, conforme lo expresado por la demandante, el tifón sucedido en las costas de China y afecto a la Empresa Naviera COSCO SHIPPING LINE AGENCY (SHANGAY) CO LTD, con quién el demandante no ha probado tener relación contractual alguna; y no así a la empresa IP COMPANY SRL que es con quien YPFB contrato, amparándose en la Cláusula décimo sexta, inciso d).
Alegó que, no existió una aplicación indebida de penalidades por morosidad y que las multas responden de manera exacta a la previsiones contractuales, como las Cláusulas séptima, décima, décima tercera y que en ese marco, resulta objetiva, material y contractualmente imputable a la empresa IP Company SRL como proveedor dentro del Contrato, la imposición de multas por retraso en las entregas parciales acordadas contractualmente, con lo cual generó un riesgo para las operaciones de la Planta de Amoniaco y Urea (PAU).
Agregó que, la demandante no está legalmente habilitada de acuerdo al artículo 568 del CC, a pedir el cumplimiento de obligación, errando al pretender que YPFB le restituya el monto de las multas a través del artículo 568 del CC; puesto que, conforme se tiene en la Cláusula vigésima cuarta, acápite 24.1 del Contrato, se requiere de un Acta de Cierre del Contrato; puesto que, durante la ejecución del mismo ha manifestado de manera expresa por escrito y sin que medie error dolo o vicio alguno del consentimiento, su absoluta conformidad con el cierre del contrato, que constituye una acción jurídica relevante que demuestra un comportamiento anterior, para luego pretender ir en contra de ese mismo comportamiento y solicitar que los órganos jurisdiccionales enmienden su negligencia y al amparo del artículo 568 del CC, YPFB proceda la devolución del monto retenido por multas.
Petitorio
Concluyó solicitando que, corridos los trámites procesales, se emita Sentencia declarando improbada la demanda.
Relación procesal
Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 14 de julio de 2021 de fs. 324, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:
Para la empresa demandante:
1. Que, IP COMPANY SRL, suscribió con YPFB, el Contrato N* ULG-SCZ-059/2018 para la “Adquisición de Bolsas de polipropileno, agujas e hilos para la PAU”, correspondiente al Item 2 (bolsas de polipropileno de 1000 kg), por una cantidad total de 45.000.00.
2. Que no incumplió el plazo previsto por la Cláusula séptima del Contrato N° ULG5CZ-059/2018; es decir, cumplió con la entrega y condiciones de lo pactado dentro del plazo previsto.
3. Que YPFB, no dio cumplimiento a lo previsto por el FORMULARIO C-1 del plazo de entrega del Ítem 2; es decir, no existe requerimiento alguno del comité de recepción de la entidad contratante para la entrega parcial del producto cada 15 días, habiendo existido un silencio administrativo.
4. Que existió un hecho de fuerza mayor que impidió el cumplimiento de las entregas parciales y que su accionar se adecua a lo previsto por la Cláusula vigésima tercera del contrato.
5. Que realizaron las entregas parciales y que las mismas no fueron observadas por YPPB.
6. Que YPFB incumplió la Cláusula decima séptima, al no cumplir con el procedimiento y la forma señalada en el Documento Base de Contratación, para la aplicación de las penalidades por morosidad en las entregas parciales.
7. Que YPFB aplicó descuentos (penalidades) sin el respaldo del contrato (que no señala multas intermedias), incumpliendo con la Cláusula décima tercera; por lo que corresponde que se le efectué la devolución de la suma de Bs. 967.291,50.
Para la empresa demandada:
1. Que no incumplió la Cláusula trigésima y décimo séptima del Contrato ULG-SCZ 059-2018.
2. Que fue legal, la imputación de la multa a IP COMPANY SRL, por retraso en la entrega de los bienes señalados en el Ítem 2 del contrato.
3. Que para la imputación de las multas, se realizaron los informes correspondientes para cada una de las entregas.
4. Que la empresa demandante incumplió las condiciones de validez previstas en la cláusula vigésimo tercera.
5. Desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la empresa demandante.
Prueba presentada
En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.
Prueba de cargo
La empresa IP COMPANY SRL, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:
1.- Documento Base de Contratación (DBC) Código: DRCO-CDL-GIND-45-18 (Primera Convocatoria), en original.
2.- Contrato N° ULG-SCZ-059/2018 de 21 de agosto de 2018.
3.- Orden de Proceder de 19 de septiembre de 2013, en original.
4.- Correos Electrónicos remitidos ante la entidad, con relación al evento de fuerza mayor (imposibilidad sobreviniente).
5.- Acta de Cierre de contrato, copia.
6.- Nota de 16 de enero de 2019, de solicitud de pago (original) y copias Legalizadas de las facturas Nos. 30, 31, 32, 33, 34, y 35, por las sumas de Bs.812.850,00.-, emitidas a favor de YPFB.
7.-Correos electrónicos y notas de 8 y 27 de febrero de 2019, de solicitud de pago.
8.- Certificaciones bancarias (6), que acreditan los pagos realizados por YPFB a la cuenta bancaria del proveedor IP COMPANY SRL, en original.
9.- Cartas notariadas de solicitud de justificación sobre descuento.
10.- Oficio CITE VPNO-GIND-CE-0597/2019 de 25 de abril de 2019, de respuesta a notas de solicitud de justificación sobre descuento.
11.- Copia simple del Informe VPNO-GIND-DOP-UOAU-0119/2019, Código de Proceso: DRCO-CDL-GIND-45-18, de 19 de febrero de 2019 (Informe de conformidad).
12.- Copias de las Actas de Recepción, de 31 de octubre, 15 de noviembre, 26 de noviembre, 08 de diciembre, 18 de diciembre y 25 de diciembre de 2018.
13.- Reportes de prensa que acreditan la Fuerza Mayor.
De descargo
Adjunto a memorial de contestación, YPFB presentó prueba de descargo consistente en:
1. Fotocopias legalizadas del proceso de contratación directa por licitación, con el código DRCO CDL-GIND-45-18, para la adquisición de "Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU", que contienen:
a. Acta de cierre GIND-UAF-054/2018.
b. Orden de proceder de 19 de septiembre de 2018.
c. Contrato Administrativo No ULG-SCZ-059-2018
d. Propuesta IP COPMPANY SRL.
e. Documento Base de Contratación (Segunda convocatoria).
2. Fotocopias legalizadas de los seis (6) registros de ejecución de gastos y toda la documentación que de conformidad al artículo 24 de las Normas Básicas de Contabilidad Integrada forman parte de los mismos, consistentes en:
a. Copias legalizadas de los seis (6) Registros de Ejecución de Gastos, elaborados a consecuencia de la emisión del Informe de Conformidad, correspondientes elaborados por el comité de recepción.
b. Copias legalizadas de los informes PNO-GIND-DOP-UOAU-0114/2019, VPNOGIND-DOP-UOAU-0115/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0116/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0117/2019, VPNO-GIND-DOP-UOAU-0118/2019 y VPNOGIND-DOP-U0AU-0119/2019, elaborados por el Comité de Recepción.
C. Copias, de seis (6) notas de solicitud de pago presentada por la empresa IP
Company SRL, fechadas el 11 de febrero de 2019.
Del problema jurídico planteado.
El proceso tiene por objeto, resolver la demanda de incumplimiento de contrato y cobro indebido de multas, más el resarcimiento de daños y perjuicios y el pago de interés legal sobre el importe retenido, correspondiente al Contrato N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”, que impetra la Empresa IP COMPANY SRL, contra YPFB.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Competencia del Tribunal Supremo de Justicia
Los artículos 775 al 781 del CPC-1975, establecen el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada, conforme prevé la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil (CPC-2013).
En ese marco, corresponde recordar también que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.
Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.”
Normativa aplicable al caso
Se debe señalar que el art. 108 de la CPE, impone a éste Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180-I de la misma norma fundamental.
Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, que fue definido en el art. 30 núm. 6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) Nº 025 como: “Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.
Principio que, conforme se ha referido, forma parte del debido proceso, que ha sido conceptualizado en la Ley N° 025, citada precedentemente, art 30 num. 12, que dispone: ”Impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.”
En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que; si bien, un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; esta definición, que es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea similar al de naturaleza pública.
El art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.".
Corresponde señalar también; qué la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, esto no significa que sean los únicos.
Lo expuesto, nos lleva a concluir que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.
Finalmente corresponde puntualizar que, cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada, sólo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
Por otra parte, el art. 573 del señalado CC, establece: “(excepción del incumplimiento de contrato).- I. en los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren términos diferentes para el cumplimiento.
II. la excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando el otro contratante ha cumplido sólo parcialmente su obligación; pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.”
Por su parte el art. 574 del señalado sustantivo prevé: “(Efectos de la resolución).-
I. La resolución surte efectos con carácter retroactivo, salvo los contratos de ejecución sucesiva o periódica en los cuales la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.”
Resolución del caso concreto:
El art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé:“ (SENTENCIA).-La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa demandante “Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL.”, en base a las pruebas aportadas al proceso.
Hechos probados
El 21 de agosto de 2018, se suscribió el Contrato N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”, correspondiente al ÍTEM 2: (Bolsas de Polipropileno de 1000 kg), entre YPFB y la Empresa IP COMPANY SRL, emergente del proceso de Contratación Directa por Licitación DRCO-CDL-GIND-45-18, en base a las NB-SABS, DS N° 0181 y LACG N° 1178.
Cumplidos los actos procesales, para la decisión del presente proceso, este Tribunal concluye como hechos probados, el Contrato N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”, Documento Base de Contratación, características técnicas solicitadas y ofertadas, los antecedentes del proceso y las afirmaciones efectuadas por las partes, que evidencian que, el 21 de agosto de 2018, YPFB suscribió con la empresa demandante IP COMPANY SRL, el Contrato Administrativo N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”.
Hechos sujetos a probanza:
- Conforme los puntos de hechos sujetos a prueba, los que no fueron observados por las partes; se tiene que, la Cláusula séptima del Contrato Administrativo N° ULG-SCZ-059/2018 Para la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU”, estableció: “(Vigencia y plazo del Contrato) "7.1. Vigencia: El presente Contrato tendrá vigencia desde el día de su suscripción por ambas Partes hasta la emisión del acta de cierre de Contrato por parte de la ENTIDAD.
Plazo: El PROVEEDOR entregará el Bien según el siguiente detalle: Ítem 2. (BOLSAS DE POUPROPILENO DE 1000 Kg)
El plazo para la entrega total del bien será de noventa (90) días CALENDARIO computable a partir de la emisión de la Orden de proceder, previa suscripción del contrato. Se efectuarán seis (6) entregas parciales cada quince (15) días calendario por una cantidad de Siete Mil Quinientas (7.500) bolsas”.
Asimismo, la Cláusula décima del contrato dispone que: “El monto del presente Contrato será pagado por la ENTIDAD favor del POVEEDOR, de forma parcial de acuerdo a las entregas efectivamente realizadas previa presentación de informes de conformidad del comité de recepción y actividades administrativas correspondientes. El pago se realizará vía sistema de gestión pública (SIGEP) en moneda nacional (bolivianos), debiendo el PROVEEDOR presentar la siguiente documentación para pago:
1.- Carta de solicitud de pago.
2.- Factura original de la Empresa debidamente registrada en Impuestos Nacionales.
3.- Fotocopia simple del NIT.
4.- Fotocopia simple del registro de beneficiario SIGEP (Incluir Nro. de Cuenta Bancaria).
5.- Fotocopia simple del Contrato.
6.- Fotocopia simple del testimonio de poder del representante legal para personas jurídicas (Excepto empresas unipersonales)
Por su parte, la Cláusula décima tercera, dispone: “Queda convenido entre las Partes, que el PROVEEDOR se obliga a cumplir con lo estipulado la cláusula (Vigencia y plazo del Contrato), caso contrario la ENTIDAD aplicará una multa del uno por ciento (1%) por cada día calendario de retraso computable a partir del primer día vencido, sobre el importe de facturación de la entrega del item que hubiera incurrido en la falta.”
En el contexto contractual desarrollado, la empresa demandante IP COMPANY SRL, alegó, que la Cláusula quinta del Contrato, estableció entre otros aspectos, que el DBC, forma parte integrante e indivisible del Contrato y se complementa con este, en tal sentido, el DBC Código DRCO-CDL-GIND-45-18 (Primera Convocatoria Formulario C-1), hubiese establecido las condiciones en cuanto al plazo de la entrega de los bienes a través del Formulario C-1 (Plazo de entrega del Item 2), con entregas parciales de cada 15 días calendario, previo requerimiento expreso de YPFB, mediante nota o correo electrónico efectuado por el Comité de Recepción, requerimiento que a decir de la empresa demandante no fue cumplido por YPFB.
Al respecto, YPFB argumentó que, el documento base de contratación de la primera convocatoria DRCO CDL-GIND-45-18, “Para la adquisición de bolsas de polipropileno, agujas e hilos para la PAU"; no es aplicable al caso; puesto que, dentro de ese proceso de contratación, el 28 de Junio de 2018, la Responsable de Proceso de Contratación notificó a la Gerencia de Industrialización mediante CITE: YPFBGCC-DRCO-C-612/18, el resultado del proceso de contratación, señalado precedentemente, con Código DRCO-CDL-GIND-45-18, Primera Convocatoria, adjuntando fotocopia simple del Informe de Evaluación, Recomendación Certificación Presupuestaria N° Preventivo 207; señalando que, el proceso de referencia no fue adjudicado a ninguna empresa y se debe realizar el correspondiente análisis y ajuste al proceso para su reinicio, alegando que la empresa ahora demandante, presentó el 10 de julio de 2018, su propuesta para la provisión de Bolsas de polipropileno de 1000kgs, correspondiente al Item 2 del proceso de Contratación, con Código DRCO-CDL-GIND-45-18, Segunda Convocatoria, argumentos respecto a la invalidez de la Primera Convocatoria y la consiguiente invalidez del DBC de la Primera Convocatoria Formulario C-1, que habría establecido condiciones en cuanto al plazo de la entrega de los bienes a través del Formulario C-1 (Plazo de entrega del Item 2), con entregas parciales de cada 15 días calendario, previo requerimiento expreso de YPFB, mediante nota o correo electrónico efectuado por el Comité de Recepción, aspectos que no fueron observados ni rechazados, como tampoco enervados o desvirtuados por la empresa demandante
En ese sentido, de la compulsa de los datos del proceso, se advierte del Tercer Anillado del Anexo 1, correspondiente al DBC, cuyo objeto es la “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU” Código DRCO-CDL-GIND-45-18; Segunda Convocatoria; evidenciándose a fs. 100 (numerado parte baja), dentro las Características del Producto, Requeridas por YPFB, Plazo de Entrega Item 2, (Bolsas Polipropileno de 1000 Kgs, establece: “El plazo de entrega final para la entrega total del requerimiento, será de 90 días calendario, computable a partir de la emisión de la Orden de Proceder, previa suscripción de contrato. Se efectuarán 6 entregas parciales cada 15 días calendario, por una cantidad de Siete Mil Quinientas (7.500) bolsas.”
Por otra parte, a fs. 91 a 92, del Tercer Anillado del Anexo 1, dentro de las Características del Requerimiento; Plazo de Entrega, Item 2 Bolsas de prolipropileno de 1000kg; establece: “El plazo de entrega final para la entrega total del requerimiento será de 90 días calendario, computable a partir de la emisión de la orden de proceder, previa suscripción del contrato. Se efectuará 6 entregas parciales cada 15 días calendario por una cantidad de Siete Mil Quinientas (7.500) bolsas.”
Queda claro entonces , que ante la inexistencia de una decisión expresa de YPFB; ya sea, a través de Resolución Administrativa que otorgue validez al DBC de la Primer Convocatoria, para su aplicación en la Segunda Convocatoria; o nota dirigida a la empresa demandante, en sentido que, el DBC de la Primer Convocatoria tenia validez para la Segunda Convocatoria Formulario C-1, (Respecto del plazo de entrega del Item 2), aspectos que demuestran, que la exigencia de entregas parciales cada 15 días calendario, previo requerimiento expreso de YPFB, mediante nota o correo electrónico efectuado por el Comité de Recepción a IP COMPANY SRL, no fue ratificado por YPFB, evidenciándose que el proceso de contratación, “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU” Código DRCO-CDL-GIND-45-18; Segunda Convocatoria, ciñó su procedimiento en base a un nuevo DBC, que no contempló la exigencia de entregas parciales del producto, cada 15 días calendario, previo requerimiento expreso de YPFB, mediante nota o correo electrónico efectuado por el Comité de Recepción.
Estos puntos, que no fueron demostrados a través de prueba pertinente, por la Empresa IP COMPANY, demuestran que el proceso previo a la contratación, “Adquisición de Bolsas de Polipropileno, Agujas e Hilos para la PAU” Código DRCO-CDL-GIND-45-18; Segunda Convocatoria, contó con un DBC específico ajustado a la nueva Segunda convocatoria, en el que no era parte de las Especificaciones Técnicas, el Formulario C-1, (Plazo de entrega del Item 2), evidenciándose consecuentemente, que IP COMPANY SRL, no demostró que la entrega de las bolsas de polipropileno, hubiesen sido entregadas a YPFB en el plazo previsto en la Cláusula séptima del Contrato suscrito entre partes, demostrándose que las entregas del producto fueron efectivizadas, con retrasos conforme lo demostró la empresa Contratante.
En ese sentido, de acuerdo a las previsiones de la Cláusula séptima del contrato, se estipuló seis (6) entregas parciales, y seis (6) pagos parciales, para cada pago parcial; asimismo, la Cláusula décima tercera del Contrato, estableció penalidades por la morosidad en las entregas del producto, disponiendo:
“MOROSIDAD Y SUS PENALIDADES Queda convenido entre las Partes, que el PROVEEDOR se obliga a cumplir con lo estipulado en la cláusula (Vigencia y plazo del Contrato), caso contrario la ENTIDAD aplicará una multa del uno por ciento (1%), por cada día calendario de retraso computable a partir del primer día vencido, sobre el importe de facturación de la entrega del ítem que hubiera incurrido en la falta.
De establecer la ENTIDAD que por la aplicación de multas por mora se ha llegado al límite del 10% (diez por ciento) del monto total del Contrato, la ENTIDAD podrá iniciar el proceso de resolución del Contrato, conforme a lo estipulado en la cláusula (Terminación del Contrato).
De establecer la ENTIDAD, que por la aplicación de multas por mora se ha llegado al límite del 20% (veinte por ciento) del monto total del Contrato, la ENTIDAD deberá iniciar el proceso de resolución del Contrato, conforme a lo estipulado en la cláusula (Terminación del Contrato).
Las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por la ENTIDAD, con base en el informe de Conformidad documentado de los pagos, sin perjuicio de que la ENTIDAD ejecute la garantía de cumplimiento de Contrato y gestione el resarcimiento de daños y perjuicios por medio de la jurisdicción coactiva fiscal por la naturaleza del Contrato, conforme lo establecido en el Artículo 47 de la Ley N⁰ 1178.” (Negrillas añadidas)
En el contexto se evidencia, que la orden de proceder para la entrega del producto en seis partidas, fue emitida el 19 de septiembre de 2018, fs. 30, empezando a correr el plazo de la primera entrega a partir del 20 de septiembre del mismo año, siendo obligación de la Empresa IP COMPANY SRL, la entrega de la primera partida a los 15 días de emitida la orden de proceder; es decir, el 4 de octubre de 2018, evidenciándose que la primera partida fue entregada por la empresa Contratista el 31 de octubre de 2018; es decir con 27 días de retraso, evidenciándose asimismo, que las posteriores partidas entregadas, también contaron con los siguientes días de retraso: Segunda partida con un retraso de 27 días; tercera partida con 23 días de retraso; cuarta partida con 20 días de retraso; quinta partida con 15 días de retraso y sexta partida con 7 días de retraso, retrasos que conforme a la Cláusula décima tercera del Contrato, el Proveedor estaba obliga a cumplir con lo estipulado en la Cláusula séptima (Vigencia y plazo del Contrato), y en caso de incumplimiento debía soportar la aplicación de una multa del uno por ciento (1%), por cada día calendario de retraso computable a partir del primer día vencido, sobre el importe de facturación de la entrega del ítem que hubiera incurrido en la falta.
Una vez presentadas las solicitudes de pago de las seis entregas parciales, el proveedor presentó su solicitud de pago para los seis pagos, acompañando documentación exigida por el Contrato, el 11 de febrero de 2019, corridos los trámites pertinentes, la entidad aplicó una multa del uno por ciento (1%) por cada día calendario de retraso computable a partir del primer día vencido, sobre el importe de facturación de la entrega, de conformidad con la Cláusula décima tercera del Contrato, respecto a las penalidades impuestas por morosidad en la entrega de los productos, en las que incurrió IP COMPANY SRL.
Respecto al impedimento por fuerza mayor, de las entregas parciales de las bolsas de polipropileno, dentro los plazos previstos por la Cláusula séptima, la Empresa proveedora alegó que, posterior a la suscripción del Contrato y después de la emisión de la Orden de Proceder de 19 de septiembre de 2018, ocurrió un evento de fuerza mayor, ajeno a la voluntad de las partes, constituido por la llegada del Tifón Mangkhut a China y el consecuente cierre de puertos, en el país de origen de los bienes, hecho que se constituyó en un hecho notorio, que conforme al art. 137 del Código Procesal Civil (CPC-2013), debe ser necesariamente tomado en cuenta como causal de impedimento, en el cumplimiento de la entrega del producto en los plazos pactados, al ser un hecho evidente y de fuerza mayor.
La Cláusula vigésima tercera del Contrato, Causas de fuerza mayor y o caso fortuito, establece:
“La fuerza mayor o caso fortuito definidos en este Contrato, serán consideradas causal de imposibilidad sobrevenida, cuando tengan un efecto adverso y sustancial en la capacidad de cumplimiento de las obligaciones establecidas en este Contrato, que estén fuera del control de las Partes y no se deban a un acto u omisión de la Parte afectada y no sean previsibles o que de serlo, no puedan evitarse mediante la adopción de todas las precauciones razonables por la Parte que alegue fuerza mayor o caso fortuito para eximirse de la responsabilidad.
Con el fin de exceptuar al PROVEEDOR de determinadas responsabilidades por mora durante la Vigencia del presente Contrato, la ENTIDAD tendrá la facultad de calificar las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito, que pudieran tener efectiva consecuencia sobre la ejecución del Contrato, previo cumplimiento de lo establecido en la presente cláusula.
Se entiende por fuerza mayor al obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre y con tal medida impide el cumplimiento de la obligación (ejemplo: incendios, inundaciones y/o desastres naturales, etc.).
Se concibe por caso fortuito al obstáculo interno atribuible al hombre, imprevisto o inevitable, proveniente de las condiciones mismas en que la obligación debía ser cumplida (ejemplo: conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, resolución de autoridad gubernamental, etc.
23.1 Condiciones de Validez:
No se considerará que ninguna de las Partes ha incumplido sus obligaciones bajo el Contrato en la medida en que una fuerza mayor o caso fortuito que surja luego de la fecha del Contrato impida el desempeño de dichas obligaciones, siempre y cuando:
a) Las circunstancias de la fuerza mayor o caso fortuito no hayan surgido por un incumplimiento, omisión o negligencia de la Parte invocante, o en el caso del PROVEEDOR, será aplicable también a cualquier subcontratista.
b) La Parte que invoque la causal de fuerza mayor o caso fortuito le haya dado a la otra Parte un aviso inmediato de las circunstancias de la fuerza mayor o caso fortuito y le haya dado o un segundo aviso dentro de los 5 (cinco) días hábiles, donde describa la fuerza mayor o caso fortuito en detalle y provea una evaluación de las obligaciones afectadas y el período de tiempo durante el cual la Parte informante estima que no podrá desempeñar alguna o todas sus obligaciones.
c) La Parte que invoque la causal de fuerza mayor o caso fortuito deberá expresar detalladamente por escrito y documentar, que realizo y continúa realizando todos sus esfuerzos para minimizar el efecto de dicha fuerza mayor o caso fortuito, incluido minimizar retrasos en la provisión de los Bienes y limitar el daño a la misma, extremo que debe ser verificado por la Unidad Solicitante previo cumplimiento por parte del PROVEEDOR de lo establecido precedentemente dentro de los 7 (siete) días hábiles, la ENTIDAD previa evaluación, aprobará si corresponde la existencia del impedimento, sin el cual, de ninguna manera y por ningún motivo podrá solicitar luego a la ENTIDAD por escrito la ampliación del plazo del Contrato y el no pago de multas.
23.2 Cumplimiento ininterrumpido:
Cuando ocurra una fuerza mayor o caso fortuito, el PROVEEDOR hará todos los esfuerzos para seguir desempeñando sus obligaciones bajo el Contrato, en la medida en que sea factible y durante el período de dicha fuerza mayor o caso fortuito protegerá y asegurará los Bienes de la manera que lo solicite la ENTIDAD.
23.3 Prórrogas:
Si una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito afecta el plazo de entrega o cualquier otra fecha límite de realización, dicha fecha límite se prorrogará de conformidad a lo establecido en el presente Contrato.
Durante este periodo las Partes soportaran independientemente sus respectivas perdidas, por lo cual no podrán oponerse este argumento para reclamar pagos que se generen por efecto del presente Contrato.
Si la razón impeditiva o sus causas perduraren por más de 30 (treinta) días calendarios consecutivos, cualquiera de las Partes deberá notificar a la otra, por escrito, la resolución del Contrato de conformidad a la cláusula (Terminación del Contrato) del presente contrato.”
Por otra parte, el art. 137 del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé: “(EXENCIÓN DE LA PRUEBA). No requieren prueba:
1. Los hechos admitidos por la parte adversa, salvo las limitaciones señaladas por Ley.
2. Los hechos notorios, conocidos por la generalidad de las personas, salvo que constituyan el fundamento de la pretensión y no sean admitidos por las partes.
3. Los hechos evidentes cuya existencia se acredite por sí misma.
4. Las presunciones establecidas por la Ley.” (El subrayado ha sido añadido)
En el contexto desarrollado, corresponde precisar que, la empresa demandante alegó que habría cumplido con las estipulaciones del contrato, en el marco de aplicación de la Cláusula vigésimo tercera; es decir bajo fuerza mayor y en base a ello, refiere que no existiría demora atribuible a su empresa; sino por el contrario, un hecho de fuerza mayor demostrado por el demandante y aceptado por YPFB.
Al respecto, resulta evidente que IP COMPANY SRL, cumplió con el procedimiento al dar aviso a la Contratante a través de correo electrónico de 3 de octubre de 2018 de fs. 33, luego de tener conocimiento de los eventos de la naturaleza Tifón Mangkhut, como caso de fuerza mayor, no existiendo prueba contraria que desvirtué este hecho, adjuntando posteriormente, en cumplimiento del contrato; es decir, cincos días posteriores, a través de correo electrónico de 8 de octubre del mismo año, respaldos correspondientes, solicitando a YPFB considere estos hechos, como un hecho de fuerza mayor, correos electrónicos que no fueron respondidos por YPFB, aspecto que imposibilitó la elaboración de un contrato o adenda ampliatoria del plazo de ejecución del Contrato, de haber sido aceptado por YPFB, la causal de fuerza mayor, conforme a contrato.
La Cláusula décimo sexta en su inciso d) del contrato establece: "El proveedor sé compromete a cumplir con las siguientes responsabilidades y obligaciones que son de carácter enunciativo y no limitativo (...) d) Ser único y exclusivo responsable por los retrasos de subcontratistas y/o subvendedores si los hubiera.”
La Cláusula vigésima primera del Contrato dispone: “El proveedor podrá realizar la subcontratación de algunos servicios que le permita el cumplimiento de la cláusula (objeto del contrato) bajo su absoluta responsabilidad y riesgo, siendo directa y exclusivamente responsable por los servicios contratados, así como también por los actos u omisiones de los subcontratistas. ningún subcontrato de servicios o intervención de terceras personas relevará al proveedor del cumplimiento de todas sus obligaciones y responsabilidades contraídas en el presente contrato.”
Las subcontrataciones que realice el proveedor de ninguna manera incidirán en el precio ofertado y aceptado por ambas partes en el presente contrato.”
Ahora bien, dentro de los puntos a probar conforme al artículo 371 del CPC- 1975, se determinó para la empresa demandante, probar la existencia de un hecho de fuerza mayor que impidió el cumplimiento de las entregas parciales y que su accionar se adecuaba a lo previsto por la Cláusula vigésima tercera del contrato; a este efecto, el artículo 376 del CPC-1975; instituye, que las pruebas deberán ceñirse a los puntos de hecho fijados por el Juez y las que no les fueren pertinentes serán rechazadas de oficio.
En ese sentido, es evidente que se constató el cumplimiento de IP COMPANY SRL, al procedimiento administrativo previsto en el contrato; demostrando que el evento natural Tifón Mangkhut, sucedido en las costas de China y afectó a la Empresa Naviera COSCO SHIPPING LINE AGENCY (SHANGAY) CO LTD; sin embargo, IP COMPANY SRL no probó a través de prueba pertinente alguna de conformidad con el art. 376 del CPC-1975, mantener relación contractual con dicha empresa, habiendo sólo presentando un comunicado general de la empresa naviera, que hizo conocer de manera amplia el suceso del tifón y el retraso sufrido por la nave en alta mar, omitiendo IP COMPANY SRL, su deber de probar conforme está exigido por el art. 371 del CPC-1975, el punto de hecho a probar de fuerza mayor, de manera pertinente y admisible y que la importación de la mercancía materia de litis fue de China o el transporte del producto, a través de la Empresa Naviera COSCO SHIPPING LINE AGENCY (SHANGAY) CO LTD, hechos que ahora intenta amparar bajo la causal de fuerza mayor, no correspondiendo ser aplicado conforme a las estipulaciones de la Cláusula vigésimo tercera, “Causas de fuerza mayor o caso fortuito”, numeral 23.1 inciso b) del Contrato.
Respecto de la demanda de daños y perjuicios, la empresa demandante no demostró los daños y perjuicios alegados.
Conforme lo desarrollado precedentemente, se evidencia que la Empresa IP COMPANY SRL, no aportó pruebas pertinentes que demuestren que el evento natural Tifón Mangkhut, que azotó las Costas de China, pueda ser considerado como una causal de fuerza mayor, que hubiese impedido a la empresa demandante dar cumplimiento a los plazos de entrega de las bolsas de polipropileno comprometidas a YPFB, en el plazo contractual previsto en la Cláusula séptima del Contrato.
POR TANTO
La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declara IMPROBADA la demanda contenciosa de incumplimiento de contrato y cobro indebido de multas, más el resarcimiento de daños y perjuicios y el pago de interés legal sobre el importe retenido, interpuesta por la Empresa IP COMPANY SRL, a través de sus apoderados Jaime Lema Bacarreza, Maribel Roxana Gutiérrez Gaite, Elías Alberto Fernández Zambrana, Julio Muñoz Rossi y Juvencio Toconas Aquino, contra la Empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.
Sin costas, en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.