II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
El GAMVM, formuló recurso de casación, alegando las siguientes infracciones:
Error en la valoración de las pruebas, que sustentan el pago de la planilla 6 de cierre y el improcedente pago del 7% de garantía de Cumplimiento contractual infringiendo y vulnerando aspectos contractuales
Luego de efectuar una relación de parte de antecedentes procesales, alegó que, el demandante ofreció como prueba de cargo la cursante de fs. 1 a 173, sin que hubiese producido en el periodo probatorio ninguna prueba.
De igual manera el GAMVM, no ha producido ninguna prueba durante el periodo probatorio, por lo que corresponderá analizar la pertinencia y validez de la prueba documental aparejada en el expediente como prueba pre constituida.
La empresa demandante, señaló que se entregó provisionalmente y definitivamente a la entidad Contratante, quién le dio mal uso sin ningún tipo de cuidado y mantenimiento, era de conocimiento de la parte demandante que no se contaba con recursos, como alega en su memorial de fecha 15 de octubre de 2021, es también conocimiento de la parte demandante, al referir que: “existieron irregularidades que fueron denunciadas oportunamente por nuestra empresa, respecto al pago de la empresa FARCRUZ SRL, como Contratista, al mencionar que estos se encuentran siendo investigadas en sede penal, sobre la falsificación de un documento de su empresa, donde se viabilizaron ilegalmente un pago de la planilla de cierre al Contratista”, la empresa demandante como directo afectado al usar su nombre en la supuesta falsificación tenía, la obligación de poner a conocimiento de sus autoridades que se estaba siendo ventilado una denuncia de tipo penal de supervisión de una obra, claramente indica que fue entregada provisional y definitiva, cito al doctrina de Gonzalo Castellanos Trigo y Pastor Mattos, respecto al error de hecho, también cito parte del Auto Supremo (AS) N° 192/2013, de 17 de abril de 2013.
Error de derecho en que se ampara para fundar el pago de la Planilla de Cierre o Final N° 6, a saber
Alegó que, el limitado argumento realizado por el Tribunal de instancia, sin mayor argumento jurídico válido; hace presumir, que el mismo no advierte la existencia de la normativa establecida, referente a los tipos de Contratos administrativos que rigen en materia contencioso, entre la entidad contratante quien contribuye al financiamiento del proyecto y la empresa contratada para la supervisión, aquellos que son celebrados por tiempo determinados por ambas partes. Sin considerar, que el demandante debió antes de presentar su demanda contenciosa, resolver el contrato administrativo conforme a la Cláusula vigésima segunda numeral 2.2 inc. b) del contrato; que para la cancelación de la planilla N° 6 o de cierre, se debe seguir un conducto regular que debe estar aprobado por el Fiscal de Obra y por el Responsable de la Unidad Ejecutante, requiriendo la presentación del informe de conclusión de obra debidamente aprobado, presentar el acta de recepción del servicio de consultoría, documentos que no fueron presentados hasta la fecha; razón por la que, en cumplimiento de la Cláusula Séptima del contrato, es improcedente su pago y por los mismos motivos, no procede la devolución del 7 % de la garantía de cumplimiento de contrato; el Supervisor incurrió en incumplimiento contractual infringiendo y vulnerando aspectos contractuales fundamentales del Contrato.
“Error de hecho y de derecho en la apreciación del Acta de Recepción Definitiva, que teóricamente muestra la conclusión de la obra, como el cumplimiento del contrato para el pago del 7% de garantía de cumplimiento de contrato” (Textual)
El 18 de febrero de 2015, la Supervisión comunicó a la empresa Contratista, una serie de observaciones técnicas que aún no se habrían cumplido, observaciones descritas en el Acta de Recepción provisional; que el 15 de marzo de 2015, la Supervisión comunicó que la empresa Contratista no cumplió con compromisos asumidos, siendo que anteriormente aceptó, recomendó y suscribió el acta de recepción definitiva.
El demandante no presento documentación alguna, que avale la conformidad o cumplimiento del servicio de Supervisión (solo presento acta de recepción provisional y definitiva de la obra); por lo que, ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte del Supervisor, no corresponde el pago de la planilla N° 6 ni la devolución de la garantía de cumplimiento del contrato.
El actor carece de derecho subjetivo para incoar la demanda debido a su incumplimiento contractual (no existe acta de recepción del servicio de consultoría a satisfacción de la entidad); la planilla N° 6 fue presentada 5 meses después de la fecha correspondiente, tampoco fue aprobada por el Fiscal de Obra, ni el informe de conclusión, respecto a la devolución de la garantía del 7% del cumplimiento del contrato, al estar pendiente la fecha, menos existe acta de recepción definitiva del servicio de Supervisión, por lo que no procede la devolución.
Petitorio
Concluyó solicitando, se emita Auto Supremo casando parcialmente la Sentencia N° 08/2022 y deliberando en el fondo, se declare probada la excepción perentoria de incumplimiento de obligación.
Por otra parte, solicitó que conforme el Auto Supremo N° 389 de 3 de agosto del 2020, se llame severamente la atención al Tribunal, al haberse identificado que tiene una mora procesal de cinco años, por lo que se recomienda tome de manera inmediata las medidas pertinentes para el despacho pronto y oportuno de los procesos.
Contestación y admisión del recurso de casación
Corrido en traslado el recurso de casación interpuesto por el GAMVM, a través de memorial de fs. 454 a 457, COGACHACO, contestó negativamente a la demanda alegando que, no consideran necesario ilustrar a la parte contraria sobre la cualidad pre constituida de la prueba documental, la cual no necesita ser “producida” en etapa probatoria, dado que la misma se produce al momento de ser presentada con la demanda y corrida en traslado a la parte adversa. Siendo un exabrupto sostener que las partes se deban ratificar, volver a presentar o producir prueba documental en el periodo probatorio.
En relación al segundo y tercer agravio, el GAMVM no estableció con claridad en qué consistirían estos errores, por qué considera unos “de hecho” otros de “derecho” y la forma correcta en la que debiera haberse valorado estas pruebas. Es en ese sentido se encuentran dificultados a contestar de forma individual cada uno de estos agravios mal fundamentados, alegando que su empresa cumplió con todas sus obligaciones contractuales, así como los procedimientos previstos en el Documento Base de Contratación (DBC), denunciando también las irregularidades cometidas al interior de la Institución (que se vienen investigando en sede penal), extremo claramente advertido y ponderado por el la Sala Social Única al emitir la Sentencia N° 08/2022, dada la existencia irrefutable del Acta de Recepción Definitiva de fecha 22 de diciembre de 2014.
Por otro lado, existe prueba documental que demuestra de forma irrefutable que su empresa como Supervisora presentó al Secretario Municipal de Gestión Técnica Territorial el 16 de marzo de 2015, la solicitud de recepción del contrato de Supervisión, que fue reiterada el 14 de junio de 2015 al entonces Alcalde Municipal de Villa Montes junto al Certificado de Avance de Obra N° 6 de Cierre la solicitud de pago, petición que no fue observada ni rechazada por dicha entidad dentro de los plazos que establece el DBC; es más, la deuda fue reconocida, pues pretendieron justificar la falta de procesamiento de la Conclusión de Supervisión bajo el justificativo de hallarse esta institución en un estado de “iliquidez financiera”, sin realizar reclamo alguno a la empresa Supervisora, sobre algún incumplimiento de su parte o la existencia de alguna obligación pendiente a su cargo, tal como establece el punto 9.6 del DBC,
Ante los reiterados reclamos de su empresa (y de muchas empresas), por la falta de pago por parte del Municipio, es que el GAMVM emitió la Resolución Administrativa de Excepción GAMVM/SMGTT/026/2015 de 31 de agosto de 2015 por la que reconoce, que los procesos de contratación detallados que no fueron concluidos y reportados en el SICOES (mediante formulario 500 de Recepción de Bienes, Obras y Servicios), fue debido a un “caso fortuito”, ocasionado por la iliquidez de la entidad contratante.
Añadió, que se debe valorar, por parte de esa Sala cuál el motivo por el que la Entidad, después de tantos años y alegando hechos tan graves de incumplimiento de su empresa, no se atreve a resolver el contrato y prefiere mantenerlo flotando en el aire por tiempo indefinido, claramente es porque no puede quitarse de encima el reconocimiento de incumplimiento de pago por falta de recursos económicos.
Petitorio
Concluyo solicitando, se declare infundado el recurso de casación, con expresa condena en costas y costos.
Correspondiendo pasar a resolver el caso.