TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 168
Sucre, 15 de agosto de 2022
Expediente : 160/2021-CA
Proceso : Contencioso Administrativo
Demandante : Illimani de Comunicaciones SA.
Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda
Resolución Impugnada : Resolución Ministerial Nº 128/2021
Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Illimani de Comunicaciones SA, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 40 a 48, interpuesta por la empresa Illimani de Comunicaciones SA (Illimani SA), a través del Presidente de Directorio y apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, que impugnó la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el Auto de Admisión de 9 de agosto de 2021 de fs. 51; la contestación del Ministerio demandado MOPSV de fs. 347 a 351; el escrito de contestación de la entidad tercera interesada Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, de fs. 355 a 370; el Decreto de Autos de 9 de marzo de 2022, de fs. 380; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES
Mediante Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 565/2014, de 11 de agosto de 2014, la Dirección Departamental de Fiscalización y Control de la ATT, estableció que en la ciudad de Tarija el operador ILLIMANI SA, que emite señal en la frecuencia 93,7 MHz de la ciudad de Tarija del departamento de Tarija, no realizó la transmisión en cadena del Mensaje Presidencial del 06 de agosto de 2014, recomendando el inicio del proceso sancionador.
El 10 de febrero de 2015, la ATT emitió el Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2015, formulando cargos contra ILLIMANI SA, por ser presunto responsable del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTIC) N° 164, al no haber transmitido el Mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014; otorgándole plazo de diez (10) días hábiles administrativos para que conteste.
ILLIMANI SA, presentó descargos el 2 de marzo de 2015, argumentando que ATB Radio mediante su señal en Tarija, procedió a la transmisión al vivo, en forma completa e ininterrumpida del mensaje presidencial.
A través de Auto ATT-DJ-A TL LP 302/2015 de 06 de marzo de 2015, la ATT dispuso la apertura de término de prueba.
Posteriormente, la ATT dispuso la clausura del término probatorio mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 673/2015 de 07 de mayo de 2015, mediante Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 922/2015 de 16 de diciembre de 2015, la Dirección de Fiscalización y Control de la ATT, analizó los descargos y pruebas presentadas, y realizó el cálculo de la sanción.
A través de Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJRA TL LP 155/2016 de 3 de febrero de 2016, la ATT declaró probados los cargos formulados en contra de ILLIMANI SA, por incumplimiento a lo dispuesto en el art. 112 de la LGTTIC, al no haber transmitido el Mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014, infracción prevista en art. 26-I, del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al marco jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 25950, sancionó a ILLIMANI SA, con una multa de Bs41.696.(Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).
Contra dicha decisión, ILLIMANI SA interpuso Recurso de revocatoria, que fue resuelto mediante Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA TL LP 511/2016, de 15 de abril 2016, que determinó revocar la RAR 155/2016. Sin embargo ingresando al fondo de la investigación de oficio iniciada contra ILLIMANI SA, declaró probados los Cargos, manteniendo una sanción de Bs41.696.(Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).
Contra esa decisión, ILLIMANI SA, interpuso Recurso jerárquico, que fue resuelto mediante Resolución Ministerial N° 497 de 07 de diciembre de 2016, disponiendo revocar totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJRA TL LP 155/2016 y la nulidad de obrados inclusive, hasta la notificación con el Auto ATT-DJA TL LP 302/2015 de 06 de marzo de 2015, aperturándose posteriormente, un nuevo termino de prueba, el cual fue clausurado a través del Auto ATT-DJ-A TL LP 62/2017 de 17 de enero de 2017,
Durante el término de prueba, ILLLIMANI SA; presentó pruebas de descargo, de acuerdo con el Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 51/2017 de 14 de febrero de 2017, que estableció, que los descargos presentados en las distintas etapas del proceso no desvirtuaron los cargos formulados, Emitiéndose bajo el sustento del informe la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 22/2017 de 01 de marzo de 2017, que declaró probados los cargos formulados mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2016 de 10 de febrero de 2015.
Mediante memorial de 12 de abril de 2017, ILLIMANI SA interpuso Recurso de revocatoria contra de la Resolución Sancionatoria N° 22/2017, resuelta por Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017 de 11 de julio de 2017, que rechazó el recurso de revocatoria confirmando la Resolución Administrativa Sancionatoria.
A través de memorial de 1 de agosto de 2017, ILLIMANI SA, presentó Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017, que mereció la Resolución Ministerial 082/2018 de 08 de marzo de 2018, que revocó la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017 y por consiguiente la Resolución Sancionatoria N° 22/2017, instruyendo a la ATT emitir una resolución que resuelva la investigación seguida de oficio contra ILLIMANI SA, conforme los criterios de adecuación a derecho expresados.
Al efecto, en cumplimiento a la Resolución Ministerial 082/2018, se emitió la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020, la que declaró probados los cargos formulados mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2016 de 10 de febrero de 2015 en contra de ILLIMANI COMUNICACIONES SA, frecuencia 93,7 MHz de la ciudad de Tarija; sancionando al operador con una multa de Bs41.696,00 (Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).
En conocimiento de la decisión, ILLIMANI SA presentó Recurso de Revocatoria, que fue resuelto mediante Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020 de 14 de septiembre de 2020, que RECHAZÓ el recurso, confirmando la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020, por lo que el operador interpuso Recurso Jerárquico, contra de la referida Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020, resuelto mediante Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico, que CONFIRMÓ la Resolución impugnada..
Contra la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, ILLIMANI SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
ILLIMANI SA, a través de su apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, se apersonó ante este Tribunal, solicitando se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, en mérito a los argumentos siguientes:
1.- Duda razonable en cuanto a la ejecución y confiabilidad del control de monitoreo
Alegó que, la resolución recurrida ha sido expedida en ausencia de prueba plena, definitiva, fehaciente e incontrastable, que le permita a la autoridad jerárquica comprobar a plenitud y completamente, la veracidad del hecho controvertido relativo a la transmisión en cadena del Mensaje Presidencial el 6 de agosto de 2014, a través de ATB Radio en la ciudad de Tarija -en la frecuencia 93,7MHz-,; la Resolución Ministerial (RM) 128, convalidó una sanción ¡ilegal basada en una mera “inferencia”, obtenida a través de un limitado muestreo, sin presentar ni adjuntar ninguna grabación, reporte o evidencia que demuestre el incumplimiento acusado, más Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 51/2017 de 14 de febrero y el Informe Jurídico ATT-DJ-INF-JUR 382/2017 de 1ro. de marzo, emitidos dos años y medio después del evento cuestionado; reiterando que no constituyen prueba plena, conforme exigen las reglas de la sana crítica para la imposición de una sanción, prevista en el art. 47-IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) N° 2341.
El archivo cuenta con una grabación de tan sólo “46 segundos” (de 09:27:39 a 09:28:25 del día 06 de agosto de 2014), en la que supuestamente se evidenciarían resultados de un presunto “Analizador de Espectro”, que es identificado como un analizador “Angilent, Modelo E44002B que registra la fecha y hora”; sin embargo, aclaramos que no ha sido de nuestro conocimiento otra grabación similar de horas 10:10 a 10:11 señalada por la ATT, ignorándose su existencia o contenido; no obstante, de haber solicitado y proporcionado una copia de todo el expediente de la causa, por tanto presumen la inexistencia de otra grabación similar, no entregada a la empresa, negándose por tanto su existencia,
En cuanto al único registro proporcionado por la ATT, dudan que dicha grabación corresponda a las emisiones de ATB RADIO TARIJA, debido a que, como indica la Resolución de sanción, sólo registra fecha y hora; y en ninguna parte de la misma se indica que la misma corresponda a la ciudad de Tarija u otra ciudad, desconociéndose enfáticamente la validez de dicho registro.
Por otro lado, no se registra en ese supuesto CD de grabación de la ATT, contenido de lo que habría sido transmitido en los segundos previos o posteriores no grabados, ni tampoco se puede oír la identificación/identidad del operador, y menos aún conocerse el registro de lo que se estaba transmitiendo antes ni después de la grabación, no existe prueba plena, que demuestre el incumplimiento atribuido a ATB Radio de Tarija.
Añadió que, aplicando las reglas de silogismo al caso concreto, la única prueba contundente e incontrastable presente en el expediente de la causa, es el CD aportado por ILLTMANI SA, presentado el 2 de marzo de 2015, en contestación a la formulación de los cargos, que contiene la grabación inextensa de “toda” la transmisión realizada el 6 de agosto de 2014; lo que supone y permite inferir que el obrar del operador, ha sido correcto y se ha procedido a la transmisión completa del Mensaje Presidencial, como la única conclusión a la que el proceso debió arribar.
En el pronunciamiento de la Resolución impugnada, se prescinde y omite explicar; por qué, se procede a desestimar y descalificar el contenido de la prueba que fuera enviada por ILLIMANI SA, el 2 de marzo de 2015, a tiempo de la contestación a la formulación de los cargos, consistente en el envío de un CD con la grabación de toda la transmisión realizada el 6 de agosto de 2014.
La Resolución impugnada, no explica por qué dicha prueba resultaría ser de inválida admisión, tampoco explica por qué sería inválida la afirmación del operador en sentido que “...ATB Radio tiene como cabecera de operaciones y de transmisión de señal, la ciudad de La Paz, por lo que la transmisión realizada en esta ciudad fue replicada en la ciudad de Tarija; agregando que en esa oportunidad ATB Radio de la ciudad de Tarija, era una repetidora de la señal transmitida por la cabecera....”.
El Principio de Favorabilidad, o "in dubio pro actione", sobre el cual se funda el presente argumento, se pronuncia en favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, porque el procedimiento administrativo ha sido concebido por el legislador como un cauce ordenado y capaz de garantizar la legalidad dentro del más absoluto respeto de los derechos de los particulares; es decir, el procedimiento administrativo debe permitir llegar a una decisión final eficaz, justa y basada en antecedentes, valoración de hecho y de derecho, así como en los planteamientos efectuados por el administrado o por el recurrente dentro de un procedimiento sancionador.
El criterio jurídico de la favorabilidad que asiste a ILLIMANI SA, se encuentra comprendido, además, en el art. 27-II del DS N° 27172, en sentido que, la admisión y producción de pruebas “...se sujetará a criterios de amplitud, flexibilidad e Informalismo ...En la duda sobre su admisibilidad y pertinencia, se estará a favor de su admisión y producción...”
La RM N° 128, no ha analizado que, la ATT exigió condiciones que no son cumplidas ni siquiera por su misma prueba oficial, requiriendo formalidades excesivas, en identificación de detalles teóricos, temporales y espaciales, que ni siquiera la prueba técnica de la ATT cumple; buscando a como dé lugar, sólo la descalificación de la prueba del administrado, como si se tratase de un control técnico de espectro, confundiendo por el contrario, que la referida probanza fue aportada transparentemente, de buena fe y con la única finalidad de demostrar la efectiva transmisión del Mensaje Presidencial, perdiéndose de vista la finalidad que buscó la producción de tales pruebas; cual es, mostrar que el administrado sí cumplió la exigencia de transmisión del mensaje presidencial, como fuera exigido por la ATT.
En calidad de precedente administrativo, se hizo una simple cita; de documentación con fuente en la página web del MOPSV; http//www.oopp.gob.bo; sin adjuntar copia de los mismos, de la RM N° 228, de 3 de septiembre de 2014 emitida por el Sr. Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda. En el mismo sentido, también citó las Resoluciones Administrativas (RA) Nos. 1995/2009 de 12 de enero;1993/2009 de 08 de enero; 1994/2009 de 12 enero; 1999/2009 de 16 de enero; 2004/2009 de 19 de enero; 2089/2009 de 20 de marzo, todas emitidas por la ex Superintendencia General del SIRESE. Asimismo, las Resoluciones Ministeriales emitidas por el Sr. Ministro de Obras Servicios y Vivienda: RM N° 355 de 23 de noviembre de 2010; RM N°355 de 23 de noviembre de 2010 y RM N° 40 de 14 de febrero de 2011.
Validez de la prueba aportada por ILLIMANI SA.
Dentro del periodo de prueba fue acompañada, una certificación de 19 de abril de 2016, con Cite 0009/2016, expedida en la ciudad de Tarija, el 19 de abril, emitida por el Sr. Reynaldo Vargas, Gerente de la empresa Auditores Publicitarios “MULTIECOSS”, encargada, entre otros, del monitoreo de medios, señalando en lo principal que, ATB RADIO TARIJA, con frecuencia 93,7, transmitió de forma completa e ininterrumpidamente el mensaje oficial el 6 de agosto de 2014, la transmisión se realizó en vivo y directo. Con dicha prueba proveniente de una empresa independiente, se demostró nuevamente, y de manera fehaciente que, el 6 de agosto de 2014 ATB RADIO TARIJA, procedió a la transmisión al vivo y en cadena del mensaje presidencial, desvirtuándose así la presunción de comisión de la infracción integrada al Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2015.
También fue acompañado un Informe técnico interno, en el que se señala que ATB Radio envía su señal vía satélite a todo el país, desde sus estudios ubicados en La Paz, y no cuenta con estudios; ni personal técnico en las ciudades de Cobija, Trinidad, Santa Cruz, Cochabamba, Tarija, Potosí, Sucre y Oruro, donde sólo tiene instalado equipos de repetidora; es decir, transmisores y antenas, la señal llega vía satélite es recepcionada y retransmitida a través de sus diferentes frecuencias en cada ciudad.
Ausencia de materia justiciable y de tipicidad
Con relación al presente argumento, la Resolución impugnada, no emitió ningún criterio al respecto. Sobre este particular, en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, se invocó la aplicación del art. 112 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) N° 164, alegando que fue transgredido por el operador; indicándose en función a dicha norma que, la obligación legal se refiere a la realización de dos transmisiones en cadena al año, significando de forma lógica y jurídica que el incumplimiento de esta norma podrá darse sólo y únicamente en caso que el operador incumpla con la transmisión de esas dos transmisiones requeridas por la ATT, lo que no es de aplicación ni ha sucedido en este caso.
Es decir, no es correcto entender legalmente, que ILLIMANI SA, hubiere incurrido en incumplimiento al art, 112 de la LGT, debido a que RADIO ATB TARIJA en ningún caso incurrió en el incumplimiento de dos trasmisiones presidenciales; como exige la obligación legal, con lo cual, nos encontramos indefectiblemente frente a la ausencia de materia justiciable.
Carácter voluntario de la transmisión del Mensaje Presidencial
Sobre los argumentos expuestos en la RM N° 128, corresponde destacar y aclarar que la formulación de los cargos practicada en su oportunidad en contra de ILLIMANI SA, (mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2015 de 10 de febrero de 2015); fue por “...presunta falta de transmisión del Mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014, en la frecuencia 93,7MHz en la ciudad de Tarija...”, no así por haber incumplido la transmisión completa del mensaje presidencial del 06 de agosto de 2014, error de apreciación en el que incurre la RM N° 128.
Prescripción de la Infracción
Contrariamente a lo sostenido por la Resolución impugnada, solicitó verificar que la infracción declarada y sancionada por la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020, se encuentra prescrita de conformidad al art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 2341 (norma jerárquicamente superior y de aplicación preferente en este caso), que concuerda con el art, 34 b) del DS N° 27172 y con el art. 131 del DS N° 4326 de 7 de septiembre de 2020, de aprobación del Nuevo Reglamento Sancionatorio de Telecomunicaciones, que señala; que la acción del Sector de Telecomunicaciones de Información y Comunicación para imponer infracciones y su procesamiento prescribirán en el término de dos (2) años y que, para el procesamiento de las infracciones, el plazo de prescripción se computará en caso de que su procesamiento hubiese iniciado, desde la última actuación administrativa.
Alegó que, han transcurrido 2 años y casi cuatro meses, con lo cual, es evidente, cierto e indiscutible que el trámite infraccional ha quedo prescrito, de conformidad al art. 116-I Constitucional, en concordancia con el art. 79 de la LPA, art. 34b) del DS N° 27172 y art. 13I del DS N° 4326 de 7 de septiembre de 2020.
Petitorio
Concluyó solicitando; se declare probada la demanda, dejando sin efecto y nula la Resolución Ministerial N° 128 de 05 de mayo de 2021, emitida por el Señor Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda y en consecuencia, sus antecedentes, dejando también sin efecto y declarando la nulidad de la Resolución Revocatoria ATTDJ-RA RE-TL LP 71/2020 de 14 de septiembre de 2020, así como de la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 01 de julio de 2020, disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra ILLIMANI DE COMUNICACIONES SA, así como el archivo de obrados de la causa.
Contestación de la entidad demandada
Mediante escrito de fs. 347 a 351, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contestó a la demanda señalando; que en la Resolución Sancionatoria 38/2020, la ATT, señaló que se cuenta con las grabaciones digitales de respaldo, documentadas por personal técnico de la ATT, obtenidos del monitoreo realizado en la ciudad de Tarija, que evidencian que entre hrs. 09:27 a 09:28 a.m. y 10:10 a 10:11 a.m., del día 06 de agosto de 2014, el operador a través de la frecuencia 93.7 MHz, del espectro radioeléctrico de la ciudad de Tarija, emitió programación musical en idioma español (Primera Parte) y música en idioma español (Segunda Parte). Asimismo, los dos archivos contenidos en CD, tienen como fecha de creación el 06 de agosto de 2014 y ambos corresponden a grabaciones realizadas en la ciudad de Tarija, durante la emisión del mensaje presidencial de 06 de agosto de 2014.
Por otro lado, en relación al tiempo de monitoreo, el artículo 112 de la LGT, dispone que los operadores de radiodifusión de señales de audio y video (radio y televisión abierta) y distribución de señales de audio y video, están obligados a realizar dos transmisiones en cadena al año, sin pago alguno, de los mensajes oficiales del Presidente del Estado dirigidos a toda la ciudadanía del país, obligación que refiere a la transmisión completa de dos mensajes presidenciales oficiales al año, por lo que resulta inconducente al caso, el reclamo del operador con referencia a que no se habría grabado el mensaje completo del 06 de agosto de 2014; considerando que, aún si hubiese transmitido el mensaje presidencial durante los minutos que no se encuentran incluidos en la grabación del monitoreo, su transmisión no cumpliría con su obligación, que como se dijo, consiste en la transmisión completa de dos mensajes presidenciales oficiales al año.
La parte demandante señala que: “ no se necesitaría ninguna otra prueba más que el CD presentado por el operador para demostrar la existencia de una cabecera de operaciones y de que la ATT, no verificó o desvirtuó la aducida transmisión en cadena, vía una cabecera de operaciones”; al respecto la ATT en la Resolución Revocatoria indicó que tal CD no contiene respaldo técnico del procedimiento utilizado para la grabación del Mensaje Presidencial, teniendo como fecha de creación y modificación el 2 de marzo de 2015 y no así el 06 de agosto de 2014, no permitiendo escuchar que la grabación corresponda a la frecuencia 93,7 MHz asignada al operador en la ciudad de Tarija.
Por tanto, la Autoridad Regulatoria conforme a las grabaciones de respaldo documentadas por el personal técnico de la ATT, realizadas in situ durante el monitoreo realizado en la ciudad de Tarija, ha quedado comprobado que entre horas 09:27 a 09:28 a.m. y de 10:10 a 10:11 a.m. del día 06 de agosto de 2014, el operador a través de la frecuencia 93,7 MHz del espectro radioeléctrico de la ciudad de Tarija, emitió programación musical en idioma español (Primera Parte) y música en idioma español (Segunda Parte). Por tanto, actúo conforme al principio de verdad material, no correspondiendo aplicar el principio de favorabilidad o in dubio pro actione, toda vez que no duda respecto de la infracción en la que incurrió el operador, así como tampoco cabe duda respecto a que la prueba de descargo por él aportada no resulta suficiente para desvirtuar los cargos que le fueron formulados, en función a lo anotado y toda vez que la verdad material del caso se encuentra plenamente establecida y no cabe duda respecto a la infracción en la que incurrió el operador.
En cuanto a la ausencia de materia justiciable y de tipicidad, manifestada por el demandante, señaló que de la revisión del expediente del caso, se constata que en la gestión 2014, la ATT realizó dos requerimientos referidos a la transmisión en cadena del Mensaje Presidencial a nivel nacional, informando a los operadores en general, mediante comunicados de prensa efectuados en los periódicos Cambio y La Razón, de 19 de enero y 3 de agosto de 2014 respectivamente, donde se señala que el incumplimiento de cualquiera de las dos retransmisiones, significará el incumplimiento a la normativa vigente, siendo estos los dos mensajes que debían ser transmitidos en forma obligatoria en la gestión 2014; al haber el operador incumplido la transmisión completa del mensaje presidencial del 06 de agosto de 2014, resulta imposible que cumpla con la transmisión de los dos mensajes establecidos en el artículo 112 de la Ley N° 164; por lo que no corresponde aplicar el principio de favorabilidad alegado por el operador, desvirtuando el argumento de un supuesto vicio de nulidad.
Por último, respecto a la Prescripción de la Infracción que el demandante acusó, corresponde considerar, en materia de telecomunicaciones, la prescripción se encuentra prevista en el artículo 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, aprobado por el DS N° 25950, según el cual las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescribirán en el plazo de cinco años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido; normativa específica en el sector de telecomunicaciones; el mismo que fue abrogado por el DS N° 4326 de 07 de septiembre de 2020, que en su Disposición Transitoria Primera establece que los procesos sancionadores y los recursos de revocatorio y/o jerárquico, en los que se impugnen resoluciones emergentes de procesos sancionadores y que se hallen en trámite al momento de la publicación de ese Decreto Supremo, continuaran rigiéndose por la normativa aplicable al momento de la comisión de la infracción. Por lo que, en el presente caso, la ATT aplicó correctamente el artículo 39 del Reglamento aprobado por DS N° 25950 que establece que en materia de telecomunicaciones la prescripción opera en un plazo de cinco años.
Petitorio
Concluyó solicitando, que en atención a los argumentos formulados, se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, interpuesta por la empresa ILLIMANI DE COMUNICACIONES SA, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, en consecuencia también firmes y subsistentes, la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020 de 14 de septiembre, así como la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 01 de julio.
Réplica y dúplica
De revisión de obrados se observa que la parte demandante fue notificada con el decreto de fs. 371 el 10 de febrero de 2022, conforme la diligencia de notificación de fs. 372, no habiendo hecho uso de su derecho a la réplica en el plazo previsto por Ley, no habiéndose consecuentemente dado lugar a la dúplica,
Contestación entidad Tercera interesada
A través de memorial de fs. 355 a 370, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, se apersonó y contestó negativamente a la demanda, ampliando y reforzando los argumentos y fundamentos previstos en la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020, la que declaró probados los cargos formulados mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2016 de 10 de febrero de 2015, en contra de ILLIMANI COMUNICACIONES SA.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Problemática planteada
De la revisión de la demanda, contestación, réplica y antecedentes contenidos en el expediente, se establece que la problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe en determinar, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Nº 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se confirmó conforme a derecho, la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020 y consecuentemente, confirmó la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-Tl LP 38/2020, contra el operador ILLIMANI DE COMUNICACIONES SA, por incumplimiento a lo dispuesto en el art. 112 de la Ley General de Telecomunicaciones.
Análisis jurídico y legal
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación, contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia, de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado (CPE), que señala, que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso, que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: "...impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.
En la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad, como única garantía de la armonía social.
Del caso concreto
Habiendo la empresa ILLIMANI SA, planteado previo a los argumentos de fondo, la prescripción de la infracción y al ser esta figura jurídica de pronunciamiento anticipado, se pasará a desarrollar este punto; de no evidenciarse la prescripción de la infracción, se procederá al análisis de los argumentos de fondo planteados.
La empresa demandante, adujo que el Regulador no inició ningún proceso dentro de los dos años que establece el art. 79 de la LPA; sino, dos años y casi cuatro meses después, de la última actuación, cuando ya había operado la prescripción en aplicación de la LPA.
Por su parte, la autoridad demandada sostuvo que el art. 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS N° 25950 de 20 de octubre de 2000, determinó que las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescriben en el plazo de 5 años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, normativa constituida a partir de la Disposición Transitoria Primera de la Ley N° 2341, sobre la reglamentación para cada sistema de organización administrativa que derivó en la emisión del DS N° 27172 Reglamento a la Ley N° 2341 para el SIRESE, ligada también a otras normas en materia de telecomunicaciones como el DS N° 25950 que aprobó el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, motivo por el que según el MOPSV, no habría operado la prescripción de la infracción como sostiene el demandante.
Sobre la prescripción invocada y el régimen aplicable en materia sancionatoria en el sector de telecomunicaciones, la Disposición Transitoria Primera-II de la LPA, estableció: “En tanto se dicten disposiciones reglamentarias señaladas en el numeral I, los sistemas de regulación del SIRESE, SIREFI y SERENARE, aplicarán los procedimientos administrativos consignados en sus disposiciones legales sectoriales correspondientes.”
Norma temporal que aclaró, que los procedimientos administrativos determinados en las disposiciones legales sectoriales, como el caso de ex-SIRESE, Sistema de Regulación Sectorial, Sistema que regulaba el Sector de Telecomunicaciones, del que es parte ILLIMANI SA, estaban autorizados a aplicar su normativa específica (en el caso, el DS N° 25950), mientras no se emitiesen las disposiciones reglamentarias de la LPA, Reglamento para el SIRESE que fue aprobado el 15 de septiembre de 2003, a través de DS N° 27172, fecha a partir de la que se aplicaba en su totalidad la reglamentación de la LPA, para el Sector de Telecomunicaciones.
Asimismo, la Disposición Transitoria Segunda de la LPA, estableció temporalmente, que las disposiciones reglamentarias de carácter general y los actos administrativos que fueron emitidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPA, en las materias a las que ésta se refiere, conservarán su vigencia en todo aquello que no sea contrario a ella.
Esta normativa temporal, establecida en la parte de Disposiciones Transitorias de la LPA, no hacía más que respetar, las normas constitucionales, como el principio de irretroactividad de la Ley, prevista en la CPE.
Ahora bien, en el aspecto específico de la prescripción de infracciones en el Sector de Telecomunicaciones, Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia 023/2013 de 11 de marzo, señalando: “ (…) el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo 25950 de 20 de octubre de 2000, según lo determinado por su artículo 1, norma el régimen sancionatorio aplicable a las transgresiones, a las disposiciones contenidas en las Leyes 1600 de 28 de octubre de 1994 y 1632 de 5 de julio de 1995, sus reglamentos, los contratos de concesión y otras normas aplicables al sector de telecomunicaciones, norma, clasifica y gradúa las sanciones; clasifica las infracciones y las describe. Asimismo, establece las reglas de aplicación de dicha normativa, estableciendo los regímenes de caducidad, eximentes de responsabilidad, determinación de sanciones graduables, agravantes y atenuantes y el régimen de prescripción de infracciones y sanciones; norma que es especial para ese sector y que no contiene en su texto normas procesales que pudieran ser contrarias a las contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, que pudiera hacer aplicable la derogatoria o abrogatoria dispuesta por la Ley de Procedimiento Administrativo invocada por la demandante, salvo el caso del régimen de la prescripción de las infracciones y de las sanciones que a partir de esa norma es de dos años y que resulta aplicable al caso por previsión expresa del artículo 116-I de la Constitución Política del Estado, únicamente en cuando al término de la prescripción, siendo por lo demás, aplicables las demás previsiones del artículo 39 del referido Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo 25950 de 20 de octubre de 2000…” (el resaltado y subrayado ha sido añadido)
Continuó la señalada sentencia, refiriendo respecto al principio de favorabilidad de aplicación de la norma sustantiva posterior, más benigna en favor del administrado estableciendo: “Sobre el principio de favorabilidad, se aclara que la potestad punitiva del Estado, representada por la Administración de Telecomunicaciones, se encuentra sometida a los principios constitucionales en materia procesal penal y que la Sentencia Constitucional 0636/2011-R de 3 de mayo de 2011, sienta como jurisprudencia, que en el ámbito administrativo sancionatorio rige la regla del tempus comissi delicti, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, salvo que la norma sustantiva posterior sea más benigna con el infractor, aplicándose esta excepción de la ley más favorable, tanto a delitos como a contravenciones e infracciones. La referida Sentencia Constitucional expresamente señala: «Así, respecto a la aplicación de la norma procesal y sustantiva en el tiempo, la jurisprudencia puntualizó lo siguiente: “la aplicación del derecho procesal se rige por el tempus regis actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de ley más benigna” (así las SSCC 1055/2006-R, 0386/2004-R entre otras)». Conforme este entendimiento, es claro que en el caso específico de disposiciones referidas a la tipificación y sanción de ilícitos, no solo en el ámbito penal sino en el ámbito administrativo sancionatorio en general, la regla del tempus comissi delicti, cobra mayor relevancia, por cuanto en caso de cambio normativo, la norma aplicable para la tipificación y sanción de las acciones u omisiones consideradas infracciones del ordenamiento jurídico, será la vigente al momento en que estas ocurrieron, salvo que la norma sustantiva posterior, sea más benigna con el infractor, cuyo procesamiento podrá hacerse conforme la nueva normativa procesal, dependiendo, desde luego, del momento en el que se haya iniciado el procesamiento…”.
En el caso en análisis para resolución, de conformidad a la jurisprudencia constitucional citada, se constata, que es aplicable la retroactividad de las prescripciones más breves; por la comisión de infracciones; es decir, la aplicación del art. 79 de la LPA, que establece la prescripción de las infracciones en el término de dos (2) años; y no como es pretendido por la Autoridad demandada, que propugna la aplicación de la prescripción más gravosa para el administrado, en aplicación del art. 39 del DS N° 25950, desvirtuándose de esta manera, el argumento alegado por la Autoridad demandada; puesto que esta fundamentación está también respaldada, en los principios sancionadores contenidos en los arts. 71 al 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, como Ley marco de los procedimientos administrativos aplicables en el ámbito señalado por el art. 2 de la misma disposición legal.
En el marco de dicho entendimiento, el derecho de la Administración Pública en el Sector de Telecomunicaciones para aplicar sanciones producto de infracciones cometidas por los administrados, prescribe en dos años; todo ello, en aplicación del art. 79 de la LPA; sin embargo, conforme el entendimiento establecido por la jurisprudencia emitida por éste Tribunal, respecto al cómputo del término de la prescripción, se tiene que el art. 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por DS N° 25950, vigente sobre este punto, el momento de la comisión de la infracción, prevé el inicio del cómputo del término de la prescripción, a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, según corresponda.
Con el criterio glosado en párrafos que preceden, se evidencia que para resolver la prescripción invocada, en aplicación de la acción de la Administración Pública en el Sector de Telecomunicaciones, prescribe en dos años de acuerdo al art. 79 de la LPA y conforme con el art. 39 del DS N° 25950, se establece que, el inicio del cómputo del término de la prescripción, de las infracciones, su procesamiento y las sanciones, correrá a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, según corresponda; es decir, en el caso traído a decisión, que para el caso del procesamiento de la infracción, el cómputo de la prescripción correrá a partir de la última actuación en el procesamiento.
En el contexto doctrinal y normativo desarrollado, se tiene que, el cómputo de la prescripción dio inicio a partir de la notificación de fs. 113, de 14 de marzo de 2018; a la ATT, con de la Resolución Ministerial N° 082 de 8 de marzo de 2018; constatándose que a partir de esa fecha, no hubo ningún otro acto interruptivo dentro el proceso, hasta la emisión de la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA STL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020, notificada a ILLIMANI SA, el 14 de julio de 2020 de fs. 131, evidenciándose que a esa fecha, transcurrieron 2 años y tres meses y 29 días, sin que la ATT hubiese accionado su derecho a aplicar una sanción por la comisión de infracción del operador ILLIMANI COMUNICACIONES SA; es decir, la Autoridad dejó extinguir su facultad sancionatoria, prescribiendo de esta manera, la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA STL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020, por mandato del art. 79 de la LPA, aspecto que exime a esta Sala Plena de considerar los otros aspectos demandados.
Por lo razonado, se concluye que la demanda Contenciosa Administrativa formulada por la empresa ILLIMANI DE COMUNICACIONES SA, impugnando la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el señor Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, deviene en probada, al haberse demostrado que la resolución impugnada incurrió en las vulneraciones acusadas, evidenciada la prescripción de la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA STL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el arts. 778 y 780 del CPC, art. 2-2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia en única instancia, a nombre de la ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 40 a 48, interpuesta por la empresa Illimani de Comunicaciones SA (Illimani SA), a través del Presidente de Directorio y apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, que impugnó la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); disponiendo:
1.- La prescripción de la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 01 de julio de 2020, en aplicación del art. 79 de la LPA.
2.- Se DEJA SIN EFECTO la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 01 de julio de 2020 y en consecuencia, la Resolución Revocatoria ATTDJ-RA RE-TL LP 71/2020 de 14 de septiembre de 2020 y la Resolución Ministerial N° 128 de 05 de mayo de 2021.
Procédase a la devolución de antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.