TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA N° 112
Sucre, 29 de junio de 2022
Expediente : 092/2020 - CA
Demandante : Telefónica Celular de Bolivia TELECEL SA
Demandado : Ministerio de Economías y Finanzas Públicas
Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.
Resolución Impugnada : Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de
28 de julio de 2020
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Telefónica Celular de Bolivia TELECEL SA, contra el Ministerio de Economías y Finanzas Públicas.
VISTOS.
La demanda contenciosa administrativa de fs. 51 a 58 vta., interpuesta por la Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini, que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de 17 de febrero de 2020, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; la contestación a la demanda de fs. 131 a 136; respuesta a la demanda del tercer interesado de fs. 179 a 184 vta.; réplica de fs. 188 a 192; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 203; los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada:
I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.
Demanda y petitorio.
TELECEL SA, señaló:
La Resolución Ministerial Jerárquica N° 008 (RMJ 008), desconoce el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, al no ser éste un acto preparatorio ni de mero trámite; es en sí una resolución de carácter definitivo o equivalente, que puso fin a una actuación administrativa, de aprobación de una norma administrativa, en desarrollo de la Ley N° 060, encontrándose sujeta a los alcances del art. 56 de la Ley del Procedimiento Administrativo N° 2341, que otorga sin mayores restricciones la facultad a los administrados de acudir a los recursos administrativos, contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos, que tengan carácter equivalente, siempre que los mismos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieran causar perjuicio a sus derechos subjetos o intereses legítimos, afectación que a criterio de TELECEL SA, es provocada con la emisión del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019. Siendo estéril la invocación del art. 26 literal a) de la Ley N° 060, referido a la facultad de la Autoridad del Juego (AJ) en la emisión de disposiciones generales dirigidas a la aplicación de la Ley N° 060, que no es desconocida por el administrado, porque ya sea de alcance general o particular, las resoluciones de la Administración, se encuentran siempre sujetas a la interposición de los recursos administrativos.
Señaló; que si bien es cierto, que el reglamento cuestionado puede ser derogado o abrogado a través de la acción de inconstitucionalidad prevista por el Código Procesal Constitucional, lo que no significa que esté prohibido, restringido, limitado o suprimida la facultad de los administrados de acudir a los medios legales conferidos en sede administrativa, para impugnar actos administrativos de alcance general expedidos por la AJ; es decir, el recurso de revocatoria y jerárquico, que se constituyen en remedios jurídicos alternativos -no sustitutivos- previstos anticipadamente para la impugnación de actos administrativos, ya sean de alcance particular o general y que a criterio de los interesados, afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, entendiéndose por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente, a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, conforme el art. 56 de la LPA. Siendo sólo irrecurribles conforme el art. 57 del mismo cuerpo legal, los actos preparatorios o de mero trámite, carácter o cualidad, que no es propia del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019. Por lo que la afirmación de que el medio de impugnación contra este reglamento sólo sería a través de una Acción de Inconstitucionalidad, carece de toda lógica y validez jurídica, viciando de nulidad a la RMJ 008.
Limitaciones al ejercicio pleno de derechos fundamentales.
Afirmó que, según el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, debiendo el Estado garantizar al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Que, la RMJ 008, deniega el acceso a la justicia administrativa e impone limitaciones injustificadas en la presentación de los recursos administrativos, al indicar que los mismos no son procedentes en contra de las resoluciones de alcance general, vulnerando los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, como elementos esenciales del derecho a la defensa, a la “Justicia plural"; y contar con resoluciones debidamente fundamentadas.
A su vez, el parágrafo II del Art. 180 de la CPE, establece que se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional desarrolló los principios informadores de la teoría de los derechos fundamentales; entre ellos, la prevalencia del derecho material o sustantivo sobre las formalidades, proactione y justicia material, citó la SCP 0450/2012 de 29 de junio; la SC 0897/2011 de 6 de junio.
Prosiguió manifestando que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, el de” Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. En coherencia con dicha norma, el Art. 13-I de la CPE; establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos, transcribiendo a continuación la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, sobre el principio de verdad material, la SC 0548/2007-R de 3 de julio, sobre el principio de justicia material y finalmente, respecto al principio pro actione; se tiene que, de acuerdo a la jurisprudencia Contenida en la SC 0501/2011-R de 25 de abril, se constituye como el deber de interpretar las normas procesales, en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción.
Indicó que, sobre la base de dichos principios, debe otorgarse prevalencia a la efectividad de los derechos antes que a los formalismos y en ese entendido, el derecho de acceso a la Justicia, que incluye el acceso a los recursos (de revocatoria, jerárquico, etc), bajo el principio pro actione y el de impugnación, implica que los jueces y autoridades administrativas tengan que interpretar las normas procesales de manera "favorable", sin que los ritualismos o formalidades, impidan el acceso a la Justicia y a los medios de impugnación.
Adujó que, junto a la cita de las prenombradas Sentencias Constitucionales, es indiscutible que la RMJ 008, suprimió indebidamente el derecho de TELECEL SA, a acudir al recurso de revocatoria en contra del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, atentó en contra de los Derechos fundamentales indubio pro homine, favorabilidad, pro actione; que obligan a las autoridades de justicia a otorgar preeminencia en todos los casos, al derecho sustantivo; es decir, a la acción y vigencia de los derechos fundamentales de las personas, sin dar limitaciones al derecho a la Justicia material y al acceso a la tutela efectiva de sus derechos a una Justicia pronta, oportuna, eficaz y eficiente, sin dilaciones. Por lo que, la RMJ 008, se encuentra viciada de nulidad por vulnerar los citados derechos de los administrados, reconocidos en la Constitución Nacional.
Contenido recurrido del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019.
Vulneración de derechos y principios constitucionales.
Argumentó, que el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que constituye promoción empresarial:
"… d) La reducción de precios otorgada por personas naturales, jurídicas, públicas o privadas a cambio de que el cliente, usuario o consumidor esté sujeto al cumplimiento de una o varias condiciones, así como las ventas de bienes o servicios que otorgan derechos a los clientes o usuarios para obtener descuentos, reembolsos o beneficios en compras...”.
Lo que conlleva que, la reducción de precio o descuento en favor de los usuarios, sujetos a algún tipo de condición - cualquier que fuere la misma-, ahora necesitan una autorización previa de la Autoridad del Juego (AJ), sujeto consecuentemente al Impuesto al Juego del 10%.
Afirmó que esta disposición, es contraria al derecho que tiene toda persona de ejercer el comercio en condiciones que no perjudiquen al interés público, según reza el art. 47- I de la CPE, cuya limitación únicamente puede ser establecida por Ley, como prevé el art. 14- IV de la misma norma fundamental, consistiendo también en la vulneración del principio de equidad establecido en el art. 20 de la repetida CPE, que prevé que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo al servicio básico de telecomunicaciones, y que la provisión de este servicio debe responder a los criterios de universalidad y tarifas equitativas, entre otros.
Continuó señalando que, a su vez, el núm. 2 del parág. II del art. 43 de la Ley N° 164 General de Telecomunicaciones y Tecnologías de Información y Comunicación, dispone que: "En los servicios de telecomunicaciones y Tecnologías de Información y Comunicación, la estructura tarifaria atenderá los principios de solidaridad y asequibilidad, de modo que se incluyan opciones tarifarias para usuarias y Usuarios de menores ingresos". Por lo que, en cumplimiento de esta disposición, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes - ATT, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT- DJ-RA TL LP 2310/2014 de 11 de diciembre, así como la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR-TL LP 420/2018 de 20 de junio, estableciendo precios con descuento - denominado "Tarifa Solidaria"-, condicionando su aplicación, únicamente a personas con discapacidad que cuenten con Carnet de Discapacidad y se registren en uno de los operadores de telecomunicaciones.
En tal sentido, el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, es contrario a las disposiciones constitucionales y legales señaladas, restringiendo el derecho de ejercicio del comercio; aplicando además al descuento condicionado - como en el caso a las personas con discapacidad -, el impuesto del 10% al juego, que los operadores tendrán que transferir vía tarifa a las personas con discapacidad, encontrándose tal disposición viciada de nulidad, de conformidad al art. 35-1, incisos b) y d) de la Ley N° 2341, que establecen que son nulos de pleno derecho, los actos administrativos que carezcan de objeto o el mismo sea, ilícito o imposible y contrarios a la Constitución.
Contradicciones presentes en la resolución recurrida.
Argumento que el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que constituye promoción empresarial lo siguiente:
"...d) La reducción de precios otorgada por personas naturales, jurídicas públicas, o privadas, a cambio de que el cliente, usuario o consumidor esté sujeto al cumplimiento de una o varias condiciones, así como las ventas de bienes o servicios que otorgan derechos a los clientes o usuarios para obtener descuentos, reembolsos o beneficios en compras…”
Sin embargo, de lo dispuesto por la citada disposición, el art. 5, inc. b) del mismo reglamento, en la definición de actividades no alcanzadas por la norma de promoción empresarial, establece contradictoriamente que:
"...b) El descuento, entendido como una práctica de venta que consiste en la reducción de precios de los bienes o servicios ofertados y adquiridos por el usuario o consumidor, donde la empresa asume el costo del descuento en beneficio de sus usuarios o consumidores (clientes), así como los descuentos por liquidación de mercaderías...”
Es decir, dicha disposición establece que el descuento, consistente en la reducción de precios de los bienes o servicios, es una actividad no alcanzada por la norma de promoción empresarial; sin embargo, de forma contraria, contradictoria y adversa, el citado art.3, inc. d) del mismo Reglamento, determina que la reducción de precios si constituye promoción empresarial.
Por consiguiente, esta contradicción en sí misma hace que el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, sea adverso al art. 28, II d) del Decreto Supremo (DS) N° 27113, que exige claridad y precisión en los actos administrativos, siendo además dichas disposiciones materialmente imposibles de cumplir o ejecutar; puesto que una reducción de precios o descuento, puede ser entendido ya sea, como promoción empresarial o contrariamente a ello, como no alcanzada por la norma, a simple criterio discrecional de la Administración, en clara provocación de indefensión al administrado, por lo cual, éste reglamento, se encuentra viciado de nulidad de conformidad al art.35-1, inc. b) de la Ley N° 2341, que establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos, que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible.
Infracción a la Ley de Juegos N° 060.
Manifestó que, el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que la reducción de precios o descuento, sujeto a una o varias condiciones, constituye promoción.
Por su parte, el art. 4, inc. o) del mencionad reglamento, establece que el descuento condicional es un premio, al señalar:
"… O) Premio: Es cualquier bien, servicio dinero ...()… otorgados por las personas individuales y jurídicas...()... al usuario o consumidor (cliente), como incentivo, reconocimiento, reembolsos, aliciente, merecimiento, regalo, bonificación...()... descuentos condicionados...”. Haciendo notar que, esta disposición, fue dictada en contravención del art. 7 de la Ley N° 060 de Juegos, modificado por la Ley N° 3017 y por la Ley N° 717, que dispone:
"Artículo 7. (PROMOCIONES EMPRESARIALES). Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de bienes y servicios, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, siempre que el mismo no implique un pago por derecho de participación.
Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada.
El periodo de duración de la promoción empresarial, será establecido reglamentariamente."
Vale decir, que una actividad es una promoción empresarial cuando se otorgan..."premios... mediante sorteos, azar o Cualquier otro medio de acceso...”.
Consecuentemente, de acuerdo a la precitada norma legal, el descuento o reducción de precio, no es considerado como un premio, tal como el mismo nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, define equivocadamente en su art. 5, inciso b); sino que, el descuento es una práctica de venta, donde la empresa asume el costo del descuento en beneficio de sus usuarios.
Por lo tanto, el reiterado reglamento, es contrario a una norma de jerarquía superior como es la Ley de Juegos N° 060 y por tanto, se encuentra viciado de nulidad prevista en el Art. 35-I, inciso b) y d) de la Ley N° 2341, por consistir en actuación ilícita y contraria, a la jerarquía normativa señalada en el Art. 410 Constitucional.
Usurpación de funciones. Indicó que el art.5, inc. a) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, importa usurpación de funciones, penada por el art. 122 Constitucional que señala: “…Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que nos les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley...".
El dispositivo observado art. 5 de este reglamento señala:
“...Art. 5 (ACTIVIDADES NO ALCANZADAS POR LA NORMA DE PROMOCION EMPRESARIAL). - No se encuentran comprendidas en el alcance de la regulación de promociones empresariales las actividades siguientes:
Toda actividad que no se encuentre comprendida dentro del artículo 3 de la presente resolución, siempre que se mantengan las condiciones con las que inició la actividad.
Las condiciones referidas en el párrafo precedente deberán ser informadas a la Autoridad de Fiscalización del Juego previo a su inicio para su control, el incumplimiento será sancionados conforme al reglamento... "
Es decir, a partir de lo establecido en la disposición de referencia, " todas" las actividades que no sean consideradas como Promoción Empresarial, deben ser informadas a la AJ bajo pena/amenaza de sanción.
Sobre este particular, indicó que debe informarse a la Autoridad del Juego, que operadores del sector de telecomunicaciones en Bolivia, realizan una gran cantidad de actividades, que no constituyen promociones empresariales.
Al respecto, si bien, mediante Nota 17-01724-19 CITE: AJ/DE/DNJ/DNC/NOT/583/2019 de 18 de octubre de 2019, la AJ señala en relación a este punto que debe informarse únicamente aquellas actividades permanentes; sin embargo, ocurre que al ser dicha nota simplemente "informativa" como señala la propia AJ, no se estaría complementando este reglamento al no contar con la especificación antes citada, aplicaría a actividades permanentes y no permanente ajenas a la regulación en materia de juegos.
Por otra parte, todas las actividades desarrolladas por los operadores de telecomunicaciones consideradas como actividades permanentes y no permanentes, se encuentran reguladas por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes-ATT, según previene, entre otros, el art. 14 de la Ley N° 164, que establece el orden competencial de la ATT, que fue expresamente ignorado y transgredido por el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, al exigir indebidamente, que se informe a la AJ todas las actividades que no sean consideradas como Promoción Empresarial, bajo pena/amenaza de sanción.
Indicó que, ese sólo hecho ocasiona también que, al tener ahora que informarse de todas las actividades de telecomunicaciones tanto a la ATT como a la AJ, dando lugar a que ambas autoridades llegasen a procesar a un operador por un mismo hecho, en infracción del Principio "Non Bis In Idem", situación penada por el Art. 117-II de la CPE.
Requisitos de imposible cumplimiento.
Argumento que, para obtener autorización para la realización de una promoción empresarial, el reglamento cuestionado en su art. 9 -I (Documentos legales), inciso f), establece:
Art. 9 (REQUISITOS) - Las solicitudes de autorización en cualquiera de sus formas, deberán acompañar los siguientes documentos o en fotocopia según corresponda:
"I. Documentos legales...()...
f) Resolución de autorización de promoción empresarial emitida por la ASFI, ANH u otras autoridades competentes, en el caso de las empresas sujetas a regulación específica...”
Al respecto, los operadores del sector de telecomunicaciones, se encuentran sujetos a la regulación y fiscalización de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes-ATT, que es la autoridad natural y competente sectorial, conforme reza la Ley General de Telecomunicaciones N° 164.
En función a dicha ley, es evidente que la ATT no emite Resoluciones de autorización de promociones empresariales y, por ende, el inciso f) detallado precedentemente es de imposible observación y cumplimiento.
Por ello, mal podría exigir la AJ, un requisito legal que no se encuentra previsto en la norma especial del sector de telecomunicaciones, dejando a los operadores de telecomunicaciones en total estado de incertidumbre e indefensión.
En razón a lo expuesto, dicha disposición también, se encuentra viciada de nulidad de conformidad al Art. 35-I, inciso b) de la Ley N° 2341, que establece, que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que carezcan de objeto o el mismo sea, ilícito o imposible.
Petitorio.
En ese sentido solicitó se declare probada la demanda, consecuentemente, se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de 17 de febrero de 2020, así como el Proveído N° 12-00508-19 de 22 de noviembre de 2019, como la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19 de 4 de octubre de 2019.
2.- Contestación a la demanda y petición.
El Ministerio de Economías y Finanzas Públicas, por escrito de fs. 131 a 136, contestó a la demanda en los siguientes términos:
Previamente señaló, que la demanda contencioso administrativa incurre en el error de no diferenciar, que es una "resolución administrativa de carácter general" y una "resolución administrativa de carácter particular".
Resoluciones administrativas de carácter general.
Señaló que, una resolución administrativa de carácter general tiene el objeto de establecer normas administrativas de carácter general aplicables a un determinado universo de destinatarios, dentro del marco de la ley para su aplicación operativa. No define nuevos derechos ni crea obligaciones, sólo reglamenta los derechos y obligaciones pre-establecidos en normas jerárquicamente superiores en el marco de la constitucionalidad, bajo alternativa de ser declarado inconstitucional.
Indicó que, un acto administrativo de carácter general, norma administrativa o reglamento, al no afectar a derechos subjetivos o intereses legítimos de particulares, no es objeto de notificación al administrado en particular, sino que debe ser publicada para que surta efectos y es de cumplimiento obligatorio, por todos los administrados desde el día de su publicación o desde la fecha que señale previa publicación.
Manifestó que, el acto administrativo de carácter general, norma administrativa o reglamento, puede ser "abrogado"', "derogado" o "modificado por la misma Administración que dictó, en cualquier momento por razones de interés púbico.
También puede perder su eficacia normativa en virtud a la vigencia de una Ley posterior, que regule de diferente forma, la misma materia regulada por la norma administrativa.
Afirmó que, en cuanto a su impugnabilidad, José Roberto Dromi, en su libro Acto Administrativo, página 255, señala que "la impugnabilidad de los reglamentos puede hacerse de dos formas: a) de modo genérico y abstracto a través del recurso directo dirigido contra su validez total o parcial; b) de modo concreto o especifico, a través del recurso indirecto, dirigido contra los actos aplicativos o particulares que de él resultan, que pueda llegar a un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público". Estas reglas de impugnación de los reglamentos administrativos, son aplicables en la legislación comparada o en la generalidad de los países. En la legislación nacional, la Ley N° 254 de 5 de julio de 2012, Código Procesal Constitucional, en su art. 4, establece que "se presume la constitucionalidad de toda norma de los órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad".
Según esta disposición legal, los actos administrativos de carácter general, normas administrativas o reglamentos, como es la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19, si no son abrogados, derogados o modificados por la autoridad pública emisora, deben ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional Plurinacional y, entre tanto, estas normas administrativas mantienen su vigor, dentro de la relación Administración Pública y el administrado.
Resolución administrativa de carácter particular o acto administrativo definitivo.
Manifestó que la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones se halla facultada para dictar resoluciones administrativas de carácter particular (o actos administrativos definitivos), previo proceso o sin él, dirigidas a una persona en particular, la que necesariamente debe ser notificada, bajo las formas previstas por el art. 33 de la Ley N° 2341.
Estos actos administrativos definitivos o resoluciones de carácter particular, al afectar a derechos subjetivos o intereses legítimos de particulares, pueden ser objeto de los recursos administrativos previstos por el art. 56 y siguientes de la Ley N° 2341. Asimismo, la resolución que resuelve el Recurso Jerárquico, pone fin a la vía administrativa y habilita la vía contencioso administrativa, para su revisión judicial por el Tribunal Supremo de Justicia.
Naturaleza jurídica de la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19, emitida por la AJ.
Afirmó que la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19, de "Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales", no fue remitida en el Recurso Jerárquico ni fue adjuntada por Telecel S.A. en el uso de su recurso. Sin embargo, de acuerdo a los recursos de revocatoria y jerárquico, así como la demanda contencioso administrativa presentada por la empresa demandante, la citada Resolución Regulatoria, establece regulaciones generales dirigidas a todos los administrados y no contempla decisiones o resoluciones de carácter particular.
Por esta razón, para su emisión no se cuenta con un expediente, que acredite el desarrollo de un procedimiento previo, ni consta que fue dictada a solicitud de algún administrado en particular, sino que fue dictada por la AJ en uso de su facultad reglamentaria para operativizar, en la zona administrativa, la aplicación de las normas administrativas, en materia de autorización de promociones empresariales en el marco de la Ley N° 060 y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 0781, de 2 de febrero de 2011, para su cumplimiento obligatorio por todos los administrados y no por alguno en particular.
En ese sentido, la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19, constituye un acto administrativo reglamentario o de carácter general y no una resolución definitiva o un acto administrativo de carácter equivalente, que afecte o lesione los derechos subjetivos o intereses legítimos de TELECEL S.A. en particular; por lo que, no es impugnable por la vía del recurso de revocatoria y sólo pueden ser impugnadas por la vía del control constitucional, tal como prescribe el artículo 4 del Código Procesal Constitucional y no por la vía de los recursos administrativos, previstos por el artículo 56 y siguientes de la Ley N° 2341.
Argumentos de la demanda contencioso administrativa referidas a la impugnación de un acto administrativo particular o definitivo.
La empresa TELECEL S.A., pretende confundir o sorprender al Tribunal Supremo de Justicia, al fundar su pretensión en una interpretación sesgada del art. 64 de la Ley N° 2341 y del art. 32 de la Ley N° 060, que señalan que las resoluciones administrativas que emita la AJ, pueden ser impugnadas mediante el recurso de revocatoria. Sin embargo, se olvida citar y transcribir lo dispuesto por el art. 56 de la Ley Nº 2341, que, con relación a la procedencia de los recursos administrativos, establece:
"I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa."
A su vez, el art. 64 de la Ley N° 2341, establece el plazo y las condiciones de interposición del recurso de revocatoria, por lo que la empresa demandante, en forma deliberada omite citar lo dispuesto por el art. 56 de la citada Ley.
Hizo referencia, a que el art. 32 de la Ley N° 060, sólo faculta a los administrados a interponer el recurso de revocatoria, de acuerdo a los plazos y requisitos señalados en la Ley N° 2341; por lo que, tampoco le faculta a interponer este recurso contra las resoluciones administrativas de carácter general, como la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19.
Señaló que, las disposiciones administrativas observadas por TELECEL SA, en la demanda contenciosa administrativa, son algunos incisos de los arts. 3, 5 y 9 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00004-19, que regulan o norman las “Promociones empresariales”, “Actividades no alcanzadas por la norma de promociones empresariales" y los "Requisitos" que deben contener las solicitudes de autorización de promociones empresariales, que en criterio de la empresa demandante son contrarias a las normas constitucionales y administrativas y que esta vulneración, debe ser reparada mediante el recurso de revocatoria, con el consiguiente uso de los recursos jerárquico y la demanda contencioso administrativa, como si se tratase de un acto administrativo particular o definitivo, que lesiona y afecta a los derechos subjetivos o intereses legítimos de un determinado administrado en particular.
Como comprenderán los señores Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, la parte demandante fundamenta su recurso en el hecho de que, contra los actos administrativos de carácter general, como es la Resolución Regulatoria de revocatoria y, consiguientemente, contra su resolución, el recurso jerárquico y la demanda contencioso administrativa.
En consecuencia, jurídicamente no es posible realizar derogaciones o modificaciones de una norma administrativa, por la vía de los recursos administrativos y la consiguiente demanda contencioso administrativa, sino por la vía del control constitucional.
Petitorio.
Solicitó se emita Sentencia, declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.
Replica, Duplica y Decreto de Autos.
Mediante memorial de réplica cursante de fs. 188 a 192, la Entidad demandante ratificó los argumentos de su demanda.
Pese a su notificación de fs. 194 con la duplica, la entidad demandada no hizo uso de esta.
Por escrito de fs. 179 a 184 se apersono el tercer interesado, quien con argumentos similares al del Ministerio demandado, pidió que se declare IMPROBADA la demanda.
Por decreto de fs. 203 de 18 de octubre de 2021, se decretó Autos para Sentencia.
II ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.
1.- El 6 de octubre de 2019, fue publicada en el periódico Cambio la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19 de 4 de octubre, que establece el “Reglamento para otorgar auto autorizaciones de promociones empresariales”.
2.- Contra esta Resolución Regulatoria TELECEL SA interpuso Recurso de Revocatoria, que fue declarado “no ha lugar”, mediante el Proveído N° 12-00508-19 de 22 de noviembre, por no constituir una resolución de carácter definitivo, susceptible de impugnación mediante los recursos administrativos.
3.- Contra el referido Proveído, TELECEL SA interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de 17 de febrero de 2020, que CONFIRMO el Proveído N° 12-00508-19 de 22 de noviembre de 2019.
4.- Impugnando esta última resolución, TELECEL SA promovió el proceso Contencioso Administrativo, que se resuelve en esta Sentencia.
III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA
En el caso, se resolverá si fue correcta o no de decisión de la resolución jerárquica, al no constituir la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19 de 4 de octubre, una de carácter particular o definitivo, susceptible de impugnación mediante los recursos administrativos.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL.
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación, contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia, de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado (CPE); que señala, que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.
En la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad, como como única garantía de la armonía social.
V. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.
De la revisión, compulsa y análisis de los fundamentos expresados en la demanda, los antecedentes procesales y la interpretación sistemática y gramatical de la legalidad ordinaria reclamada y aplicable al caso concreto, se evidencia que:
En relación a la presunta vulneración a normas constitucionales y administrativas, el art. 26 de la Ley No. 060, establece como atribución de la autoridad de Fiscalización del juego, la de emitir disposiciones administrativas y regulatorias generales y particulares, para la aplicación de la Ley; haciendo uso y ejercicio legal, de esa atribución, la Autoridad del Juego, emitió la Resolución Regulatoria N° 01-00004-19 de 4 de octubre de 2019, que establece el “Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales”, que tiene como objeto, regular los requisitos, el procedimiento de otorgación de autorizaciones, para el desarrollo de las mismas y los deberes formales que debe cumplir el administrado, siendo su ámbito de aplicación las promociones empresariales desarrolladas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, en el marco de la Ley N° 060, de 25 de noviembre de 2010 y sus modificaciones.
En ese sentido, esta Resolución Regulatoria (N° 01-00004-19 de 4 de octubre de 2019) es de naturaleza general, de cumplimiento obligatorio a todo ciudadano administrado en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, sin que se advierta contravención a norma vigente alguna, toda vez que se cumplió con lo establecido en el art. 34 de la Ley 2341, que determina y regula la publicación de los actos administrativos conforme a las normas del procedimiento especial o aconsejen razones de interés público, a partir del entendimiento regulatorio; que consiste, en el establecimiento de normas, reglas o leyes dentro de un determinado ámbito, manteniendo un orden, llevando un control y garantizando los derechos de todos los integrantes de la comunidad.
La Autoridad de Fiscalización del Juego, como administración pública, se encuentra en la obligación de regular la materia de Juegos de Azar, Lotería y Promociones Empresariales como es el caso; de forma general, en un marco del debido proceso desde y conforme la CPE.
Ahora bien, habiéndose recurrido de revocatoria de la Resolución Regulatoria 01-00004-19, que de hecho está catalogada como su mismo nombre indica regulatoria de alcance general, no puede constituirse en una resolución definitiva ni particular que ponga fin al procedimiento administrativo; y, que al haberse emitido el proveído No. 12-00508-19, en conformidad al art. 56 de la Ley 2341, no resulta evidente que se haya vulnerado ningún derecho subjetivo ni intereses legítimos del administrado; sino que más bien, han emitido las directrices y requisitos legales para la realización de las promociones de cualquier empresa, que realice en el Estado Plurinacional de Bolivia Promociones empresariales.
La Resolución Ministerial Jerárquica, respaldó esa conclusión; estableciendo que, un acto administrativo definitivo es de carácter particular, porque limita y afecta derechos subjetivos de una determinada persona administrada, que emerge además de un procedimiento previo y se caracteriza por ser estable y ejecutivo; por lo que, sólo puede ser declarado nulo o anulable por efecto del Recurso de Revocatoria interpuesto dentro el plazo previsto por Ley, cuando ocasione perjuicios a los intereses legítimos de los particulares; por tanto, para la Resolución Regulatoria 01- 00004-19, catalogada de naturaleza, como norma reglamentaria, no de un acto administrativo definitivo ni particular, no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 56 y siguientes de la Ley 2341 y 39 siguientes del DS No. 2174; puesto que, puede ser modificada, abrogada o derogada en cualquier momento por la misma autoridad que la emitió.
En relación, a la presunta vulneración de normas constitucionales y administrativas, que conforme al art. 4 del Código Procesal Constitucional, de presunción de la constitucionalidad de toda norma, mientras no sea el Tribunal Constitucional Plurinacional quien declare lo contrario, se encuentra vigente, máxime cuando por primacía jerárquica, una Resolución Revocatoria no puede dejar sin efecto una Resolución Regulatoria, ni decreto, reglamentos u otras resoluciones emanadas del Órgano Ejecutivo, pudiendo sólo ser modificado, abrogado o derogado, por efecto de una acción de inconstitucionalidad, conforme a las disposiciones procesales constitucionales.
Respecto de la vulneración de normas administrativas, para impugnar actos administrativos de alcance general, como la Resolución Regulatoria no tiene vinculación ni es aplicable al art. 7 de la Ley N° 254 porque conforme se tiene precedentemente establecido, se trata de una normativa en vigencia de carácter general y obligatorio bajo la interpretación doctrinaria que orienta entender y comprender, que se trata de normas generales no particulares, a partir del sentido de una disposición normativa con verdadero sentido jurídico, de aplicarla a una caso en particular no general, menos desde la perspectiva del demandante, cuando afecta sus intereses particulares; sino, debe prevalecer y contemplar el bienestar social general que es el mandato legal, que deriva del principio de legalidad, y prescribe que ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra norma de grado superior.
Por lo expuesto y fundamentado, no resulta evidente que las autoridades ejecutivas hayan vulnerado derechos como el de impugnación de TELECEL SA, porque conforme a los antecedentes que constan en obrados, resulta haberse cumplido con todas las vertientes del debido proceso, habiendo obtenido respuesta a sus solicitudes conforme a las disposiciones legales, otra cosa es que no sean acorde a sus pretensiones e intereses particulares; por tanto, no es cierto que se hayan vulnerado derechos fundamentales ni garantías constitucionales; sino que, ha recibido respuestas conforme a lo establecido en la Ley N° 060 y su Decreto Supremo Reglamentario, para su aplicación operativa, tampoco se han justificado, fundamentado, menos acreditado los perjuicios generados objetivamente a TELECEL SA y sean atribuibles, a las autoridades emisoras de los actos impugnados.
Finalmente, de los fundamentos expuestos y examinando el contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica, se concluye que el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, no infringió ninguna norma legal y por el contrario, efectuó una correcta valoración e interpretación de las disposiciones legales que rigen la materia, máxime si los fundamentos expuestos en la demanda, por la entidad demandante no desvirtuaron de forma concluyente, los argumentos expuestos en la resolución administrativa impugnada, ni acredito objetivamente los agravios que genéricamente los tiene invocados.
Correspondiendo aclarar, que los argumentos de la demanda en relación a los artículos cuestionados del referido reglamento, no desvirtúan la naturaleza de aplicación general del mismo y en su caso, podrán debatirse los mismos, ante la instancia que corresponda o pedir la inconstitucionalidad de los mismos o la abrogatoria del referido reglamento, máxime si en el recurso jerárquico ministerial, ni siquiera se hizo mención o analizó artículo alguno, consecuentemente, no se puede ejercer un control de legalidad sobre argumentos que no fueron fundados o argumentados o parte de la resolución jerárquica.
Por lo precedentemente fundamentado; se concluye que, la Resolución Ministerial Jerárquica, confirmó el Proveído N° 12-00508-19, de manera correcta.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 51 a 58 vta., interpuesta por la Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de 17 de febrero de 2020, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.