TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 103
Sucre, 27 de junio de 2022
Expediente: 109/2018-C
Demandante: Ferroviaria Oriental SA.
Demandado: Autoridad de Regulación y Fiscalización de
Telecomunicaciones y Transportes
Materia: Contencioso
Departamento: La Paz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro de los procesos Contenciosos correspondientes a los expedientes Nos. 109-2018-C; 111-2018-C y 266/2018-C, acumulados a través de Auto de 18 de febrero de 2022 de fs. 566 a 576, procesos interpuestos por la Empresa Ferroviaria Oriental SA, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, demandando el cumplimiento del Contrato de Concesión y las compensaciones de servicio:
VISTOS: Las demandas contenciosas de fs. 350 a 357; 949 a 956 y 1415 a 1419 interpuestas por la empresa Ferroviaria Oriental SA (FOSA), a través de su apoderado Alfredo Schwarm Paz, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); los Autos de admisión de demanda de 25 de abril de 2018 de fs. 360; 25 de abril de 2018 de fs. 959; 12 de septiembre de 2018 de fs. 1422; las contestaciones de la entidad demandada, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
Demanda
La empresa Ferroviaria Oriental SA, en las tres demandas referidas, estableció similares planteamientos, que se resumen en los siguientes:
El año 1996 Ferroviaria Oriental SA, suscribió con la Superintendencia de Transportes, un Contrato de Concesión, para la prestación del servicio público ferroviario de carga, pasajeros y equipaje sobre la denominada red ferroviaria; el objeto de este contrato, se constituyó por la prestación del servicio ferroviario, obligándose como concesionario a ejecutar la operación integral del servicio, consistente en asumir la totalidad de las actividades comerciales, operativas y técnicas necesarias para prestar el servicio. Es decir, se comprometieron a desarrollar todas las actividades que permitan y garanticen prestar el servicio ferroviario, en el marco de la red ferroviaria y un área operativa conforme la Cláusula segunda del contrato suscrito.
La red ferroviaria, está constituida por diversos tramos, que tiene particularidades diferentes en cuanto a los gastos que genera el servicio y la contraprestación por el mismo.
Es así que el contrato, establece algunas diferencias según el tramo, para cuidar el adecuado servicio de manera permanente y permitir que, aunque no sea rentable el servicio para el concesionario en determinado tramo, este no se vea interrumpido perjudicando a los usuarios; y el Estado, compense a la empresa para que el servicio no resulte deficitario.
De esa manera el contrato de concesión suscrito, estableció entre las definiciones la de compensación; el incumplimiento de esa obligación, es justamente la que motivó a su empresa, solicitar por la vía judicial el cumplimiento del contrato, con relación a esta obligación del Estado y conforme los antecedentes que adjuntaron, hace presente que, acudieron a éste Tribunal, para solicitar que judicialmente se disponga el cumplimiento de esa obligación.
Alegó que, la Cláusula octava del documento contractual administrativo, estableció las obligaciones del concesionario; cito la señalada Cláusula y expresó que para la comprensión integral de las regulaciones que se establecieron en el documento de concesión; y determinaron, el nacimiento del derecho a la compensación por la prestación del servicio de transporte de pasajeros, del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro.
Las Cláusulas del Contrato de concesión, establecieron una regulación particular respecto del citado tramo y señaló, que desde la firma y vigencia de la concesión, en plazo de 180 días, el servicio que prestaba antes del contrato, debía ser mantenido inalterablemente y después de esos primeros 180 días, el concesionario, podría efectuar modificaciones, supresiones, etc., que considerase necesarias para el servicio;. inclusive se le permitió reducir o suprimir el servicio de trasporte de pasajeros después de esos 180 días, observando criterios de rentabilidad.
Sin embargo, en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, prohíbe y obliga al concesionario, a mantener el servicio de trasporte de pasajeros en ese tramo, hasta que se cuente con caminos que permitan la fluidez del traslado de las personas, identificando ese tramo como sujeto a compensación. Es decir, que a la firma del Contrato de Concesión y desde la fecha de cierre, nace el derecho de la concesionaria al cobro de la compensación por el servicio prestado en ese tramo, pues desde el inicio (suscepción de contrato de concesión), tuvo particularidades diferentes a los otros tramos, que implicaron que el Estado, pese a la insostenibilidad o falta de rentabilidad del servicio, la concesionaria siga prestándolo hasta que se tenga condiciones camineras que lo sustituyan.
Como puede apreciarse, los términos de la concesión, de inició, establecieron su derecho a la compensación por el servicio de trasporte en ese tramo, sin que esté sujeto a ninguna condición más que el criterio de rentabilidad; sin embargo, en este caso, el concesionario tenía derecho, desde la fecha de cierre, a recibir una compensación a ser establecida, siguiendo los criterios mencionados en el numeral 9.2. inciso c). (Lógicamente en lo aplicable, no respecto de las reglas para el surgimiento del derecho a la compensación que con toda claridad la Cláusula determinó de inicio.)
Sin embargo, contra la buena fe del Estado, refirió que le fue rechazado y negado el derecho a la compensación en forma ilegal y arbitraria, con un artilugio en la interpretación, que antojadizamente funcionarios de la Autoridad demandada efectuaron, aislando las cláusulas octava y novena del documento, cuando la interpretación contractual, conforme manda la Ley debe ser íntegra.
El Numeral 9.2. inciso c), al que remite la Cláusula octava 8.2 del Contrato de Concesión, establece el procedimiento y condiciones, para que la concesionaria se haga acreedora de la compensación en otros tramos, quedando claramente establecido que el caso del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, el derecho a la compensación nació pasados los 180 días inicialmente pactados en el contrato, al haber consolidado en el mismo documento la permanencia del servicio, hasta que se cuente con una ruta terrestre, situación que hasta estos días no se ha consolidado (Debe tomarse en cuenta que la relación contractual nace en los años noventa y persiste hasta su vencimiento pasados 40 años según el contrato de concesión).
El numeral 8.5 de la Cláusula octava, refuerza la claridad del derecho a compensación, que establece el contrato cuando señala: “En caso de que el concesionario determine, que la operación del servicio público ferroviario sobre cierto tramo no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del servicio, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transporte. Sin Embargo, en el caso del corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el Concesionario, no podrá solicitar la autorización para suspender el servicio, en tanto en dicho corredor, no exista una infraestructura caminera de tránsito permanente, que permita la prestación regular de servicio de trasporte de pasajeros y carga”; y continua y remite aplicar el procedimiento del numeral 9.2 del contrato, en lo aplicable lógicamente, pues el derecho a compensación como se demostró en la interpretación, nació juntamente con la concesión otorgada.
La citada Cláusula novena numeral 9.2. c) a letra señala: “el concesionario tendrá derecho a una compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo genere”. En la misma lógica expresada, respecto del nacimiento del derecho a compensación que reconoce el contrato expresamente, el inc. d) del mismo numeral, sostuvo taxativamente que “en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el concesionario tendrá derecho, desde la fecha de cierre, a percibir una Compensación por la efectiva prestación del servicio de Trasporte de Pasajeros, que será establecida de la forma señalada en el inc. c) anterior”.
Alegó que, de esa manera, queda demostrado que el derecho a compensación en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, no requiere de ninguna autorización del Ejecutivo para ser sujeto de compensación; sino que ese derecho, nació con la firma del contrato de concesión, no siendo aplicable, como entiende la autoridad demandada para este tramo, que desde el inicio fue identificado como un sector de cobertura obligatoria y sujeto a compensación cuando no sea rentable.
Alegó que, contrario al entendimiento expresado por la autoridad demandada, a lo largo de la presentación de sus solicitudes de compensación, el numeral 8.5 de la Cláusula octava del Contrato de Concesión, establece presupuestos y requerimientos que deben ser cumplidos en caso de presentarse modificaciones o supresiones del servicio, en cualquier otro tramo que no sea el de Santa Cruz-Puerto Quijarro, tramo en el que obligatoriamente debe prestarse el servicio de carga y pasajeros, sin importar la rentabilidad o no del servicio, pero lógicamente sujeto a compensación, que ya está autorizada para dicho tramo en el mismo contrato y no requiere de procedimiento alguno, que no sea el cálculo del monto sujeto a compensación.
Señaló que, la superintendencia negó su derecho a compensación afirmado en síntesis que: “No existe acuerdo entre el Poder Ejecutivo y FO S.A. para la compensación”, cuando el contrato expresamente obliga y reconoce el derecho a la compensación, existiendo en todos los casos y Cláusulas, una regulación especial para el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, en el que el servicio es obligatorio y cuando mantenerlo es deficitario, el Estado se obligó a compensar por la prestación de ese servicio, por ello no se requiere en este caso ningún otro acuerdo o modificación.
Petitorio
Concluyó solicitando, declarar probada la demanda de cumplimiento de contrato de concesión y disponer la compensación de su derecho por servicio efectivamente prestado en el Tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, conforme al cálculo que contiene el Anexo adjunto a la demanda y que debe ser cubierto conforme al contrato con una compensación equivalente a USD 1.841.832, por las cuatro gestiones indicadas, 2005 al 2008, instruyéndose que la autoridad demandada, dé estricto cumplimiento a la Cláusula octava del contrato de concesión, efectivizando la compensación a la que tienen derecho y que por la vía correspondiente se proceda a la emisión de notas de crédito fiscal.
Admisión de la demanda y Contestación
Las demandas fueron admitidas por Autos de 25 de abril de 2018, de fs. 360 y 959 respectivamente y Auto de 12 de septiembre de 2018 de fs. 1422, en los que se ordenó citar a la entidad demandada, para que asuma defensa en cada uno de los casos, dentro del plazo previsto por Ley.
Por memoriales recepcionados en éste Tribunal, el 28 de julio de 2018, (fs. 402 a 409 y 992 a 998) y 30 de noviembre de 2018, de fs. 1471 a 1475, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), contestó negativamente a la demanda, haciendo una explicación preliminar de los antecedentes del proceso.
Efectuó una cita de definiciones contenidas en el Contrato de concesión N° 135 B, que se relaciona con la solicitud presentada por FOSA, alegó que el FOSA, se encuentra contractualmente obligado a prestar el servicio de transporte de pasajeros, no es menos evidente que, conforme el Ente Regulador ya definió en la Resolución Administrativa TR N° 0024/2010 de 19 de enero de 2010, confirmada por la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 122/2010 de 25 de marzo de 2010 y por la Resolución Ministerial N° 247 de 20 de agosto de 2010, que tenía plena facultad, según se prevé en el contrato, de solicitar la modificación de las condiciones de la prestación del servicio, incluyendo la modificación de tarifas después de los 120 días de la fecha de cierre del contrato ante el Poder Ejecutivo, hoy Órgano Ejecutivo, el haber ejercido dicha facultad dentro del tiempo establecido, hubiera posibilitado a FOSA, acceder a una mejora en la rentabilidad del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro; pero, por razones que el Ente Regulador desconoce, no se hizo dicha propuesta habiendo de esta manera aceptado tácitamente la tarifa establecida en ese entonces, razón por la que la demanda contenciosa de cumplimiento de contrato, presentada por FOSA, es totalmente injustificada; toda vez que, la misma solicitud ya fue atendida por el Ente Regulador en la gestión 2010, habiéndose emitido la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 0024/2010 de 19 de enero de 2010, que rechazó la solicitud de compensación económica presentada por FOSA, por los servicios prestados en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, en atención a que no concurrieron los elementos legales y fácticos requeridos en el numeral 8.3 inciso b) y numeral 8.2 incisos d) y e) de la Cláusula Octava y en el numeral 9.2 incisos c) y d) de la Cláusula Novena del Contrato de Concesión, suscrito entre la ex Superintendencia de Transportes y el operador el 14 de marzo de 1996, acto administrativo que, conforme se tiene expuesto, fue impugnado en la vía de revocatoria y Jerárquica correspondientemente y que ameritó la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 0122/2010 de 25 de marzo de 2010, que rechazó el recurso de revocatoria y la Resolución Ministerial N° 247 de 20 de agosto de 2017, que rechazó el recurso jerárquico, confirmando la Resolución Administrativa que rechazó la Compensación solicitada por el operador.
Alegó, que en el presente caso, desde la primera solicitud de compensación realizada por FOSA, hasta la fecha, no se evidenció que el Órgano Ejecutivo, en uso de su facultad reglamentaria, hubiese emitido un instrumento legal, mediante el cual se dispongan condiciones diferentes para la prestación del servicio de transporte de pasajeros y así, FOSA, pueda beneficiarse de una compensación económica en dicho corredor, para así poder determinar con claridad el monto de compensación que le fuere a corresponder, haciendo un análisis minucioso de los ingresos y costos de la prestación del servicio, que determinen un monto a ser compensado y no, como el operador pretende erróneamente con la instauración de la presente demanda, respecto a la que, conforme se ha fundamentado en el memorial ATT-DJ-MEM LP 543/2018, a través del cual, esta entidad interpuso excepciones previas, no siendo competente el Tribunal, para pronunciarse sobre la pretensión del operador, mucho menos cuando existe aún un proceso judicial (contencioso administrativo) abierto en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 505/2010).
Petitorio
Concluyó solicitando, la revisión y análisis minucioso de los antecedentes y argumentos presentados y se emita Sentencia, declarando improbada la demanda contenciosa, por incumplimiento de contrato, presentada por la Empresa FCA SA, en contra de la ATT y se proceda al archivo de obrados.
Relación procesal
Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Autos de 21 de marzo de 2019 de fs. 438; 14 de marzo de 2019 de fs. 1039 y 18 de marzo de 2019 de fs. 1505; en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó los procesos acumulados, como ordinarios de hecho, abriendo en todos ellos un periodo de prueba de 50 días común a las partes, que fueron cumplidos y acreditados en parte por los sujetos procesales.
Del problema jurídico planteado
El proceso tiene por objeto, resolver la demanda de compensación por el servicio ferroviario, del tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro, disponiendo el cumplimiento del Contrato de Concesión, dando curso o negando, las solicitudes de compensación, de conformidad con el Contrato de Concesión, en el marco de la legislación que regula las controversias emergentes de contratos entre el Estado y los particulares.
III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Resolución del caso concreto
El art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé:“ (SENTENCIA).- La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa Ferroviaria Oriental SA.(FOSA), en base a las pruebas aportadas al proceso.
Excepción de prescripción
Con carácter previo a efectuar el análisis de fondo de la demanda planteada, en mérito a la interposición de las excepciones de prescripción opuestas por la ATT, por escritos de fs. 1050 a 1052 (Exp. 111-2018-C), Compensación por las gestiones 2000 a 2005 y de fs. 493 a 494 (Exp.-109-2018-C) y por las gestiones 2005 a 2008, ambos planteamientos, de 6 de mayo de 2019; que merecieron los Decretos de 20 de junio de 2019 de fs. 1104 y 29 de mayo de 2019 de fs. 505, determinándose que en aplicación del art. 343-I del Código de procedimiento Civil (CPC-1975), éstas sean resueltas en Sentencia.
El art. 1492 del CC, sobre la prescripción refiere: “(Efecto extintivo de la prescripción) I. Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos particulares”. (El resaltado y subrayado fue añadido)
Por su parte, el art. 1493 del mismo sustantivo, prescribe: “(Comienzo de la prescripción) La prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo”.
Al realizar el comentario del artículo precedentemente referido, el autor Carlos Morales Guillen en su obra Código Civil Concordado y Anotado, Editorial Gisbert y CIA. SA, La Paz – Bolivia, refiere: “El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día en que el acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condición suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos casos desde el día del cumplimiento del término o de la condición”.
Por otro lado, el art. 1501 del CC, refiere: “(Regla general) La prescripción sólo se suspende en los casos de excepción establecidos por la ley”.
El mismo autor, al examinar el art. 1501 del Código Civil este artículo señala: “El periodo prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea comenzando éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido antes de la suspensión (Mazeaud).
La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo)”
Asimismo, el art. 1502 del mismo sustantivo civil, dispone que: “(Excepciones). La prescripción no corre: 2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue”. Por otra parte, el art. 1503 del CC dispone: “(Interrupción por citación judicial y mora) I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificado a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente”.
Según anota el autor Carlos Morales Guillén, la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin anular el tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se había detenido, apenas cesa la causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción, porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupción, en otras palabras, los actos que interrumpen la prescripción borran totalmente el plazo transcurrido el cual deberá computarse nuevamente por completo.
El Auto Supremo: 941/2017 emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia señaló: “El citado autor Luis Moisset de Espanés, señala que uno de los problemas más serios que se presentan en la doctrina y la jurisprudencia es el relativo al alcance y valor que debe darse al vocablo demanda. Para unos la demanda judicial a que hace referencia la norma y que interrumpe la prescripción no puede ser otra que la demanda tendiente al cobro de la acreencia, sin embargo, otros autores consideran que la palabra demanda, en un sentido más amplio, comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho, en ese sentido, el citado autor, anotando el criterio expuesto por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, apunta que: "el término "demanda", no debe tomarse a la letra, y no excluye otros actos igualmente formales y demostrativos de la intención del acreedor de no permanecer en inactividad o silencio para el cobro de su crédito". (El resaltado y subrayado ha sido añadido)
En efecto, el art. 1503 del Código Civil señala: “I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor”; mostrando que, la norma presenta dos escenarios de interrupción la vía judicial y la extrajudicial; la primera mediante actos desarrollados ante tribunales jurisdiccionales aun sean incompetentes, cuyo requisito fundamental es la citación (notificación en sentido genérico) con la demanda y demás actuados que se indican; y la otra, es oponer un acto que sirva para constituir en mora al deudor.
En relación a la interrupción por vía judicial, esta hace referencia a todo acto jurídico procesal, que denote una manifestación de voluntad que acredite en forma auténtica, que el acreedor no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder.
En cambio, la interrupción extrajudicial, es oponer un acto que sirva para constituir en mora al deudor, mostrando que la norma exige que ese acto, extrajudicial, sea el de exigir la obligación, sin sujeción a una forma precisa, lo que supondrá el ejercicio del derecho lesionado, interrumpiendo de éste modo el plazo prescriptivo, de esta manera ahondando en la interrupción extrajudicial y necesidad de constituir en mora al deudor, debemos señalar que, el art. 340 del CC, establece que el deudor queda constituido en mora, mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor, notándose que la constitución en mora puede ser mediante requerimiento extrajudicial por medio de un acto equivalente del deudor. Sin embargo, nuestra legislación no define el concepto de “acto equivalente” para constituir en mora al deudor; empero, infiriendo de lo manifestado, el requerimiento moratorio no está sujeto a una formalidad específica, bastando cualquier acto del acreedor que tenga la intención de exigir el cumplimiento de la obligación, efectivizándose la mora en el retardo o retraso culpable e ilegal en el cumplimiento de la obligación; siendo sus presupuestos, el término vencido y el requerimiento del acreedor.
En el contexto desarrollado, respecto al requerimiento la Enciclopedia Jurídica Omeba (Tomo XIX, pág. 902) señala:“ El requerimiento puede ser hecho por cualquier medio que suponga una exigencia de cumplimiento al obligado, por carta, telegrama o por medio de un escribano público. No hay exigencias legales al respecto”. (El subrayado ha sido añadido)
Concordante con ese criterio, Raúl Ferrero Costa (Curso de Derecho de las Obligaciones, pág. 347) señala que: “El requerimiento de cumplimiento puede ser judicial o extrajudicial, sin que se requiera formalidad especifica alguna. Basta cualquier acto del acreedor del que se puede inferir su intensión de exigir el pago. La intimación de cumplimiento es una declaración de voluntad recepticia, por lo que produce sus efectos cuando llega a conocimiento del deudor destinatario de la misma” (El subrayado fue añadido)
Por otra parte, la prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga el deudor a favor del acreedor, así estipula el art. 1505 del CC, que como efecto lógico de la interrupción hace que se inicie un nuevo periodo quedando sin efecto el transcurrido anteriormente, en aplicación del art. 1506 de la misma norma Sustantiva.
Sobre este punto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 220, de 23 de julio de 2012, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia, señaló lo siguiente: “Tanto los hechos que originan la suspensión como la interrupción, actúan sobre el plazo que la ley fija para la prescripción, pero sus efectos son distintos y obedecen a diferentes causas. Según anota el autor Carlos Morales Guillén, la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin anular el tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se había detenido, apenas cesa la causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción, porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupción, en otras palabras, los actos que interrumpen la prescripción borran totalmente el plazo transcurrido el cual deberá computarse nuevamente por completo.
Atendiendo la importancia que tiene la interrupción de la prescripción, la ley solo reconoce efecto interruptivo, a hechos que pongan de manifiesto inequívocamente la voluntad de los sujetos de la relación obligatoria, de mantener vivo el vínculo que los une. (Luis Moissel de Espanés).”
Ahora bien, de la lectura de las Cláusulas contractuales respecto de la Compensación materia de análisis, concretamente la Cláusula octava numeral 8.7 prevé: ”Sólo para fines presupuestarios del Sector Público, el Concesionario debe presentar hasta el mes de octubre de cada año sus proyecciones de la Compensación a ser otorgada por el Poder Ejecutivo. El Superintendente de Transportes acordará con el Concesionario la forma específica de presentación de la información solicitada.”
El contexto de la Cláusula Concesional descrita; demuestra que, la obligación de presentar hasta el mes de octubre de cada año, las proyecciones de la Compensación de la empresa FOSA, a ser otorgada por el Poder Ejecutivo, prevé aspectos estrictamente presupuestarios, que son exigidos por el Sector Público al concesionario, con el fin de dar cumplimiento al presupuesto anual al que están sujetas todas entidades del Sector Público, del que no se encuentra exenta la ATT, aspecto que por otra parte demuestra, que esta exigencia, de manera alguna puede ser considerada un plazo fatal para la obligación de presentar las proyecciones de Compensación de la empresa FOSA, a la ATT, conforme ha sido erróneamente entendido por el ente Regulador, siendo el plazo señalado en el apartado 8.7 de la Cláusula octava del Contrato Concesión, una exigencia periódica administrativa, para la programación de la compensación, previa presentación de las proyecciones de la Compensación a ser otorgada por el Poder Ejecutivo; toda vez, que los presupuestos anuales de las entidades públicas gozan de un principio de flexibilidad, que permite la reprogramación de actividades y en el caso presente, por pagos de Compensación.
Sin embargo, debe tenerse presente que, la señalada Cláusula concesional compensatoria, fijó un plazo periódico anual, que exige a la Empresa FOSA, la presentación anual periódica de la Compensación, aspecto que demuestra que dicha obligación de Compensación es anualizada y se computa de forma periódica conforme el Contrato de Concesión referido; es decir, al vencimiento del plazo de presentación de las proyecciones de compensación, momento a partir del cual se computa el curso de la prescripción.
En el contexto desarrollado, el art. 1509 del CC prevé la prescripción bienal señalando:
“Prescriben en dos años:
1. Los cánones de los arrendamientos.
2. Los intereses de las cantidades que los devenguen.
3. En general, todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por plazos más cortos.” (El resaltado ha sido añadido)
Conforme la normativa desarrollada y evidenciado que la Cláusula octava numeral 8.7, fijó un plazo periódico para el pago de la Compensación, que compele a la Empresa FOSA, la presentación anual periódica a la ATT, de la Compensación correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado en la Cláusula Concesional referida, aspecto que demuestra, que dicha obligación de Compensación fue establecida en periodos anuales, computándose consecuentemente, la prescripción bienal, aplicada al caso, por disposición del art. 1509 numeral 3 del CC, operando consecuentemente, el curso de la prescripción a partir del vencimiento del mes de octubre de cada periodo sujeto a compensación, conforme la Cláusula octava numeral 8.7 del Contrato de concesión y arts. 1492, 1493, 1494 y 1509-3 del CC.
Compensación gestiones 2000 a 2004 (Exp. 109-2018-C), por la suma de US$ 4.968.629.-
Se establece, que en aplicación de los arts. 340, 1503, 1505, 1506 y 1509-3 del Compilado sustantivo Civil, en relación al periodo de compensación solicitado por las gestiones 2000 a 2004 las literales y antecedentes del proceso Exp. 109/2018-C, que no fueron observadas por las partes, consistentes en la correspondencia remitida por la Empresa FOSA y recibida y contestada por la ATT y las Resoluciones emitidas por la Superintendencia de Transportes, Superintendencia General del SIRESE; Sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, evidencian que mediante nota FOSA PGG 085/2005 de 22 de diciembre de 2005, solicitó a la ex Superintendencia de Transporte, la compensación económica por el servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, gestiones 2000 a 2004, en virtud a lo estipulado en el numeral 8.2 inciso e) del Contrato de Concesión, solicitud que fue atendida mediante la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA 0153/2006 de 1 de junio, que rechazó la solicitud de compensación instruyendo el ajuste de tarifas, en mérito a los datos proporcionados por FOSA y al Informe Técnico emitido por la Ex Superintendencia de Transportes.
Sin embargo, debe tenerse presente, que al momento de la presentación de la nota FOSA PGG 085/2005 de 22 de diciembre de 2005, las gestiones de compensación solicitadas por las gestiones 2000, 2001, 2002 y 2003 en aplicación de los arts. 340, 1503, 1505, 1506 y 1509-3 del CC, ya estaban prescritas, al no existir ningún otro reclamo o solicitud de FOSA, posterior 22 de diciembre de 2005, que demuestre la interrupción de la prescripción por esos periodos.
Ahora bien, respecto a la compensación de la gestión 2004, se constata que, contra la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA 0153/2006 de 1 de junio, FOSA interpuso recurso de revocatoria, recurso que mereció la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0230/2006 de 28 de agosto de 2006, que rechazó el recurso, confirmando en todas sus partes la resolución objeto de revocatoria.
En conocimiento de la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0230/2006, FOSA interpuso recurso jerárquico contra la referida resolución, resuelta por la entonces Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, quien emitió la Resolución Administrativa N°1276 de 22 de enero de 2007, que dispuso revocar la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0230/2006 de 28 de agosto de 2006 y, en su mérito, la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0153/2006 de 1 de junio de 2006, instruyendo a la ex Superintendencia de Transportes, sustanciar el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión para determinar la aprobación o rechazo, parcial o total de la solicitud de Compensación presentada por FOSA.
En cumplimiento a dicha instrucción, la ex Superintendencia de Transportes pronunció la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0032/2008, que determinó rechazar la solicitud de compensación económica presentada por FOSA, a través de la nota FOSA PGG 085/2005 presentada el 22 de diciembre de 2005.
FOSA, interpuso recurso de revocatoria en contra de la citada resolución, que fue resuelta por la ex Superintendencia de Transportes, a través de la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0132/2008 de 10 de abril, que rechazó el recurso, confirmando en todas sus partes la resolución objeto de revocatoria.
Posteriormente, FOSA en ejercicio de sus derechos, interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0132/2008, que fue resuelta por la ex Superintendencia General del SIRESE, quien emitió la Resolución Administrativa N° 1847 de 14 de agosto de 2008, qué resolvió confirmar la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0132/2008.
FOSA, interpuso demanda Contenciosa Administrativa contra la extinta Superintendencia General del SIRESE, solicitando que se revoque la Resolución Administrativa N° 1847 de 14 de agosto de 2008 y en su mérito, las resoluciones emitidas por la ex Superintendencia de Transportes, demanda que fue resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que emitió la Sentencia N° 104/2015 de 24 de marzo de 2015, declarando probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Administrativa N° 1847, emitida por la extinta Superintendencia General del SIRESE y por consiguiente, las Resoluciones del Recurso de Revocatoria RA SC-STR-DS-RA 0132/2008 de 10 de abril de 2008 y RA SC-STR-DS-RA-0032/2008 de 28 de enero de 2008, instruyendo a la administración pronunciarse nuevamente conforme a los argumentos de la referida Sentencia.
Notificado el Ente regulador con la citada Sentencia, interpuso Acción de Amparo Constitucional contra la Sentencia N° 104/2015, denunciando la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente subjetiva de falta de motivación y fundamentación, y vulneración al principio de congruencia, solicitando que el Juzgado de Garantías deje sin efecto esta Sentencia e instruya al Tribunal Supremo de Justicia emita una nueva sentencia debidamente fundamentada. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del departamento de la Paz, constituido en Tribunal de Garantías, mediante Resolución N° 44/2016 de 28 de abril de 2016, confirmada por la Sentencia Constitucional 0995/2017-S3, concedió la tutela por falta de fundamentación y dejó sin efecto la Sentencia N° 104/2015, disponiendo que se emita un nuevo fallo bajo los fundamentos expuestos en ésta.
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento a la Sentencia Constitucional 0995/2017-S3, emitió la Sentencia 590/2017 de 22 de agosto de 2017, disponiendo la anulación de obrados hasta fs. 393 inclusive, determinando que FOSA, reconduzca su pretensión conforme a los fundamentos expuestos en la resolución conforme al artículo 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Consecuentemente, este periodo 2004, que presuntamente no prescribió, será resuelto más adelante.
Compensación gestiones 2005 a 2008 (Exp. 111-2018-C), por la suma de US$ 1.841.893.-
Respecto de la compensación de las gestiones 2005 a 2008, las Resoluciones emitidas por la Superintendencia de Transportes, Superintendencia General del SIRESE; Sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia y previa compulsa de dicha información, se constata que, mediante nota FO AL 559/2009 de 22 de diciembre de 2009, la empresa FOSA solicitó a la ex Superintendencia de Transporte, la compensación económica por el servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, gestiones 2005 a 2008, en aplicación al numeral 8.2 inciso e) del Contrato de Concesión, solicitud que fue atendida mediante la Resolución Administrativa TR-N° 024/2010 de 19 de enero, que rechazó la solicitud de compensación, por no concurrir los elementos legales y fácticos requeridos en el Contrato de concesión.
No obstante, debe tomarse en cuenta, que al momento de la presentación de la nota FO AL 559/2009 de 22 de diciembre de 2009, las gestiones de compensación solicitadas por las gestiones 2005, 2006 y 2007, en aplicación de los arts. 340, 1503, 1505, 1506 y 1509-3 del CC, ya estaban prescritas, al no evidenciarse ningún otro reclamo o solicitud de FOSA, posterior al 22 de diciembre de 2009, que demuestre la interrupción de la prescripción por esos periodos.
Ahora bien, respecto de la compensación de la gestión 2008, se constata que, contra la Resolución Administrativa TR-N° 024/2010 de 19 de enero, FOSA interpuso recurso de revocatoria, recurso que mereció la Resolución Administrativa Regulatoria TR N° 122/2010 de 25 de marzo, que rechazó el recurso, confirmando en todas sus partes la resolución objeto de revocatoria.
En conocimiento de la Resolución Administrativa TR-N° 024/2010 de 19 de enero, FOSA interpuso recurso jerárquico contra la referida resolución, que fue resuelta por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que emitió la Resolución Ministerial N°247 de 20 de agosto de 2010, que dispuso rechazar el recurso interpuesto manteniendo firmes y subsistentes las resoluciones administrativas predecesoras.
Agotada la vía administrativa, FOSA interpuso demanda Contenciosa Administrativa contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, solicitando la revocatoria de la Resolución Ministerial N° 247 de 20 de agosto de 2010, demanda que fue resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que emitió la Sentencia N° 486/2015 de 3 de noviembre de 2015, declarando probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial N° 247.
Notificado el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda con la citada Sentencia, interpuso Acción de Amparo Constitucional contra la Sentencia N° 486/2015 de 3 de noviembre de 2015, denunciando la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente subjetiva de falta de motivación y fundamentación; y vulneración al principio de congruencia, solicitando que el Juzgado de Garantías deje sin efecto esta Sentencia e instruya al Tribunal Supremo de Justicia emita una nueva Sentencia debidamente fundamentada. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del departamento de la Paz, constituido en Tribunal de Garantías, mediante Resolución N° 005/2016 de 18 de noviembre de 2016, confirmada por la Sentencia Constitucional 099/2017-S2, concedió la tutela por falta de fundamentación y dejó sin efecto la Sentencia N° 486/2015 de 3 de noviembre de 2015, disponiendo que se emita un nuevo fallo bajo los fundamentos expuestos en ésta.
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento a la Sentencia Constitucional 099/2017-S2, emitió la Sentencia 594/2017 de 22 de agosto de 2017, disponiendo la anulación de obrados hasta fs. 360 inclusive, determinando que FOSA, reconduzca su pretensión conforme a los fundamentos expuestos en la resolución conforme al artículo 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, conforme al contexto desarrollado para los dos periodos de prescripción, (2000 a 2004 y 2005 a 2008), se constató que FOSA no dejó prescribir únicamente, las compensaciones solicitadas para las gestiones 2004 y 2008, iniciando procesos en instancia administrativa y posteriormente en instancia jurisdiccional, a través de procesos contenciosos administrativos, que culminaron con la emisión de las Sentencias Nos. 590/2017 y 594/2017, las que determinaron que FOSA, reconduzca su pretensión conforme al artículo 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; es decir, a través de proceso Contencioso, aspecto que demuestra que FOSA, equivocó el Tribunal ante el cual debió demandar el pago de las compensaciones ahora solicitadas
Sin embargo, debe considerarse que la prescripción se interrumpe por una demanda judicial notificada a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente, todo de conformidad con el art. 1503-I del CC; evidenciándose que FOSA, accionó las demandas Contenciosas Administrativas contra la ATT equivocando el accionar del proceso pertinente, presentando sus demandas a través de procesos Contenciosos Administrativos.
Consecuentemente, la resolución de la excepción de prescripción, de las gestiones 2004 y 2008, correspondiente a los expedientes 109/2018-C y 11/2018-C, se encuentra subordinada a la definición de la pretensión alegada en la demanda, que busca el reconocimiento del derecho a la compensación, excepción de prescripción que será resuelta junto con la demanda principal de incumplimiento de contrato y reconocimiento del derecho a la compensación, que será determinada en el siguiente punto.
Del incumplimiento de contrato y reconocimiento de la Compensación
En relación a la solicitud de compensación de las gestiones 2013 a 2016, por la suma de US$ 5.928.051, planteado por la Empresa FOSA, proceso que fue tramitado con el Expediente 266-2018-C; corresponde precisar que, el 14 de marzo de 1996, la entonces Superintendencia de Transportes (Hoy Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y la Empresa Ferroviaria Oriental SAM, ahora Empresa Ferroviaria Oriental SA, suscribieron el Contrato de Concesión N° 145/1996, para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje, protocolizados en la Notaría de Gobierno mediante Escritura Pública N° 135B/96, de 15 de marzo de ese mismo año.
El Contrato de Concesión 145/1996, en su Cláusula octava numeral 8.2 inc. e) estableció:
“En el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el Concesionario deberá continuar prestando Servicios de Transporte de Pasajeros, en cuanto no exista una infraestructura caminera de tránsito permanente que permita la prestación regular de servicios de transporte de pasajeros y carga. Sin embargo, en este caso, el Concesionario tendrá derecho, desde la Fecha de Cierre, a recibir una Compensación a ser establecida siguiendo los criterios mencionados en el numeral 9.2 inciso (c).”
Asimismo, el Numeral 8.6 inciso (e) del Contrato de Concesión, establece: “El numeral 8.2 precisa las condiciones bajo las cuales el Poder Ejecutivo podrá pagar compensaciones en relación a los servicios de Transporte de Pasajeros, tanto en el corredor Santa Cruz-Yacuiba, como en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro. Sin Embargo, el Superintendente de Transporte, por mandato del Poder Ejecutivo, también podrá, cuando razones de tipo económico, social, de desarrollo o de otro tipo así lo requieran, requerir del Concesionario reducciones en las tarifas de mercado (corredor Santa Cruz - Yacuiba) o en las tarifas máximas (corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro) aplicadas a ciertos productos de carga.
También en este caso, el Superintendente de Transportes establecerá el pago de las correspondientes Compensaciones. Dichas Compensaciones surgirán de la diferencia entre los costos del Servicio, calculados de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 8.5 inciso c) y los ingresos generados a partir de las tarifas reducidas por requerimiento del Superintendente de Transportes, que sean aplicadas a los productos de que se trate.”
A su vez, el numeral 8.5 inciso a) y del Contrato de Concesión prevé: “En caso de que el Concesionario determine que la operación del Servicio Público Ferroviario sobre cierto tramo no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del mismo, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transportes. Sin embargo, en el caso del corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, el concesionario no podrá solicitar autorización para suspender el servicio público de transporte ferroviario en tanto en dicho corredor no exista una infraestructura caminera de transito permanente que permita la prestación regular de los servicios de transporte de pasajeros y carga.”
La Cláusula novena numeral 9.2 inc. c) previno: “El Poder ejecutivo podrá disponer la modificación de las características del Servicio de Transporte de Pasajeros, requerir la prestación de uno o más servicios adicionales, o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el Concesionario. En estos casos, de comprobarse que los ingresos provenientes de la prestación del Servicio de Transporte de Pasajeros con las modificaciones exigidas por el Poder Ejecutivo, no permiten al Concesionario cubrir los costos del mencionado servicio calculados de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 8.5 inciso (c), el Concesionario tendrá derecho a una Compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo le genere.”
Situación que en este periodo ha determinado la extinción de la obligatoriedad para con el concesionario debido a la existencia de la infraestructura caminera suficiente para el transito requerido, lo que a su vez podría dar lugar a la solicitud del operador FOSA, desde el momento en que la infraestructura haya sido evidenciada al identificar la presunta perdida en la que estaba trabajando en este corredor; sin embargo, de acuerdo a los antecedentes evidenciados la ATT no recibió esta solicitud, por ende no existe un mandato oficial por parte del ejecutivo para que FOSA continúe con sus operaciones en este sector, invalidando la compensación solicitada por el operador.
La Cláusula novena numeral 9.3 inciso (b) del Contrato, señala: “Servicio de transporte de Pasajeros con Compensación — El Superintendente de Transportes comunicará al concesionario cualquier decisión respecto a modificaciones tarifarias en aquellos Servicios de Transporte de Pasajeros que se encuentren bajo el régimen de Compensación, con por lo menos sesenta (60) días de anticipación a la aplicación de la tarifa requerida. En estos casos el Superintendente de Transportes el Concesionario establecerán los cambios a efectuar en los acuerdos a los que hayan llegado según lo estipulado en el numeral 8.2 inciso d), en cuanto a las compensaciones a ser otorgadas por la Prestación efectiva de ese tipo de servicio.”
A su vez, el numeral 9.6 del contrato prevé: “Compensaciones (a) Cuando corresponda, el Concesionario presentará al Superintendente de Transportes el cómputo de la Compensación pretendida correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado. Se entenderá por transporte ejecutado aquel que fue completado, es decir, que el transporte llegó a su estación de destino, o empalme, o de salida del territorio de la República.”
La compulsa de las Clausulas Concesionales citadas evidencian, que el beneficio a la Compensación económica por el servicio de transporte de pasajeros, carga y equipaje, en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro y su continuidad, estaba sujeta al acaecimiento de dos hechos; siendo uno de ellos, el cumplimiento de un procedimiento previó para la determinación de la rentabilidad y sostenibilidad del servicio; y en una segunda instancia, referida a la continuidad de la Compensación, hasta en cuanto, no exista una infraestructura caminera de tránsito permanente, que permita la prestación regular de servicios de transporte de pasajeros, carga y equipaje.
En efecto, la Cláusula novena numeral 9.2 inc. c) del Contrato; estableció que, el Concesionario tendría derecho a una Compensación cuando la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación del servicio y los costos que el mismo le genere; es decir, por la demostración de la insostenibilidad del servicio, por su no rentabilidad económica a la Empresa FOSA; caso en el que, cumplida esta condición, el Poder Ejecutivo dispondría la modificación de las características del Servicio de Transporte de Pasajeros y carga, requiriendo la prestación de uno o más servicios adicionales, o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el Concesionario.
Así también, la Cláusula Octava numeral 8.5 inciso c), estableció, que la Empresa FOSA, estaba obligada a solicitar la autorización previa del Superintendente de Transportes (ATT), en caso de demostrar que la operación del Servicio Público Ferroviario, sobre el tramo no sea económicamente rentable, solicitando la autorización previa del Superintendente de Transportes, para la suspensión del servicio y que el concesionario no podía solicitar autorización para suspender el servicio público de transporte ferroviario, en tanto en dicho corredor no exista una infraestructura caminera de transito permanente que permita la prestación regular de los servicios de transporte de pasajeros y carga, conforme prevé la Cláusula octava numeral 8.2 inc. e).
Quedando manifiesto en el Contrato de concesión, que la política en materia de transportes, buscaba el incentivo de la prestación del servicio de transporte ferroviario de pasajeros, carga y equipaje, para los pobladores del corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, a través de la figura de la compensación económica, hasta en cuanto no exista una otra alternativa, de infraestructura caminera de transito permanente que permita la prestación regular de los servicios de transporte de pasajeros, carga y equipaje en dicho tramo, momento a partir del cual, la regulación del servicio ferroviario ejercida por la Superintendencia (posteriormente ATT), dejaba de mediar con la otorgación de incentivos a través de la compensación económica, ante la existencia de una vía alternativa.
En ese sentido, en el contexto desarrollado, del análisis y compulsa de las pruebas aportadas al proceso, se constata que la Empresa FOSA, no dio cumplimiento previo a este procedimiento, que tenía como fin, determinar la viabilidad de la Compensación, en caso de demostrarse la no rentabilidad e insostenibilidad del servicio; solicitando la autorización previa del Superintendente de Transportes, para la suspensión del servicio; procediéndose seguidamente, a comprobar que los ingresos provenientes de la prestación del Servicio de Transporte de Pasajeros, carga y equipaje, no permitían al Concesionario, cubrir los costos del servicio.
Asimismo, también el Contrato de Concesión estableció la prohibición al Concesionario, para solicitar autorización, para suspender el servicio de transporte ferroviario en el tramo Santa Cruz-Puerto Quijarro; en tanto en dicho corredor, no exista una infraestructura caminera de transito permanente, que permita la prestación regular de los servicios de transporte de pasajeros, carga y equipaje.
En ese contexto, se constató, que la ATT, mediante memorial de fs. 1689, presentado el 27 de agosto de 2020, adjuntó prueba de reciente obtención, consistente en certificación emitida por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), a través de Carta de 18 de diciembre de 2019, de fs. 1687, literal que no fue observada por la Empresa FOSA; Carta que certificó que en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, existe una infraestructura vial de tránsito permanente, que permite la prestación regular del servicio de transporte de pasajeros y carga, operable a partir de su incorporación a la Red Vial Fundamental el año 1998, mediante DS N° 25134; adjuntando para el efecto, un cuadro con el detalle de la infraestructura vial conformadas por varias carreteras del corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro (fs. 1688).
En efecto, el art. 4 del DS N° 25134 establece: “(Requisitos para formar parte de la red departamental) Las carreteras que conforman cada Red Departamental ya construidas o por construirse de acuerdo a la capacidad financiera de cada Prefectura de Departamento, deben cumplir con las siguientes condiciones:
a) Integración departamental, o conexión con la Red Fundamental, o caminos colectores que pasando cerca de las zonas productivas permitan una conexión corta a través de caminos municipales, llevando la producción a los centros de consumo, o vinculación de capitales de provincia con la capital de departamento, directamente o a través de una Ruta Fundamental, o
b) Conexión con sistemas de transporte intermodal de importancia departamental.
c) Acceso a polos de desarrollo de carácter departamental.
d) Que cumpla normas y requerimientos de protección ambiental.
La información detallada por la ABC, encuentra concordancia y armonía con los preceptos previstos en el DS N° 25134, los que evidencian que el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, contaba con una infraestructura vial de tránsito permanente, que permitía la prestación regular del servicio de transporte de pasajeros y carga, infraestructura operable a partir del año 1998, infraestructura que fue incorporada a la Red Vial Fundamental en aplicación del DS N° 25134.
Consecuentemente, se evidenció que, a partir del año 1998, existía un sistema de transporte carretero alternativo en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, Cláusula condicional que no permite a la Empresa FOSA, efectuar reclamo por una compensación a partir de esa fecha; es decir, por las gestiones 2000 al 2016, siendo que su petición no es viable por disposición de la Cláusula octava numerales 8.2 inc. e) y 8.5 inciso a) del Contrato de Concesión; que estableció que el concesionario no podrá solicitar autorización para suspender el servicio público de transporte ferroviario; y la solicitud de la Compensación, en tanto en dicho corredor no exista una infraestructura caminera de transito permanente que permita la prestación regular de los servicios de transporte de pasajeros y carga; habiendo la ATT demostrado, que en el corredor Santa Cruz-Puerto Quijarro, existía una infraestructura caminera de tránsito permanente, que permita la prestación regular de servicios de transporte de pasajeros y carga, a partir del año 1998.
En mérito a todo lo referido, se evidencia que no hubo incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de la ATT, evidenciándose que el Contrato de Concesión 145/1996, suscrito entre la Superintendencia de Transportes y la Empresa FOSA, estableció de manera expresa en su Cláusula octava numeral 8.5 incisos a) y e), una condición para el pago de la Compensación.
POR TANTO
La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando IMPROBADAS las demandas contenciosas de fs. 350 a 357 (Exp. 109-2018-C); 949 a 956 (Exp.111-2018-C) y 1415 a 1419 (Exp. 266/2018-C), interpuestas por la empresa Ferroviaria Oriental SA (FOSA), a través de su apoderado Alfredo Schwarm Paz, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT)
Se declara IMPROBADAS las excepciones de prescripción de las gestiones 2000 a 2008, planteadas por la ATT, ante la inexistencia del derecho a la Compensación.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.