Sentencia SE/0159/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

SENTENCIA Nº 159

Sucre, 15 de agosto de 2022

Emitida en el proceso Contencioso Administrativo seguido por el Complejo Hotelero Yotaú SA, impugnando el Proveído de Rechazo de Recurso Jerárquico Nº 12-00311-20 (CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/PROV/294/2020) de 24 de noviembre de 2020, emitido por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 122 a 131, interpuesta por el Complejo Hotelero Yotaú SA, representado por Marco Antonio Villarroel Mancilla, contra la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ); impugnando el Proveído de Rechazo de Recurso Jerárquico Nº 12-00311-20 (CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/PROV/294/2020) de 24 de noviembre de 2020, de fs. 74; el Decreto de 12 de febrero de 2021, de fs. 133, que observó la demanda; el memorial de fs. 138 a 141, de cumple y subsana lo observado; el Auto de Admisión de 26 de marzo de 2021, de fs. 143; la contestación de fs. 185 a 194; la réplica de fs. 229 a 234; la dúplica de fs. 269 a 273; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 277; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

El 27 de mayo de 2016, el Complejo Hotelero Yotaú SA, solicitó a la AJ, autorización para el desarrollo de promoción empresarial denominada “Sorteo Mensual Sala de Ventas”, adjuntando para el efecto los requisitos exigidos en la Resolución Regulatoria Nº 01-00007-15 de 27 de noviembre de 2015 “Reglamento Para Otorgar Autorización a Promociones Empresariales”.

El 3 de junio de 2016, por Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00186-16, la AJ, aprobó y autorizó la realización de la promoción empresarial “Sorteo Mensual Sala de Ventas”; notificándose al interesado el 9 de mayo de 2016.

Concluida la promoción empresarial, la AJ, el 28 de junio de 2017, emitió la Orden de Fiscalización a la Promoción Empresarial (OFPE-DRSC) 126/2017, que se comunicó al Complejo Hotelero Yotaú SA, el inicio de la Fiscalización a la Promoción Empresarial denominada “Sorteo Mensual Sala de Ventas”.

El 28 de septiembre de 2017, concluida la Fiscalización, se emitió el Informe de Fiscalización con CITE AJ/DRSC/DF/INF/1652/2017, concluyendo que se incurrió en incumplimientos en el desarrollo de la Promoción Empresarial; lo que dio origen al Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00163-17 de 5 de octubre de 2017, comunicando al administrado la apertura del término de 10 días para que presente descargos y alegaciones; notificándose al Complejo Hotelero Yotaú SA el 12 de octubre de 2017.

Presentados los descargos correspondientes, el 24 de noviembre de 2017, se emitió Auto Nº 11-00382-17; de prórroga por 20 días para que se emita la Resolución Sancionatoria.

El 18 de septiembre de 2017, se emitió Auto Nº 11-00469-17, anulando obrados hasta fs. 140, por evidenciar la existencia de una posible infracción no contemplada en el Auto de Apertura.

El 24 de mayo de 2018, se emitió Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00078-18, en razón a que el Complejo Hotelero Yotaú SA, no cumplió con la remisión de Actas Notariadas del sorteo, remisión de los libros de entrega de premios en el plazo para remitir la documentación solicitada por Auto 11-00213-17 de 10 de julio de 2017, informar sobre la existencia de premios no recogidos y por no proceder con la transferencia de los premios sorteados y no recogidos a la Lotería Nacional Boliviana (LONABOL); notificándose al Administrado el 1 de junio de 2018.

El 13 de julio de 2018, el Administrado, presentó nota de descargo; por lo que, el 13 de julio de 2018, se emitió el Auto 11-00145-18 con el que se dispuso prorrogar por 20 días hábiles el término para la emisión de la Resolución del proceso.

El 20 de agosto de 2018, se emitió Auto 09-00187-18, que dispuso anular obrados hasta el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-0078-18 de 24 de mayo; con el que se notificó al Administrado el 23 de agosto de 2018.

El 25 de noviembre de 2019, se emitió Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00149-19; notificándose dicho acto administrativo al Administrado el 27 de noviembre de 2019.

El 10 de enero de 2020, se emitió Auto Nº 11-00015-20 de 10 de enero de 2020, que dispuso Anular Obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-000149-19 de 25 de noviembre de 2019, por advertirse vulneración al debido proceso; siendo que, no es correcto sólo identificar la normativa infringida, sino tener la certeza de la conducta respecto de las infracciones y en base a esta actuación cumplirse con todas las etapas del procedimiento sancionador; notificando con este actuado al Administrado el 17 de enero de 2020.

El 27 de febrero de 2020, se emitió nuevo Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00033-20, porque el Complejo Hotelero Yotaú SA, había incurrido en infracciones a ser investigadas; otorgando el plazo de 10 días hábiles para que el administrado presente todas las pruebas y alegaciones de descargo; notificándosele Administrado el 6 de marzo de 2020.

El 9 de julio de 2020, el administrado, presentó nota de descargos al AAPA Nº 09-00033-20.

El 31 de agosto de 2020, se emitió la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20, que estableció la existencia de infracciones cometidas por la Empresa Complejo Hotelero Yotaú SA en el desarrollo de la Promoción Empresarial “Sorteo Mensual Sala de Ventas”; notificándose al administrado el 2 de septiembre de 2020.

El 16 de septiembre de 2020, el administrado, interpuso recurso de revocatoria; al que la AJ, por Proveído Nº 12-00233-20 de 9 de octubre de 2020, dispuso que, previo a ser considerado, debe acompañarse el depósito bancario o boleta de garantía bancaria emitida a la orden de la AJ que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto, en cumplimiento a lo establecido por el art. 41-IV del Decreto Supremo (DS) Nº 2174; otorgando cinco (5) días hábiles para su cumplimiento, bajo advertencia de rechazarse el recurso interpuesto sin más trámite ni recurso ulterior, conforme dispone el art. 41-VII del DS Nº 2174; notificándose al administrado el 21 de octubre de 2020.

El 30 de octubre de 2020, se emitió el Proveído Nº 12-00272-20, haciendo notar que al no haberse subsanado la observación del Proveído Nº 12-00233-20 de 9 de octubre y vencido el plazo para ese efecto, se rechaza el recurso de revocatoria interpuesto, en función al art. 41-VII del DS Nº 2174; acto administrativo que se notificó al administrado el 5 de noviembre de 2020.

El 18 de noviembre de 2020, el administrado presentó ante la AJ recurso jerárquico, solicitando se anule el Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre y analizados los aspectos de fondo recurridos se revoque también la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020, desestimando todas las infracciones.

El 24 de noviembre de 2020, por Proveído Nº 12-00311-20, se rechazó el recurso jerárquico interpuesto, en razón a que: “…al incumplimiento de uno de los requisitos sine qua non para tenerse presentado el recurso de revocatoria, no pudiéndose considerar el mismo sin el señalado cumplimiento, por lo que, no habiéndose subsanado la observación realizada se rechazó el recurso interpuesto conforme establece el art. 41 parágrafo VII del Decreto Supremo Nº 2174 de fecha 05 de noviembre de 2014, es decir, sin más trámite o recurso ulterior”; notificándose al administrado el 26 de noviembre de 2020, declarándose con ello agotada la vía administrativa.

II.- DEMANDA, CONTESTACIÓN Y TERCERO INTERESADO

CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

La Empresa demandante, refiere que, dentro del proceso administrativo seguido por la AJ, contra el Complejo Hotelero Yotaú SA, se emitió Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020, estableciendo multas para que éstas sean pagadas en el plazo de tres (3) días; en ese sentido, dentro de plazo, interpusieron Recurso de Revocatoria, mismo que fue observado por Proveído Nº 12-00233-20 de 16 de septiembre de 2020 y posteriormente se emitió el Proveído de Rechazo de Recurso de Revocatoria Nº 12-00272-20 de 30 de octubre de 2020, por el incumplimiento del art. 41-IV del DS Nº 2174, del depósito bancario o boleta de garantía bancaría que garantice el importe de la sanción impuesta; rechazando el recurso de revocatoria, en aplicación del art. 41-VII del DS Nº 2174.

Interpuesto el Recurso Jerárquico, el mismo fue rechazado mediante Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020, emitido por la Directora Ejecutiva de la AJ, bajo el argumento que no se cumplió con el requisito del art. 41-IV del DS Nº 2174.

Indicó que, al rechazarse sus recursos, se vulneró su derecho a la revisión y análisis del recurso jerárquico que interpusieron; más cuando incluso en el Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre, emitido por la Directora Ejecutiva de la AJ, se le indicó que ante ese rechazo no existe recurso ulterior; siendo además que, es necesario aclarar que conforme el art. 42 del DS Nº 2174, no existe la figura de rechazo como forma de resolución; por lo que, con el rechazo, se vulneró la norma legal, correspondiendo la nulidad del mismo.

Arguyó que, la AJ, vulneró las garantías legales para con el administrado, en razón a negarle el acceso a un proceso justo donde pueda recurrir en impugnación contra actos y resoluciones o proveídos que le niegan sus derechos, incurriendo en aplicación indebida de los arts. 407 y 410 de la CPE.

Manifestó que, la Directora Ejecutiva Nacional de la AJ, vulneró el debido proceso y derecho a la defensa de forma gratuita; más aún, cuando se les negó el derecho a recurrir en recurso de revocatoria y jerárquico, con el pretexto de no haberse cumplido con el depósito bancario que refiere el art. 41-IV del DS Nº 2174; olvidando que es obligación constitucional de la Administración Pública en un Estado de Derecho, observar el debido proceso en todas sus actuaciones, como garantía fundamental a favor de los administrados, conforme prevé el art. 180-II de la CPE.

Señaló que, la AJ no aplicó la prescripción en este proceso administrativo sancionador, con el argumento de que ninguna de las infracciones atribuidas a la Empresa hubieran prescrito, cuando ello es contrario; y tampoco pudo ser dilucidado porque no se resolvieron los recursos planteados y más cuando se observó que la promoción concluyó el 31 de diciembre de 2016; es decir, tres años y dos meses de que se notificó el Auto de Apertura de Proceso Administrativo, tomando en cuenta que algunas de las observaciones fueron detectadas en la respuesta a la orden de fiscalización en julio de 2017, a la fecha de notificación del Auto de Apertura de Proceso Administrativo también pasaron dos año y siete meses; en ese sentido, tomando en cuenta que todo acto se computa desde que se realizó el hecho, a la fecha de notificación del Auto de Apertura de Proceso Administrativo todas las infracciones fueron prescritas conforme dispone la norma del procedimiento administrativo; incluso todos los Autos de Apertura de Proceso Administrativo iniciados fueron anulados, en consecuencia no han interrumpido el curso de la prescripción, porque perdieron todo efecto legal.

Sin embargo, en el proceso administrativo se desconoció la institución de la prescripción, dejándoles en completa indefensión; porque, para poder defenderse deben presentar el pago bancario o boleta de garantía correspondiente a favor de la AJ, para que se pronuncien posteriormente sobre los recursos de revocatoria y jerárquicos planteados contra la Resolución Sancionatoria pronunciada en su contra.

Petitorio

Solicitó, se declare probada la demanda contenciosa administrativa y se anule obrados hasta el vicio más antiguo que es el Proveído Nº 12-00233-20 (CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/PROV/294/2020) de 24 de noviembre de 2020 o la Revocatoria Total de la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020.

Admisión

Recepcionada la demanda contenciosa administrativa presentada por el Complejo Hotelero Yotaú SA, por Decreto de 12 de febrero de 2021, de fs. 133, se observó la misma, otorgando al demandante el plazo de 15 días hábiles para que subsane las observaciones realizadas; así por memorial de fs. 138 a 141, el demandante cumplió y subsanó lo observado, habiéndose en ese sentido, emitido el Auto de Admisión de 26 de marzo de 2021, de fs. 143, con el que se admitió la demanda contenciosa administrativa y dispuso el traslado al demandando y al tercero interesado para que asuman defensa.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La AJ representada legalmente por Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego, por memorial de fs. 185 a 194, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, manifestando lo siguiente:

Todos los actos administrativos del Proceso Sancionador, fueron emitidos sobre la base de disposiciones legales vigentes al momento de su aplicación; por ello, la demanda no tiene asidero legal, más aún cuando la Empresa demandante no hizo uso de los recursos administrativos que prevé la norma por decisión propia, por lo que la providencia de 24 de noviembre de 2020, fue emitida en marco de disposiciones legales vigentes; por cuanto, las alegaciones vertidas en la demanda no pueden subsanar la preclusión del recurso de revocatoria y del recurso jerárquico que ahora se pretende hacer valer en sede judicial y pretender con ello desvirtuar la multa establecida por la AJ.

Indicó que, la Empresa demandante, afirma la existencia de vulneración de garantías al negarle acceso a un debido proceso o impugnación, aplicando el DS Nº 2174 por encima de la CPE; sin embargo, en aplicación de la CPE, se tiene que parte del ordenamiento jurídico son las Leyes y Decretos Supremos, que a diferencia de la CPE que es de carácter general, éstos tratan y regulan en particular las situaciones jurídicas y es en armonía con la CPE que son emitidos y se encuentran vigentes dentro del ordenamiento nacional.

La AJ en todo momento desarrolló sus actividades en el marco del ordenamiento jurídico procesal administrativo, habiendo rechazado el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico conforme dispone el art. 41-IV y VII del DS Nº 2174; cumpliendo por ello disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se encuentran en situación similar; pues, todos los actos realizados por la AJ son en el marco de la normativa procesal administrativa vigente.

Refirió que, el proveído impugnado, se emitió por una Autoridad Competente, dentro de un proceso sancionador cuyo objeto fue emitir el Acto Administrativo ante la interposición de un recurso, conforme lo señala el art. 41 del DS Nº 2174, siendo pronunciado dentro de un propio procedimiento para el efecto como es la Ley Nº 060 y Ley Nº 2341; además que también debe señalarse que, no existe previsión legal expresa que disponga la nulidad de una providencia que rechaza un recurso de revocatoria, encontrándose plenamente establecido ello en el art. 41-VII del DS Nº 2174.

En ese sentido el Acto Administrativo Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020, emitido por la Directora Ejecutiva de la AJ, dictado en virtud a Acto Administrativo previo Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre, que conforme a derecho aplicó el art. 41 del DS Nº 2174 rechazando el recurso de revocatoria interpuesto por no haberse presentado la garantía que dispone el ya señalado artículo y siendo que además el mismo artículo dispone expresamente el rechazo y no prevé recurso ulterior; ante tal situación, fue éste el sustento legal pertinente para rechazar el recurso jerárquico interpuesto por el demandante; no existiendo causal alguna para la nulidad del acto, habiendo sido emitido en aplicación de la Ley y consecuentemente no se puede advertir la vulneración a ningún derecho de la Empresa demandante.

Argumentó que, la AJ en todo momento precauteló el debido proceso, reconociendo el derecho a la doble instancia en cuya aplicación se desarrolló el proceso sancionador contra la Empresa demandante, habiéndose emitido el Proveído Nº 12-00233-20 de 9 de octubre de 2020, con el que se exigió únicamente el cumplimiento a lo establecido por el art. 41-IV del DS Nº 2174; es decir, el deber de acompañar el depósito bancario o boleta de garantía para la interposición del recurso de revocatoria, para proseguir el trámite, otorgando a la Empresa el plazo de cinco días hábiles para subsanar esa observación, advirtiéndole la consecuencia jurídica en caso de no subsanar lo observado; habiéndose posteriormente emitido el Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020, con el que se rechazó el recurso jerárquico en previsión del art. 41-IV y VII del DS Nº 2174; por lo que, en ningún momento la AJ ha restringido el derecho al debido proceso en cuanto al derecho de impugnar y al acceso a la doble instancia; más al contrario, tomó los recaudos respectivos para advertir al Administrado las consecuencias del incumplimiento a la previsión de la norma y artículo señalado precedentemente.

Manifestó que, con referencia a la prescripción, si bien el término es de dos años, comenzó a correr desde el día siguiente hábil de la comisión de la infracción administrativa y se interrumpió con la notificación del Auto de Apertura de Proceso Administrativo; no habiendo en este caso existido abandono o dejadez de la Administración que haya provocado la paralización del procedimiento y el transcurso del tiempo determinado en la norma; y si bien la autorización de la promoción fue realizada el 3 de junio de 2016, no es menos cierto que en virtud al proceso de fiscalización se emitió Informe de Fiscalización el 28 de septiembre de 2017, emitiéndose el Informe Complementario de Fiscalización el 17 de mayo de 2018; habiéndose emitido Auto de Apertura de Proceso Administrativo el 24 de mayo de 2018; posteriormente mediante Auto el 20 de agosto de 2018 se anuló obrados hasta el Auto de Apertura de Proceso Administrativo en virtud al que se emitió el Informe Complementario de 7 de agosto de 2019 y Auto de Apertura de Proceso Administrativo de 25 de noviembre de 2019; luego, advertida de una posible vulneración al debido proceso conforme Informe de 19 de diciembre de 2019 e Informe de 10 de enero de 2020 y Auto de 10 de enero de 2020, se dispuso anular obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, el Auto de Apertura de Proceso Administrativo, para finalmente emitirse el Auto de Apertura de Proceso Administrativo de 27 de febrero de 2020; además que, en el presente proceso administrativo, se realizaron prórrogas para la consideración de documentación presentada incluso al vencimiento del plazo de presentación oportuna, con el fin de procurar el principio de verdad material que rige al procedimiento administrativo; asimismo, es preciso mencionar que producto de la declaratoria de cuarentena en todo el Estado Plurinacional de Bolivia, se dispuso la suspensión de plazos procesales en todos los procesos administrativos sancionadores hasta que las Entidades Territoriales Autónomas (ETA´s) de acuerdo a su jurisdicción y competencia levanten las medidas. Por lo que, no operó la prescripción más cuando se suspendieron plazos administrativos que consecuentemente suspendieron el término de la prescripción que invocó el demandante.

Petitorio

Solicitó declarar improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta, en consecuencia, se mantenga firme y subsistente el Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020, así como la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020 en su integridad.

CONTESTACIÓN DEL TERCER INTERESADO

Pese a ser notificado el Tercer Interesado el 30 de julio de 2021, con la Provisión Citatoria, conforme se acredita de la diligencia de notificación de fs. 176, no se apersonó ni contestó a la demanda.

Réplica y Dúplica

1.- Mediante memorial de fs. 229 a 234, la Empresa Complejo Hotelero Yotaú SA, presentó réplica, realizando los mismos fundamentos presentados en el memorial de demanda; solicitando por ello, se declaró probada la demanda, anulándose obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta el Proveído Nº 12-00233-20 de observación al recurso de revocatoria de 9 de octubre de 2020, al establecerse violación a sus derechos constitucionales que además vulneran el derecho al debido proceso y la defensa; o en su caso, si se ingresa al fondo, se disponga la revocatoria total de la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020.

2.- Por memorial de fs. 269 a 273, la AJ, presentó dúplica, manifestando los mismos argumentos referidos en su contestación; solicitando se declare improbada la demanda y por consiguiente firme y subsistente el Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020.

Decreto de Autos

Mediante Decreto de 22 de abril de 2022, de fs. 277, se dispuso Autos para Sentencia.

III.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La controversia radica en establecer si el Proveído de Rechazo de Recurso Jerárquico Nº 12-00311-20 (CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/PROV/294/2020) de 24 de noviembre de 2020, de fs. 74; así como si el Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre de 2020, de fs. 85, que rechazó el recurso de revocatoria, por no haber cumplido la observación realizada de acompañar el depósito bancario o boleta de garantía bancaría emitida a la orden de la AJ que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020, conforme dispone el art. 41-IV del DS Nº 2174, vulneró los derechos y garantías constitucionales de la Empresa demandante y si producto de ello se ha restringido el derecho al debido proceso en cuanto al derecho a impugnar y acceso a la doble instancia; y también en establecer si operó la prescripción de las infracciones detectadas en desarrollo de la Promoción Empresarial por parte del Complejo Hotelero Yotaú SA.

IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Una vez reconocida la competencia de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera para la resolución de este tipo de controversias, en el marco de lo establecido por el art. 2 de la Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014 en concordancia con el art. 775 del CPC-1975, y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 - Código Procesal Civil (CPC-2013), que establece: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada” y; tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste un juicio de puro derecho, en el que sólo se analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial y de legalidad sobre los actos ejercidos por la AGIT.

Con carácter previo a interponer una demanda contenciosa Administrativa, se debe agotar la vía administrativa; es decir, agotar las instancias administrativas de forma idónea ante las instancias pertinentes; lo que quiere decir, utilizar y agotar los recursos que la Ley franquea, respetando tiempos, plazos y formas que establece la normativa para cada tipo de proceso.

El Tribunal Supremo de Justicia, en observancia de los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, en resguardo de las formas establecidas por la Ley, ha considerado que debe resaltarse la protección de las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes, justificando que, en los casos en los que una situación de injusticia, no pueda ser remediada de algún otro modo, a fin de que las partes en conflicto, hagan valer sus derechos en el marco del debido proceso y en condiciones de igualdad.

El art. 115-II de la CPE, reconoce que: “El Estado garantiza el derecho al proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

A su vez, el art. 117-I de la CPE, consagra: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”.

El art. 180-II de la Constitución Política del Estado, refiere que: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, y conforme el art. 410 de la Norma Suprema, el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales; así, el Pacto de San José Costa Rica en su art. 8. Inc. h) Toda persona tiene el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior, por lo que la impugnación es parte del debido proceso en su elemento la defensa y, por ende, no sólo debe ser aplicado en la vía judicial, sino también en la administrativa, conforme se señaló precedentemente. Por lo tanto, el derecho a la impugnación, está consagrado en el art. 180-II de la CPE y por el art. 8 núm. 2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobado y ratificado por Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, siendo de aplicación en el Estado Boliviano, por disposición del art. 410 de la CPE; consiguientemente, de aplicación aún en los recursos de carácter administrativo.

En el marco constitucional y convencional referido, corresponde establecer que, la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, determina el marco normativo aplicable al procedimiento administrativo sancionador de las actividades regidas por el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, en ese contexto el art. 29, refiere que: “La Autoridad de Fiscalización y control Social del Juego, procesará y sancionará por la comisión de las infracciones establecidas en esta Ley, de acuerdo a la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 de Procedimiento Administrativo y sus reglamentos”, el capítulo III, respecto a los recursos en la vía administrativa, establece los mecanismos de impugnación a la actividad administrativa sancionadora, por su parte el art. 32, determina que: “Las resoluciones administrativas que emita la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego podrán ser impugnadas mediante el Recurso de Revocatoria ante la misma autoridad, en los plazos y requisitos señalados en la Ley N° 2341”, asimismo, el art. 33 de la misma ley, prescribe: “Contra la resolución de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego que resuelva el Recurso de Revocatoria, se podrá interponer el Recurso Jerárquico ante la misma autoridad, quién remitirá lo actuado al Ministro de Economía y Finanzas Publicas, en los plazos y bajo los requisitos señalados en la Ley N° 2341, para su resolución”.

La Sentencia Constitucional Nº 591/2010-R de 12 de julio, que estableció: “En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, partiendo del principio pro hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 13-IV y 256 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas de manera más amplia.

En similar sentido, de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma, entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como vulnerado; es decir, se debe elegir la interpretación más extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una interpretación más restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos”. (las negrillas añadidas).

La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 2170/2013 de 21 de noviembre, sobre el derecho a la impugnación en procesos administrativos, estableció: “La Constitución Política del Estado, en su art. 180.II refiere: ‘Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales’, y conforme el art. 410 de la Norma Suprema, el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales; así, el Pacto de San José Costa Rica en su art. 8. Inc. h) Toda persona tiene el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, por lo que la impugnación es parte del debido proceso en su elemento la defensa y, por ende, no sólo debe ser aplicado en la vía judicial, sino también en la administrativa,(…). En ese sentido, debe mencionarse a la SCP 0140/2012, que hizo referencia a los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria sancionadora que tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa. Dicha Sentencia tuvo el siguiente razonamiento: ‘Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos, así como de los derechos fundamentales sustantivos). (…)  Junto a los derechos a recurrir y a la defensa, debe hacerse mención al derecho de acceso a la justicia, el cual no debe ser entendido únicamente en el ámbito judicial sino también en el ámbito administrativo; pues, las autoridades administrativas, dentro de los procesos administrativos sancionadores, cumplen una función materialmente jurisdiccional y, resuelven los conflictos que podrían presentarse entre la Administración y los administrados y, por ello, se debe garantizar a estos el acceso a la vía administrativa y los medios de impugnación existentes en ella.”.

V.- RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

Efectuando la revisión de la demanda, se advierte que el argumento central señala que la AJ habría vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de impugnación, al emitir Proveído de Rechazo de Recurso Jerárquico Nº 12-00311-20 (CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/PROV/294/2020) de 24 de noviembre de 2020, de fs. 74; así como si el Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre de 2020, de fs. 85, que rechazó el recurso de revocatoria, por no haber cumplido la observación realizada de acompañar el depósito bancario o boleta de garantía bancaría emitida a la orden de la AJ que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020, conforme dispone el art. 41-IV del DS Nº 2174.

En este sentido, debe referirse primeramente que, nuestro modelo de Estado tiene, además de características propias como la plurinacionalidad, la interculturalidad y la descolonización, elementos que lo inscriben dentro del marco de los Estados Constitucionales actuales, con un amplio catálogo de principios, valores, derechos y garantías fundamentales, que se encuentran dotadas de garantías específicas de interpretación, que hacen que la parte axiológica y dogmática de la Constitución Política del Estado, tenga un peso decisivo no sólo en cuanto a su aplicación directa; sino también, porque se constituyen en fundamento y límites de las diferentes funciones del poder público.

En este sentido, corresponde en el caso de autos analizar desde la óptica constitucional y garantista de derechos las normas en conflicto, como ser, las aplicadas por la AJ a efectos del rechazo del recurso del recurso jerárquico, identificando que el derecho afectado en su aplicación es el derecho a la impugnación que asiste al sujeto pasivo.

La facultad sancionadora del Estado, está constituida no sólo por el Derecho Penal, sino también por el Derecho Administrativo sancionador y en virtud al principio de prelación normativa constitucional señalada en el art. 410 de la CPE, las normas sustantivas y procesales que se crean para el efecto, deben estar enmarcadas en las normas constitucionales, donde tiene un rol fundamental la parte dogmática de la CPE, pero también en las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad. Entonces, el legislador y las autoridades administrativas, no poseen una discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir qué conductas serán consideradas delitos, infracciones o contravenciones, definir las sanciones y el procedimiento para el efecto, sino que deben respetar el sustento axiológico y dogmático de la CPE, en especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del poder sancionador del Estado.

De la revisión de los antecedentes en sede administrativa, se evidencia que después de diferentes anulaciones dispuestas en el proceso administrativo, la AJ el 27 de febrero de 2020, mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00033-14 inició proceso contra el Complejo Hotelero Yotaú SA, el que concluyó con la Resolución Sancionatoria Nº 10-00096-20, de 31 de agosto de 2020, sancionándolo por infracciones cometidas en el desarrollo de la Promoción Empresarial “Sorteo Mensual Sala de Ventas”.

La mencionada Resolución Sancionatoria, dio lugar a que el Complejo Hotelero Yotaú SA, interponga Recurso de Revocatoria en contra de la misma, recurso que fue observado el 9 de octubre de 2020, a través del Proveído Nº 12-00233-20, con el argumento que, previo a ser considerado el recurso de revocatoria, el administrado, acompañe el depósito bancario o boleta de garantía bancaria emitida a la orden de la AJ que garantice el importe de la sanción impuesta; conminando al recurrente a presentarlo en el plazo de 5 días hábiles, en cumplimiento del art. 41-IV del DS Nº 2174, bajo la advertencia de que en caso de incumplimiento, se rechazará el recurso interpuesto sin más trámite ni recurso ulterior conforme el art. 41-VII del DS Nº 2174; siendo este proveído notificado al demandante el 21 de octubre de 2020, quien no subsanó dicha observación, en consecuencia su Recurso de Revocatoria fue rechazado mediante Proveído Nº 12-00272-20, de 30 de octubre de 2020.

En ese sentido, el Complejo Hotelero Yotaú SA, interpuso Recurso Jerárquico, solicitando sea aceptado y se anule el Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre de 2020 y se analicen los aspectos de fondo recurridos, desestimando todas las infracciones; recurso que fue resuelto directamente por la AJ mediante Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020 bajo el argumentos que: “…al incumplimiento de uno de los requisitos sine qua non para tenerse presentado el recurso de revocatoria, no pudiéndose considerar el mismo sin el señalado cumplimiento por lo que, no habiéndose subsanado la observación realizada se rechazó el recurso interpuesto conforme establece el art. 41 parágrafo VII del Decreto Supremo Nº 2174 de fecha 05 de noviembre de 2014, es decir, sin más trámite o recurso ulterior”; notificándose al Administrado el 26 de noviembre de 2020, declarándose con ello agotada la vía administrativa.

En tal contexto, analizado el desarrollo del proceso administrativo y su conclusión, haciendo un análisis de la determinación asumida por la AJ que ni siquiera remitió los antecedentes ante el superior en grado para la resolución del recurso jerárquico planteado por el Complejo Hotelero Yotaú SA, corresponde indicar que, esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia encuentra incorrecta la determinación realizada por la AJ, debido a que la misma vulneró el derecho al debido proceso en sus componentes del derecho a la defensa y al acceso a la justicia; toda vez que, el art. 41-IV y VII del DS Nº 2174, limita el derecho a recurrir al establecer que para su admisión deberá el recurrente previamente hacer el depósito bancario o presentar boleta de garantía de la sanción impuesta, lo que implicaría el desconocimiento de que toda actividad sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa, que implica a su vez, entre otros elementos, la notificación legal con el hecho que se le imputa al afectado con todas las actuaciones y resoluciones posteriores, la contradicción y presentación de pruebas tendentes a desvirtuar la acusación, la asistencia de un defensor y el derecho a la impugnación, pues condicionado este último derecho al depósito de garantía bancaria o depósito bancario en el monto similar a la sanción, frustra la impugnabilidad y revisabilidad administrativa de la Resolución dictada por el inferior a través de las vías que determina la normativa administrativa, desconociendo que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado en sentido de que el Estado cuando tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deberá determinarse una responsabilidad; el proceso sancionador deberá ser sustanciado con absoluto resguardo y respeto de los derechos y garantías del procesado. De ahí que, los Recursos de Revocatoria y Jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria sancionadora tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia o de recurrir ante un Tribunal Superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa, permitiendo que la instancia superior, conozca y revise la resolución pronunciada por el Tribunal de Primer Grado o Primera Instancia.

Además, junto a los derechos a recurrir y a la defensa, debe hacerse mención al derecho de acceso a la justicia, mismo que no debe ser entendido únicamente en el ámbito judicial sino también el ámbito administrativo; pues, las autoridades administrativas, dentro de los procesos administrativos sancionadores, cumplen una función materialmente jurisdiccional y resuelven los conflictos que podrían presentarse entre la Administración y los Administrados y por ello, se debe garantizar a éstos el acceso a la vía administrativa y los medios de impugnación existentes en ella.

Por lo que, en el marco de lo expuesto, si bien resulta evidente que las autoridades administrativas al momento de decidir el rechazo del Recurso de Revocatoria, observaron lo dispuesto por el art. 41-IV y VII del DS Nº 2174, como justificativo de legalidad, debieron considerar que, la potestad sancionadora del Estado sólo puede ser legítima si se observa la base axiológica y dogmática de nuestra Ley Fundamental (CPE), en especial el respeto a los derechos y garantías constitucionales y, en ese sentido, toda sanción administrativa debe ser aplicada previo debido proceso en el que se otorgue a los administrados la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y, en ese ámbito, pueda ejercer su derecho de impugnación, presentando los recursos existentes en la vía administrativa, materializando, además, su derecho de acceso a la justicia.

Por otra parte, debe mencionarse también que, la AJ no observó el razonamiento que como precedente constitucional se estableció en la razón de decidir de la SCP 1905/2013, de 29 de octubre que además ya fue resuelta también por este Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 92 de 11 de agosto de 2017, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera que manifestó: “…resolvió declarar inconstitucional el art. 1.II de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio, ambas del 2011, que condicionaba el Recurso de Revocatoria, al pago de la sanción impuesta, determinación que tiene efecto erga omnes; es decir, que alcanza a todos los ciudadanos en general que se vean afectados por dicha normativa que es contraria a la Constitución Política del Estado, en otras palabras, esta declaración de inconstitucionalidad tiene por efecto expulsar del ordenamiento jurídico toda norma o parte de ella, que tenga la misma finalidad de condicionar la interposición del Recurso de Revocatoria y su trámite al pago de un monto similar a la sanción, o como ocurre en el caso concreto exigir el depósito del mismo monto como aparente garantía, sin tomar en cuenta que, por efecto de la indicada sentencia constitucional, una Resolución Regulatoria con similares condiciones no puede tener aplicación por parte de autoridades, funcionarios, jueces o tribunales, porque se trata de una exigencia similar a la que fue declarada inconstitucional, concluyendo que por el efecto erga omnes, se tiene prohibido aprobar una resolución similar en su finalidad a la que fue sacada del ordenamiento jurídico por su contenido inconstitucional, de ahí que, el art. 54 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, modificada por la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-14, resulta inaplicable, aún no haya sido declarado expresamente como inconstitucional, debido a que condiciona la interposición y admisión del Recurso de Revocatoria a un pago de depósito de garantía”.

En ese sentido, se tiene claro que, la ejecución de las sanciones por parte de la Administración, puede ser realizada sin necesidad de efectuar la limitación a los derechos a recurrir y de acceso a la justicia, como erradamente se pretende en la norma referida y que fue usada como fundamento para rechazar el recurso Revocatorio y Jerárquico presentado por la Empresa demandante; más aún cuando debe considerarse que el condicionamiento al pago de depósito de una garantía similar al de la sanción impuesta para la admisión del Recurso de Revocatoria se constituye en un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de los derechos del administrado, tomando en cuenta como se dijo anteriormente, que el cumplimiento de las sanciones administrativas puede ser alcanzado a través de otros medios como por ejemplo la ejecución del acto impugnado previsto en el art. 59-I de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Consiguientemente, conforme a estos criterios, por regla general, corresponde aplicar siempre la Ley más garantista, previo análisis de las normas dilucidadas en el caso concreto, ello con el fin de dar preferencia a aquellas que resulten más favorables para el administrado; por lo que, en el caso presente, encontrándose verificado que el efecto emergente de la aplicación del art. 41-IV y VII del DS Nº 2174 de 5 de noviembre de 2014, sería el rechazo del recurso jerárquico interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2020 contra Proveído Nº 12-000272-20 de 30 de octubre de 2020, porque no reconoce más trámite ni recurso ulterior y por el contrario, el efecto de la aplicación los arts. 407, 410 y 180-II de la CPE, como se tiene en lo referido precedentemente, es la concesión del referido recurso jerárquico, siendo esta última la norma más favorable y que de mejor manera protege el derecho constitucional a la impugnación; por lo tanto, esta norma es de aplicación preferente, al ser la CPE la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa.

CONCLUSIONES

En este entendido, la posición asumida por la AJ, a través del Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre 2020 al rechazar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2020, vulneró el derecho al debido proceso en sus componentes derecho a la defensa y acceso a la justicia, pues la AJ condicionó el derecho a la impugnación a la presentación de un depósito bancario o la presentación de una boleta de garantía en el monto similar a la sanción, restringiendo con ello al Administrado, el derecho a la defensa en cuestión, criterio que se encuentra justificado en procura de dar concreción al principios de favorabilidad y en resguardo de las garantías constitucionales del debido proceso y el acceso a la justicia; por lo que corresponde dar curso a la demanda por las infracciones identificadas y dejar sin efectos los Proveídos referidos; por lo que, se concluye que los argumentos expuestos por el demandante en su demanda, son jurídicamente suficientes, permitiéndole una resolución favorable, puesto que se advierte que la AJ, atentó contra el derecho al debido proceso, a la defensa y al acceso de la justicia; consecuentemente este Tribunal Supremo de Justicia con el fin de reparar los derechos vulnerados por la AJ contra el Complejo Hotelero Yotaú SA, debe revocar lo dispuesto en sede administrativa.

Consecuentemente, al haberse identificado infracciones en los Proveídos referidos y al dejarlos sin efecto, no corresponde ingresar a aspectos de fondo de la Resolución Sancionatoria 10-00096-20 de 31 de agosto de 2020.

POR TANTO

La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el art. 2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla en única instancia declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 122 a 131 subsanada por memorial de fs. 138 a 141, interpuesta por el Complejo Hotelero Yotaú SA contra la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ); en consecuencia, deja sin efecto el Proveído Nº 12-00311-20 de 24 de noviembre de 2020 que rechazó el Recurso Jerárquico y el Proveído Nº 12-00272-20 de 30 de octubre de 2020 que rechazó el Recurso de Revocatoria, por atentar ambos Proveídos contra el derecho al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia, ordenándose que se resuelva el recurso de revocatoria planteado.

Se aclara que en la presente resolución no versa sobre el fondo de la sanción al no existir pronunciamiento de las autoridades administrativas al respecto.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal, para que la entidad demandada de cumplimiento estricto a la presente Sentencia; sea con la debida nota de atención.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.