TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 164
Sucre, 15 de agosto de 2022
Expediente : 122/2021-CA
Demandante : YPFB ANDINA SA.
Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energías
Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada : RM RJH N° 013/2021
Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la empresa YPFB ANDINA SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que impugnó la Resolución Ministerial RM RJH N° 013/2021.
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 320 a 331, interpuesta por la empresa YPFB ANDINA SA, a través de su representante legal Javier Enrique Pantoja Barrera, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, emitida por el Sr. Ministro de la Cartera de Hidrocarburos y Energías de fs. 73 a 80; el Auto de Admisión de 30 de junio de 2021 de fs. 333; la contestación del Ministerio de Hidrocarburos y Energías (MHE) de fs. 378 a 39; el escrito de apersonamiento de la entidad tercera interesada Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), de fs. 417 a 418; el escrito de réplica de fs. 407 a 411, presentado por la empresa demandante; el Decreto de 3 de enero de 2022 de fs. 425, de no ha lugar a la dúplica presentada extemporáneamente por la entidad demandada; el Decreto de Autos de 17 de febrero de 2022 de fs. 428, de fs. 179; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES
A través de Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0010/2020 de 7 de enero, la ANH notificó a la empresa YPFB ANDINA SA, resolviendo:
PRIMERO. Aprobar sobre la base de los principios de razonabilidad y prudencia, los costos de (OPEX) correspondientes al Presupuesto Ejecutado en la gestión 2016 de la empresa YPFB ANDINA SA, de la Concesión de un Ducto Menor, que se extiende desde el punto de medición “Boca de Pozo", de la línea de doce pulgadas (12) hasta el recolector de treinta y seis pulgadas (36) previos a la entrada de compresión de Rio Grande, de acuerdo con el Anexo adjunto.
Contra esta determinación, YPFB Andina SA, interpuso Recurso de revocatoria, resuelta a través de Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, que RECHAZÓ el Recurso de revocatoria interpuesto, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, de conformidad a lo establecido por el inciso c), Parágrafo II del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo (RLPA), aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 27172.
Mediante memorial presentado a la ANH el 9 de noviembre de 2020, YPFB ANDINA SA, interpuso Recurso jerárquico, contra la Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, que mereció la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB ANDINA SA; y CONFIRMÓ la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0064/2020 de 18 de septiembre de 2020.
Contra la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, YPFB ANDINA SA, interpuso demanda contencioso administrativa, que pasa a ser resuelta.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Efectuando un resumen de los antecedentes del proceso, YPFB ANDINA SA alegó que, la autoridad jerárquica competente solo realizó comentarios a la impugnación realizada mediante el Recurso de jerárquico, sin exponer de manera fundamentada los motivos que sustentaron su decisión, rechazando el Recurso Jerárquico, sin emitir un fundamento y motivación clara y precisa sobre los conceptos y aspectos recurridos a través de los Recursos de revocatoria y jerárquico, desconociendo el principio de congruencia de las resoluciones y vulnerando el debido proceso, el mismo que debe entenderse como una garantía constitucional reconocida por la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo existir una estricta vinculación entre la valoración de la prueba y la motivación referente a su fundamentación de toda resolución administrativa o jurisdiccional.
Alegó que, al efecto existe un lineamiento jurisprudencial sentado en las Sentencias Constitucionales Nos. 0871/2010R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R, presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos al momento de la emisión de la Resolución Ministerial ahora demandado, que desconoció la aplicación de la norma sustantiva, al no realizar una debida motivación del total de los aspectos reclamados y denunciados por la Sociedad; situación que, evidencia el estado de indefensión generado a YPFB ANDINA, puesto que no existió un pronunciamiento concreto, claro, motivado ni fundamentado respecto de todos los conceptos reclamados, quebrantando el Principio de Sometimiento pleno a la Ley, establecido en el inc. c) del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, principio que señala que la Administración Publica regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso, teniendo la autoridad jerárquica, al ser autoridades de conocimiento y no de puro derecho, la obligación de ordenar e instruir a las autoridades inferiores enmendar los errores cometidos, más aun si se ha vulnerado el derecho de las partes a obtener de las autoridades de instancias inferiores una determinación clara y precisa, así como acreditar en la fundamentación técnica de la demanda, que respalda todas las afirmaciones realizadas precedentemente.
Gastos de operación (OPEX)
Seguros.
Alegó, que las afirmaciones de la autoridad jerárquica son “temerarias”, respecto a que no respaldó el gasto con documentación necesaria para efectuar la valoración de la misma, solicitó la revisión de la página cuatro (4) de la Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, en el cuál la ANH señaló que, YPFB ANDINA, presentó los registros contables y los pagos de la prima de Seguro en los estados Financieros del contrato de Joint Venture (JV) y las primas de seguro de las empresas YPFB ANDINA y PETROBRAS BOLIVIA SA, TOTAL ESP BOLIVIE, YPFB CHACO S.A, documentación que respaldó todos los fundamentos expuestos por YPFB ANDINA y que no fue analizada por las autoridades de revocatoria y jerárquico.
Expuso en cuadro adjunto, los extractos de los seguros contratados y pagados por los Socios del JV, donde se evidencia que las pólizas cubren de forma clara y diferenciada el activo asociado a la infraestructura de la PCRG que incluye la Línea de 12”, a través la metodología de asignación de costos citada.
Añadió, que el procedimiento de registro se encuentra establecido en el Contrato de Joint Venture (JV), adjunto, el que fue suscrito en diciembre de 1998, por los socios: PETROBRAS, CHACO, TOTAL y YPFB ANDINA.
La Sección 7.4 del contrato JV establece: “(Seguro obtenido por la administración) La administradora según le instruya el Comité de Administración obtendrá y mantendrá o hará que se obtenga y mantenga para la cuenta conjunta todo seguro en los tipos y montos requeridos por o leyes, reglas y reglamentos aplicables”. Complementado por la Sección 3.3 “(Propiedad, obligaciones y responsabilidades) del Contrato de Joint Venture.
Se podrá evidenciar que, cada uno de los Socios del JV, es responsable de asegurar los activos de la Planta de Compresión, en función a su participación bajo los estándares fijados por cada uno, respecto a deducibles límites y análisis de riesgos; aspecto que significa que, hay una erogación efectiva de dinero por parte de todos los socios, que para fines de registro contable en los estados financieros de la Planta de Compresión Rio Grande, se consolida en el comprobante contable antes expuesto, donde figuran los pagos realizados por cada socio, en función a su participación accionaria en el JV.
A partir del registro contable y con base a la metodología de asignación de costos presentada a la ANH, se asignó el valor del costo del seguro entre las concesiones de la Planta de Compresión y Línea 12”, utilizando como criterio el prorrateo del valor total de la prima del seguro entre los activos asociados a la Línea de 12” y Planta de Compresión, adjuntando cuadro.
De los extractos expuestos en las Resoluciones Administrativas que aprueban presupuestos ejecutados anteriores, se evidencia que el Ente Regulador aprobó el costo del Seguro de la Línea de 12” y para el análisis del Presupuesto Ejecutado 2016, de manera uniforme, aprobaciones que tanto la Autoridad de revocatoria y la jerárquica desconocieron sin emitir un pronunciamiento al respecto, mínimamente a objeto de motivar la razón por la cual dichos precedentes administrativos no fueron tomados en cuenta; o por el contrario, debieron emitir un pronunciamiento fundamentado y motivado, a objeto de respaldar la razón por la cual se cambió su criterio de análisis, bajo la premisa de que dichos costos formarían parte de los Costos Recuperables que corresponden a la actividad del UPSTREAM, sin ningún fundamento, quebrantando el debido proceso y generando un estado de indefensión en YPFB ANDINA.
Solicitó la valoración de los argumentos expuestos, a fin de constatar que el MHE, en su condición de Autoridad Jerárquica, no valoró ni consideró toda la abundante documentación ni los argumentos presentados por YPFB ANDINA, oportunamente; toda vez que, los costos asociados al Seguro de la PCRG cubren los activos, equipos, instalaciones y ductos contra riesgos, tales como incendio, explosión, riesgos de la naturaleza, riesgos políticos y otros (Póliza de Todo Riesgo Operativo), presupuestos técnicos y legales que también amparan de daños a terceros, que se puedan originar en el desarrollo de las actividades de la Planta (Póliza de Responsabilidad Civil) y cubren proyectos u obras en construcción y/o montaje, como instalación de turbocompresores (Póliza de Construcción y Montaje), todo ello, con el fin de garantizar la continuidad del servicio de compresión en el marco del artículo 14 de la Ley de Hidrocarburos N° 3058.
Otros gastos
Gastos financieros
Sostuvo la empresa demandante que, mediante la Resolución Administrativa N° 274/2002 de 21 de junio, notificada formalmente a YPFB ANDINA el 24 de junio de 2002, el Regulador otorgó la concesión para la administración y operación de la Línea 12” en favor de YPFB ANDINA (antes la Empresa Andina S.A). El artículo 3 de la citada Resolución menciona, que los aspectos económicos y financieros cursan en expediente de la Resolución. Parte de los citados aspectos corresponde al flujo de caja, que incluye el costo financiero del 9,4% aplicado sobre la porción de deuda que corresponde al 60% del patrimonio, en el marco de los artículos 85 y 87 del Decreto Supremo (DS) N° 26116 de 16 de marzo de 2001, vigente en su oportunidad.
Añadió que dicho costo financiero, fue aprobado por el Regulador, como parte de otras determinaciones regulatorias que intervienen en el cálculo de la tarifa de compresión vigente.
Alegó que, el custodio del Expediente de la Concesión es la ANH, la que a solicitud de YPFB ANDINA, proporcionó el flujo de caja de la Línea 12”, mediante nota ANH 7718 DAF 0515/2015 de 21 de agosto. En tal sentido, la Autoridad Contencioso Administrativa debe considerar, que la ANH no puede desconocer sus actuaciones realizadas en periodos anteriores. Adicionalmente, es necesario que se tome en cuenta que cualquier cambio realizado a las variables (depreciación, tasa de interés, relación deuda patrimonio) aprobadas inicialmente por el Regulador, deben ajustarse, mediante revisiones tarifarias, en el periodo remanente del flujo de caja, señalado claramente en el artículo 71 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos - RTHD (aprobado por Decreto Supremo 29018 de enero de 2007), es garantizar al concesionario la recuperación de una tasa de retorno, así como la recuperación de los costos e inversiones, conforme señala el artículo 92 de la Ley de Hidrocarburos (LH) N° 3058.
Alegó que, es necesario que se considere también que, para las revisiones tarifarias, establecidas en el RTHD, los datos ejecutados a ser incluidos en dicha revisión surgen de los presupuestos ejecutados aprobados por el Regulador a través de Resoluciones Administrativas (parágrafo II, artículo 71 del RTHD), situación que preocupa a YPFB ANDINA, toda vez que la ANH no estaría reconociendo ni el valor teórico asociado a los gastos financieros, aspectos que fueron denunciados oportunamente ante la Autoridad Jerárquica, los que no fueron objeto de pronunciamiento en desmedro de YPFB ANDINA.
Señaló que, en oportunidad de la presentación del Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria 64/20, se presentó evidencia de que los gastos financieros fueron aprobados por el Regulador, como parte de los presupuestos ejecutados de otra gestiones; sin merecer análisis ni respuesta del MHE, ni de la ANH, sobre el actual cambio de criterio con el que ahora pretende aprobar sólo los gastos financieros efectivamente ejecutados, situación que demuestra un desconocimiento de la norma regulatoria y además contradiciendo y desconociendo su propio análisis manifestado en el precedente administrativo establecido en la Resolución Administrativa ANH-2486/2014 17 de septiembre de 2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12”.
Vulneraciones al debido proceso
Alegó que, la falta de motivación generó indefensión a la empresa, sin contar con el marco del debido proceso y la seguridad jurídica, con una postura clara de la ANH; señaló que los descargos expuestos en el Recurso jerárquico, no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento, respecto al requerimiento efectuado por YPFB ANDINA SA.
Reiteró que, los descargos expuestos en el Recurso Jerárquico, no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento, respecto al requerimiento efectuado por YPFB ANDINA, de manera específica en relación al debido proceso y seguridad jurídica y el repentino cambio de criterio en el análisis de la razonabilidad y prudencia en gestiones anteriores por parte de la ANH y ahora también por el MHE, por la vulneración del debido proceso y el estado de indefensión al cual se somete a YPFB ANDINA, por parte de las autoridades administrativas, corresponde se realice una oportuna valoración de la presente demanda y los argumentos presentados de manera fundamentada a lo largo del Recurso de revocatoria y jerárquico, preservando las determinaciones regulatorias y los derechos de YPFB ANDINA, en su condición de concesionario, establecidos en la LH y la Resolución Ministerial N° 061/2009 de 6 de abril de 2009, que aprueba el Reglamento de Costos, el Manual de Cuentas y Reporte Periódico de Información, aprobado por Resolución Administrativa SSDH N° 1151/2004 de 15 de noviembre, así como los criterios regulatorios que estructuran la tarifa de transporte vigente.
Petitorio
Concluyó se fundamentación, solicitando se emita Sentencia declarando probada la demanda, disponiendo revocar la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, respecto de todos los aspectos que fueron rechazados por la Autoridad Jerárquica y que no fueron objeto de un debido pronunciamiento motivado y fundamentado; o en su defecto, anular el acto administrativo impugnado hasta el vicio más antiguo, debiendo instruir a la Autoridad jerárquica emitir un nuevo acto administrativo, aceptando totalmente el Recurso Jerárquico interpuesto.
Contestación a la demanda
Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 30 de septiembre de 2021, el Director General de Control y Fiscalización del MHE, contestó negativamente la demanda alegando, que lo demandado por la parte actora, evidentemente carece de sustento legal, puesto que se ha limitado a realizar una simple enunciación carente de sustento teórico que evidencia la fragilidad de sustento jurídico de su pretensión y contrariamente, refuerza la solidez de la Resolución Ministerial impugnada, así como su estricto apego al ordenamiento jurídico administrativo y regulatorio vigente, considerando que va efectuando el trámite correspondiente para la aprobación del presupuesto ejecutado de cada gestión; además que, en la resolución ahora demanda se ha fundamentado expresando que YPFB ANDINA SA, no ha demostrado en sus descargos, que el seguro registrado en los Estados Financieros del JV, habrían formado parte de los Costos Recuperables de la actividad de UPSTREAM, contorne señala la Resolución Administrativa SSDH 1088/2005 de 5 de noviembre, YPFB ANDINA SA, que fue categorizada dentro del grupo B y por sus características, se estableció que debe contar con una contabilidad separada para sus actividades de transporte; que en este caso, es la Línea de 12" de la Planta de Compresión de Rio Grande (PCRG), sin respaldar el gasto de Seguro ante la ANH con documentación necesaria para efectuar la valoración de la misma y así poder determinar su razonabilidad y prudencia, para validar que los costos forman parte de los Costos Recuperables correspondientes a la Actividad del UPSTREAM.
Respecto de la acusada falta de respuesta del MHE, referida a que la ANH debe emitir criterios regulatorios consistentes en todos los presupuestos ejecutados, ya que hubo cambio de criterio, porque ahora la autoridad regulatoria aprobó gastos efectivamente ejecutados, que evidencia la falta de conocimiento de la norma. Sin embargo, resulta obvio que toda aseveración del administrado requiere de respaldo documentario para su aceptación, previa consideración y validación por el regulador, mucho más si la normativa específica regulatoria así determina y no contrariamente a lo señalado, por la ahora demandante.
Citó parte de la fundamentación y explicación realizada en la Resolución Administrativa emitida por el Regulador y en tal razón, se estableció en la Resolución Ministerial ahora impugnada, que la tasa de interés de 9,4 % fue contemplada en el flujo de caja presentado por YPFB ANDINA SA, al momento de la aprobación del modelo tarifario. Sin embargo, debido a que YPFB ANDINA SA, no obtuvo ningún crédito para la concesión de la “Línea 12”, se consideró que los Gastos Financieros corresponden a un cálculo teórico y no deben ser incluidos ni aprobados en el Presupuesto Ejecutado de la gestión analizada, ratificando el razonamiento expuesto por el Ente Regulador.
Respecto de la falta de motivación fundamentación de la Resolución impugnada, alegó que la motivación y fundamentación de las resoluciones, no necesariamente implica una exposición abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos como pretende la parte actora, más al contrario la autoridad administrativa, expuso de manera clara las razones determinativas que justifican su decisión considerando y evaluando sus antecedentes, manteniendo una coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de su determinación, situación que sucedió en la emisión de la RM 013/2021.
Respecto de la Resolución Ministerial RJ N° 054/2020 de 8 de septiembre de 2020, que YPFB ANDINA SA pretende se aplique, se alegó que no era posible su aplicación, dado que los hechos concretos contenidos en la misma, difieren de los hechos analizados en el presente caso (no existiendo identidad de los supuestos fácticos), en el entendido de que el análisis de esta Resolución se refería a otras cuentas, diferentes a las analizadas en la RM N°013/2021.
Petitorio
Concluida su exposición, solicitó se emita Sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta contra la Resolución Ministerial RJ N° 0013/2021 de 22 de marzo, manteniendo firme y subsistente el citado acto administrativo
Réplica y dúplica
A través de memorial de fs. 407 a 411, YPFB ANDINA SA, presentó replica, respondiendo a la contestación de la entidad demandada e hizo énfasis, en el argumento central de su defensa, evidenciándose conforme a decreto de 3 de enero de 2022 de fs. 425, que el MHE presentó dúplica de manera extemporánea.
Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada
La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), se apersonó como entidad tercera interesada, a través de escrito de fs. 417 a 418, solicitando la evaluación de los antecedentes del proceso.
Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda.
Decreto de Autos
Estando cumplidas todas las formalidades, presentada la réplica, vencido el plazo para la interposición de la dúplica, se emitió Decreto de Autos el 17 de febrero de 2022, conforme se evidencia a fs. 428.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Problemática planteada
La controversia radica en establecer si la reclasificación de gastos realizada por la ANH que fue ratificada por el MHE, a través de Resolución Ministerial RM RJH N° 013/2021, emitida por el Sr. Ministro de la Cartera de Hidrocarburos y Energía, la ejecución del presupuesto de la gestión 2016 presentado por YPFB ANDINA, respecto a los Gastos de Operación (OPEX) y Otros gastos, cumplen los presupuestos establecidos en la normativa regulatoria.
Análisis jurídico y legal
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación, contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia, de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la CPE, que señala, que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso, que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: "...impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.
En la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad, como como única garantía de la armonía social.
Del caso concreto
El DS N° 29018 de 31 de enero de 2007, Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, en su Capítulo VIII, bajo el epígrafe “PRESUPUESTOS PROGRAMADOS Y EJECUTADOS”, dispone: “…ARTÍCULO 58.- (PROCEDIMIENTOS).
I. Para cada concesión, los concesionarios deberán presentar al Ente Regulador sus presupuestos programados y ejecutados de acuerdo al formato establecido para el efecto por el Ente Regulador.
(…) III. Presupuestos Ejecutados.
a) Cada primero de marzo o el día hábil siguiente a éste, el concesionario presentará al Ente Regulador el presupuesto ejecutado de la gestión pasada de inversiones de capital (desagregado en inversiones incluidas en la última revisión tarifaria y en nuevas inversiones), los costos de operación base y los costos de operación asociados a las nuevas inversiones de acuerdo al formato establecido por el Ente Regulador para el efecto.
b) Dentro del plazo de quince (15) días hábiles administrativos de recibido el presupuesto ejecutado, el Ente Regulador determinará si la información presentada por el concesionario es consistente y suficiente. De no ser así, conminará su subsanación o complementación dentro del plazo de quince (15) días hábiles administrativos; no obstante, el Ente Regulador aun vencido el plazo señalado, podrá requerir mayor información a los concesionarios, estableciendo plazos razonables para su presentación. En caso que el Concesionario no cumpla con lo requerido por el Ente Regulador se aplicarán las sanciones establecidas en el presente Reglamento.
c) Una vez completadas las aclaraciones presentadas por el concesionario, el Ente Regulador se pronunciará en el plazo de treinta (30) días hábiles administrativos sobre la consistencia de la información presentada en el presupuesto ejecutado, la misma que será auditada, para efectos de su aprobación.
d) Previa presentación de los presupuestos ejecutados el Ente Regulador, los concesionarios deberán convocar oportunamente a sus cargadores, para analizar de manera detallada las variaciones de los mismos respecto del presupuesto programado, así como la razonabilidad y prudencia de la ejecución de los gastos.
e) El presupuesto enviado a consideración del Ente Regulador deberá incluir los consensos y disensos con sus cargadores, debidamente fundamentados y respaldados documentalmente por cada parte.
f) Previa aprobación del presupuesto ejecutado, el Ente Regulador deberá realizar por sí mismo y/o a través de terceros, Auditorías Regulatorias a cada presupuesto ejecutado. Para tal efecto, el Ente Regulador en caso de realizar Auditorías Regulatorias a través de terceros deberá prever la necesidad de contratación de empresas consultoras y/o consultores individuales.
g) El Ente Regulador aprobará a los concesionarios, presupuestos ejecutados racionales y prudentes, pudiendo considerar para tal efecto las recomendaciones de las Auditorías Regulatorias realizadas por sí mismo y/o a través de terceros.
El Ente Regulador deberá rechazar los gastos y/o montos considerados como no racionales o no prudentes.
La información enviada al Ente Regulador por los concesionarios respecto al estado de avance de los proyectos, tendrá carácter informativo. La razonabilidad y prudencia de los montos será determinado una vez realizada la Auditoría Regulatoria a los presupuestos ejecutados, previa aprobación por parte del Ente Regulador.” (Resaltado añadido); los incisos f) y g) del art. 58-III, contienen las modificaciones realizadas por el Artículo Único del Decreto Supremo Nº 1908, 26 de febrero de 2014.
Respecto de la potestad administrativa de la Administración Pública, el art. 27 de la LPA aplicable al caso, establece: “(ACTO ADMINISTRATIVO) Se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo.” (El resaltado y subrayado es añadido).
Asimismo, el art. 28 de la citada norma establece expresamente, cuáles son los elementos esenciales del Acto Administrativo, bajo el siguiente texto: “(Elementos Esenciales del Acto Administrativo) Son elementos esenciales del acto administrativo los siguientes: (…) b) Causa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; (…) e) Fundamento: Deberá ser fundamentado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. (…)" (El resaltado y subrayado es añadido); en ese contexto normativo, se evidencia que los actos de la Administración Pública deben enmarcarse en el ordenamiento jurídico vigente, en observancia al Principio de Sometimiento Pleno a la Ley, previsto en el inciso c) del art. 4 de la señalada LPA, puesto que, su incumplimiento se traduce no solamente en una arbitrariedad, sino también en una flagrante vulneración a los derechos constitucionales de los administrados.
El contexto normativo citado demuestra que, el Derecho Administrativo limita la discrecionalidad de la Administración Pública, dentro de márgenes lo suficientemente estrechos como para impedir la emisión de decisiones arbitrarias, encontrándose en ese espectro normativo el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por DS N° 29018, materia de aplicación en el proceso puesto a decisión.
Respecto, del margen de discrecionalidad que otorga la norma a la Administración Pública, la Sentencia Constitucional Nº 1464/2004-R, de 13 de septiembre, emitió el siguiente entendimiento jurisprudencial:
"La discrecionalidad se da cuando el ordenamiento jurídico le otorgó al funcionario un abanico de posibilidades, pudiendo optar por la que estime más adecuada. En los casos de ejercicio de poderes discrecionales, es la ley la que permite a la administración apreciar la oportunidad o conveniencia del acto según los intereses públicos, sin predeterminar la actuación precisa.
De ahí que la potestad discrecional es más una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, según los intereses públicos, sin predeterminar cuál es la situación del hecho. Esta discrecionalidad se diferencia de la potestad reglada, en la que la Ley de manera imperativa establece la actuación que debe desplegar el agente. Esta discrecionalidad, señalada, tiene límites, pues siempre debe haber una adecuación a los fines de la norma y el acto debe ser proporcional a los hechos o causa que los originó, conformándose así, los principios de racionalidad, razonabilidad, justicia, equidad, igualdad, proporcionalidad y finalidad." (El resaltado y subrayado es añadido).
En ese contexto, corresponde traer a colación la parte pertinente, de la normativa aplicable al caso, desarrollada líneas arriba, donde se evidenció que el objeto del DS N° 29018, es reglamentar la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, en el traslado de hidrocarburos de un punto geográfico a otro, por medio de ductos e instalaciones complementarias, excluyéndose de esa actividad la Distribución de Gas por Redes y la Líneas de Recolección, todo dentro del marco de la Ley de Hidrocarburos (LH) N° 3058 del 17 de mayo de 2005.
Gastos de Operación (OPEX), Seguros
En tal contexto, la demanda traída a decisión de esta Sala, acusó respecto a los gastos de operación (OPEX), que refieren a los gastos fluctuantes que realiza una empresa; en esta parte, el análisis de los gastos en Seguros; al respecto, la empresa demandante alegó, que la Resolución impugnada señaló en parte de su fundamentación. que no se respaldó el gasto en Seguros, con documentación necesaria para efectuar la valoración de la misma, añadiendo que se presentó los registros contables y los pagos de la prima de Seguro en los estados Financieros del Contrato JV y las primas de seguro de las empresas YPFB ANDINA, PETROBRAS BOLIVIA SA, TOTAL ESP BOLIVIE e YPFB CHACO SA, documentación que respaldó todos los fundamentos expuestos por YPFB ANDINA y no fue analizada, por las autoridades de revocatoria y jerárquico.
En este escenario, de la compulsa de las pruebas aportadas por la empresa YPFB ANDINA, las que fueron referidas en la Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre (revocatoria) y la Resolución jerárquica impugnada, se evidencia que la primera instancia impugnatoria administrativa refirió: “(…) es necesario aclarar; que si bien se debe garantizar la continuidad y regularidad del servicio de la Planta de Compresión Río Grande frente a cualquier contingencia; sin embargo, la documentación de descargo presentada por YPFB ANDINSA, consiste en el registro contable, los pagos de la prima de seguro en los estados financieros del JV” y las primas de seguro de las empresa YPFB ANDINA S.A. PETROBRAS BOLIVIA S.A., TOTAL ESP BOLIVIE y YPFB Chaco S.A., al respecto se establece, que dichos descargos no exponen de forma detallada la cuota para cada póliza de seguro de los socios, que es asignada al JV, Planta de Compresión R Grande y Ducto 12”.
(…) Al respecto, un gasto no puede ser reconocido como razonable y prudente por la simple afirmación de que una observación de la ANH no es correcta; sino, que ésta debe ser sustentada con documentación fehaciente por parte de YPFB Andina S.A., que desvirtúe la observación del Ente Regulador. Por lo que, YPFB Andina S.A., no ha demostrado en sus descargos que el seguro registrado en los Estados Financieros del JV, correspondiente al porcentaje de participación de los socios no hayan formado parte de los costos recuperables de la actividad del UPSTREAM, de acuerdo a los contratos de operación suscritos entre los titulares y YPFB bajo el mecanismo de Retribución al Titular conforme lo establecido en la normativa vigente, durante la gestión 2016, DS 29504 “"Reglamento de Costos Recuperables”, que tiene por objeto establecer las Condiciones y parámetros para el reconocimiento, aprobación y publicación por parte de YPFB, de los Costos Recuperables en el marco de los Contratos de Operación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 3740.” (El resaltado y subrayado es añadido).
Ante la exigencia de esta contundente afirmación de la Resolución de Revocatoria, RA RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020, que exigía que YPFB ANDINA demuestre que el Seguro registrado en los Estados Financieros del Contrato JV, que corresponde al porcentaje de participación de los socios (del JV), no hubiesen formado parte de los costos recuperables de la actividad del UPSTREAM, de conformidad a los contratos de operación suscritos con YPFB, conforme ha establecido la normativa vigente, durante la gestión 2016, Costos Recuperables en el marco de los Contratos de Operación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 3740.
Ante los argumentos de la Resolución de Revocatoria, RA RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020, que rechazó el Recurso de revocatoria interpuesto, confirmando en todas sus partes el presupuesto ejecutado en la gestión 2016, por la empresa YPFB ANDINA SA, sobre la Concesión de un Ducto Menor; la empresa demandante YPFB ANDINA, en el planteamiento de su Recurso jerárquico, alegó:” (…) la ANH no tomó en cuenta la explicación que precede al registro contable por el Regulador, misma que señala que la determinación del seguro corresponde a un procedimiento definido en el Contrato de JV suscrito por los socios en diciembre de 1998, dicho Contrato es el marco legal bajo el cual se opera y administra las concesiones de unen la Planta de Compresión Rio Grande (PCRG) y la línea de 12”. Por tanto, cada uno de los socios del JV, sería responsable de asegurar los activos de la Planta de Compresión, en función a su participación bajo los estándares fijados por cada uno, respecto a deducibles límites y análisis de riesgo, lo que significa, que hay una erogación efectiva de dinero por parte de todos los socios, que para fines de registro contable en los estados financieros de la Planta de Compresión Rio Grande, se consolida en el comprobante contable presentado por YPFB Andina S.A.
Es importante aclarar que la ANH, tiene Acceso a las auditorías realizadas a los costos recuperables de la Empresa Andina S.A., a fin de constatar que los pagos realizados por los socios relacionados con el seguro de la PCRG y de la Línea de 12” no han sido cargados a los costos recuperables.”
El contexto de los antecedentes citados, resulta imperativo recordar, que el art. 45 de la LPA, erige el principio de pertinencia y admisibilidad de la prueba, concordante con el art. 27-II del Reglamento de la LPA, para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, aprobado por DS N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, normativa que demanda que la prueba cumpla con los principios de pertinencia y admisibilidad; en consecuencia, se evidencia que YPFB ANDINA, se limitó a efectuar una argumentación retórica en el planteamiento de su Recurso jerárquico, evidenciándose que no aportó prueba pertinente y admisible alguna en instancia de descargos administrativos ni tampoco prueba de reciente obtención en instancia recursiva administrativa, con el fin de enervar y desvirtuar los fundamentos de la ANH y de la Resolución impugnada, sin remitirse a prueba pertinente y admisible, que demuestre, que el seguro registrado en los Estados Financieros del Contrato JV, correspondiente al porcentaje de participación de los socios del Contrato JV, no hubiese formado parte de los costos recuperables de la actividad del UPSTREAM, de acuerdo a los contratos de operación suscritos entre los titulares y YPFB, bajo el mecanismo de Retribución al Titular, conforme establece la normativa vigente, demostrándose en consecuencia, que YPFB ANDINA, no cumplió con la carga de la prueba, la que no pudo ser suplida por la Resolución ahora impugnada, aspecto que demuestra que no son evidentes las vulneraciones denunciadas, respecto a esta parte de la demanda.
Gastos financieros
En relación a este punto, la empresa YPFB ANDINA, acusó que la ANH contradijo y desconoció su propio análisis manifestado en el precedente administrativo, establecido en la Resolución Administrativa ANH-2486/2014 17 de septiembre de 2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12” de YPFB ANDINA; puesto que, el art. 3 de la Resolución Administrativa N° 274/2002 de 21 de junio, que otorgó la concesión para la administración y operación de la Línea 12” en favor de YPFB ANDINA (antes la Empresa Andina SA), reconoció el flujo de caja, que incluye el costo financiero del 9,4% aplicado sobre la porción de deuda, que corresponde al 60% del patrimonio, en el marco de los artículos 85 y 87, del Decreto Supremo (DS) N° 26116 de 16 de marzo de 2001.
En el contexto, corresponde precisar que los argumentos del Regulador ANH, que fueron impugnados por la empresa Operadora, establecieron; que si bien, el flujo de caja consideró una tasa de interés del 9,4% al momento de emitirse la Resolución Administrativa N° 0274/2002, fue para determinar una tarifa en aplicación del Reglamento vigente en su momento; sin embargo, YPFB ANDINA no registró el importe ejecutado, conforme exige el DS N° 1908, que modificó el inciso f) y g) del art. 58-III del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto. Además, los costos financieros incluidos en el presupuesto ejecutado por YPFB ANDINA, corresponden a un cálculo teórico; puesto que durante la gestión 2011, YPFB ANDINA no obtuvo ningún crédito para la Concesión Ducto 12”, por tanto, no generó costos financieros para la mencionada gestión.
Al respecto, de la compulsa de los hechos y pruebas aportadas, se evidencia que YPFB ANDINA, basó el fundamento de su demanda, apoyado en la Resolución Administrativa ANH-2486/2014 17 de septiembre de 2014, que hubiese aprobado el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12”, que fue concesionada a YPFB ANDINA, alegando que esa Resolución administrativa le otorga el derecho para demandar su aplicación en el caso demandado, al constituirse el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12”, en precedente administrativo y que la ANH, no puede desconocer sus actuaciones realizadas en periodos anteriores.
En ese sentido, es evidente que cualquier cambio realizado a las variables inherentes al servicio prestado por YPFB ANDINA, como ser depreciación, tasa de interés, relación deuda patrimonio, son altamente sensibles en la labor desempeñada por el Operador y regulada por el ente respectivo, aspecto que puede ser verificado en la instancia jurisdiccional a través del Proceso contencioso administrativo; sin embargo, no puede tampoco desconocerse que la labor jurisdiccional está basada esencialmente en la función probatoria del proceso; a cuyo efecto, la carga de la prueba recae sobre las partes en litigio, evidenciándose en el caso traído a decisión, la ausencia en el proceso de la Resolución Administrativa ANH-2486/2014 17 de septiembre de 2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12” de YPFB ANDINA; como de la Resolución Administrativa N° 274/2002 de 21 de junio, que otorgó la concesión para la administración y operación de la Línea 12”, en favor de YPFB ANDINA, documentación necesaria para su análisis y la consecuente formación de convicción, carga probatoria que no fue cumplida por YPFB ANDINA y no puede ser suplida por éste Tribunal.
Pese a ello, de los datos del proceso; se evidencia, que si bien la normativa vigente en ese momento hubiese amparado el flujo de caja con una tasa de interés del 9,4% al momento de emitirse la Resolución Administrativa N° 0274/2002, ésta fue para determinar la tarifa, en aplicación del Reglamento vigente en su momento; es decir, el DS N° 24398, evidenciándose de las pruebas aportadas, que el Operador no registró el importe financiero ejecutado en la gestión, de acuerdo al DS N°1908, que modificó el inciso f) y g) del art 58-III del DS N° 29018 (Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos), omisiones que motivaron al Regulador no poder determinar la razonabilidad y prudencia, del argumento retórico de la empresa demandante, de contar con un monto financiado, no demostrado para validar que esos Costos forman parte de los Costos Recuperables, admitiendo el ente Regulador que, durante la gestión 2016, YPFB ANDINA SA, no obtuvo ningún crédito para la Concesión Ducto 12", por tanto, no generó Costos Recuperables para la gestión 2016, aspecto que puede ser evidenciado de la prueba ofrecida en el proceso, hechos que fueron correctamente confirmados por la Resolución jerárquica impugnada, al no evidenciar Costos Recuperables de la empresa demandante, que cumplan con los principios administrativos de razonabilidad y prudencia.
Del debido proceso
Al respecto la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 1333/2016-S2 de 16 de diciembre, en cuanto al elemento específico de la motivación y fundamentación de las resoluciones, y por ende al contenido que debe tener toda resolución judicial o administrativa para ser considerada motivada y fundamentada, precisó: “En el contexto de lo señalado precedentemente, la motivación no significa la mera «…exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas» (SC 1365/2005-R de 31 de octubre), reiterado en las SSCC 2023/2010-R y 1054/2011-R y, en similar sentido la SCP 0401/2012 de 22 de junio.”
Asimismo, el entonces Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional (SC) 0752/2002-R de 25 de junio, señaló: “(…) el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. (…) consecuentemente cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”
De la jurisprudencia constitucional citada, respecto a la fundamentación y motivación que debe contener una decisión final administrativa e impugnatoria administrativa; en ese mérito, toda resolución debe contener la debida fundamentación y motivación, cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma.
La jurisprudencia citada establece que, cuando un Juez o Autoridad administrativa, omite la fundamentación y la motivación de una resolución, quiere decir que en los hechos ha tomado una decisión de hecho y no de derecho, vulnerando de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión asumida.
En el contexto del desarrollo jurisprudencial citado, se evidencia que se acusó la falta de motivación de la Resolución Jerárquica, que generó indefensión a la empresa demandante, al no contar según ésta, con el marco del debido proceso y la seguridad jurídica, alegando que los descargos expuestos en el Recurso jerárquico, no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento, respecto al requerimiento efectuado por YPFB ANDINA SA; asimismo, el repentino cambio de criterio, en el análisis de la razonabilidad y prudencia en gestiones anteriores por parte de la ANH y ahora también por el MHE, habrían vulnerado el debido proceso, dejando en un estado de indefensión a YPFB ANDINA, por parte de las autoridades administrativas.
Ante tal postura de la entidad demandante, conforme la fundamentación y motivación expresada en los puntos anteriores, corresponde establecer que en los gastos fluctuantes realizados por YPFB ANDINA, no se demostró que el Seguro registrado en los Estados Financieros del Contrato JV, que corresponde al porcentaje de participación de los socios (del JV), hubiese formado parte de los costos recuperables de la actividad del UPSTREAM, de conformidad a los contratos de operación suscritos con YPFB, conforme ha establecido la normativa vigente, durante la gestión 2016, Costos Recuperables en el marco de los Contratos de Operación, habiéndose evidenciado que YPFB ANDINA, se limitó a efectuar una argumentación retórica en el planteamiento de su Recurso jerárquico, sin aportar prueba alguna, pertinente y admisible con el fin de enervar y desvirtuar los fundamentos de la ANH y de la Resolución impugnada, argumentos que demuestran, que la Resolución impugnada no vulnero el debido proceso, como erradamente acusó la empresa demandante.
Asimismo, respecto de los gastos financieros, se evidenció de las pruebas aportadas al proceso, que el Operador no registró el importe financiero ejecutado en la gestión, de acuerdo al DS N°1908, que modificó el inciso f) y g) del art 58-III del DS N° 29018 (Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, omisiones que impidieron al Regulador determinar la razonabilidad y prudencia de esos gastos financieros, argumentados retóricamente por el Operador, aspecto no demostrado para validar que esos Costos, formarían parte de los Costos Recuperables, admitiendo el ente Regulador que durante la gestión 2016, YPFB ANDINA SA, no obtuvo ningún crédito para la Concesión Ducto 12", por tanto, no generó Costos Recuperables para la gestión 2016, demostrándose de esta forma, que la Resolución jerárquica impugnada confirmó correctamente la decisión del recurso de revocatoria, no evidenciándose, en consecuencia la vulneración del debido proceso, erradamente demandado por YPFB ANDINA SA.
Por lo razonado, con criterio ajustado a derecho, se evidencia que la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, emitida por el Sr. Ministro de la Cartera de Hidrocarburos y Energías, impugnada mediante demanda contenciosa administrativa de fs. 320 a 331, interpuesta por la empresa YPFB ANDINA SA, es correcta y por ello, dicha demanda deviene en improbada, al haberse demostrado que la resolución impugnada confirmó el recurso interpuesto, ajustándose a los datos del proceso administrativo y la normativa que lo regula.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el arts. 778 y 780 del CPC-1975, art. 2-2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia en única instancia, a nombre de la Ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 320 a 331, interpuesta por la empresa YPFB ANDINA SA, a través de su representante legal Javier Enrique Pantoja Barrera, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, emitida por el Sr. Ministro de la Cartera de Hidrocarburos y Energías, en mérito al razonamiento emitido en la presente Sentencia.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.