0000162 CIENTO SESENTA Y DOS 2021 REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia Rol 10010-2020 [12 de agosto de 2021] ____________ REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY Nº 18.216 ALEJO ÓSCAR FICA VERA EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1900762125-9, RIT N° 260-2019, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTÍA DE CHILE CHICO, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE, POR RECURSO DE APELACIÓN, BAJO EL ROL N° 378-2020 VISTOS: Con fecha 29 de diciembre de 2020, Alejo Óscar Fica Vera ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el proceso penal RUC N° 1900762125-9, RIT N° 260-2019, seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía de Chile Chico, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, por recurso de apelación, bajo el Rol N° 378-2020. Síntesis de la gestión pendiente y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal La actora indica que se sigue en su contra un proceso penal por el delito de violación previsto en el artículo 361 N° 1 del Código Penal en carácter de reiterado. 1
0000163 CIENTO SESENTA Y TRES Señala que con fecha 7 de diciembre de 2020, se realizó audiencia de procedimiento abreviado, en la cual se le condenó a la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias penales, sin derecho a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva que solicitó la defensa por aplicación del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N°18.216. Con fecha 12 de diciembre de 2020, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, remitiéndose dicho recurso a la Corte de Apelaciones de Coyhaique bajo el Rol N° 378-2020, estando pendiente actualmente la vista del recurso. La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1° de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se materializaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral. Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 2°, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3°, inciso sexto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho. Finalmente, señala, que el precepto contenido en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental. Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1. Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento El requerimiento se acogió a trámite por resolución de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión 2
0000164 CIENTO SESENTA Y CUATRO parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible por resolución de la misma Sala. Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada presentación por el Ministerio Público a fojas 130 solicitando el rechazo del requerimiento, en razón de que la imputación dirigida al actor constituye una de las formas más graves de atentado en contra de otro individuo en el plano sexual, fundado en que el comportamiento del autor es realizado prescindiendo de la voluntad y el consentimiento de la víctima, menospreciando su dignidad como persona. Vista de la causa y acuerdo Con fecha 17 de marzo de 2021 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y alegatos por el requirente del abogado Sebastián Undurraga del Río y del Ministerio Público del abogado Pablo Campos Muñoz, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, traídos los autos en relación, y luego de verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el resultado que a continuación se enuncia: La Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y los Ministros señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por rechazar el requerimiento; Los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, estuvieron por acoger la acción deducida a fojas 1. SEGUNDO: Que, en esas condiciones, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quorum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6, de la Carta Fundamental para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo en cuenta, de la misma forma, que por mandato del literal g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el voto del Presidente de esta Magistratura no dirime un empate, como el ocurrido en el caso sub-lite, y, no habiéndose alcanzado la mayoría para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente desestimado. VOTO POR RECHAZAR 3
0000165 CIENTO SESENTA Y CINCO La Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y los Ministros señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por rechazar el requerimiento; I. CONSIDERACIONES GENERALES 1°. Desde que fuera ingresada la causa Rol N° 2959, en enero de 2016, esta Magistratura ha conocido en diversas oportunidades impugnaciones vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 en relación con delitos establecidos en la Ley N° 17.798, de Control de Armas. En las oportunidades en que los libelos han sido acogidos, por mayoría de votos, se ha establecido que la improcedencia a todo evento de otorgar por el juez de la instancia penal, penas sustitutivas a la privación efectiva de libertad, implica contravención a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2° y 3°, inciso sexto, de la Constitución. Se ha tenido presente para ello, en centenares de sentencias, que el estándar de racionalidad y justicia garantizado en la preceptiva constitucional se manifiesta en el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva. 2°. Del texto de la Ley N° 18.216, y las modificaciones legales que se le han introducido, se constata que su artículo 1° excepcionó del otorgamiento de penas sustitutivas, además de los casos que indica de ilícitos de la Ley de Control de Armas, a los autores de los delitos consumados de violación previstos en los artículos 361 y 362 del Código Penal, así como de otros delitos de alta gravedad, como los de secuestro, sustracción de menores, violación con homicidio, y homicidio. 3°. El cuerpo de delitos introducidos por el legislador a través de la anotada normativa tiene una característica basal: se trata de tipos penales que, conforme lo dispone el artículo 3° del Código Penal, se consideran crímenes, en los cuales su rango punitivo, en todos los casos, comienza en los cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo de privación de libertad, llegando en ciertos casos a la máxima sanción que prevé nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el presidio perpetuo calificado. La penalidad asociada a este grupo de delitos descansa no sólo en consideraciones relativas al bien jurídico protegido (vida, libertad ambulatoria, autonomía e indemnidad sexual), sino también a la especial lesividad de dichas conductas, cuestión que fue tenida en consideración por el legislador para exceptuar así el eventual otorgamiento de penas sustitutivas. 4°. La gestión en la que recae este requerimiento es ajena a las impugnaciones verificadas en el contexto de tipos penales previstos en la Ley de Control de Armas, que constituyen la mayoría de los requerimientos que han sido acogidos por esta Magistratura, por cuanto dice relación con el delito de violación previsto en el artículo 361 N° 1 del Código Penal, que se imputa en carácter de reiterado. 4
0000166 CIENTO SESENTA Y SEIS 5°. Ha habido un creciente número de requerimientos del artículo 1º de la Ley Nº 18.216 que han sido declarado inadmisibles cuando el delito imputado al requirente se vincula con algunas de las figuras constitutivas de violación contenidas en el Código Penal, como sucedió en las causas roles 9450-20, 8652-20, 7970-20, 5163- 20 y 4695-20. Esas resoluciones se han fundado en que los supuestos que han llevado a acoger las acciones de inaplicabilidad en relación a los tipos descritos en la Ley de Control de Armas son diferentes, como se resolvió en el Rol 4695, señalando al efecto que en el caso se trata de “crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legislador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento” (c. 11°), concluyéndose que el “actor no entrega elementos nuevos y diversos para explicar la forma en que la gestión pendiente permitiría acreditar la existencia de una contravención constitucional, de ser aplicada la regla impugnada; por el contrario, su argumentación desplegada en el libelo de fojas 1 no se aparta de los razonamientos vertidos en casos presentados con infracciones a delitos de menor lesividad, en que esta Magistratura ha optado, en muchos casos, por acoger las impugnaciones”(c. 12°) 6°. Siguiendo ese razonamiento, aun cuando al requirente se le imputaba la comisión de un delito tipificado por el artículo 362 del Código Penal, esta Magistratura, en sentencia recaída en la causa Rol 6506, teniendo en consideración las circunstancias del caso concreto que configuraban la gestión pendiente, acogió el requerimiento de inaplicabilidad. 7°. Como resulta que el Tribunal Constitucional está llamado a determinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión específica resulta contrario a la Constitución, por lo que debe practicar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución, en consideración a las particularidades de este caso particular, el requerimiento de autos se declaró admisible el 14 de enero de 2021. Sin perjuicio de lo anterior, al analizar las aristas del caso quienes concurrimos a este voto hemos llegado a la convicción de que la aplicación de la norma legal no vulnera los principios de no discriminación e igualdad ante la ley ni el principio de proporcionalidad señalados por el requirente por las razones que se pasarán a exponer a continuación. II. SOBRE LA GESTIÓN PENDIENTE Y EL DELITO POR EL CUAL SE PERSIGUE PENALMENTE AL REQUIRENTE Breve referencia a la gestión pendiente 8°. En el caso concreto, al requirente se le condenó por haber cometido el delito de violación del artículo 361, N° 1, del Código Penal. Dicho precepto, no está más 5
0000167 CIENTO SESENTA Y SIETE decirlo, tipifica que “Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.” 9°. En concreto, de acuerdo a los antecedentes de la gestión pendiente, consta que con fecha 7 de diciembre de 2020, se llevó a cabo audiencia de procedimiento abreviado, en la cual se condenó al requirente – por el delito antes referido - a la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias penales, sin derecho a la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva que solicitó la defensa por aplicación del artículo 1 inciso segundo de la Ley N°18.216. 10°. La sentencia condenatoria en cuestión fue apelada por la defensa, apelación que fue concedida con resolución de fecha 14 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Letras y Garantía de Chile Chico, remitiéndose dicho recurso a la Corte de Apelaciones de Coyhaique bajo el Rol N° 378-2020, estando pendiente actualmente la vista y resolución del señalado recurso. El delito por cuya comisión se persigue al requirente 11°. En relación al delito cuya comisión se imputa al requirente, hemos visto, es el tipificado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal, al que la doctrina denomina violación propia. Se ha dicho por la doctrina, en general, que “El término violación alude a la forma más grave de atentado en contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales.” (Rodríguez Collao, Luis (2004). Delitos sexuales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 135). En la especie, se imputa la hipótesis contenida en el N° 1 del artículo 361, es decir, que el acceso carnal se obtuvo mediante fuerza o intimidación. 12°. En línea de lo anterior, nuestra Magistratura, en la STC Rol N° 8792, se detuvo a reflexionar sobre la especial gravedad del delito de violación. Al respecto, sostuvo que “La violación es un delito particularmente repudiable porque no solo vulnera la indemnidad sexual de las personas, sino que atenta contra la autodeterminación sexual en lo volitivo. Es un delito reprochable que ni las relaciones jurídicas formales, como el matrimonio o la convivencia, o de afecto informal como una relación pasajera, inmunizan frente al ejercicio de la violencia. Ninguna de esas condiciones existentes previamente, abrogan o mitigan el delito. La violación, en cualquier circunstancia, es un atentado a la dignidad humana, vulnerador del artículo 1° de la Constitución, puesto que afecta la libre e igual dignidad. Nadie pertenece a otros, no existe subyugación económica, supremacía física o cualquier intento de reivindicar una determinada superioridad cultural que pueda ser jamás fuente justificadora de un acto de esta naturaleza” (STC Rol N° 8792, C. 39°). 6
0000168 CIENTO SESENTA Y OCHO 13°. La doctrina explica que “El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva se funda, antes que nada, en la clase de comportamiento sexual que requiere el tipo, pues en nuestro medio cultural (…) siempre se ha considerado el acceso carnal como la ofensa más grave que es posible inferir a una persona dentro del ámbito de las conductas sexuales. Pero el desvalor más intenso de la violación se funda, también, en que el hechor actúa prescindiendo de la voluntad de la víctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condición de persona; y en una consideración del carácter especialmente violento de los medios utilizados para conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial situación de vulnerabilidad de la víctima, en razón de su edad o de sus condiciones físicas o mentales. Ninguno de estos factores, sin embargo, justifica por sí solo el trato más severo de la violación, porqué hay otros tipos que también exigen la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, o que también hacen referencia al empleo de medios violentos o a la vulnerabilidad de la víctima; y, entre ellos, algunos admiten también el acceso camal como hipótesis conductual. De ahí que el mayor desvalor de la violación sólo se explique a partir de una consideración conjunta de los factores recién mencionados” (Rodríguez Collao (2004) pp. 135-136) III. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 14°. En cuanto al bien jurídico protegido al sancionarse en general los delitos contra la integridad sexual a que alude el Título VII del Código Penal, cabe anotar que: “Si bien existe discusión al respecto, la regla general es que se identifique que en este tipo de delitos lo que existe es un atentado contra la libertad sexual, entendida como la posibilidad de autodeterminarse en el plano sexual. En rigor, sin embargo, no es un derecho a autodeterminarse en general en el plano sexual; así si, por ejemplo, una persona impide mediante medios coactivos a una pareja mantener relaciones sexuales, lo que habrá subyacente no será un delito sexual, sino que un delito de coacción. Así, lo que existe en los delitos sexuales no es un atentado al desarrollo libre de la sexualidad en todos sus aspectos, sino que un atentado al derecho de exclusión de terceros del ámbito de la interacción sexual, es decir, a la libertad sexual negativa o libertad de abstención sexual. (Winter Etcheberry, Jaime (2018). Delitos contra la indemnidad sexual. Santiago: Editorial DER, p. 5). 15°. Desde otra perspectiva, Matus y Ramírez observan que “La Constitución no contempla expresamente la libertad e integridad sexuales como derechos a garantizar. Sin embargo, su vinculación fáctica con la protección de la vida y la integridad física, psíquica y moral nos permite, sin forzar el texto constitucional, incorporar su protección a la de la integridad personal, como concepto comprensivo de todas esas dimensiones. Ello explica por qué en el epígrafe del Tít. VII, L. II CP, el legislador prefirió referirse al conjunto de estos atentados como delitos contra la integridad sexual”. Añadiendo que, en efecto, “en esta clase de delitos no se protege solo la libertad sexual, esto es, la facultad de la persona para auto determinarse en esta 7
0000169 CIENTO SESENTA Y NUEVE materia, sin ser compelido ni abusado por otro (…). También se protege el íntegro desarrollo psíquico y físico de los menores, particularmente en cuanto se pretende alejarlos de las intromisiones indebidas de los adultos en su vida sexual. La integridad moral de las personas es también parte del objeto de protección de estos delitos porque la violencia sexual está acompañada de un trato humillante y degradante, que supone la cosificación y despersonalización de las víctimas. La vida y la integridad física de las víctimas también se pone en peligro cuando se emplea su cuerpo a la fuerza, riesgo que cuando se materializa en su muerte también se expresa en la legislación, a través del delito de violación con homicidio (Art. 372 bis). Incluso la honestidad – cuya vinculación mediata con el texto constitucional podría encontrarse en la obligación del Estado de dar protección a la familia (Art. 1° CPR) -, entendida como la “facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes”, aparece también como objeto de protección respecto de las personas privadas de razón (…) y de los menores púberes” (Matus, Jean Pierre; Ramírez, María Cecilia. Manual de Derecho Penal Chileno: Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 155). IV. HISTORIA DE LA LEY N° 20.603 16°. Originalmente la Ley N° 18.216, en su redacción de 1982, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, pero no establecía limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas. 17°. Conforme a la modificación introducida por la Ley N° 20.603, el actual inciso segundo al artículo 1° de la Ley N° 18.216 excluyó al delito del artículo 361 del Código Penal de la sustitución de la pena privativa o restrictiva de libertad; ello, en conjunto con un importante grupo de delitos, todos considerados de especial gravedad por el legislador, y que se sumaban a los ya establecidos de los artículos 362 y 372 bis. 18°. El artículo 1° de la Ley N° 20.603 dispuso, en lo pertinente, que “ No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390, y 391, N° 1, del Código Penal, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”. 19°. Correspondiendo señalar que dicha modificación fue agregada al entonces proyecto de ley, mediante una indicación sustitutiva del Ejecutivo, de agosto de 2010, en la que se afirma: “Causales de improcedencia para la aplicación de penas sustitutivas. Atendida la gravedad del reproche penal, se regula un catálogo de delitos consumados respecto 8
0000170 CIENTO SETENTA de los cuales sus autores, no podrán solicitar al juez el ejercicio de la facultad de sustituir la pena conforme esa ley, debiendo en esos casos cumplir la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia condenatoria. Es el caso de los autores de los delitos consumados de secuestro calificado, sustracción de menores, violación, violación impropia de menor de 14 años, violación con homicidio, homicidio simple o calificado y de aquellos que hayan cometido delitos terroristas. Tratándose de los parricidios, se tendrá en cuenta la existencia de anteriores condenas por algunos delitos cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar tales como: amenazas, lesiones y homicidio, en cuyo caso los condenados por este delito también deberán cumplir la pena privativa de su libertad”. El legislador de la Ley N° 20.603, entonces, considerando la especial gravedad de la conducta, optó por no permitir la sustitución de la pena conforme a la Ley N° 18.216. 20°. A modo de contextualizar la decisión legislativa plasmada en la Ley N° 20.603, es preciso señalar que la exclusión de ciertos delitos sexuales ya había sido dispuesta entonces por el Legislador. Es el caso de los tipos penales de violación impropia y violación con resultado de muerte. Así, el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 19.617, de 1999 –que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación- reformó el artículo 1° de la Ley N° 18.216, para darle la siguiente redacción: “[n]o procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia y violación con resultado de muerte. Posteriormente la ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, sustituyó los doce años por los “catorce”. 21°. En el examen de la reforma legal del año 1999 constatamos que la historia de la Ley N° 19.617 da cuenta de que ella tuvo por objeto abordar “el fenómeno de la violencia sexual en Chile, particularmente en materias vinculadas al delito de violación, fundado ello en la ausencia de una normativa eficaz en la materia”, como se lee en el mensaje del Presidente de la República, de agosto de 1993 (p. 5). Tanto en el primer trámite constitucional como en el segundo, la discusión parlamentaria se centró sólo en imponer condiciones al acceso a penas sustitutivas a través de prohibir el acercamiento del ofensor a la víctima. Al igual que en el caso de la Ley N° 20.603, el legislador atendió a la gravedad de la conducta constitutiva de violación, para imposibilitar de optar a la sustitución de penas. Se afirma al efecto que “la violación es la más grave forma de agresión sexual”. Así consta en el veto aditivo, introducido por el Jefe de Estado en marzo de 1999, explicando el Ejecutivo que “[c]uando nos referimos a delitos sexuales, estamos comprendiendo la sanción penal a la violencia sexual. Ésta es toda violencia que afecta u opera sobre la sexualidad de la víctima, sea ésta hombre o mujer, niño (a) o adulto (a), dentro 9
0000171 CIENTO SETENTA Y UNO de los actos de violencia sexual, la violación es la más grave forma de agresión sexual, especialmente cuando la víctima es un niño o una niña.”. Para que el juez tuviera discrecionalidad para aplicar la pena concreta, el proyecto buscó establecer un amplio marco, con una pena mínima de cinco años y un día y hasta los veinte años. El Presidente de la República sostiene al efecto que “el proyecto permite que los jueces puedan aplicar la pena que, en atención a los antecedentes del caso concreto, el delito amerite, especialmente la penalidad más alta para los casos más graves”. El mismo veto agregó la imposibilidad que contiene la norma cuestionada para “asegura(r) que los autores de dichos delitos (violación impropia y homicidio con violación) permanezcan efectivamente privados de libertad por el período de tiempo que el juez competente haya determinado en la respectiva sentencia.”. 22°. De la apreciación conjunta de las leyes N° 19.617 y N° 20.603, y lo que aparece de la historia legislativa de ambas, se advierte una clara continuidad en la política criminal del legislador en el tratamiento penal de la violencia sexual. Aquel teniendo en vista la gravedad de las conductas, apuntándose a que la violación es la más grave forma de agresión sexual, determinó en ambos casos la necesidad de cumplimiento efectivo de las penas impuestas. Empleándose, por ambas leyes, la misma herramienta: el establecimiento de una norma que conlleva la imposibilidad de acceder a la sustitución de las penas impuestas. 23°. Posteriormente, en 2012 y mediante ley N° 20.603, tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N° 1), en que como se ha visto, el legislador consideró expresamente la gravedad de las conductas en cuestión. Luego, en 2014, amplió la restricción al homicidio simple, a través de la ley N° 20.779; y en 2015, por ley N° 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la ley de Control de Armas. Esta última reforma innovó respecto de las excepciones anteriores, ya que dejó fuera de la regla general permitir el acceso a penas sustitutivas a quienes fueran condenados por delitos que, en abstracto, no superaban un marco punitivo de cinco años y que, en la nomenclatura del legislador penal, son simples delitos, a diferencia de lo ocurrido con las reformas de 1999, 2012 y 2014, para las cuales todos los delitos ya mencionados se consideran como crímenes (es decir, comienzan, a lo menos, en cinco años y un día de privación de libertad). V. EL RECHAZO DEL REQUERIMIENTO 24°. Teniendo presente lo expuesto en relación al delito de violación propia, el bien jurídico protegido y las razones del legislador para excluir aquel de las penas sustitutivas, el precepto legal cuestionado por la parte requirente resulta proporcional a la entidad del delito que se imputa al requirente, en calidad de reiterado, en la eventualidad de que la sentencia condenatoria, actualmente recurrida, sea ejecutoriada. 10
0000172 CIENTO SETENTA Y DOS La configuración del tipo penal supone efectuar un análisis doble: por una parte, el hecho típico que traerá como resultado una sanción y, por otro lado, la forma en que la pena ha de ser cumplida. Y en ese ámbito el legislador cuenta con un margen para tomar una decisión, en el marco de la política criminal, que será conforme a la Constitución si no excede de sus límites. La opción legislativa es así idónea para hacer frente a la violencia sexual, específicamente, ante la forma más grave de agresión sexual. Tratándose del delito cuya comisión se imputa al requirente, que implica que el acceso carnal se realice con prescindencia de la voluntad de la víctima, valiéndose de fuerza o intimidación, existe un claro menosprecio a la condición de persona de la víctima o su cosificación o despersonalización. Como se ha expuesto, no es sólo la libertad sexual como bien jurídico penal el que resulta herido, sino que también lo son otros valores y derechos constitucionales, dentro de los cuales destaca finalmente la dignidad humana, como se sostuviere en la STC Rol N° 8792 (C. 39°). En los mismos términos, es necesaria para el fin buscado y además constitucional, en el entendido de que no elimina las facultades del juez para conocer y juzgar, sino que sólo dispone el cumplimiento efectivo de la pena conforme a lo que el mismo sentenciador decida. También es proporcional en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa respecto de una persona que ha cometido un ilícito grave que busca salvaguardar la libertad sexual como caro valor jurídico penal, a la par de otros bienes del orden constitucional, entre ellos la dignidad de la persona, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo los requisitos que se exigen para tal efecto. Por lo tanto, la norma es proporcional a la entidad del delito por el cual es perseguido el requirente. 25°. Igualmente, no puede desconocerse que el precepto no merma la facultad del juez de establecer la pena que considera justa teniendo en consideración las características del caso concreto. El legislador imposibilita el acceso a una pena sustitutiva, pero deja a salvo la determinación de la pena por el juez, para lo cual, en el marco de las reglas generales de determinación concreta de la sanción, puede decidir la que estime más idónea en atención a las particularidades del caso, teniendo como norma de cierre lo dispuesto en el artículo 69 del Código Penal, con referencia a la extensión del mal producido por el delito. En dicho ámbito se presenta con claridad la expresión constitucional prevista en el artículo 76 de la Constitución, en tanto es el juez el que resuelve la causa criminal conforme al mérito del proceso penal. 26°. El requirente alega que la norma que cuestiona infringe asimismo los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria, aludiendo al efecto a la situación de quien fuere condenado por el delito del artículo 367 del Código Penal, en su inciso segundo, y se le reconocieren – como ocurrió con el requirente – dos circunstancias atenuantes. 11
0000173 CIENTO SETENTA Y TRES Luego de transcribir el artículo 367, señala (fojas 8-9): “A mi representado — condenado como autor directo del delito consumado previsto en el artículo 361 N°1— se le reconocieron en la sentencia dos atenuantes, las del artículo 11 N° 6 y 9 del Código Penal, por lo que el tribunal se encontraba facultado para disminuir la pena en dos o tres grados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, fijando en definitiva una pena en concreto de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo. Exactamente la misma pena en concreto podría imponerse a un sujeto NN condenado como autor del delito consumado de prostitución de menores (inciso segundo) que contare con dos circunstancias atenuantes. Así, tanto mi representado como NN se encuentran condenados a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, por haber cometido un delito de violación. Hasta aquí, no se vislumbra ningún problema de discriminación o vulneración de la igualdad ante la ley entre Héctor Fuentealba y NN. Sin embargo, la situación cambia radicalmente cuando se introduce en la ecuación el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216.-, toda vez que solamente mi representado deberá cumplir su pena de forma efectiva, al interior de un recinto penitenciario, mientras que NN. podrá acceder a penas sustitutivas a las privativas de libertad, lo que le permitirá cumplir su condena con altas posibilidades de reinserción social, sin necesidad de quedar absolutamente privado de su libertad ambulatoria. Lo anterior, es un ejemplo patente de que la inclusión del artículo 361 N°1 en el inciso segundo de artículo 1° de la Ley 18.216 constituye sin lugar a dudas una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar”. 27°. Sin embargo, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, el principio de igualdad ante la ley no es un principio absoluto y permite al legislador discriminar entre personas que no se encuentren en una misma situación, siempre que la distinción sea razonable, fundada y no arbitraria (STC 784, c. 19º). (En el mismo sentido, STC 2664, c. 22º, STC-2841, c. 6º y STC 2895 c. 8º). 28°. Como se verá, la comparación planteada en el requerimiento es equivocada, debiendo por ello desestimarse lo alegado en esta parte. Corresponde descartar la comparación que se hace en el requerimiento en torno al régimen punitivo del delito del artículo 362 del Código Penal, y la del delito del artículo 367 del Código Penal. 29°. Por una parte, es menester señalar que la conducta descrita en el artículo 367 del Código Penal tiene una pena en abstracto de presidio menor en su grado máximo, siendo considerado por el legislador entonces como un simple delito y por lo tanto, excluido de catálogo de delitos considerados como de especial gravedad en el precepto impugnado en este requerimiento; no es entonces, un caso comparable ni homologable. El supuesto del inciso segundo del artículo 367 del Código Penal se trata de la misma conducta, pero agravada, por la circunstancia de existir habitualidad, abuso de autoridad o de confianza, por lo que no es comparable con una hipótesis base en el caso de la violación comprendida en el artículo 361, como pretende hacer 12
0000174 CIENTO SETENTA Y CUATRO ver la recurrente. La pretendida comparación deja de ser aceptable y útil a efectos de construir una supuesta desigualdad de trato, es decir, que se esté frente a casos que puedan considerarse similares. 30°. La violación, como se enunció supra, tanto en las modalidades específicas de comisión del artículo 361, como en la figura que reconoce el artículo 362 del Código Penal, que sólo exige como elemento típico la minoría de catorce años de la víctima, se presenta como una grave figura que el legislador en abstracto ha estimado merecedora de penas que se encuentran en el rango de crimen. La concreción concreta del reproche que, luego de la fase abstracta de determinación de la sanción, el juez realiza en su faz discrecional, siguiendo los artículos 65 a 69 del catálogo penal, sigue rigiendo a plenitud. Por ello es que la argumentación del requirente no puede seguirse a la luz de lo señalado: la determinación concreta continúa estando en la decisión del sentenciador; pero, en el marco de la política criminal ha sido el legislador el que ha estimado, en atención a la lesividad de la conducta imputada y sancionada, que el cumplimiento de la sanción -la decretada discrecionalmente con sujeción a derecho por el juez- sea prescindiendo del otorgamiento de penas sustitutivas de aquellas contempladas en el artículo 1° de la Ley N° 18.216. A lo anterior se debe agregar otro antecedente de relevancia, ya en el plano del derecho penal sustantivo: la conducta que describe el artículo 367 del Código Penal está dirigida al promotor de la explotación sexual de menores, pero, conforme las reglas generales del artículo 362 del mismo cuerpo legal, quienes realicen la conducta propiamente tal de violación de los niños, niñas o adolescentes involucrados y sean menores de catorce años, continúan siendo imputados bajo la figura grave de violación impropia. Por tanto, el ejercicio de comparación en sede de la alegación de vulneración a la igualdad ante la ley no ostenta fundamento plausible para acreditar el necesario estándar de que, según lo alegado, se genere un conflicto constitucional por la aplicación concreta de la norma cuestionada. 31°. Que, en atención a todo lo razonado, este requerimiento de inaplicabilidad debe, a juicio de quienes suscriben este voto, ser rechazado en todas sus partes. VOTO POR ACOGER Los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, estuvieron por acoger la acción deducida a fojas 1. 1°) Que la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, no puede envolver un juicio acerca de la naturaleza o gravedad de los delitos que se imputan al requirente en sede penal, por corresponder ello a los jueces del fondo. 13
0000175 CIENTO SETENTA Y CINCO En efecto, al negar la ley la posibilidad de acceder a medidas alternativas para el cumplimiento de penas, respecto de ciertos delitos y no de otros análogos, y al uniformar la situación particular de distintos autores dentro de un delito, la jurisprudencia constitucional ha estimado infringido el derecho de igualdad ante la ley y -lo que es más importante- coartada la plenitud jurisdiccional que le asiste a los tribunales de Justicia para dar a cada uno lo suyo en la respectiva causa criminal. Por ende, en sede constitucional, los hechos del caso -esto es, la premisa fáctica de un juicio racional- asumen pertinencia si y solo si guardan relación con esas premisas normativas, positivizadas en los artículos 19, N° 2, y 76, inciso primero, de la Carta Fundamental; 2°) Que, siendo así, al entrar a ponderar la naturaleza y gravedad de los ilícitos penales cometidos por un requirente de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la susodicha ley, el Tribunal Constitucional se aparta de esa lógica e injiere en materias que escapan a su competencia, respecto de los cuales, por lo demás, no es juez natural. El juez constitucional podrá -en su fuero interno- reclamar con vehemencia castigo para quienes considera culpables; repudiar con fuerza la sevicia con que se perpetran determinados delitos; aún hacer presente cómo enderezar una genuina legislación criminal conciliable con la Carta Fundamental. Pero lo que no puede hacer es sustituirse en el rol del juez del fondo y prestar o negar su voto por ese género de razones, ajenas a las incidentes para juzgar si la ley guarda o no conformidad constitucional. Ello distorsiona el proceso penal y el procedimiento constitucional, en circunstancias que -en este caso- el argumento del Tribunal Constitucional se basta a sí mismo: el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216 ha impuesto indiscriminadamente -sin distinguir, debiendo- una limitación al ejercicio de las potestades jurisdiccionales, sin que para ello concurra una causal objetiva y contrastable de bien común general, afectando además en su esencia la cumplida administración de justicia que se debe en particular a cada parte. Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: I. QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6° DE LA CONSTITUCIÓN 14
0000176 CIENTO SETENTA Y SEIS POLÍTICA PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, POR LO CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1. II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE. III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR. PREVENCIÓN El Ministro NELSON POZO SILVA previene que estuvo por acoger el requerimiento de autos en base a los siguientes razonamientos: a.- Compartiendo en términos generales el voto por acoger, este previniente hace presente que la afectación del inciso sexto del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, resulta atentatorio al concepto de “individualización judicial de la pena”, atendido a que en el caso sub iudice no pueden considerarse en su plenitud las normas contenidas en la Ley N° 18.216. b.- En términos relativos a los principios de bien común y dignidad humana se caracteriza de manera intensiva la constitución normativa de la convivencia política. La extensión del bien comunitario es condición sine qua non de la posibilidad del desarrollo de las personas. De este modo, es solo a través del ejercicio de aptitudes, capacidades y conocimientos de los ciudadanos que se desenvuelven merced a bienes jurídicos y valores que conforman su ámbito existencial. c.- La razonabilidad en el Derecho penal a través de sus principios basales y principios derivados sustentan el ordenamiento punitivo, de forma tal que tanto los principios de razonabilidad y proporcionalidad se insertan y adquieren una importancia fundamental en materia de política criminal y control de proporcionalidad por parte de los tribunales penales y constitucionales, que evalúan las leyes punitivas y la necesidad de la pena. d.- Es así, que las relaciones entre ambos principios – proporcionalidad y razonabilidad – marcan el grado de injerencia, limitación o sacrificio de los espacios de libertad y competencia individuales que son aceptables dentro del sistema socio- político para la preservación de bienes políticos, obtención de objetivos o el logro de fines comunitarios. e.- La reacción penal siempre atiende a determinados fines o bienes penalmente protegidos, en cuanto el sistema, ante la amenaza de sanción o el adelantamiento de la punibilidad posicionan a la reacción penal como un instrumento primario para la regulación de los comportamientos. En materia penal como en materia constitucional, los criterios de ultima ratio y subsidiariedad obedecen a consecuencias que emanan de la dignidad humana. 15
0000177 CIENTO SETENTA Y SIETE La implicancia entre razonabilidad y proporcionalidad nos hace reflexionar que la legitimidad de los objetivos perseguidos atienden a la selección de los medios; en la vida política los fines concretos también deben ser ponderados con criterio de racionalidad ya que en relación con el bien común político tienen una naturaleza relativa, en cierto modo dependiente. La razonabilidad vincula medios y fines, no de modo instrumental sino implicándolos en su valoración material. En el Derecho penal, la razonabilidad se ejerce en gran medida a través de la proporcionalidad cuando se habla de limitaciones de derechos y libertades en aras de objetivos de seguridad y punibilidad. Es ordinario conocimiento el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Alemán “BVerfGE34, 238-31 (347) de 31 de enero de 1973, que evidencia que al otorgar la ley fundamental alemana un lugar central al libre desarrollo de la personalidad, las medidas estatales que lo afecten solo pueden ser legítimas si respetan estrictamente el principio de proporcionalidad constitucionalmente establecido.” (Guillermo Yacobucci, Los Principios Penales, Ed. B de F, Buenos Aires, 2009, p. 692). f.- Que siendo la proporcionalidad evaluada de acuerdo al universo de leyes penales que se constituyen con el objetivo de ir en auxilio o subsidio de las normas de comportamiento desatendidas – subsidiariedad - se instala la máxima de la última ratio en función de que previo al uso de la ley penal debieran ser consideradas otras reacciones posibles. g.- Denotando que la estructura de la proporcionalidad integra distintos aspectos, los principios penales derivados operan con especial relevancia en cada uno de estos. Por ejemplo, el principio de razonabilidad normativa exige que en paridad de eficacia, la medida adoptada sea la menos gravosa para el ejercicio del derecho o libertad alcanzada por la restricción, la noción de ultima ratio la cual encuentra aquí su topos natural. Junto a lo anterior, el principio de proporcionalidad en su eficacia para lograr su objetivo perseguido, la noción de subsidiaridad debe ser considerada en este campo. h.- La vinculación entre proporcionalidad penal y control jurisdiccional de la decisión obedece a consideraciones de justificación material o axiológica. De lo anterior deriva la implicancia de valorar constitucionalmente los medios escogidos y los fines perseguidos, de manera que unos y otros resulten razonables en virtud del sistema político y jurídico que regule la convivencia. En resumen, los principios de ultima ratio, subsidiariedad, intervención mínima, etc, son el resultado de evaluar la conveniencia y la legitimación constitucional de restringir libertades o autonomías mediante el Derecho penal en procura de resultados tendientes al bienestar público. i.- “La ley penal como norma no solo establece el disvalor del comportamiento que ha de imputarse a través de ella, sino que además determina la naturaleza e intensidad de la pena. Por eso, en la consideración de su razonabilidad entran en juego ambos aspectos: la limitación de libertad que impone y la intensidad de la restricción 16
0000178 CIENTO SETENTA Y OCHO de los bienes que se materializan mediante la sanción.” (Yacobucci, Guillermo; op cit., p. 708). j.- Que la invocación de la proporcionalidad por la defensa del imputado a fojas 71 del requerimiento, pone en juego aspectos concretos en la ponderación de la razonabilidad de la ley y la sanción penal, de forma que si bien la norma persigue la preservación de bienes o intereses que determina la política criminal, la pena debe ser necesaria, en un sentido estricto, proporcionado. En suma, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario, desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse al momento del análisis, si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, constitucionalmente proscritos, sino también, si son socialmente relevantes. k.- No es el caso de dejar sin sanción el injusto atribuido al imputado, sino que solo estimamos que atendida la particularidad del factum procede una medida o pena sustitutiva. Constan las circunstancias particulares del citado imputado Fica Vera, en el sentido que es el sujeto activo laboralmente que aporta recursos al grupo familiar y mantiene responsabilidades económicas con su hija, para que esta pueda establecerse y terminar sus estudios superiores, por lo cual resulta carente de razonabilidad y proporcionalidad una pena que le impida optar a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo primero de la Ley 18.216, en la medida de tener el impedimento de una pena sustitutiva a aquellas privativas de libertad, atendido el presupuesto de hecho no controvertido en autos (fojas 74 y 75 del requerimiento). Redactó el voto por el rechazo del libelo la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta). El voto por acoger corresponde al Ministro señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO y la prevención al Ministro señor NELSON POZO SILVA. Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese. Rol N° 10010-20-INA. Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES. Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en 17
0000179 CIENTO SETENTA Y NUEVE dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza. 18