Sentencia No. T-066A/94
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA/DERECHO DE PARTICIPACION
Los motivos de inconformidad de los actores en contra del Acuerdo, si se relacionan con violación del principio de legalidad, han de ser planteados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de una acción de nulidad, que puede ser acompañada del restablecimiento del derecho; en cambio, si los motivos de inconformidad tienen que ver con la conveniencia u oportunidad de la norma, los ciudadanos pueden hacer uso de su derecho a participar en la conformación del poder público, acudiendo al Concejo para que se cambie la norma vigente.
Ref.: Expediente No. T-21778.
Acción de tutela contra el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena por violación de los derechos a la vida, al trabajo, a la salud, al patrimonio cultural y a un ambiente sano.
Temas:
La acción de tutela es improcedente cuando no existe violación o amenaza a los derechos de los actores.
La acción de tutela no puede usarse para reemplazar los recursos no interpuestos oportunamente en la vía gubernativa, ni para suplir las acciones correspondientes ante la Jurisdicción contencioso administrativa.
Cuando no hay violación o amenaza de los derechos fundamentales, tampoco puede haber un perjuicio irreparable.
Actor: Eduardo Lemaitre Roman y otros.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Acta No.
En Santafé de Bogotá, D.C., a los diecisiete (17) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara y José Gregorio Hernández Galindo,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
Procede a dictar sentencia en el proceso de tutela radicado bajo el No.T-21778, revisando las providencias dictadas, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Penal, el veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) y, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el diecinueve (19) de agosto del año próximo pasado.
1. ANTECEDENTES.
Por medio de la Resolución No. 976 de 1992 -mayo 22-, el Alcalde Mayor de Cartagena concedió licencia al señor Henry Char Zeholaqui, para la construcción de un edificio multifamiliar de siete (7) pisos, para treinta y tres (33) apartamentos y garajes, con un aislamiento de antejardín por la Calle Real de 5.00 metros, por la parte trasera de siete (7.00) metros, aislamientos laterales de 3.50 metros por ambos lados, ubicado en la Calle Real del Cabrero, No. 41-178 del Distrito de Cartagena.
Iniciada la construcción del edificio, un grupo de vecinos del lugar en el que se autorizó la obra (Eduardo Lemaitre Roman, Max Rodríguez Fadul, Alicia Sáenz de Marenco, Alberto Marenco Mendoza, Ricardo Sánchez Pineda y Carol Ventura de Cruz), decidió entablar un proceso de tutela en contra del Alcalde Mayor de Cartagena.
2. DEMANDA DE TUTELA.
A nombre y en representación del nombrado grupo de vecinos del lugar de la construcción, el Abogado Narciso A. Marun Campo, presentó una extensa demanda en la que solicita que: 1) se ordene la suspensión de la obra, y 2) se limite la altura máxima del edificio, de acuerdo con las normas urbanísticas vigentes para el sector del Cabrero, antes de la última reforma introducida por el Concejo.
Adujo el libelista para fundamentar sus pretensiones, que con la construcción autorizada por la Alcaldía se vulneran los derechos a la vida (Art. 11 C.N.), al trabajo (Art. 25 C.N.), a la salud (Art. 49 C.N.), al patrimonio cultural (Art. 72 C.N.) y a un ambiente sano (Art. 79 C.N.). El concepto de violación de las normas constitucionales, puede resumirse de la siguiente manera:
Se viola el derecho a la vida, porque la edificación autorizada eleva la densidad poblacional por metro cuadrado, desmejorando el nivel de vida de todos los residentes en la zona.
Se viola el derecho al trabajo, porque el edificio en cuestión desluce la ciudad y, en consecuencia, ella atraerá menos turistas, afectando las fuentes de empleo para los cartageneros.
Se viola el derecho a la salud, porque otros treinta y tres (33) apartamentos "no solo saturarán las cañerías existentes, más de lo que ya están, sino que afectarían notablemente los cuerpos de agua aledaños a la zona de influencia de la nueva construcción que se ejecuta".
Se viola el derecho al patrimonio cultural, porque la nueva mole se está levantando muy próxima a la casa donde habitó y murió el Dr. Rafaél Nuñez, así como a la Ermita de Nuestra Señora de las Mercedes.
Se viola el derecho a un ambiente sano, porque en Cartagena hace falta agua y las alcantarillas se rebozan, problemas que se agravarán con el nuevo condominio.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
El Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Plena, con ponencia del Magistrado Antonio Alvarado Cabrales, dictó el fallo de primera instancia el veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), denegando la tutela impetrada. Basó su decisión en consideraciones como las que se transcriben a continuación:
"De todo lo anterior aparece que la Alcaldía de Cartagena expidió licencia de construcción para el edificio Portal del Cabrero, de acuerdo con las especificaciones proyectadas, con base en la documentación exigida por las normas vigentes, a que hace referencia la Resolución correspondiente; que puede realizarse la construcción en ese sitio, que hay capacidad en materia de acueducto y alcantarillado para satisfacer las necesidades del nuevo edificio en construcción en el barrio El Cabrero, y que no se observa que haya vertimiento de aguas negras en las calles de dicho barrio. Y siendo ello así no hay amenaza de violación al derecho a la vida, ni vulneración del mismo, por peligro de pérdida de ese derecho fundamentalísimo por enfermedades de los accionantes debidas a contaminación del ambiente por vertimiento de aguas negras ni por falta de agua, y por tanto no se aprecia violación de los derechos a la salud, ni a la salubridad, ni al derecho a gozar de un ambiente sano, conforme el análisis de los mismos que se ha hecho. Tampoco al derecho al trabajo, pues si se goza de un ambiente sano por lo menos por ese aspecto no hay lugar a impedimento para trabajar. En este caso, la libertad económica ejercida por el propietario de la construcción, prevista en el artículo 333 de la C.N., conforme al cual la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, y para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley, no interfiere ni amenaza los derechos constitucionales fundamentales invocados."
"En lo que respecta a la aducida violación al patrimonio cultural de la Nación, consagrado en el artículo 72 de la Carta, debe precisarse que de conformidad con la citada norma ese patrimonio está bajo la protección del Estado; el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles, y la ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica..."
"Por otra parte, no se ha demostrado la vulneración de ese derecho. Ahora, si se trata de que la construcción impediría la visualización de los monumentos históricos a que se refiere la solicitud por parte de los accionantes, habría por un lado que determinar en qué pisos viven, pues no todos pueden tener la misma visibilidad panorámica, teniendo en cuenta que hay un edificio en construcción entre el Conjunto Residencial El Lago y el edificio que ha empezado a construírse materia de esta acción de tutela, y es natural que si después de un edificio se construye otro más alto no le quede a aquel la misma vista, y no aparece que esté prohibido realizar otras construcciones en ese sector."
"Además, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual, o sea que procede cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y los solicitantes como vecinos del sector podían interponer los recursos de la vía gubernativa que fueran pertinentes, si se les daba oportunidad para ello, contra la licencia de construcción, expedida por el Alcalde, si consideraban que era violatoria de normas superiores de derecho, acto administrativo contra el cual puede ser ejercitada la acción contenciosa administrativa correspondiente por el interesado o los interesados."
Los actores impugnaron el fallo anterior, mientras el apoderado del constructor solicitaba que se ratificara la decisión.
4. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.
El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Ernesto Rafaél Ariza Muñoz, el diecinueve (19) de agosto del año próximo pasado, falló revocando la decisión de primera instancia y, en su lugar, rechazó por improcedente la acción incoada. A continuación se transcriben algunas de las consideraciones en que se basó el Honorable Consejo de Estado para decidir.
"Según se infiere del escrito de tutela presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la amenaza de los derechos a la vida, la salud, el trabajo, el patrimonio cultural y a disfrutar de un ambiente sano, cuya protección se reclama, proviene del acto administrativo por medio del cual la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena concedió licencia de construcción para el edificio "PORTAL DEL CABRERO", el cual, según los actores, desconoce las normas municipales sobre la materia."
"La Ley 9a. de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal...", en su artículo 65 prevé una doble notificación a los vecinos del lugar donde han de adelantarse construcciones: una cuando se ha formulado la solicitud de la licencia de construcción, y otra cuando se ha expedido el acto administrativo por medio del cual se resuelve aquélla y en ambos casos con la finalidad de que tales vecinos puedan hacer valer sus derechos."
"En el evento de que las obras se adelanten en contravención a las normas urbanísticas, el artículo 66 de la referida ley estatuye como sanción la demolición total o parcial del inmueble."
"Además, sobra advertir que contra el acto administrativo que concede la licencia de construcción proceden las acciones contencioso administrativas que contempla el Código."
"Lo anterior pone en evidencia que los actores disponen de otro medio de defensa judicial y como quiera que en el caso sub examine éstos no hicieron uso de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la acción resulta improcedente y por ello habrá de revocarse el fallo impugnado para disponer, en su lugar, el rechazo de la misma."
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
5.1. COMPETENCIA.
La Corte Constitucional es competente para conocer del presente proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, desarrollados por el Decreto 2591 de 1991. La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas es competente, a su vez, en razón del auto fechado el primero (1°) de octubre del presente año, por la Sala de Selección Número Ocho.
5.2. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.
Una vez el expediente fué estudiado por la Corte y las pruebas aportadas fueron valoradas, se encontró lo siguiente:
5.2.1. INEXISTENCIA DE AMENAZA O VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACTORES.
Considera la Corte Constitucional que la efectividad de los derechos fundamentales de una persona -y por ende su violación o amenaza-, han de ser estudiados y estimados, tomando en cuenta la situación social concreta del individuo que reclama la protección tutelar. En el caso sometido a la consideración de esta Corporación, se afirmó la violación de varios derechos fundamentales de los actores, sin que se llegara a probar la transgresión aducida en ninguno de los casos. Veámos:
Se afirmó en la demanda que la nueva edificación eleva la densidad poblacional por metro cuadrado, desmejorando el nivel de vida de todos los residentes en la zona. Sin embargo, esta afirmación ha de ser contrastada, nó con la realidad de Cartagena, sino, dentro de ella, con el área de influencia urbana de la edificación, según el plan de desarrollo urbano vigente, porque el Concejo de esa ciudad decidió -Acuerdos 44 de 1989 y 6 de 1992-, regular la densidad poblacional, definiendo áreas de influencia y señalando para ellas, la altura máxima permitida a las edificaciones y los mínimos de las zonas de aislamiento que han de dejarse libres entre una y otra construcción, y entre éstas y las vías o cuerpos de agua. Entre el edificio cuya construcción se pide suspender y el Conjunto Residencial El Lago, donde habitan los actores, se encuentra que median los 3.50 metros de aislamiento lateral obligatorio y, otros cincuenta y cinco (55) metros, sobre los que hay un tercer edificio y pueden construírse otros, antes de llegar a los topes máximos de densidad poblacional, previstos por el Concejo para la Calle Real del Cabrero.
También se adujo en la demanda que la construcción del edificio en conflicto alejaría a los turistas, disminuyendo las fuentes de empleo en la ciudad. Aunque esta afirmación no tiene respaldo probatorio alguno en el expediente y sí se encuentra que, de accederse a las pretensiones de la demanda, se dejarían cesantes muchos trabajadores de la construcción, lo cierto es que, hasta donde se probó, ninguno de los actores ve alterado su ámbito laboral por la construcción del "Edificio Portal del Cabrero" y, mal puede violar el derecho al trabajo de los demandantes, lo que en nada altera sus relaciones laborales actuales.
Otra de las presuntas violaciones alegadas en la demanda es la del derecho a la salud de los actores, quienes aseguran que los nuevos apartamentos "no sólo saturarán las cañerías existentes, más de lo que ya están, sino que afectarían notablemante los cuerpos de agua aledaños a la zona de influencia de la nueva construcción." Al respecto, la Corte hace las siguientes precisiones.
Según los conceptos técnicos que obran en el expediente, las cañerías del sector no están saturadas, ni lo estarán cuando funcione el nuevo edificio. Ellas tienen una capacidad mayor que la afirmada por los demandantes y son dos redes, nó una, como lo aseveraron. No se ve entonces que el ejercicio del derecho de los constructores, haya sobrepasado el límite impuesto por el derecho de los vecinos de la obra (folios 71 a 79, 99 a 101 y 117 a 123).
Ahora bien, que los nuevos apartamentos "afectarían notablemente los cuerpos de agua aledaños a la zona de influencia de la nueva construcción", tampoco es una afirmación que encuentre respaldo en el acerbo probatorio. Según las pruebas que obran en el expediente, las aguas servidas del nuevo edificio, como las de los otros que se conectan a las dos redes de alcantarillado que pasan por allí, son bombeadas a otros sectores de la ciudad, antes de ser arrojadas al océano y no se vierten en los cuerpos de agua aledaños a la zona de influencia del Portal del Cabrero. En consecuencia, el cargo tampoco es atendible.
Finalmente, afirman los demandantes que se viola el derecho al patrimonio cultural, porque la nueva mole se esta levantando muy próxima a la casa donde habitó y murió el Dr. Rafaél Nuñez, así como a la Ermita de Nuestra Señora de las Mercedes. Como se afirmó anteriormente, la delimitación de las áreas de influencia en el plan de desarrollo de Cartagena, no es competencia de la autoridad demandada en este proceso, el Alcalde Mayor, sino del Concejo Municipal, entidad que ha de adoptar tal decisión dentro de los parámetros legales, viniendo a ser una norma de carácter general y abstracto, no impugnable a través de una acción de tutela. Al respecto, es claro el señor Secretario de Obras Públicas del Distrito, cuando a folio 63 informa al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar: "El Acuerdo 6 de 1992 estableció el área de influencia de la Casa Rafaél Nuñez, dentro de la cual no se encuentra el lote objeto de la licencia No. 976 de mayo 22 de 1992. Anexo copia de la Carta Catastral. Es el área de influencia la que tiene la limitante de altura."
5.2.2. EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA.
Así como resulta claro después de analizadas y valoradas las pruebas aportadas al proceso, que no se presentó la violación de los derechos de los actores por ellos reclamada, también es meridianamente claro que los demandantes contaron y aún cuentan con mecanismos para la defensa judicial de sus derechos, distintos a la acción de tutela, los que la hacen improcedente.
Dice la demanda a folio 7: "Pero en un momento, no sabemos si de complicidad sospechosa o de extravío culposo por parte de aquella corporación, o simplemente de inadvertencia irresponsable, a principios del pasado año el Concejo dictó y aprobó un nuevo acuerdo que lleva el No. 6 de 1992, claramente violatorio del Plan Regulador, y resolvió sorpresivamente variar el criterio de éste, fijando los límites de nuestro recinto amurallado de tal modo que la zona en cuestión quedó desprotegida, para efectos de permitir allí construcciones sin límite de altura."
Los motivos de inconformidad de los actores en contra del Acuerdo No. 6 de 1992, si se relacionan con violación del principio de legalidad, han de ser planteados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de una acción de nulidad, que puede ser acompañada del restablecimiento del derecho; en cambio, si los motivos de inconformidad tienen que ver con la conveniencia u oportunidad de la norma, los ciudadanos pueden hacer uso de su derecho a participar en la conformación del poder público, acudiendo al Concejo para que se cambie la norma vigente.
Ahora, dadas las normas legales vigentes en materia de desarrollo urbano, para la expedición de la resolución No. 976 de 1992, que otorgó la licencia de construcción cuestionada, se debió, como lo señalaron las sentencias de instancia, citar a los vecinos para que participaran de la decisión. Si los actores no aprovecharon esa oportunidad, no pueden ahora pretender crear, con la acción de tutela, un sucedáneo. Aún así, si los actores encuentran que no se cumplieron las citaciones a los vecinos o que existen otros motivos para aducir la ilegalidad del procedimiento de expedición de la Resolución No. 976, pueden acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
5.2.3. INEXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.
Queda por examinar, si en el proceso que se revisa puede concederse la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aunque así no lo hayan solicitado los demandantes.
Sin embargo, la Corte encuentra que no habiéndose producido una violación a los derechos de los actores y sin existir una amenaza sobre los mismos, mal puede afirmarse que se evitaría un perjuicio irremediable concediendo la tutela como protección temporal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA PLENA.
Durante el estudio que de la presente providencia adelantó la Sala Cuarta de Revisión, se llamó la atención sobre la Sentencia T-366/93 (adoptada el tres (3) de septiembre de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) y se manifestó la conveniencia de llevar el asunto a la consideración de la Sala Plena, pues en la citada Sentencia No. T-366/93 se hacen algunas apreciaciones generales sobre la ciudad de Cartagena de Indias y se resolvió mantener por tres (3) años, "la suspensión de las solicitudes de licencias de construcción en los barrios Bocagrande, Castillogrande y El Laguito... mientras se adoptan las medidas necesarias que garanticen la prestación adecuada del servicio de alcantarillado en el sector."
La inquietud fué acogida por la Sala Cuarta de Revisión y el proceso fué remitido a la Sala Plena, donde se procedió a confrontar ambas providencias, a fin de determinar si existía contradicción entre ellas, hallándose que, en uno y otro caso, se trata de resolver situaciones distintas, en cuanto a los supuestos que configuran el tema de decisión para los fallos, así:
1) En la situación resuelta por medio de la Sentencia No. T-366/93, no había un acto específico de autoridad estatal, que se pudiera impugnar por la vía gubernativa y demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En el caso de la presente providencia, la acción de tutela se dirigió contra la licencia de construcción otorgada por la Resolución Nop. 976 del 22 de mayo de 1992, del señor Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, contra la cual procedían los recursos de la vía gubernativa -que no se interpusieron en la oportunidad legal- y contra la cual se podía accionar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa -sin que se hubiera intentado ese otro mecanismo de defensa judicial de los derechos presuntamente vulnerados-.
2) En el caso resuelto por la Sentencia T-366/93, se probó sin lugar a dudas la relación de los derechos colectivos con derechos fundamentales específicos del actor, Miguel Yacamán Yidi, y se acreditó suficientemente la amenaza grave a la que estaban sometidos esos derechos específicos. En cambio, en la situación resuelta por la presente providencia, no se logró probar que los derechos colectivos hubieran sido violados o amenazados con el acto del Alcalde Mayor, ni se probó la relación de esos derechos colectivos con los específicos de los demandantes.
3) La Sentencia T-366/93 consideró la situación urbana de los barrios Bocagrande, Castillogrande y El Laguito, zonas de alta concentración hotelera y elevada densidad de población, que aumenta aún más en las temporadas turísticas. En contraste, el Cabrero aún cuenta con muchos lotes sin construír -hay alrededor de 150 metros de lotes habilitados para la construcción entre el edificio donde viven los demandantes y la construcción cuya licencia demandaron-; no es un sector predominantemente hotelero y tiene una de las tasas de densidad poblacional menores del Distrito Turístico y Cultural.
4) En el proceso que terminó con la Sentencia T-366/93, se estableció plenamente que los barrios para los cuales se solicitó la suspensión de las licencias de construcción, venían siendo sometidos a racionamiento de agua; además, se probó claramente que la red de alcantarillado era tan insuficiente, que la salud de los transeúntes y vecinos del sector, estaba amenazada por la respiración constante de los vapores y las salpicaduras de los grandes charcos de aguas negras que cubrieron las calzadas. En contraste, el sector del Cabrero, considerado en esta providencia, no ha sufrido los racionamientos de agua impuestos a otros sectores. Además, se estableció que esta parte de la ciudad cuenta con dos (2) líneas de alcantarillado y que, cada una de ellas, tiene capacidad suficiente para evacuar las aguas servidas en todas las edificaciones existentes y la que se encuentra en construcción.
En conclusión, los supuestos son tan diferentes, que no hay contradicción alguna entre la Sentencia T-366/93 y la presente providencia.
7. DECISIÓN.
En razón de las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fechada el diecinueve (19) de agosto de 1992, en la cual se rechaza por improcedente la acción de tutela impetrada por Eduardo Lemaitre Roman y otros contra el Alcalde Mayor de Cartagena.
SEGUNDO. Comunicar la presente providencia al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Plena, para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General