Sentencia T-1181/01

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no incluido en listado oficial

Cuando los medicamentos no figuran en el listado que el decreto 1938 de 1994 y las demás normas pertinentes denominan como “Manual de medicamentos y terapéutica, listados de medicamentos por nomenclatura  y nombre, listado de medicamentos ambulatorios del plan obligatorio de salud”, pero tales medicamentos  son recetados por el médico tratante, para evitar que se  vulnere el derecho a la vida, se inaplica la restricción del listado de medicamentos y se determina que la EPS debe darlos. El medicamento, solicitado mediante esta tutela, la actora lo requiere de manera urgente. No está demostrado que la tutelante tenga medios de fortuna para pagarlo directamente. Y el medicamento no ha sido entregado por la EPS por no figurar en el listado oficial.

Referencia: expediente T- 486300

Peticionaria: Cenaida de la Cruz Frias

Procedencia: Juzgado de Menores de Valledupar

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre  de dos mil uno (2001).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos el 16 de abril de  2001 por el Juzgado de Menores de Valledupar y el 5 de junio del mismo año por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, en la acción de tutela instaurada por Cenaida Virginia de la Cruz Frias contra la Caja Nacional de Previsión, Seccional Cesar.

 ANTECEDENTES

HECHOS

1.     Cenaida Virginia de la Cruz Frias instauró acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social, seccional Cesar, porque dicha entidad se ha negado a suministrarle el medicamento denominado ácido valpórico de  250 miligramos, recetado para ser usado dos veces al dia, en cuanto es el único medicamento que no ofrece complicación y produce la mejora que requiere la paciente.

2.     Lo recetó  el médico  psiquíatra Hugo Soto Cabrera, quien pertenece a la Fundación Médico Preventiva, que es una IPS con la cual Cajanal EPS tiene contratada la prestación de los servicios médicos de sus afiliados y de sus beneficiarios. Según el citado médico, tal medicamento  es necesario para el trastorno afectivo bipolar  que padece la señora Cenaida Virginia de la Cruz Frias; ya que otros medicamentos que antes se le dieron como la clozapina produjeron reacciones hematológicas graves que obligaron a la suspensión.

3.     Indica la peticionaria que “Me dirigí a Cajanal, con el fin de que me aprobaran dicho tratamiento con su respectiva droga y me dicen que solamente la dan si interpongo acción de tutela”.

4.     Agrega la peticionaria de la tutela que la demora en la entrega del medicamento le afecta no solo la salud sino la vida y por lo tanto se le violan sus derechos fundamentales.

5.     Según  el Director Seccional de Cajanal EPS, doctor Rafael Elías Aponte,  en el contrato que celebró con la IPS ésta se comprometió a suministrar medicamentos, tanto los que estuvieran en el POS como los que no estuvieran en el POS. Sin embargo, en declaración juramentada el doctor Aponte indica que “por diferencia en la interpretación de los contratos” la IPS “se ha venido negando a realizar la entrega de los medicamentos basada en una de las cláusulas de la contratación, en vista de eso nosotros hemos implementado un plan de contingencia consistente en la entrega de los medicamentos que se encuentran fuera del POS pero siempre y cuando medie una orden judicial, ya que este es un requisito exigido por el Fosiga para que a Cajanal le sean devueltos los dineros que invierte en dicho plan de contingencia”.

PRUEBAS

1.     Carnet de  la cotizante que presenta la tutela.

2.     Fórmula y orden médica de tratamiento.

3.     Solicitud y justificación del médico tratante para que se entregue medicamento a la paciente.

4.     Otra orden del médico tratante recetando el medicamento que no se le ha entregado a la paciente.

5.     Declaración juramentada del médico tratante  explicando la necesidad de darle a la paciente el medicamento.

6.     Declaración del Director Seccional de la Caja Nacional de Previsión en la cual explica  por qué dentro del plan de contingencia se requiere de orden judicial.

7.     Explicación por escrito del mencionado Director Seccional de Cajanal sobre la controversia con la IPS respecto a una cláusula contractual referente a la entrega  de medicamentos que no están en el POS. 

DECISIONES OBJETO DE REVISION

En primera instancia, el fallo fue proferido el 16 de abril de  2001 por el Juzgado de Menores de Valledupar. Concedió la tutela porque la no entrega del medicamento afecta el derecho a la salud de la paciente, en conexión con el derecho a la vida.

El 5 de junio de 2001,  la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, confirmó la decisión del a-quo, pero la adicionó en el sentido de facultar a la Caja Nacional de Previsión, Seccional Cesar, para repetir contra el Fosiga lo que se pagare por el medicamento. Para la adición al fallo, el ad-quem se basó en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

Esta Corte es competente para revisar los fallos de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.

TEMAS JURIDICOS

La decisión que se revisa se fundamentó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ordena entrega de medicamento, aunque no figure en el listado oficial, siempre y cuando dicho medicamento se requiera para salvaguardar la vida de un paciente, dentro de la proyección que la jurisprudencia le ha dado al concepto de vida. Por consiguiente se reiterará la jurisprudencia expedida por esta Corporación.

1.  Cuándo  el derecho a la salud  se protege en conexidad con el derecho a la vida

La T-941/2000  señala cuándo hay conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida y por consiguiente, tutelarmente puede ser protegido, porque la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hacen necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero. (T-271/95, SU-039/98, T-489/98, T-171/99).

Dice la T-941/2000:

“a) Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental[1], si puede llegar a ser efectivamente protegido,  cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[2] De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[3],  en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u  otros derechos fundamentales de las personas[4]. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.

b) Ahora bien, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Corporación, no es  un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto  mas amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de  garantizar también  una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces,  es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que  “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”[5], en la medida en que sea posible[6].

c) De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relación directa con la vida y la calidad misma de ella,  se ha entendido por derecho a la salud,

"la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento..." [7].

De ahí que un concepto restrictivo de protección a la vida, que desconociera las anteriores precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de  la negación  del derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida, de las personas.

d) Por tal motivo, esta Corporación ha manifestado en otras ocasiones, que  la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho o  la  calidad de vida de las personas[8], atendiendo cada caso específico.

e) Debe tenerse en cuenta, que la protección del derecho a la salud, está supeditada en todo caso, a consideraciones especiales, relacionadas con  la naturaleza prestacional que también este derecho tiene.  En efecto, al derecho a la salud le  ha sido reconocida una naturaleza prestacional, derivada  del deber del Estado de  garantizar el servicio  de salud y el saneamiento ambiental, establecidos en el artículo 49 de la Constitución. Esa naturaleza, emanada de  la decisión  del Constituyente de establecer unos objetivos y programas propios del Estado Social de Derecho,  implica que desde el punto de vista prestacional el derecho a la salud se encuentra supeditado  a procedimientos legales, programáticos  y operativos  que materializan el alcance y efectividad de ese derecho como un servicio público paulatinamente extensivo  a todos los ciudadanos. Por tal razón, el derecho a la salud entendido desde este  punto de vista, de infraestructura y acceso, requiere para su concreción de  un desarrollo legal, apropiación de recursos, etc. En ese orden de ideas, es al Estado a quien se le  “impone el deber de concretar, organizar, dirigir y reglamentar, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, todo un sistema prestacional en materia de salud con la participación de entidades públicas y privadas, bajo la vigilancia y control de aquél, a través del cual se busque garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y de saneamiento ambiental (artículos 49, 365 y 366 C.P.).”[9]

f) En consecuencia en materia de salud,  “la posibilidad de exigir un derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho que deba ser protegido"[10],  y por ende,  de reunir el carácter de  conexo con el derecho a la vida  y  la integridad de la persona, es un derecho que puede llegar a ser garantizado como fundamental, según el caso concreto.

e)     En lo concerniente a los derechos de los niños, no debe perderse de vista que la propia Constitución ha consagrado un régimen de protección especial a los menores y por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. De igual forma ha resaltado la Corte[11], que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen reconocidos el carácter de derechos fundamentales, por expresa disposición del artículo 44 de la Carta.[12]

g) Ahora bien, respecto al tema de  las prótesis y  la concesión de las mismas por vía de tutela, esta Corporación ha enunciado algunas posiciones, que es relevante recordar. En efecto, es claro que la Corte Constitucional en algunos casos en los que se ha aplicado la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud sin tener en cuenta el perjuicio que con ello se causa a quienes requieren de los procedimientos excluidos[13], ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado,  y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad  de las personas[14]. Sin embargo, no en todos los casos procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos constitucionales fundamentales. En efecto, se requiere que la falta del medicamentos o tratamientos excluidos  por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado,[15] pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

h) La jurisprudencia constitucional en materia de prótesis, ha considerado en consecuencia, que en el caso de  los menores y en atención a su especial protección y situación de debilidad, tanto las sillas de ruedas[16] como cierto tipo de prótesis especiales[17] deben ser suministradas a pesar de no encontrarse incluidas en el POS, a fin de garantizar el adecuado desarrollo y desenvolvimiento de los niños en la vida social. Al respecto, la Corte ha reconocido que de conformidad con la protección constitucional al derecho a la salud de los niños, y el apoyo que pretende conceder la Carta a su progreso, tales aparatos sí deben ser otorgados a los menores, teniendo como fundamento el artículo 44 de la Carta.

Ahora bien, en todos estos casos, y reconociendo el equilibrio financiero y las responsabilidades limitadas que en salud competen a las E.P.S., los fallos han incluido  la posibilidad de las mismas de  repetir contra  el FOSYGA a fin de reclamar los costos en los que se incurre con la prestación del servicio.”

De lo anteriormente transcrito se colige que  se pretende  respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que  “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable” (T-494/93), en la medida en que sea posible (T-395/98). Ello con fundamento en  "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” (T-597/93).

2. Orden de atención médica

Se deben  cumplir las determinaciones del médico tratante. Se entiende por médico tratante el que tiene una relación laboral con la EPS o la IPS  a la cual está adscrito el usuario y por supuesto donde se halla la historia clínica del cotizante o del beneficiario.[18]

3. Reiteración de jurisprudencia sobre entrega de medicamentos

En  la sentencia T-153/00[19], esta Corporación  precisó:

"La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es 'un fin en sí misma'. Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.

"Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún derecho de los que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben afrontar una evolución irregular de sus sistemas físico y sicológico en condiciones de desamparo" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-556 del 6 de octubre de 1998).

La entidad promotora de salud, como  encargada de hacer efectivo el derecho a la seguridad social a sus afiliados, no garantiza el respeto al derecho a la  dignidad, si ubica al cotizante o beneficiario  en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señala en cuanto ser humano. Si el médico tratante considera que un medicamento es indispensable, la EPS no puede adoptar un comportamiento omisivo.  

En la sentencia T-179/00[20] se indicó:

"En un Estado Social de Derecho la protección de los derechos fundamentales debe ser real y precisamente la garantía de la tutela apunta hacia tal finalidad. Dentro de esos derechos fundamentales están el derecho a la vida, a la dignidad de la persona, los cuales están íntimamente ligados al derecho a la salud y por ende a la seguridad social.

"La seguridad social en salud en Colombia tiene como principio el de la 'integridad' como se desprende del siguiente análisis normativo:

"El plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo 162 ley 100 de 1993). Además, hay guía de atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994: 'Es el conjunto de actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo'. Por otro aspecto, el sistema esta diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad de vida para la cobertura integral, de ahí que dentro de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral, está, valga la redundancia, el de la integralidad, definido así: 'Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la ley'(artículo 2° de la ley 100 de 1993). Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral: 'El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud'. A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que 'Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud' (resaltado fuera de texto). Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, mención expresa a la cobertura integral, a la atención básica, a la integralidad, a la protección integral, a la guía de atención integral y al plan integral. Atención integral, que se refiere a la rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican."

Por lo tanto, la  EPS  a la cual está afiliada una persona no puede negarse a prestar el tratamiento completo. En la sentencia T-409/00[21] se consideró:

"En esta ocasión, se reitera la doctrina de la Corte[22] alrededor de la reglamentación que ha recibido el plan obligatorio de salud creado por la ley 100 de 1993, en cuanto a la exclusión de medicamentos con el fin de cumplir con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

"A propósito la Corte ha sostenido que: 'esa reglamentación no puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentación, omiten el suministro de medicamentos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud'.

“Frente a tales situaciones, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: primera, que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema; segunda, que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S.; tercera, que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento y cuarta, que él haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.".[23]

En conclusión, cuando los medicamentos no figuran en el listado que el decreto 1938 de 1994 y las demás normas pertinentes denominan como “Manual de medicamentos y terapéutica, listados de medicamentos por nomenclatura  y nombre, listado de medicamentos ambulatorios del plan obligatorio de salud”, pero tales medicamentos  son recetados por el médico tratante, para evitar que se  vulnere el derecho a la vida, se inaplica la restricción del listado de medicamentos y se determina que la EPS debe darlos.

Significa lo anterior,   como expresamente lo dice  la T-414/2001[24]:

 “Inaplicar para el caso concreto el literal g) del artículo 15 del decreto 1938 de 1934, en cuanto excluye el suministro de medicamentos que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del Plan Obligatorio de Salud”.

 Esta determinación es muy común en la jurisprudencia de la actual  Corte Constitucional[25].

Pero, para evitar que se afecte el equilibrio financiero,  la EPS puede repetir contra el FOSYGA, pero sólo por la cantidad que exceda  respecto a otra droga de similar calidad y que sí figure en el listado (T-125/97).

Los requisitos para ordenar un medicamento que no está en el listado aparecen en la T-488/2001[26]:

“Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.[27]

Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido  por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

Finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”

Con mayor razón opera la protección cuando se está en debilidad manifiesta, como en el presente caso en que la tutelante es maniaco depresiva. Por ejemplo en la T-488/01[28], se dijo:

“El inciso final del art. 13 de la C.P., establece que, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

Por su parte el art.47 ibídem señala que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

 

CASO CONCRETO

Cenaida Virginia de la Cruz Frias, padece transtorno afectivo bipolar (maníaco depresiva). Cotiza  a Cajanal E.P.S.

Está plenamente demostrado, en el expediente de tutela,  que el médico tratante le recetó  el medicamento denominado: ácido valpórico de 250 miligramos. Otros medicamentos que le habían ordenado le produjeron  a la paciente resultados negativos y una reacción hematológica grave.

El medicamento, solicitado mediante esta tutela, la señora Cenaida Virginia de la Cruz Frias lo requiere de manera urgente. No está demostrado que la tutelante tenga medios de fortuna para pagarlo directamente. Y el medicamento no ha sido entregado por la EPS por no figurar en el listado oficial.

La propia Cajanal  E.P.S. ha inducido a la paciente a que presente la tutela. Dijo el representante legal de la Entidad en Valledupar que  por “eso nosotros hemos implementado un plan de contingencia consistente en la entrega de los medicamentos que se encuentran fuera del POS pero siempre y cuando medie una orden judicial, ya que este es un requisito exigido por el Fosiga para que a Cajanal le sean devueltos los dineros que invierte en dicho plan de contingencia”.

La paciente acudió a la tutela y los jueces de instancia, con fundamento en  jurisprudencia de la Corte Constitucional, concedieron el amparo y ordenaron la entrega del medicamento. La orden dada por los jueces se ha dirigido contra la EPS y no contra la IPS. Esto es lo correcto porque en primer lugar la señora Cenaida Frias está afiliada y cotiza a Cajanal E.P.S., y, en segundo lugar,  las diferencias contractuales que han surgido entre la EPS y la IPS deben ser resueltas entre ellas y no pueden afectar a la cotizante.

En la segunda instancia, el ad-quem adicionó el fallo en el sentido de permitir que la EPS repitiera contra el Fosiga  por el valor de los medicamentos que debe dar a la paciente pero que no figuran en el listado. La decisión del ad-quem  se ajusta a la jurisprudencia, sin embargo, hay que hacer dos aclaraciones indispensables:

1ª. La orden de entrega de medicamentos se basa en la inaplicación  para el caso concreto del literal g) del artículo 15 del decreto 1938 de 1934, en cuanto excluye el suministro de medicamentos que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del Plan Obligatorio de Salud.

2ª. La suma a repetir contra el Fosiga  es sólo por la cantidad que exceda  respecto a otra droga de similar calidad y que sí figure en el listado.

Por  las anteriores  razones  se confirmará lo decidido por las sentencias objeto de revisión, que concedieron  la tutela y ordenaron la entrega del medicamento, con la adición hecha por el ad-quem que permitió la repetición contra el Fosiga. Pero, se tendrán en cuenta las dos aclaraciones anteriormente señaladas.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR, la sentencia objeto de revisión, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, el 5 de junio de 2001 en cuanto ordenó la entrega de medicamentos recetados por el médico tratante a Cenaida Virginia de la Cruz Frias, pudiendo la Caja Nacional de Previsión repetir contra el Fosiga; con la siguiente adición: la orden de entrega de medicamentos se basa en la inaplicación  para el caso concreto del literal g) del artículo 15 del decreto 1938 de 1934, en cuanto excluye el suministro de medicamentos que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del Plan Obligatorio de Salud; y la suma a repetir contra el Fosiga  es sólo por la cantidad que exceda  respecto a otra droga de similar calidad y que sí figure en el listado.

SEGUNDO. Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria