Sentencia T-081/04

 

EMPLEADOR-Asunción de responsabilidad por mora en aportes en salud

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención al usuario cuando peligra su vida aunque el empleador esté en mora en aportes/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el empleador o el Fosyga

En ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud,  aunque el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideración a los principios de continuidad en la prestación de servicio, en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la Constitución y la Ley. Tal situación ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situación que pone en peligro o vulnera su integridad física o psíquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Ello no significa sin embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestación del servicio genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las acciones de cobro correspondientes, o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, según sea el caso.

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo

DISMINUIDO PSIQUICO-Situación de debilidad manifiesta/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Realización examen de resonancia magnética junto con medio de contraste

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-796297

Acción de tutela instaurada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri contra Cafesalud E.P.S..

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro (2004).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri contra Cafesalud E.P.S.

I. ANTECEDENTES

1.  Hechos

El señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri interpuso acción de tutela contra Cafesalud E.P.S., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Afirma el demandante que la citada E.P.S no le suministra un medicamento denominado “medio de contraste”, el cual requiere para la práctica de un examen de “resonancia magnética de cerebro”, que fue aprobado por la entidad accionada el 6 de mayo de 2003, mediante la orden de servicios correspondiente.

 

Para fundamentar su solicitud de amparo puso de presente los siguientes hechos:

 

Señala el accionante que el examen de resonancia magnética, le fue ordenado por un neurólogo adscrito a la entidad accionada, toda vez que lo considera necesario dentro del tratamiento que requiere como consecuencia de una fractura de cráneo que sufrió en un accidente de tránsito.  Agrega que es afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud E.P.S., desde el 9 de febrero de 2001, razón por la cual considera que tiene derecho a que se le garantice el servicio de salud.

Solicita en consecuencia, se ordene a la demandada el suministro de la medicina “medio de contraste”, la cual es indispensable para realizar la resonancia magnética de cerebro.

2.  Intervención de la entidad accionada

El Gerente de la oficina de Cafesalud E.P.S. Medellín, mediante oficio de 26 de junio de 2003 se opuso a las pretensiones del accionante e informó al despacho de conocimiento que efectivamente el señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri se encuentra afiliado a Cafesalud E.P.S. desde el 17 de febrero de 2001, como trabajador dependiente de María del Carmen Arroyave Jaramillo, la cual se encuentra en mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia señala que la EPS no puede autorizar los servicios requeridos, pues en virtud de la normatividad legal vigente (art. 57 del decreto 806 de 1998) deberán ser prestados directamente por el empleador que ha incumplido sus deberes.  Agrega que una vez que el empleador cancele el total de las sumas adeudadas, la EPS reanudará la prestación de los servicios al accionante, pero en caso contrario seguirá el procedimiento para su desafiliación de conformidad con el artículo 11 del decreto 1703 de 2002.

Por otra parte, indica que en relación con la prestación solicitada, denominada “medio de contraste gadolino (sic)” para examen, “no puede ser autorizado por Cafesalud E.P.S. con cargo al POS, pues el mismo no se encuentra dentro del listado de medicamentos y terapéutica elaborado por el Gobierno Nacional por esto, en caso de que la prestación solicitada no este en el POS, será el Estado por su omisión, el llamado a suministrarla, a través del Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y garantía (FOSYGA)”, por lo cual solicita que se vincule a ésta entidad pues es el Estado quien debe responder por las omisiones y limitaciones impuestas a la prestación del servicio de salud asegurado a través del POS y no las entidades privadas.

II. DECISION OBJETO DE REVISIÓN

En sentencia de 4 de julio de 2003, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín negó el amparo solicitado. Consideró que para tener acceso a los servicios de salud, debe existir el cumplimiento de las obligaciones que se imponen al empleador y al trabajador, pues si no es así, se estaría vinculando a una E.P.S. sin mediar una causa legal.  En consecuencia, estimó que la persona legalmente obligada al cubrimiento de la prestación solicitada por el recurrente en tutela es su empleadora María del Carmen Arroyabe Jaramillo, pues aunque el artículo 24 de la ley 100/93 establece las acciones de cobro respecto de los empleadores, por este hecho no puede ordenarse la prestación de un servicio sin que exista un soporte legal.

 

III. PRUEBAS

 

Los documentos allegados a la presente acción son los siguientes:

·        Fotocopia simple de carnet de afiliación del señor Rodrigo Valencia Echeverri (folio 1).

·        Fotocopia simple de cédula de ciudadanía del señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (folio 2).

·        Orden de servicios No. 4746024 de 6 de mayo de 2003, expedida por Cafesalud E.P.S., por la cual se ordena el exámen de resonancia magnética de cerebro y se especifica como diagnóstico “epilepsia tipo no especificado” y como observaciones “no cobrar copago ni cuota moderadora, en 1986 sufrió tec en acc. de tránsito, compromiso de la memoria” (folio 3).

·        Fotocopia simple de historia clínica del señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (Folio 4-5).

·        Oficio de 22 de enero de 2004 dirigido a la Corte Constitucional, mediante el cual el señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri reitera los argumentos de la demanda de tutela, agregando que “el medicamento -“medio de contraste”- y el exámen solicitados, son necesarios y urgentes para un tratamiento de epilepsia”.  Así mismo, indica que hasta la fecha no le han podido practicar el referido exámen, teniendo como consecuencia que su situación física empeore día a día, al igual que su situación económica y la de su familia que no le permite hacerse cargo de un gasto tan oneroso, más si se considera que tiene una hija a su cargo que tampoco ha podido atender.  Concluye señalando que de continuar ésta situación, su vida corre riesgo (folios 49-50).

 

IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 y 241 de la Constitución, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela en referencia.

2. Problema jurídico planteado

Se trata de determinar si corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, asumir la prestación del servicio de salud de un trabajador cuando su empleador omite realizar la transferencia de las cotizaciones y aportes obrero - patronales al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.  En su defecto, habrá de establecerse si tal responsabilidad recae en el empleador incumplido o en el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), teniendo en cuenta que el medicamento, exámen o procedimiento médico se encuentra excluido de las prestaciones contempladas en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S..

3.  La mora en el pago de los aportes obrero - patronales en salud no siempre exonera a las E.P.S. de suministrar los medicamentos, exámenes o tratamientos médicos requeridos por el trabajador.  Responsabilidad que debe asumir el empleador.

La Corte Constitucional ha señalado en numerosas oportunidades[1], la importancia que tiene garantizar la viabilidad, el equilibrio financiero y la realización efectiva de los principios de solidaridad y universalidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello resulta fundamental el cumplimiento de las obligaciones del empleador en lo atinente a la transferencia oportuna del valor de las cotizaciones y aportes obrero - patronales al Régimen Contributivo del Sistema, pues es evidente que la mora en su pago degenera en que las entidades de previsión social no puedan prestar adecuadamente el servicio.

Igualmente existe reglamentación legal vigente que contempla de manera precisa, las obligaciones que el empleador tiene en éste sentido y las consecuencias que su incumplimiento genera.  Así, el artículo 22 de la ley 100 de 1993, establece que “[e]l empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

De la misma manera, el artículo 161 de la ley 100 de 1993 contempla los deberes de los empleadores, indicando que deberán “(…) 2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204. b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno”, so pena de hacerse acreedores a las sanciones previstas en los artículos 22 (asunción del aporte total aunque no lo haya descontado) y 23 de la misma ley (sanción moratoria)[2].

Adicionalmente, en el parágrafo del mismo artículo se establece, que los “perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”.

De otro lado, el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, éste deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, “sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210[3] y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993[4]”.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha previsto como postulado básico que la omisión de los empleadores que no trasladan oportunamente los aportes al sistema, al vulnerar directamente, entre otros, los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al trabajo y a la seguridad social, provoca que la negativa de las entidades promotoras de salud en prestar el servicio que demandan sus usuarios, constituya una conducta legítima, quedando a cargo del empleador moroso la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión.

No obstante, la Corte también ha indicado que en ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud,  aunque el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideración a los principios de continuidad en la prestación de servicio, en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la Constitución y la Ley. Tal situación ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situación que pone en peligro o vulnera su integridad física o psíquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Teniendo en cuenta la responsabilidad de cada uno de los intervinientes del triángulo conformado por E.P.S.- empleador - trabajador, no es éste último quien debe soportar la negligencia de su empleador. 

Ello no significa sin embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestación del servicio genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las acciones de cobro correspondientes[5], o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, según sea el caso[6].

Así lo sostuvo la sentencia T-015 de 2002, con ponencia del doctor Alfredo Beltrán Sierra:

“Con todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello, no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de la prestación del servicio de salud (...).

Por lo tanto, cuando la E.P.S, niega la prestación del servicio de salud por la omisión en que ha incurrido el empleador de hacer los aportes, “ha surgido en la jurisprudencia una doble solución, responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestación del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde lo puede exigir a la E.P.S que lo atienda debidamente, en razón de la voluntad de servicio público; pudiendo la E.P.S cobrarle al empleador o en otros en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad”.

Tal criterio se estableció en sentencia SU- 562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en el siguiente sentido:

“En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995.

(...)

Como se aprecia, en el primer inciso se consagra la continuidad en la prestación de los servicios públicos en los casos en que el empleador está en concordato y se halla en mora con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior razón el trabajador a quien se le presta los servicios públicos de seguridad social, con fundamento en relación laboral vigente, queda amparado con dicho principio de continuidad...

         (...)

Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental….

Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"[7]. Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.[8], más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado"[9]….

Y más recientemente, en sentencia de constitucionalidad C-800/03 que fuera reiterada en sentencia C-1059/03, se expreso:

“En conclusión, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.

En virtud del principio de continuidad del servicio público, cualquier tipo de afectación del derecho a acceder a los servicios de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso básico. Por lo tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador incumplido, deberá notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situación y las consecuencias jurídicas que podría acarrear, de tal suerte que puedan colaborar con los órganos del Sistema de Salud encargados de corregir esta irregularidad. (…)”.

Así las cosas, debe concluirse que si bien es claro que las E.P.S. en principio tienen la facultad de suspender la prestación del servicio ante el incumplimiento de las obligaciones del empleador ante el sistema, también es evidente que ello no puede realizarse de manera abrupta sin considerar las condiciones concretas de salud de sus afiliados.

4.  Medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud requeridos para la práctica de exámenes médicos en el tratamiento de enfermedades que colocan al afiliado en condiciones de debilidad manifiesta.

Esta Corporación ha reiterado que prima facie, las E.P.S. no tienen el deber legal de suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos médicos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.).  Sin embargo, la jurisprudencia en consideración a las condiciones concretas de cada caso y con el objeto de proteger los derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, ha definido las reglas a partir de las cuales es procedente que éstas entidades brinden los servicios de salud requeridos, acudiendo para tal efecto, en virtud del artículo 4 Superior, a la aplicación directa de la Constitución, reduciendo tales criterios a los siguientes: 

“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.

“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

“Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.

“Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”[10]

Si se encuentran presentes las condiciones acabadas de referir, la E.P.S. correspondiente deberá suministrar inmediatamente el medicamento o tratamiento requerido por el usuario, sin perjuicio de repetir por los costos en que incurra contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga.

Adicionalmente es pertinente reiterar la necesidad de proteger a aquellas personas, que por su condición física o mental se encuentran disminuidos y por lo tanto inmersos en una condición de debilidad manifiesta, condición que expresamente fue protegida por nuestra Carta Fundamental en su artículo 47[11].  De ésta manera, cuando de una persona se predica su disminución sensorial o psíquica y del suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento médico depende mantener o alcanzar un estándar de vida aceptable y digno, es evidente que la E.P.S. no podrá negarse bajo ninguna excusa a prestarlo.

Así, es preciso analizar la situación concreta con el fin de determinar quién debe asumir de manera inmediata la protección, ante la amenaza del derecho a la salud del señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri, por la falta de suministro de la atención médica requerida.

5.  Caso concreto.

El caso que nos ocupa plantea la necesidad de proteger el derecho a la salud, fundamental por su conexidad con la vida digna, de una persona que requiere de la práctica de un exámen médico de “resonancia magnética” cuyo medio de contraste es el “gadolinio”, necesario como exámen diagnóstico en el tratamiento de la enfermedad que padece el actor como consecuencia de una fractura de cráneo causada por un accidente de tránsito sufrido en 1986.

La entidad accionada se niega a realizar el examen con fundamento en dos razones:  i) de un lado, considera que no le es exigible la prestación del mismo, por cuanto existe mora patronal en la transferencia de los aportes y cotizaciones obrero - patronales en salud y ii) porque si bien señala que una vez el patrono cubra los valores que adeuda por concepto de los aportes señalados se encuentra dispuesto a realizar el examen de resonancia magnética, el medicamento denominado “medio de contraste”, requerido para la realización de la resonancia, no se encuentra incluido en el POS.

En ese orden de ideas, ésta Sala habrá de determinar si al accionante le asiste el derecho de exigir la prestación del medicamento requerido para la práctica de la resonancia magnética de cerebro, de parte de la E.P.S. accionada, aún cuando su empleador se encuentra en mora de realizar los aportes correspondientes en salud, y el medicamento requerido se encuentra excluido del POS.

Para ello, sea lo primero determinar que a pesar de que la E.P.S. demandada, señala que existe mora patronal por parte de la empleadora del accionante, en el caso subexamine se observa que la práctica del examen, y por lo tanto el medicamento denominado “medio de contraste” que demanda el actor, es indispensable para continuar con el tratamiento de la enfermedad que padece como consecuencia del trauma cráneo encefálico sufrido en 1986.  A ésta conclusión es posible llegar al analizar la historia clínica del actor en donde su médico tratante refiere que actualmente tiene secuelas consistentes en crisis de ausencias, inseguridad en el trabajo, dificultad en el saludo y compromiso temporal de la memoria (folio 4), circunstancias que lo colocan en una situación de debilidad manifiesta, claramente amparada por el artículo 47 de la Constitución Política.

De ésta manera será Cafesalud E.P.S., quien deberá continuar llevando a cabo el tratamiento requerido por el accionante y concretamente el exámen de resonancia nuclear magnética con gadolinio ordenado por su médico tratante, pues ello se hace necesario para la protección del derecho a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a una vida en condiciones de dignidad humana.  No obstante, Cafesalud E.P.S. se encuentra legalmente facultado para adelantar contra el empleador del aquí demandante, las acciones de cobro que sean necesarias para obtener el pago de los aportes obrero patronales, hasta el momento insolutos. .

Ubicados en el caso concreto que se examina y aplicando los criterios que la jurisprudencia constitucional ha determinado para la inaplicación de la reglamentación de las reglas del POS, se tiene que el señor Valencia Echeverri cumple las condiciones exigidas para que el medicamento requerido para realizar el examen de resonancia magnética, le sea suministrado por la E.P.S. accionada, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga.

Veamos el primer requisito, es decir, que por la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado.  Tal como se señaló atrás, en éste evento es evidente que se encuentra gravemente vulnerado el derecho a la vida en condiciones dignas del actor, pues considerando que éste padece problemas neurológicos por causa del trauma cráneo encefálico sufrido hace años, resulta primordial la realización del examen requerido para determinar el tratamiento a seguir. En consecuencia, es imprescindible para su realización, el suministro del medicamento denominado “medio de contraste”.

Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro que esté contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, se tiene que la entidad accionada no señaló de manera alguna que el medicamento “medio de contraste” pueda ser reemplazado por otro incluido en el POS,  con la misma efectividad que el ordenado por el médico tratante.

En cuanto al tercer requisito relacionado con la falta de capacidad económica para solventar el valor del medicamento requerido, aparece en el expediente afirmación indefinida del tutelante en la cual manifiesta su imposibilidad de realizarse el examen. Dicha aseveración no fue controvertida por la entidad accionada, y  está amparada en el principio de buena fe que merece plena credibilidad.

Por último, frente al requisito que indica que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante, la Sala pudo constatar que a folios 5 y 6 del expediente de tutela aparece la orden médica respectiva, la cual fue avalada por la orden de servicios correspondiente (folio 3) emitida por Cafesalud E.P.S., en la cual se autoriza la resonancia magnética de cerebro, más no así respecto del medicamento “medio de contraste gadolinio”.

Así las cosas, en virtud de los principios de supremacía constitucional y eficacia directa y encontrándose en el caso concreto reunidas las condiciones para aplicar de manera directa la Constitución Política, frente a la reglamentación que excluye el medicamento “medio de contraste gadolinio” del POS, ésta Sala de Revisión ordenará a Cafesalud E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de ésta providencia, suministre el medio de contraste gadolinio a efecto de realizar el examen médico de resonancia nuclear magnética que requiere el accionante para continuar con su tratamiento médico, advirtiéndole a dicha entidad promotora de salud que tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga por los costos correspondientes.

Se le advierte a dicha entidad promotora de salud que tiene la posibilidad de repetir contra el empleador María del Carmen Arroyave Jaramillo por la totalidad de los aportes patronales y las cotizaciones retenidas al trabajador demandante.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala  Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín. En su lugar, CONCEDER la protección solicitada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri de sus derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna.

Segundo. ORDENAR a la E.P.S. CAFESALUD que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de ésta providencia, suministre el medio de contraste gadolinio y practique el examen médico de resonancia nuclear magnética de cerebro que requiere el señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri para continuar con su tratamiento médico, sin perjuicio de que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, con el fin de obtener el pago del valor que por todo concepto se le adeude con ocasión del tratamiento médico y medicamentos que requiere el accionante.

Tercero. Por Secretaria LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

CLARA INES VARGAS HERNAQNDEZ

Magistrada Ponente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (e)