Sentencia T-744/04

PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA-No sólo en relación con el cubrimiento de los exámenes médicos, sino con el valor que le corresponde pagar por la cirugía

A pesar de la ausencia de una pretensión específica en este sentido, de la descripción de los hechos contenida en la demanda, se puede concluir con certeza, que el accionante está solicitando al juez de tutela que los costos de los exámenes preoperatorios faltantes, sean cubiertos en su totalidad por la EPS a la que se encuentra afiliado. No sucede lo mismo frente a los costos de la operación. El accionante no hace mención alguna a éstos en la demanda. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias socioeconómicas específicas que afronta el señor Quintero, a las que ya se ha hecho mención, se puede presumir que en la medida que no tiene la capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los exámenes preoperatorios, tampoco tiene los recursos suficientes para cubrir adicionalmente el valor que le corresponde pagar de la cirugía.

DERECHO A LA SALUD-No práctica de exámenes médicos y cirugía por falta de semanas cotizadas

Es importante señalar que en el caso del demandante, además de constatar una grave amenaza del derecho a la vida del accionante y su incapacidad económica para costear el porcentaje de la operación que le corresponde, se cumplen con el resto de los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para que el suministro de un servicio de salud excluido del POS (en este caso, excluido por no cumplir con el periodo mínimo de cotización), pueda ser ordenado a través de la acción de tutela. Esta Corporación, de manera reiterada, ha establecido que existe una amenaza grave y directa de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de quien necesita un servicio médico o un medicamento que se encuentra fuera del P.O.S., cuando (i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la E.P.S. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.

CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Si se prueba se puede demandar civil y penalmente

Siguiendo lo establecido por esta Corporación en casos similares, esta Sala de Revisión le advertirá al Ministerio de la Protección Social, como entidad a la que se encuentra adscrito el Fosyga, que en caso de comprobar que el accionante sí tenía la capacidad económica suficiente para acceder por sus propios medios a los servicios médicos que tengan periodos mínimos de cotización y que se le hayan suministrado para el tratamiento de su enfermedad, esta entidad estará facultada para demandarlo civil y penalmente.

INCAPACIDAD ECONOMICA-Prueba

La prueba de la incapacidad económica de los accionantes, es un tema recurrente en el trámite de las acciones de tutela relativas a la vulneración del derecho a la vida y a la integridad, en conexidad con el derecho a la salud, por el no acceso a medicamentos o a servicios médicos, porque no se encuentran incluidos en el listado del POS, o porque el accionante no cumple con los periodos mínimos de cotización y no tiene la capacidad económica para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes, o porque no tiene la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas de recuperación. La recurrencia en el análisis de la capacidad económica de los accionantes se explica en la medida que éste es uno de los criterios definidos por la jurisprudencia constitucional, que debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela, en el momento de decidir si frente a un caso particular, es procedente esta acción, para ordenar el suministro del medicamento o del servicio médico requerido y proteger de esta manera los derechos vulnerados o amenazados. Existe entonces senda jurisprudencia respecto a la prueba de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela.

INCAPACIDAD ECONOMICA-Subreglas aplicables

Se resume las principales subreglas aplicables: 1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999 se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega. La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos. Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente. 3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada. 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA

Reiteración de jurisprudencia

Referencia: expediente T-908537

Acción de tutela instaurada por Tomás Enrique Herrera Quintero, contra Coomeva EPS S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla, y en segunda instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela iniciada por Tomás Enrique Herrera Quintero, contra Coomeva EPS S.A.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto de mayo 28 de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Cinco.

I. ANTECEDENTES

1.  Hechos

Tomás Enrique Herrera Quintero interpuso una acción de tutela contra Coomeva EPS S.A., por considerar que la decisión de esta EPS de no practicarle los exámenes preoperatorios[1] y la cirugía de colon (colectomía subtotal) que requiere para tratar el cáncer que padece, y que fueron ordenados por su médico tratante con carácter urgente, por no tener las semanas mínimas de cotización ni la capacidad económica suficiente para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes, vulnera sus derechos a la vida (Art. 11), a la salud (Art. 49) y a la tercera edad (Art. 46).  Los hechos que sirven al amparo solicitado fueron los siguientes:

1.1. Tomás Enrique Herrera Quintero tiene 65 años y en noviembre de 2003 le fueron descubiertos dos pólipos cancerígenos[2] en el colon, que deben ser extraídos con urgencia[3], mediante el procedimiento denominado "colectomía subtotal". 

1.2.  El señor Herrera está afiliado desde el 15 de agosto de 2003 a la EPS Coomeva, en calidad de beneficiario de su hija. De tal manera que para el 21 de enero de 2004, fecha en la que presentó la acción de tutela, tenía cotizadas 22 semanas con esta EPS. 

1.3. Con anterioridad, el señor Herrera había cotizado en el régimen contributivo de seguridad social.  Según lo señaló en la ampliación de los hechos[4], estuvo afiliado a la EPS Susalud, en calidad de beneficiario, durante 29 semanas. De igual manera, estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social, en calidad de contribuyente, desde 1975 hasta 1978, y después desde 1986 hasta 1992.  

1.4.  Por no tener ni las semanas mínimas de cotización ni la capacidad económica suficiente para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes, Coomeva EPS se ha negado a practicarle los exámenes preoperatorios y la cirugía de colon que requiere con urgencia. 

1.5. Según la Resolución 5261 de 1994 (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud), la colectomía subtotal está clasificada como una intervención del nivel III de complejidad[5].  Por tal razón, según el artículo 61 del Decreto 806 de 1998[6], para que la EPS cubra la totalidad del costo de esta operación, el paciente debe haber cotizado por lo menos cincuenta y dos (52) semanas, de las cuales, veinte seis (26) deben haber sido cotizadas en el último año.  

1.6. El accionante señala que es una persona de la tercera edad, que está desempleado[7] y que si bien se ha practicado algunos exámenes preoperatorios, pagándolos por su propia cuenta, no tiene recursos para los exámenes faltantes[8].    

2.  Demanda, solicitud y sentencias de primera y segunda instancia.

2.1. Fundándose en los hechos narrados en el aparte primero de esta sentencia, Tomás Enrique Herrera Quintero interpuso el 21 de enero de 2004, una acción de tutela, contra Coomeva EPS S.A., por considerar que la decisión de esta EPS de no practicarle los exámenes preoperatorios y la cirugía de colon (colectomía subtotal) que requiere para tratar el cáncer que padece y que fueron ordenados por su médico tratante con carácter urgente, por no tener las semanas mínimas de cotización ni la capacidad económica para cubrir el valor correspondiente a las semanas faltantes, vulnera sus derechos a la vida (Art. 11), a la salud (Art. 49) y a la tercera edad (Art. 46). 

2.2. En su demanda, el accionante no formula una pretensión específica, relativa a los costos de los exámenes preoperatorios faltantes, ni frente al porcentaje del valor que debe cubrir de la operación[9]. Solicita al juez de tutela que le sean amparados sus derechos a la vida, la salud y la tercera edad.

A pesar de la ausencia de una pretensión específica en este sentido, de la descripción de los hechos contenida en la demanda[10], se puede concluir con certeza, que el accionante está solicitando al juez de tutela que los costos de los exámenes preoperatorios faltantes, sean cubiertos en su totalidad por la EPS a la que se encuentra afiliado. 

No sucede lo mismo frente a los costos de la operación. El accionante no hace mención alguna a éstos en la demanda.  Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias socioeconómicas específicas que afronta el señor Quintero, a las que ya se ha hecho mención, se puede presumir que en la medida que no tiene la capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los exámenes preoperatorios, tampoco tiene los recursos suficientes para cubrir adicionalmente el valor que le corresponde pagar de la cirugía. 

2.3.  El Juez Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla, a quien le correspondió  conocer de la tutela de referencia, notificó a los demandados sobre la admisión de la demanda y citó al accionante para que ampliara los hechos.

2.3.1. En la ampliación de los hechos, el juez no le formuló al accionante pregunta alguna relativa a su capacidad económica ni la de su familia.  Tampoco le solicitó que aportara al proceso documentos relacionados con su patrimonio, su capacidad de endeudamiento, sus ingresos y gastos (v.gr. declaraciones de renta, comprobantes del pago de la pensión, declaración detallada de sus gastos, etc). 

2.4.  En su respuesta, Coomeva EPS se limita a afirmar que el accionante “no tiene el número suficiente de semanas cotizadas al sistema” y que por tal razón, “no puede acceder al 100% de los servicios”[11] y cita la normatividad referente a los periodos mínimos de cotización (Art. 61 del Decreto 806 de 1998).

Coomeva EPS no se pronuncia en su escrito respecto de los exámenes preoperatorios, que según señala el accionante, ha tenido que cubrir en su totalidad. Tampoco hace referencia al carácter urgente, que los médicos tratantes, adscritos a esta entidad, han definido para esta intervención quirúrgica, ni expone cuáles son los efectos, que la demora en su realización, le podría ocasionar a la salud del paciente.   

Respecto de la incapacidad económica alegada por el accionante en la demanda, Coomeva EPS no la desvirtúa ni hace referencia a información en contrario que tenga en sus bases de datos. Se limita a afirmar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la incapacidad económica "debe acreditarse dentro del Proceso de Tutela, por medios idóneos"[12] y cita un aparte de la sentencia SU-819/99, en la que se establece que cuando una persona acredita "mediante un balance certificado por contador o a través de la declaración de renta, o certificado de ingresos y salarios" que no tiene la  capacidad económica suficiente para cubrir procedimientos o medicamentos excluidos del POS (bien porque no están en el listado o porque no cumple con el periodo mínimo de cotización), deberá ser atendido en las instituciones públicas de salud o en las privadas con las que el Estado tenga contrato[13].    

Coomeva EPS solicita al juez de instancia, que declare que con su actuar no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, y que su negativa de  suministrarle el tratamiento requerido, tiene fundamento en la normatividad vigente aplicable.  Solicita adicionalmente, que en el evento que el accionante efectivamente no tenga capacidad de pago, “se ordene la aplicación del tratamiento en su integridad, y su coste, lo recobre COOMEVA EPS S.A. AL FOSYGA, EN PROPORCIÓN O EN CUANTÍA DEL 100%”[14] .

2.5. En fallo proferido el 3 de febrero de 2004, el Juez Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla resolvió negar la acción de tutela por considerar que el accionante no había probado la incapacidad económica alegada, y que por tal razón, no cumplía con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para que, no habiendo cotizado el periodo mínimo exigido, le fuera suministrado el tratamiento médico que requiere.

2.5.  El accionante apeló el fallo de primera instancia, señalando lo siguiente: 

"(…) me dirijo respetuosamente para apelar la determinación de la E.P.S. COMEVA, a la que pertenezco desde el 15 de agosto de 2003.

Petición que solicité por tener derecho a la vida; es urgente y de pronta solución, es el diagnóstico de los especialistas que me han tratado de los cuales puedo anexar  certificados".[15]

2.6. El Juez Primero (1) Civil del Circuito de Barranquilla conoció del proceso en segunda instancia, y en fallo proferido el 24 de marzo de 2004, resolvió confirmar el fallo de primera instancia y negar la acción de tutela, por considerar que el accionante no había probado la incapacidad económica que alegaba.

Al respecto señaló lo siguiente:

"(…) consultados los argumentos esgrimidos por las partes y del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, coincide el despacho con el a quo en que no se demostró por parte del accionante su estado de iliquidez.  No basta entonces en hacer la afirmación de que no se encuentra en situación económica para cubrir el porcentaje correspondiente al número de semanas faltantes, sino que el juicio amerita que se demuestre, esto es que se pruebe, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Alta Corporación.  En efecto, es deber del ciudadano demostrar por medio de un balance suscrito por contador público o por declaración de renta que se encuentra en estado crítico económico para acceder a los beneficios de la inaplicación de la norma legal que así lo contiene como es el Decreto 806 de 1998 y la sentencia SU-816 de 1999"[16]. 

II. Consideraciones y Fundamentos

1. Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos a resolver

De acuerdo con los hechos narrados por las partes y con las pruebas aportadas en este proceso, se puede concluir que el presente caso versa sobre la prestación, de carácter urgente, de servicios de salud, a un paciente que no cumple con las semanas mínimas de cotización exigidas y no posee la capacidad económica suficiente para cubrir el porcentaje, que la ley establece, del costo de la intervención, ni para cubrir los costos de los exámenes preoperatorios.   

El problema jurídico que se debe resolver es el siguiente: 

¿Viola una EPS el derecho a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, de una persona de la tercera edad, afiliada como beneficiaria al régimen contributivo de salud, al no practicarle ni los exámenes preoperatorios ni una intervención quirúrgica que requiere con urgencia para tratar un cáncer que padece, que fue ordenada por su médico tratante, si se tiene en cuenta que no cumple con el periodo mínimo de cotización exigido y carece de los medios económicos suficientes para cubrir el porcentaje del valor de la operación que la ley impone en tales casos, y para pagar los exámenes preoperatorios requeridos?

Este problema jurídico ha sido estudiado con anterioridad por la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades. Por tal razón, en esta sentencia se aplicará el precedente constitucional relativo a la obligación de la EPS de prestar de manera inmediata, y con cargo al Fosyga, un servicio de salud, que requiere con urgencia un afiliado que no cumple con el periodo mínimo de cotización y no tiene la capacidad económica suficiente para cubrir el valor proporcional a las semanas de cotización que le hacen falta. 

De igual manera se reiterará el precedente constitucional relativo a la carga y a la libertad probatoria de la incapacidad económica, en el trámite de la acción de tutela.

2.1.  Es violatorio del derecho a la vida en conexidad con el derecho a la salud, no inaplicar la normatividad referente a los periodos mínimos de cotización, cuando el servicio médico requerido es de carácter urgente, compromete la vida del enfermo, y el paciente no cumple con el periodo mínimo de cotización exigido y carece de los medios económicos suficientes para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes.

En reiteradas oportunidades[17], la Corte Constitucional ha señalado que cuando una persona requiere de un tratamiento médico con urgencia, y no puede acceder a éste, por no haber cumplido con el periodo mínimo de cotización exigido por la ley y no tenga la capacidad económica suficiente para pagar el porcentaje del costo del servicio, correspondiente al número de semanas de cotización que le hacen falta, se deberá inaplicar la normatividad referente a los periodos mínimos y la EPS a la que se encuentra afiliada, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, sin perjuicio de que pueda repetir con posterioridad contra el Fosyga, por el valor que le correspondía pagar al paciente y del que se hizo cargo la entidad[18].

Así por ejemplo, en la sentencia T-1153 de 2003[19], en la que la Corte Constitucional revisó el caso de un padre de familia, que se encontraba desempleado y a quien se le negaba la práctica de una cirugía urgente para que se le extrajera un tumor cerebral, por no cumplir con las semanas mínimas de cotización, la Corte señaló lo siguiente:

"Hechos similares a los expuestos en esta acción de tutela, han sido analizados por esta Corporación, en múltiples oportunidades (ver sentencias T- 370 de 1998, T-691 de 1998, T-693 de 2001, T-787 de 2001, T-797 de 2001, T-582 de 2000, T-1169 de 2000, T-906 de 2002 entre otras) en estos pronunciamientos se ha afirmado que ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad necesitan la atención médica y hospitalaria en forma inmediata".

En el mismo sentido, en la sentencia T-328 de 1998[20], la Corte Constitucional revisó el caso de un hombre enfermo de SIDA, a quien su EPS no le suministraba los medicamentos que requería para tratar esta enfermedad, por no haber cumplido con las cien semanas de cotización. Al respecto la Corte señaló lo siguiente:

"El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.

No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos[21] y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo".

La Corte aclara en la mencionada sentencia que la inaplicación de la normatividad "no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones (…)", y hace referencia a las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para que sea procedente proteger el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, a través de la acción de tutela.  Tales condiciones serán analizados en esta sentencia con posterioridad, respecto del caso particular del señor Tomás Enrique Herrera.  

Al revisar los hechos del caso objeto de revisión, es evidente que la EPS Coomeva ha incurrido en una violación del derecho a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, del señor Tomás Enrique Herrera. Esta entidad se negó a practicarle una intervención quirúrgica urgente, que tiene un alto grado de efectividad y que previene que el cáncer que padece siga progresando, por no cumplir el paciente con los periodos mínimos de cotización y por no tener los recursos económicos suficientes para cubrir el porcentaje del costo de la operación, que según la normatividad aplicable, estaría obligado a pagar en tales eventos.

Es importante señalar que en el caso del señor Herrera, además de constatar una grave amenaza del derecho a la vida del accionante y su incapacidad económica para costear el porcentaje de la operación que le corresponde, se cumplen con el resto de los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para que el suministro de un servicio de salud excluido del POS (en este caso, excluido por no cumplir con el periodo mínimo de cotización), pueda ser ordenado a través de la acción de tutela.

Esta Corporación, de manera reiterada[22], ha establecido que existe una amenaza grave y directa de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de quien necesita un servicio médico o un medicamento que se encuentra fuera del P.O.S., cuando (i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la E.P.S. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.

En tales eventos se ha precisado que es procedente la acción de tutela para amparar los derechos vulnerados antes señalados, y que tratándose del régimen del contributivo de salud, será la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente y quien lo ha venido atendiendo, la encargada de prestarle el servicio médico o de suministrarle el medicamento que requiera, con cargo al Fosyga.

En el caso objeto de revisión, el accionante cumple con todos los requisitos antes señalados. En efecto, está probado que (i) se trata de una intervención quirúrgica necesaria para salvaguardar el derecho a la vida del paciente; (ii) no está probado en el expediente que este procedimiento pueda ser reemplazado por otro que no requiera de periodo mínimo de cotización; (iii) la cirugía fue ordenada por un médico adscrito a la entidad accionada y (iv) el demandante es una persona de la tercera edad, desempleada, afiliada al régimen contributivo como beneficiario, que ha afirmado durante el trámite de la acción que no tiene recursos económicos suficientes para cubrir el porcentaje del valor del servicio médico que se le exige que pague[23],  y que tal afirmación no ha sido desvirtuada por la EPS demandada.  De todos estos elementos, tal como se señalará en el acápite siguiente de esta sentencia, se puede deducir su incapacidad económica.

Es importante aclarar que frente al caso del señor Tomás Enrique Herrera, esta Sala de Revisión desconoce (i)cuál es su estado de salud actual, (ii)si en los ocho meses que han transcurrido desde que le fue ordenada la cirugía, logró reunir el dinero suficiente para que le fuera practicada la operación, y de no haberlo logrado, (iii)si la intervención quirúrgica ordenada hace ocho meses ("colectomía subtotal"), sigue siendo adecuada para el estado actual de su enfermedad.

Bajo el supuesto de que la intervención quirúrgica "colectomía subtotal" no le ha  sido practicada para la fecha de este fallo, esta Sala de Revisión procederá a ordenarle a Coomeva EPS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, previa la revisión del señor Tomás Enrique Herrera por parte de su médico tratante y con el concepto favorable del mismo, esta EPS proceda a programar la cirugía que requiere para el tratamiento del cáncer que padece y le sean suministradas todas las consultas médicas, los medicamentos y los exámenes, de conformidad con lo que ordenen sus médicos tratantes. 

Coomeva EPS estará facultada para repetir contra el Fosyga, por el porcentaje equivalente a las semanas mínimas de cotización que le hagan falta al señor Herrera, para acceder a los servicios médicos que el tratamiento de su enfermedad requiera, y que tengan un periodo mínimo de cotización, teniendo en cuenta la fecha en la que efectivamente se presten los servicios médicos requeridos.

De igual manera, en caso de que en el transcurso del tratamiento, el señor Tomás Enrique Herrera requiera de medicamentos, exámenes o servicios médicos no incluidos en el listado del POS, y cumpla con los requisitos señalados en la jurisprudencia constitucional para inaplicar la normatividad del POS[24], Coomeva EPS deberá suministrárselos, y tendrá derecho a repetir contra el Fosyga por el valor señalado en la reglamentación vigente.

Siguiendo lo establecido por esta Corporación en casos similares, esta Sala de Revisión le advertirá al Ministerio de la Protección Social, como entidad a la que se encuentra adscrito el Fosyga, que en caso de comprobar que el accionante sí tenía la capacidad económica suficiente para acceder por sus propios medios a los servicios médicos que tengan periodos mínimos de cotización y que se le hayan suministrado para el tratamiento de su enfermedad, esta entidad estará facultada para demandarlo civil y penalmente[25]. 

De otro lado, esta Sala de Revisión, tras haber concluido que la demora en la práctica de la cirugía ordenada al señor Herrera constituye una amenaza a su derecho a la vida en conexidad con su derecho a la salud, ordenará a Coomeva EPS, en concordancia con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, que en adelante, se abstenga de retardar la práctica de servicios médicos o el suministro de medicamentos que requieran del cumplimiento de periodos mínimos de cotización, cuando se trate de un tratamiento urgente, y que el paciente no cumpla con los periodos mínimos de cotización requeridos y carezca de los medios económicos suficientes para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes. 

Frente a los exámenes preoperatorios faltantes, que no fueron proporcionados por Coomeva EPS y que el accionante no pudo costear por su propia cuenta, esta Sala de Revisión no impartirá una orden específica al respecto, por las siguientes razones:  (1) se desconoce si el accionante sigue requiriendo de la misma cirugía y de los mismos exámenes preoperatorios que le fue ordenada hace ocho meses; y (2) en la demanda, el accionante no señaló cuáles de los exámenes que le fueron ordenados[26] estaban pendientes de ser practicados.

En todo caso, en la orden que se le impartirá a Coomeva EPS en esta sentencia, respecto de su obligación de brindarle al señor Herrera, el tratamiento médico integral que por su enfermedad requiera, se entiende incluida la práctica de todos los exámenes preoperatorios necesarios, al igual que el suministro de medicamentos, consultas y tratamientos médicos, sin que le pueda ser exigido el pago del valor proporcional a las semanas de cotización que le hagan falta.     

Esta Sala de Revisión considera importante aclarar que los medicamentos y servicios médicos (consultas, exámenes, intervenciones quirúrgicas y tratamientos) sometidos a periodos mínimos de cotización son taxativos y han sido definidos por el legislador y los entes reguladores en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, en la Resolución 5261 de 1994 (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud) y en las demás normas que los complementen. 

Por tal razón, resulta  inadmisible y violatorio del derecho a la vida y a la integridad, en conexidad con el derecho a la salud, de un paciente, oponer el cumplimiento de semanas mínimas de cotización, al acceso a medicamentos y/o servicios médicos a los que el legislador o los entes reguladores del sistema de seguridad social en salud, no les hayan impuesto esta restricción[27]. 

2.2. Prueba de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela. 

La prueba de la incapacidad económica de los accionantes, es un tema recurrente en el trámite de las acciones de tutela relativas a la vulneración del derecho a la vida y a la integridad, en conexidad con el derecho a la salud, por el no acceso a medicamentos o a servicios médicos, porque no se encuentran incluidos en el listado del POS, o porque el accionante no cumple con los periodos mínimos de cotización y no tiene la capacidad económica para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes, o porque no tiene la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas de recuperación.

La recurrencia en el análisis de la capacidad económica de los accionantes se explica en la medida que éste es uno de los criterios definidos por la jurisprudencia constitucional, que debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela, en el momento de decidir si frente a un caso particular, es procedente esta acción, para ordenar el suministro del medicamento o del servicio médico requerido y proteger de esta manera los derechos vulnerados o amenazados. 

Existe entonces senda jurisprudencia respecto a la prueba de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela. 

A continuación se resume las principales subreglas aplicables[28]:

1.  No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999[29] se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega[30]. 

La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[31]. 

Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica.  Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[32].

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante.  Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada[33].  

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante[34], pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado. 

En el caso objeto de revisión se tiene que el señor Tomás Enrique Herrera pertenece al grupo poblacional de la tercera edad (tiene 65 años de edad), afirma que se encuentra desempleado y que no tiene los recursos suficientes para cubrir los costos que se le imponen para acceder a los servicios de salud que requiere con urgencia[35].   

De igual manera se ha probado en el proceso que el señor Herrera está afiliado al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante.   

Adicionalmente se debe resaltar que Coomeva EPS, en su escrito de contestación de la demanda, no controvirtió lo alegado por el accionante respecto a su incapacidad económica, a pesar de que tenía a su disposición  sus bases de datos, en las que reposa información referente a la situación socioeconómica del accionante.

Por otro lado, ni el juez de primera instancia, ni el de segunda instancia, decretaron pruebas para comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante.

Teniendo entonces que en el trámite de la acción de tutela no existe una tarifa legal para probar la incapacidad económica, y que el demandante es una persona de la tercera edad, desempleada, afiliada al régimen contributivo como beneficiario, que afirmó durante el trámite de la acción que no tener los recursos económicos suficientes para cubrir el porcentaje del valor del servicio médico que se le exige que pague y que tal afirmación no fue desvirtuada por la EPS demandada, los jueces de instancia debieron tener por probada la incapacidad económica alegada por el accionante y, tal como se analizó en el aparte anterior de esta sentencia, ordenar la práctica de la cirugía requerida. 

III. DECISIÓN

En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla en el proceso T-908.537, mediante sentencia del tres (3) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS S.A. que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, previa la revisión del señor Tomás Enrique Herrera por parte de su médico tratante y con el concepto favorable del mismo, esta EPS proceda a programar la cirugía que requiere para el tratamiento del cáncer que padece y le sean suministrados todas las consultas médicas, los medicamentos y los exámenes, de conformidad con lo que ordenen sus médicos tratantes.

Tercero.- AUTORIZAR a Coomeva EPS para que repita contra el FOSYGA, por el porcentaje equivalente a las semanas mínimas de cotización que le hagan falta al señor Tomás Enrique Herrera, para acceder a los servicios médicos que el tratamiento de su enfermedad requiera, teniendo en cuenta la fecha en la que efectivamente se presten los servicios médicos.

De igual manera, se autoriza a Coomeva EPS para que repita contra el FOSYGA, por el valor señalado en la reglamentación vigente, de los medicamentos, exámenes o servicios médicos que sea necesario suministrarle al señor Tomás Enrique Herrera en el transcurso de su tratamiento, y que no se encuentren incluidos en el listado del  POS, siempre y cuando se cumpla con los requisitos señalados en la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas que regulan el POS, a los que se hizo referencia en la parte motiva de esta sentencia,

El  FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará.  En todo caso, el término para el pago de la obligación reconocida no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir de la presentación de la petición.

Cuarto.- PREVENIR a Coomeva EPS, para que en adelante, se abstenga de retardar la práctica de servicios médicos o el suministro de medicamentos que requieran del cumplimiento de periodos mínimos de cotización, en el caso de tratamientos urgentes, y que el paciente no cumplan con los periodos de cotización requeridos y carezca de los medios económicos suficientes para cubrir el valor proporcional a las semanas faltantes. 

Quinto.- ORDENAR al Juez Quince Civil Municipal de Barranquilla, que en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela, notifique este fallo a las partes dentro de los dos días siguientes a su recepción.

Sexto.– Líbrese por Secretaria General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, además de remitir copia de la sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA  ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario General (e)