Sentencia T-1243/05
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para reconocimiento y pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se ha presentado interrupción de días de cotización
LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no exigir el pago completo e interrumpido de semanas cotizadas/LICENCIA DE MATERNIDAD-Vulneración del mínimo vital de la madre y su hijo
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1173808
Acción de tutela instaurada por Aracelys Olave Charris contra Famisanar EPS, Confitecol y Enlace Empresarial[1].
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D. C., dos (2) días de diciembre de dos mil cinco (2005).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[2]
1. Aracelys Olave Charris presentó acción de tutela en contra de Famisanar EPS, pues considera que esa entidad ha desconocido sus derechos a la igualdad, al pago oportuno de la licencia de maternidad, a la protección especial de la mujer cabeza de hogar, a la protección de la familia y al mínimo vital de ella y de su hija de once meses[3] de edad al negarse a pagarle la licencia de maternidad porque, si bien en los dos contratos de trabajo que tuvo durante el embarazo[4], sus empleadores pagaron oportunamente las cotizaciones correspondientes a los días laborados por la accionante (Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num. 1), la señora Aracelys no cumple con el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo de la gestación (Decreto 47 de 2000, Art. 3 num. 2), dado que mediaron diecisiete (17) días desde la terminación de uno de los contratos laborales a los que se hizo mención y la suscripción del otro, y por tal razón, ni ella ni sus empleadores cotizaron al sistema de seguridad social en salud durante los citados diecisiete (17) días[5].
2. Señala la señora Aracelys en la demanda que es soltera y es cabeza de hogar[6]. Se desconoce si la accionante, además de la menor Jazmín Carolina Morales Olave, tiene otros hijos[7]. Desde marzo de 2004 la accionante ha permanecido en el mismo empleo y desde entonces, según los registros de la EPS demandada, ha devengado mensualmente un salario mínimo legal. La accionante y su hija han mantenido activa su afiliación a la EPS demandada.
3. El juez de instancia (Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla) decidió negar la acción de tutela, pues consideró que de las pruebas aportadas al proceso no se vislumbra una afectación del derecho fundamental al mínimo vital de la accionante y de su hija[8]. Por tal razón, y teniendo en cuenta que la señora Aracelys no cumplió con el requisito legal de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo del embarazo, negó la acción de tutela. En todo caso señaló que la accionante puede acudir ante la jurisdicción laboral para plantear sus pretensiones.
4. La cuestión a resolver en el presente caso es si la peticionaria tiene derecho a que se le pague la licencia de maternidad y si la actuación de Famisanar EPS vulnera el mínimo vital de ella y de su hija Jazmín Carolina.
5. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (Art. 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución)[9].
5.1. Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que su empleador (en el caso de las trabajadoras dependientes o ella misma, en el evento de que se trate de una trabajadora independiente) haya pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[10] y (ii) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación[11].
En el evento que la trabajadora no cumpla con los dos requisitos señalados, y que el incumplimiento del segundo requisito sea atribuible a su empleador, será éste y no la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora[12].
5.2. Al revisar los requisitos antes mencionados frente al caso objeto de revisión, se tiene de un lado que los dos empleadores que tuvo la accionante (Enlace Empresarial y el señor Gustavo Acosta) durante los seis meses anteriores al nacimiento de su hija pagaron cumplidamente la cotización en salud.
De otro lado se observa que la accionante no cumple con el segundo requisito legal, consistente en haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el periodo de gestación.
Estando en curso su embarazo, la accionante dejó de cotizar durante 17 días; sin embargo este hecho no es atribuible a ninguno de sus empleadores, dado que el referido lapso sin cotización corresponde al tiempo que la accionante tardó en conseguir un nuevo trabajo, luego de haber finalizado la relación contractual que tenía con la bolsa de empleo Enlace Empresarial.
Por tal razón, atendiendo exclusivamente a lo establecido en los decretos que regulan el pago de la licencia de maternidad, se plantea el problema de si al dejar de cotizar durante 17 días, por haberse interrumpido durante ese lapso el vínculo laboral de la accionante, se ha perdido el derecho.
6. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[13].
Es así como en oportunidades anteriores, en los que la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido, ésta ha procedido a ordenar a la EPS a la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo (Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2), por haber cambiado de trabajo durante la gestación, y existir entonces un lapso en el que no tenía un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones[14].
En tales casos donde el lapso de no cotización es breve - inferior a un mes de los nueve que dura usualmente un embarazo- en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido, esta Corporación ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución y ha ordenado el pago de la licencia de maternidad.
7. Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada, en el caso de la señora Aracelys Olave Charris se debe revisar si se presenta una vulneración del derecho al mínimo vital de ella y de su hija Jazmín Carolina, por el no pago de la licencia de maternidad.
7.1. La Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[15] o cuando el salario es su única fuente de ingreso[16], y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[17].
7.2. En el caso que se revisa se tiene que la señora Aracelys Olave Charris devenga mensualmente un salario mínimo y nadie ha alegado que además de su salario tenga otra fuente de ingreso. La accionante señala que es madre cabeza de familia y está probado en el expediente que es madre de la menor Jazmín Carolina Morales Olave, quien a la fecha tiene casi 17 meses de nacida. Se comprueba adicionalmente que para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (junio 3 de 2005) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hija (julio 1 de 2004).
Dados estos hechos, se concluye que el no pago de la licencia de maternidad vulnera el mínimo vital de la señora Aracelys Olave Charris y de su hija Jazmín Carolina.
En estas condiciones, sería desproporcionado concluir que la accionante ha perdido su derecho, por no haber cotizado durante 17 días - tiempo en el que estuvo sin empleo- si se tiene en cuenta, por una parte, que la señora Aracelys ha estado afiliada a la EPS demandada desde septiembre de 2003, y que, salvo el mencionado lapso de 17 días, ha pagado de manera continua las cotizaciones correspondientes.
De otro lado, se debe anotar que en el caso que se revisa, resultaba desproporcionado exigirle a la accionante que durante los 17 días que estuvo sin empleo, se afiliara al sistema de seguridad social como trabajadora independiente, y pagara la cotización correspondiente[18].
Finalmente, se debe tener en consideración, que dadas las circunstancias antes analizadas (v.gr. afiliación al régimen contributivo de salud durante más de un año y medio, existencia de un periodo inferior a un mes sin cotizar y salario mensual correspondiente a un salario mínimo), no se aprecia que el pago de la licencia de maternidad de la accionante genere un desequilibrio al sistema de seguridad social en salud en su conjunto.
Por tal razón, y teniendo en cuenta la afectación del mínimo vital de la accionante y de su hija a la que ya se hizo mención, se ordenará a Famisanar EPS que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Aracelys Olave Charris la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hija Jazmín Carolina, de manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo, es decir, se ordenará a Famisanar EPS que le pague a la accionante el 93.7% de la mencionada licencia de maternidad[19].
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla dentro del proceso de la referencia.
Segundo.- ORDENAR a Famisanar EPS que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Aracelys Olave Charris la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hija Jazmín Carolina, en proporción al tiempo que cotizó durante el embarazo.
Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla notificará esta sentencia dentro del término de los cuatro días siguientes a su comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General