Sentencia T-810/05

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos

DERECHO A LA SALUD-En caso de suministro de medicamentos no puede considerarse que no está probada la necesidad del medicamento/DERECHO A LA SALUD-En caso de suministro de medicamentos no puede alegarse que no se cumplieron requisitos de Resolución No. 5061/97 ya subrogada

Es inaceptable considerar que no está probada la necesidad de un medicamento ordenado por un medico tratante, como lo hizo la EPS, en razón a que no se cumplieron los requisitos establecidos por la Resolución 5061 de 1997 (que el médico tratante deje constancia de ello en la historia clínica), debido a que esta Resolución se encuentra “subrogada” desde el año 2003 y, por tanto, es inaplicable en el presente caso. De hecho, la “subrogación”  se dio en virtud de la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, la cual conocía plenamente el Gerente del Seguro Social EPS, Seccional Caldas, pues la citó en su escrito para fundamentar en ella su segundo argumento. Es preciso resaltar que esta objeción de la EPS, en todo caso, era tan sólo de carácter formal, no de carácter material; la EPS nunca probó ‘científicamente’ y de acuerdo a lo dispuesto por la jurisprudencia, que el servicio médico ordenado por el médico tratante, no era necesario. Sólo adujo que en la historia clínica, el médico tratante no lo dijo expresamente.  

JUEZ DE TUTELA-En caso de suministro de medicamentos no puede negar tutela porque no se probó necesidad

Decidir negar la acción de tutela porque no se probó debidamente en el proceso la ‘necesidad’ del medicamento que fue ordenado por el médico tratante, como lo decidió el Juez de instancia en el presente caso, también es inaceptable constitucionalmente. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la inactividad del juez para requerir de oficio las pruebas que permitan establecer si se ha violado o amenazado un derecho fundamental, no puede conducir a que se tengan por falsas o no probadas las afirmaciones del accionante, y, en consecuencia, se niegue su reclamo.

COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre medicamentos prevalecen los que ha ordenado el médico

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la entidad que garantiza la prestación del servicio debido a que aquél es el especialista en la materia que mejor conoce el caso, pues se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). La entidad en cuestión sólo puede negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante, cuando cuente con (i) el concepto previo de la autoridad administrativa competente —actualmente lo es el Comité Técnico Científico—,  (ii) siempre y cuando éste se dé con base en una opinión ‘científicamente fundada’, esto es, que satisfaga la carga de demostrar médicamente que el servicio no es adecuado ni necesario, para lo cual se requiere (ii-1) el concepto científico de por lo menos dos médicos expertos en la respectiva especialidad,  (ii-2) que conozcan de forma completa y suficiente la historia clínica del paciente, de tal manera que puedan establecer los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en su salud. Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS, en que no se han ensayado previamente todas las alternativas que ofrece el POS, en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta información para decidir.

JUEZ DE TUTELA-En caso de suministro de medicamentos no puede imponer el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad

Según el Juez de instancia, no se han desconocido los derechos de la accionante porque ella no ha solicitado la conformación del Comité Técnico Científico, procedimiento que en el fallo de instancia se señala como necesario para poder acceder al servicio requerido, no incluido en el POS. El argumento no es de recibo, porque la reglamentación en materia de salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la propia EPS. Las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. Para la accionante, se trata de un trámite entre las dependencias y funcionarios que hacen parte o están adscritos a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. No es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia.

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-1095729

Acción de tutela instaurada por María Teresa González Vallejo contra el Seguro Social EPS.

Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil cinco (2005)

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]  

I. ANTECEDENTES

1. María Teresa González Fandiño presentó acción de tutela contra el Seguro Social EPS, pues considera que esa entidad ha desconocido sus derechos a la salud en conexidad con la vida, a la integridad personal y a la seguridad social, al haber negado el suministro de dos medicamentos recetados por el médico tratante (clopidogrel por 75 y diltiazem por 60), para atender el problema coronario que padece, con base en el argumento de que tales medicamentos no se encuentran incluidos en el POS.

2. El 8 de marzo de 2005 el Juzgado 6° Civil del Circuito de Manizales, negó la acción de tutela argumentando que la demandante no “(…) aportó prueba sobre la justificación de la prescripción de los medicamentos formulados, ni si existen o no otros sustitutos con la misma efectividad que se encuentren dentro del POS.” El Juez de instancia consideró que la accionante debía “(…) solicitar al médico especialista la justificación de los medicamentos no POS y luego solicitar a la EPS la conformación de un Comité Técnico Científico que valore y califique su situación de salud, en lo atinente a los medicamentos que deben de proporcionársele, previa presentación de las fórmulas médicas, justificación y demás documentos requeridos para tal efecto”.[2]

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio de salud (POS), cuando  (i) la falta del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;  (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente;  (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[3] Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[4] como en el régimen subsidiado,[5] indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[6] a la enfermedad que padece la persona[7] o al tipo de servicio que ésta requiere.[8] La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio de salud solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado).

(i) Cuando el servicio de salud requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[9] como en el régimen subsidiado (ARS),[10] asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[11]  (ii) Cuando el servicio de salud es un tratamiento (operaciones, pruebas, terapias, examen diagnóstico, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona.

2. En el presente caso el Seguro Social EPS, Seccional Caldas, considera que la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud no incluidos en el POS citada no es aplicable, con base en dos argumentos. El primero de ellos es que “(…) no existe un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente demostrable y constatable en la historia clínica correspondiente de conformidad a lo establecido en la Resolución N° 5061 de 1997 del Ministerio de Salud” —hoy, de la Protección Social—.[12]  El segundo argumento consiste en señalar que para autorizar el suministro de un medicamento no incluido en el POS se requiere cumplir con el procedimiento establecido en la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, y hasta la fecha, alega el Gerente Seccional del Seguro Social, “(…) no se ha recibido solicitud en el Comité Técnico Científico para determinar su autorización”.[13]  Los dos argumentos fueron, en términos generales, reiterados por el Juez de instancia, quien consideró que el riesgo para la vida y la salud no había sido probado (primer argumento), y que la accionante no había adelantado el trámite ante el Comité Técnico Científico de la EPS (segundo argumento).

3. El primero de los argumentos la falta de prueba de la necesidad del servicio requerido es inaceptable constitucionalmente, bien sea que se tome la versión que de él da la EPS o la versión del Juez de instancia.

3.1. Es inaceptable considerar que no está probada la necesidad de un medicamento ordenado por un medico tratante, como lo hizo la EPS, en razón a que no se cumplieron los requisitos establecidos por la Resolución 5061 de 1997 (que el médico tratante deje constancia de ello en la historia clínica), debido a que esta Resolución se encuentra “subrogada” desde el año 2003 y, por tanto, es inaplicable en el presente caso. De hecho, la “subrogación”  se dio en virtud de la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, la cual conocía plenamente el Gerente del Seguro Social EPS, Seccional Caldas, pues la citó en su escrito para fundamentar en ella su segundo argumento.[14] Es preciso resaltar que esta objeción de la EPS, en todo caso, era tan sólo de carácter formal, no de carácter material; la EPS nunca probó ‘científicamente’ y de acuerdo a lo dispuesto por la jurisprudencia, que el servicio médico ordenado por el médico tratante, no era necesario. Sólo adujo que en la historia clínica, el médico tratante no lo dijo expresamente.  

3.2. Ahora bien, decidir negar la acción de tutela porque no se probó debidamente en el proceso la ‘necesidad’ del medicamento que fue ordenado por el médico tratante, como lo decidió el Juez de instancia en el presente caso, también es inaceptable constitucionalmente. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la inactividad del juez para requerir de oficio las pruebas que permitan establecer si se ha violado o amenazado un derecho fundamental, no puede conducir a que se tengan por falsas o no probadas las afirmaciones del accionante, y, en consecuencia, se niegue su reclamo. En varias sentencias,[15] a propósito de la prueba de la incapacidad económica del accionante, asunto que sin duda le es más fácil al tutelante de probar por sí mismo que la necesidad científica del servicio de salud requerido, se ha señalado que ‘los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante; su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sobre el tema, sean tenidas como falsas [o ‘no probadas’], y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada’[16]

3.3. La jurisprudencia constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la entidad que garantiza la prestación del servicio debido a que aquél es el especialista en la materia que mejor conoce el caso, pues se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad).[17] La entidad en cuestión sólo puede negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante, cuando cuente con (i) el concepto previo de la autoridad administrativa competente —actualmente lo es el Comité Técnico Científico—,  (ii) siempre y cuando éste se dé con base en una opinión ‘científicamente fundada’, esto es, que satisfaga la carga de demostrar médicamente que el servicio no es adecuado ni necesario, para lo cual se requiere (ii-1) el concepto científico de por lo menos dos médicos expertos en la respectiva especialidad,  (ii-2) que conozcan de forma completa y suficiente la historia clínica del paciente, de tal manera que puedan establecer los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en su salud.[18] Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS,[19] en que no se han ensayado previamente todas las alternativas que ofrece el POS,[20] en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente[21] o en que le falta información para decidir.[22]

4.  El segundo argumento, como se dijo, también es inaceptable. Según el Juez de instancia, no se han desconocido los derechos de la accionante porque ella no ha solicitado la conformación del Comité Técnico Científico, procedimiento que en el fallo de instancia se señala como necesario para poder acceder al servicio requerido, no incluido en el POS. El argumento no es de recibo, porque la reglamentación en materia de salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la propia EPS.[23]  Las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. Para la accionante, se trata de un trámite entre las dependencias y funcionarios que hacen parte o están adscritos a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. No es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia.

Adicionalmente, la accionante afirma que sí se presentó ante la EPS para solicitar el medicamento requerido, pero que allí se le negó, sin darle ninguna indicación adicional.[24] La necesidad de solicitar que se conforme un Comité Técnico Científico es un asunto que fue expuesto al Juez de instancia durante el juicio, no previamente a la accionante al ir a hacer el trámite, es decir, no se informa en el momento en que la EPS ha debido cumplir con sus obligaciones, sino en el momento en que se está determinando judicialmente si la EPS desconoció el derecho o no de la accionante. Así pues, reitera la Sala, las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad, en especial, si no se informa previamente al usuario del servicio lo que debía hacer.

5. Por tanto, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y que en el presente caso, efectivamente, (i) la falta de los medicamentos clopidogrel y diltiazem afecta la integridad personal del solicitante (su ausencia agravaría el problema coronario que padece),[25] (ii) no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio;[26] (iii) no puede costearlo[27] y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, concluye la Sala, que el derecho fundamental a la salud de la accionante, en conexidad con la integridad personal, fue desconocido por el Seguro Social EPS al negarse a autorizar el suministro de los medicamentos clopidogrel y diltiazem ordenados por el médico tratante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado 6° Civil del Circuito de Manizales, que negó la tutela de derecho a la salud en conexidad con la integridad personal, de María Teresa González Vallejo.

Segundo.- Tutelar el derecho a la salud, en conexidad con la integridad personal, de María Teresa González Vallejo. En consecuencia, ordenar al Seguro Social EPS que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, garantice el suministro de los medicamentos clopidogrel y diltiazem en las concentraciones y cantidades ordenadas por el médico tratante. Se advierte que el desconocimiento de lo aquí ordenado constituye un grave desacato.

Tercero.- Reconocer al Seguro Social EPS el derecho a cobrar al Estado, a través del Fosyga, todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS

Cuarto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado 6° Civil del Circuito de Manizales notificará esta sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991

Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General