Sentencia T-547/06
JUEZ DE TUTELA-Competencia para resolver sobre la vulneración del derecho a la seguridad social
DERECHO A LA SALUD-Protección por tutela
DERECHO A LA SALUD-Acceso a prestación de servicios médicos
DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de protección
DERECHO A LA SALUD-Consagración constitucional
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tipos de participantes
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Población pobre y vulnerable del país
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
La afiliación al régimen contributivo, se realiza a través del pago de una cotización o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, que corresponde al 12% del salario básico de la cotización -dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador- y un punto de dicho aporte es con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía con el fin de contribuir a la financiación del régimen subsidiado. Para el efecto han sido previstas sanciones dirigidas a hacer efectivo el pago de los aportes, como quiera que ningún empleador o trabajador independiente está exento del pago correspondiente.
EMPLEADOR-Debe reportar novedades laborales de sus trabajadores a la entidad en salud a la cual se encuentran afiliados
EMPLEADOR-Responsabilidad por reporte no oportuno de novedades laborales de sus trabajadores
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida digna/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad con la vida digna
EMPLEADOR-Obligación de cancelar aportes
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo en relación con contenido esencial del derecho/DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo cuando se está frente sujetos de especial protección
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Estado debe crear políticas tendientes a lograr cobertura plena en prestación de servicios en salud
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Responsabilidad del empleador por la efectiva cobertura para trabajadores y beneficiarios
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Mora de empleador no es óbice para suministrar servicios en salud cuando esta en juego vida de trabajador
Referencia: expediente T-1315829
Acción de tutela instaurada por Ernesto Montoya Monsalve contra el Seguro Social y otros
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juez Cuarto de Menores de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Ernesto Montoya Monsalve contra el Seguro Social, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COMFENALCO.
I. ANTECEDENTES
El actor reclama la protección de sus derechos fundamentales, porque a pesar de haber sido afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud no está siendo atendido, debido a que su antiguo empleador no ha diligenciado la novedad correspondiente.
1. La demanda
El señor Ernesto Montoya Monsalve instaura acción de tutela contra el Seguro Social, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COMFENALCO, porque la E.P.S no lo excluye del Sistema, aduciendo mora de su antiguo empleador y la Dirección accionada y la Administradora del Régimen Subsidiado se niegan a prestarle el servicio de salud que requiere.
Aduce que en el mes de octubre de 2005 perdió su empleo y que por ello solicitó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia le fuera realizada la respectiva encuesta, con el fin de acceder a los servicios de salud a través el régimen subsidiado, procedimiento mediante el cual le fue asignada la ARS COMFENALCO.
Precisa que, no obstante su vinculación a la Administradora accionada y las dolencias que padece -“me dio un paro cardiaco, dos derrames y tengo tres hernias en la columna”, la ARS se niega a brindarle atención, aduciendo que previamente el Seguro Social debe retirarlo del Sistema y que éste exige que su ex empleador le cancele los aportes adeudados.
2. Intervención Pasiva
2.1 Dirección Seccional de Salud de Antioquia
El Secretario de Salud de Antioquia contesta la presente acción aduciendo que la cardiopatía que padece el accionante, además de tratarse de una enfermedad catastrófica y de alto costo, es un tratamiento previsto en el Plan Obligatorio de Salud (POS), que debe ser atendido por la Administradora a la que el mismo se encuentra vinculado.
2.2 Administradora del Régimen Subsidiado COMFENALCO
La Administradora del Régimen Subsidiado por intermedio de apoderada judicial, interviene en la presente acción en el sentido de informar que el actor no está siendo atendido porque en la base del Sistema de Seguridad Social en Salud figura vinculado al régimen contributivo, por lo que, a su parecer, la atención que demanda deberá ser ordenada por la Dirección de Salud del departamento de Antioquia.
2.3 Seguro Social
El Jefe Financiero del Seguro Social responde al requerimiento del juez de primera instancia, arguyendo que el actor debe solicitar a su ex empleador que proceda a retirarlo del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social, a través del formulario de autoliquidación correspondiente.
3 Pruebas
En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos:
· Fotocopia de la cédula de ciudadanía número 70.068.865, expedida a nombre de Ernesto Montoya Monsalve nacido el 13 de octubre de 1954.
· Fotocopia del carné de afiliación emitido por la E.P.S. Comfenalco a nombre de Ernesto Montoya Monsalve, para hacer constar su vinculación al nivel 1 del Sisben, a partir del 19 de diciembre de 2005.
· Fotocopia del Acta de Audiencia de Conciliación celebrada el 7 de octubre 2004 ante la Inspectora del Trabajo del Ministerio de Protección Social - Dirección Territorial de Antioquía- sin la presencia del empleador, propietario del Taller Jaime Osorio.
Manifestó el actor que prestó sus servicios “como celador mediante contrato verbal durante más o menos tres (3) años y renuncié hace dos años y medio. La pretensión que reclamo es que el empleador no ha cancelado los aportes a la seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales y es reclamo que pague inmediatamente estos aportes, especialmente los de pensiones.”
· Fotocopia de la relación de Novedades al sistema de autoliquidación de aporte mensual, a nombre de “Empleador: TALLER JAIME OSORIO al empleado identificado con numero de cédula N° 70.068.865”, por los meses de marzo a junio del año 1999, enero a diciembre de 2000 y enero a junio de 2001.
· Fotocopia de la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aporte mensual a nombre del “Empleador: ALMACENES EXITO al empleado identificado con numero de cédula N° 70.068.865” donde consta el pago de aportes entre el mes de enero de 1995 y el mes de diciembre de 1997.
· Fotocopia del requerimiento por mora en el pago de los aportes enviado por el Seguro Social al señor Jaime Osorio el 27 de enero de 2006.
4. Decisión judicial objeto de revisión
4.1. Fallo emitido por el Juzgado Cuarto de Menores de Medellín
El Juez de tutela, mediante providencia del 6 de febrero de 2006, deniega la acción de tutela aduciendo que i) no se logró determinar la vulneración a los derechos del actor pues “solicita ante un ente la atención en salud y ante otro la desafiliación”, ii) no existe prueba de la petición elevada al Seguro Social para que se lo desafilie del régimen contributivo y, iii) no existe orden médica alguna pendiente.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 11 de marzo de 2005, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de esta Corporación.
2 Problema jurídico
El accionante demanda ante el juez de tutela la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, debido a que no está siendo atendido por la Administradora del Régimen Subsidiado a la que fue afiliado por la Dirección de Salud del departamento de Antioquia, no obstante la gravedad de sus dolencias, porque su ex empleador no ha diligenciado la planilla de novedades correspondiente.
Considera el actor que las actuaciones de las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales i) en la medida en que la ARS afirma que mientras él figure afiliado al Régimen Contributivo es la Dirección de Salud de Antioquia la obligada a disponer lo correspondiente a su atención médica; ii) toda vez que el ente territorial aduce que la Administradora está obligada a cumplir con la prestación, como quiera que los padecimientos del actor se encuentran en el POS y el señor Montoya Monsalve fue encuestado y figura en el nivel 1 del Sisben; y iii) en razón de que el Seguro Social pretende que el antiguo empleador del actor diligencie una planilla de novedades, para excluirlo del Sistema.
Cabe precisar, que el actor acudió ante la Inspección de Trabajo, con el objeto de que su antiguo empleador aclarara su situación laboral en materia de seguridad social, sin éxito, como quiera que el propietario del Taller no pudo ser localizado y la diligencia se surtió sin su presencia.
Ahora bien, el juez de instancia deniega el amparo, en atención a que el actor no es claro en sus pretensiones, si se considera que “de unos entes requiere atención en salud y de otros la desafiliación al sistema, por lo tanto no se logró establecer de manera fehaciente los derechos vulnerados”.
De modo que esta Sala deberá reiterar las facultades oficiosas de los jueces de tutela y resolver si la omisión del antiguo empleador en lo concerniente al diligenciamiento de las planillas de novedades, puede ser óbice para que la Administradora del Régimen Subsidiado se niegue a prestar a un afiliado el servicio, pero previamente, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela se deberá reiterar la jurisprudencia constitucional en la materia.
3 Consideraciones preliminares
3.1 Procedencia de la acción de tutela para el acceso al servicio de salud
El artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procede para la salvaguarda de derechos fundamentales salvo que el ordenamiento tenga previsto un procedimiento de comprobada eficacia para el efecto, por ello esta Corte ha previsto que la acción de amparo procede siempre que la negativa en el cumplimiento de una prestación vulnere el derecho a la salud, en conexidad con la dignidad humana del afectado.[1] La Corte ha dicho que:
“[E]sta Corporación ha sostenido que la acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los derechos de carácter prestacional[2], como la salud y la seguridad social, cuando de su amenaza o afectación se deriva un peligro o vulneración de otros derechos que sí son de índole fundamental, tales como los derechos a la vida, a la integridad personal y a la dignidad.[3]
Cuando el desconocimiento injustificado de las prestaciones económicas y asistencia1es consagradas en el Sistema de Seguridad Social Integral repercute directamente en la afectación de derechos fundamentales como el mínimo vital, la vida o la dignidad humana, procede la acción de tutela para reclamar el pago de mesadas pensionales, licencias de maternidad o la prestación de servicios médicos.”[4]
Quiere decir, entonces, que el juez de tutela es competente para resolver sobre la vulneración del derecho a la seguridad social, cuando su desconocimiento desconoce el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y justas.
3.2 Los principios constitucionales y la normatividad en materia de seguridad social en salud
La Declaración de Derechos Humanos[5] dispone que la persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, también la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre[6] estipula que todas las personas serán protegidas contra los riesgos de la desocupación, la vejez, la incapacidad y, en general, todo insuceso que les impida subsistir en condiciones acordes con su dignidad y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[7] prevé que los Estados Parte en dicho Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social.
Con base en las anteriores directrices el artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del precepto constitucional referido, el legislador reglamentó el sistema de seguridad social emitiendo la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, con el fin de configurar entre otros Sistemas el General de Seguridad Social en Salud, desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[8], basada en dos regímenes -contributivo y subsidiado- bajo la dirección general del Estado.
En este orden de ideas al Sistema de Seguridad Social en Salud se puede ingresar i) como afiliado ya fuere (a) al régimen subsidiado -“personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (…)”-, (b) a régimen contributivo -“personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”- y ii) en calidad de vinculado quienes deben ingresar al régimen subsidiado y hasta tanto se produce su afiliación “tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.[9]
Se observa entonces que en el régimen subsidiado se afilia al Sistema la población pobre y vulnerable de la sociedad, a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcial, con recursos fiscales o de solidaridad, administrados por las entidades prestadoras del servicio, en los términos del contrato suscrito con las direcciones distritales o departamentales de salud.
La afiliación al régimen contributivo, por su parte, se realiza a través del pago de una cotización o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, que corresponde al 12% del salario básico de la cotización -dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador- y un punto de dicho aporte es con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía con el fin de contribuir a la financiación del régimen subsidiado. Para el efecto han sido previstas sanciones dirigidas a hacer efectivo el pago de los aportes, como quiera que ningún empleador o trabajador independiente está exento del pago correspondiente.
En esta línea el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 prevé el pago cumplido de los aportes según la reglamentación vigente e impone a los empleadores la obligación de “reportar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual se encuentran afiliados respecto su ingreso, retiro o variación de vinculación”.[10]
Respecto al reporte de la novedad por parte del empleador a la E.P.S. el artículo 79 del Decreto 806 de 1998[11] dispone que el “empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad del retiro, responderá por el pago integral de la cotización hasta la fecha en que se efectúe el reporte a la E.P.S. La liquidación que efectúe la E.P.S. por los periodos adeudados prestará mérito ejecutivo”.
3.3 El derecho a la salud y a la seguridad social tienen carácter fundamental cuando afectan el derecho a la vida digna. Obligación del empleador de cancelar los aportes. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado el alcance del derecho a la salud y a la seguridad social como derechos fundamentales, siempre que su desconocimiento amenace o vulnere derechos tales como la vida en condiciones dignas o la integridad personal.[12]
Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud, ha dicho esta Corporación:
“(i) La figura de la conexidad, en virtud de la cual si bien el derecho a la salud no fue nominado como derecho fundamental en el texto constitucional, puede llegar a ser protegido por vía de tutela, cuando para evitar el quebrantamiento de un derecho fundamental como la vida o cualquier otro, sea necesario preservar el derecho a la salud. La Corte ha definido reglas precisas en las cuales este criterio puede ser aplicado para la protección de una vida digna[13].
(ii) La fundamentabilidad autónoma en relación con el contenido esencial del derecho. En efecto, esta Corte ha precisado que de manera autónoma, el derecho a recibir la atención en salud en el Plan Básico de Salud o el Plan Obligatorio de Salud (POS) y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), adquiere naturaleza de derecho fundamental[14]. Esto implica que tratándose de la negación de un servicio médico o de un procedimiento establecido en el POS, se está ante la violación de un derecho fundamental. Por ello “No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela (sic): violación o amenaza a un derecho fundamental”[15].
(iii) En el mismo sentido, en tratándose de determinados grupos poblacionales, esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que el derecho a la salud debe considerarse fundamental autónomo cuando se está frente a sujetos de especial protección a los cuales la Carta Política brinda este status, en razón a sus condiciones de vulnerabilidad”.[16]
En razón de lo anterior y dada la necesidad de garantizar el derecho a la salud, esta Corte ha sostenido que el acceso al Sistema General de Seguridad Social en la materia no es lo único, en la medida en que además del ingreso se hace imprescindible la prestación del servicio, por ello, es clara la obligación del Estado de crear políticas tendientes a lograr una cobertura plena en prestación de servicios de salud y velar porque éstos se presten efectivamente[17], para lo cual se requiere el concurso de los empleadores.[18]
En relación con el incumplimiento del pago de las cotizaciones patronales para la prestación del servicio de salud esta Corporación ha sostenido que cuando dichos aportes “no se efectúan o cuando lo descontado al trabajador no se traslada de inmediato a la entidad de seguridad social, el patrono asume en forma directa e íntegra los costos de la atención de salud que demanden sus empleados, y las familias de éstos (…) en todo caso, están obligados a asumir en forma directa los costos de la atención de salud que requieran sus trabajadores.[19]
Lo anterior, sin perjuicio del deber de la entidad Prestadora o Administradora de no poner en riesgo la integridad física y mental del trabajador, al punto que la mora del empleador no puede ser óbice para que los trabajadores accedan a los servicios, sin perjuicio de la facultad que tiene el deudor de cobrar lo adeudado.[20]
4. Caso Concreto
El señor Ernesto Montoya Monsalve reclama el amparo constitucional de su derecho a la salud en conexidad con la vida, como quiera que figura vinculado al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social pero no está siendo atendido sin perjuicio de la gravedad de la patología que padece.
Lo anterior en razón de que su antiguo empleador no reportó la novedad de su retiro del régimen contributivo, aunque es clara la terminación de la vinculación laboral, dilucidada por el actor ante el Inspector de Trabajo, en audiencia surtida sin la comparecencia del patrono.
Ahora bien, en el expediente se encuentra acreditado, porque lo afirma el actor y las accionadas no lo controvierten, que al señor Montoya Monsalve lo aquejan patologías de alto riesgo -“me dio un paro cardiaco, dos derrames y tengo tres hernias en la columna”-, de manera que la acción interpuesta es procedente, en razón del carácter fundamental de la pretensión.
Además está claro que el trabajador realizó lo que estaba a su alcance para que su antiguo empleador cumpliera con su obligación de diligenciar la novedad de retiro y adelantó las diligencias necesarias para ingresar al régimen subsidiado, como lo acredita el carné expedido a su nombre por la A.R.S. COMFENALCO.
Siendo así la acción que se revisa habrá de concederse, porque los derechos del actor no pueden verse conculcados por la desidia o descuido patronal, sin perjuicio de las acciones que podrá emprender, si aún no lo ha hecho, la E.P.S. del Seguro Social contra el empleador que no reporta la novedad del retiro del trabajador, no obstante haberse producido.
De manera que la ARS accionada dispondrá lo conducente para la atención inmediata del actor, sin perjuicio del derecho de la E.P.S. del Seguro Social de adelantar el procedimiento establecido por la reglamentación vigente, para sancionar al antiguo empleador del señor Montoya Monsalve, de ser esto preciso.
3 Conclusiones. La sentencia de instancia habrá de revocarse
Los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida del señor Ernesto Montoya Monsalve resultan vulnerados por la ARS COMFENALCO, como quiera que el nombrado figura afiliado al Sistema de Seguridad Social y no está siendo atendido, sin perjuicio de la gravedad de las dolencias que padece, porque su antiguo empleador no reporta una novedad de retiro.
El Juzgado de instancia, niega la protección, fundado en que no es clara la pretensión de amparo del actor y que no existe prueba suficiente en el expediente, tanto de las diligencias adelantadas por el actor para que su empleador reporte la novedad como de las dolencias que lo aquejan.
No tiene en cuenta el fallador de instancia, entonces, las previsiones del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor i) lo que importa en la solicitud de amparo tiene que ver con el cabal entendimiento de la situación, siendo pertinente para el juez de instancia convocar al afectado con el fin de que se surtan las aclaraciones necesarias; ii) que las afirmaciones de la demanda de tutela se tendrán por ciertas, siempre que no fueren desvirtuadas; y iii) que goza de facultades suficientes, que le permiten requerir informes y decretar las pruebas que estime necesarias –artículos 14, 19 y 20-.
Pasa por alto, el Juez Cuarto de Menores de Medellín, además, i) que la Dirección de Salud del departamento de Antioquia sostiene que el actor debe ser atendido, porque además de catastróficas sus dolencias se encuentran en el POS; ii) que las ARS y EPS accionada no controvierten el estado de salud del señor Montoya Monsalve, sino el incumplimiento de su antiguo empleador; y iii) que el actor acudió ante la Inspección de Trabajo con miras a localizar a quien fuera su último patrono y requerir su cumplimiento en materia de seguridad social, sin éxito.
Por lo anterior, la sentencia de instancia habrá de revocarse en el sentido de conceder el amparo al actor, ordenando a la ARS accionada que lo asista médicamente, sin perjuicio de que el Seguro Social adelante las acciones correspondientes contra quien fuera empleador del actor.
Por su parte la Dirección de Salud de Antioquia deberá vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la A.R.S. COMFENALCO con el objeto de que la población menos favorecida, a la que pertenece el actor, no solo porte carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud sino que sea real y efectivamente atendida.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Menores de Medellín el 6 de febrero de 2006, para decidir la acción de tutela instaurada por Ernesto Montoya Monsalve, contra el Seguro Social, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la ARS COMFENALCO y en su lugar CONCEDER al señor Ernesto Montoya Monsalve el amparo de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.
Segundo. ORDENAR a la A.R.S COMFENALCO disponer lo necesario para que el señor Montoya Monsalve acceda efectiva e inmediatamente a la atención en salud que requiere y a la Dirección de Salud de Antioquia que vigile y controle la prestación del servicio.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ