Sentencia SU174/07

Fecha: 14-Mar-2007

Sentencia SU.174/07

ARBITRAMENTO-Definición/ARBITRAMENTO-Fundamentos constitucionales

ARBITRAMENTO-Elementos de la definición

ARBITRAMENTO-Voluntad de las partes como origen y fundamento

Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial.

JUSTICIA ADMINISTRADA POR ARBITROS Y ADMINISTRADA POR JUECES-Diferencias

La jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado. También ha señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente.

ARBITRAMENTO-Consecuencias que se derivan de la voluntad de las partes en el proceso arbitral

Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación. Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial.

ARBITRAMENTO-Importancia que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral

El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes.

ARBITRAMENTO-Naturaleza

El artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia. El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento – el cual no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal de administración de justicia para el negocio en cuestión.

ARBITRAMENTO COMO ACTO JURISDICCIONAL-Características

La doctrina constitucional ha examinado las características básicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional, así: (i) los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores; (ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial; (iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral.

ARBITRAMENTO COMO ACTO JURISDICCIONAL-Aspectos fundamentales

LAUDO ARBITRAL-Resuelve la disputa, es vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada

Una vez las partes han habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en relación con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente éstos adopten mediante un laudo. El laudo arbitral debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las enfrenta y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada. Una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales.

ARBITRAMENTO-Tiene naturaleza procesal y está sujeto a un marco legal

Se ha resaltado la naturaleza procesal del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Se trata de un proceso, porque los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco específico trazado por el legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, a través de una serie de etapas y oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros. El arbitramento se ha de desarrollar de conformidad con lo establecido por la ley, expresión que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional como una facultad para que el legislador regule el funcionamiento de los tribunales arbitrales, sin que ello implique desconocer el principio de voluntariedad. El legislador dispone de un margen de configuración del proceso arbitral, el cual parte del respeto a la voluntad de las partes que optaron por habilitar a unos particulares para dirimir sus diferencias. En virtud del principio de voluntariedad, el legislador puede contemplar varias alternativas de regulación del proceso arbitral, las cuales van desde dejar en libertad a las partes para definir cuáles serán las reglas procesales aplicables hasta exigir ciertos requisitos y etapas, pasando por establecer normas supletorias de la voluntad de las partes.

ARBITRABILIDAD OBJETIVA

El arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.

ARBITRABILIDAD SUBJETIVA

La arbitrabilidad subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible. En nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.

LAUDO ARBITRAL-Goza de estabilidad jurídica y tiene fuerza vinculante

Cuando las partes de una controversia acuerdan voluntariamente someter sus disputas a la decisión de árbitros, están tomando la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal por motivos de conveniencia, según su libre apreciación. Por lo tanto, al habilitar a los tribunales de arbitramento para administrar justicia, las partes están manifestando su confianza en que la decisión que adopten los árbitros por ellas mismas escogidos -directa o indirectamente- para resolver la controversia, será la adecuada. El laudo goza de estabilidad jurídica, porque las partes mismas resolvieron que los árbitros serían el juez de su causa, y no pueden modificar su decisión habilitante luego de trabar la litis ni de conocer el contenido del laudo.

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia general/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vía de hecho

Por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental. En tal medida, las hipótesis de procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones son excepcionales y exigen la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales.

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables

VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración

En materia arbitral la vía de hecho por defecto sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental.

VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO ORGANICO-Configuración

En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles.

VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO PROCEDIMENTAL-Configuración

En materia arbitral la vía de hecho por defecto procedimental se configura cuando se ha adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto.

VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO FACTICO-Configuración

En materia arbitral la vía de hecho por defecto fáctico se configura, en eventos en los cuales los árbitros han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable, eventos que conllevan una vulneración directa de derechos fundamentales.

PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Finalidad

PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias económicas entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca

VIA DE HECHO POR DEFECTO ORGANICO-Inexistencia por cuanto el tribunal de arbitramento no desconoció en el laudo la validez y firmeza del acto administrativo

Referencia: expediente T-980611

Acción de tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, Angelino Garzón y el Secretario Jurídico de este departamento, Hernán Jaime Ulloa, contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió el laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y este departamento, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, así como contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Álvaro Tafur Galvis, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En virtud del Auto 100 de 2006, mediante el cual se declaró la nulidad de la sentencia T-481 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional profiere la siguiente sentencia de unificación.

1. Hechos que antecedieron a la presentación de la acción de tutela que se revisa.

1.1. El 4 de octubre de 1995 el Departamento del Valle del Cauca[1], suscribió con Concesiones de Infraestructuras S.A. (en adelante CISA)[2], el contrato GM-95-04-0017, cuyo objeto era la realización de estudios, diseños, rehabilitación y construcción, operación, conservación y mantenimiento de la carretera Cali-Candelaria-Florida[3].

1.2. En cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017 se pactó lo siguiente:

“SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA: “En lo relativo a las diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados en el presente contrato, el CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta que las mismas serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los jueces colombianos y renuncia a presentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de justicia”[4].

1.3. En el parágrafo de la cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017 se pactó lo siguiente:

“CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”[5].

1.4. El 21 de diciembre de 1999 las partes del contrato GM-95-04-017 celebraron un Acuerdo de Terminación Anticipada del mismo[6]. En los considerandos de este acuerdo las partes del contrato señalaron lo siguiente: “la comunidad ha expuesto en reiteradas ocasiones y de manera manifiesta su rechazo al cobro de los peajes y a la ejecución del proyecto”[7].

Tal como lo afirman las partes del contrato en los considerandos del Acuerdo de Terminación Anticipada, como consecuencia de los hechos antes señalados, “(...) existen factores que hacen inviable seguir adelante con su ejecución”[8].

Por tal razón, y de acuerdo con las normas aplicables del Código Civil y de la Ley 80 de 1993, las partes del contrato GM-95-04-017 señalaron lo siguiente en el considerando número seis del referido Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato:

“Que en el presente caso, concurre el consentimiento y voluntad mutua de los contratantes para finalizar la vigencia del contrato, y en consecuencia, EL CONSECIONARIO y EL DEPARTAMENTO resuelven terminar de mutuo acuerdo el contrato GM-95-04-017 de 1995, conforme a las siguientes CONDICIONES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO GM-95-04-017 de 1995”[9].

1.4.1. Respecto de la terminación del contrato, las partes pactaron en la cláusula primera del Acuerdo de Terminación Anticipada, lo siguiente:

“1.1. EL DEPARTAMENTO libera a EL CONCESIONARIO a partir de la fecha, de todas las obligaciones contraídas a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto de aquellas relacionadas con la terminación del contrato y la reversión de la infraestructura entregada en concesión, las que se deberán cumplir hasta la liquidación del presente contrato.

“1.2. EL CONCESIONARIO libera a EL DEPARTAMENTO a partir de la fecha de todas las obligaciones contraídas a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto de aquellas relacionadas con la terminación del contrato las que se deberán cumplir hasta la liquidación del mismo.

“1.3. EL DEPARTAMENTO renuncia a partir de la fecha, al derecho que le asiste de exigir el cumplimiento pleno y cabal de todas las obligaciones contraídas por EL CONCESIONARIO a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto aquellos derechos relacionados con la terminación del contrato y la reversión de la infraestructura entregada en concesión.

“1.4. EL CONCESIONARIO renuncia a partir de la fecha, al derecho que le asiste de exigir el cumplimiento pleno y cabal de todas las obligaciones contraídas por EL DEPARTAMENTO a través de la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1995, relacionadas con su ejecución conforme a sus términos, excepto aquellos derechos relacionados con la terminación del contrato y la reversión de la infraestructura entregada en concesión”[10].

1.4.2. Respecto de la liquidación del contrato, las partes pactaron en la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación Anticipada, lo siguiente:

“CONDICIONES DE LA LIQUIDACIÓN: En consideración a su condición de contrato estatal, EL CONCESIONARIO y EL DEPARTAMENTO reconocen la aplicación del artículo 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto acuerdan las siguientes condiciones para la liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995:

“3.1. El contrato GM-95-04-017 de 1995 será liquidado de común acuerdo por el CONCESIONARIO y por el DEPARTAMENTO conjuntamente, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha del presente acuerdo.

“3.2. Durante el plazo previsto en el numeral anterior, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

“3.3. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“3.4. Podrán llevarse a cabo liquidaciones parciales sobre cualquier punto de la liquidación al que se haya llegado mediante acuerdo, conciliación o transacción, de manera que las partes no estarán obligadas a que la liquidación incluya acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos convenidos para su validez.

“3.5. Si las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido del acta de liquidación, la misma será practicada directa y unilateralmente por el DEPARTAMENTO, y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición”[11].

1.5. Con posterioridad a la suscripción del citado Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato GM-95-04-017, las partes, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres oportunidades (junio 16 de 2000, octubre 21 de 2000 y noviembre 21 de 2000) el plazo para liquidar el contrato y fijaron como plazo máximo para efectuar tal liquidación el 25 de diciembre de 2000[12].

1.6. El 22 de diciembre de 2000 y, según lo afirman las partes, ante la imposibilidad de lograr una aceptación unánime de las entidades financieras acreedoras de CISA, de los escenarios de negociación que les fueron propuestos[13], y amparadas en lo establecido por el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 respecto del uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos para resolver diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual[14], las partes del contrato GM-95-04-017 decidieron conjuntamente suscribir un Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[15].

1.6.1. En el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes pactaron lo siguiente:

“CONVOCATORIA A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava parágrafo único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre[16] resuelven convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.

“Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”[17].

1.6.2. En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, y siguiendo lo establecido en el parágrafo de la cláusula trigésimo octava del contrato GM-95-04-017, las partes pactaron cuál sería el número de árbitros que conformarían el tribunal, su nacionalidad, las reglas que se seguirían para su escogencia, el lugar donde se convocaría al tribunal de arbitramento, la duración del mismo, la forma en la que las partes asumirían los costos derivados de la convocatoria del tribunal y de su desarrollo, el fundamento que tendrían en cuenta los árbitros para adoptar el laudo y las normas que regirán al Tribunal de Arbitramento en lo no regulado por la citada Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[18].

1.7. El 27 de abril de 2001 CISA presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali una demanda arbitral, en la que solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver sus pretensiones relativas al contrato GM-95-04-017 suscrito con el Departamento del Valle del Cauca[19].

1.7.1. Las pretensiones planteadas por CISA en la demanda arbitral fueron las siguientes: (i) que se declarara la ocurrencia de hechos imprevistos, que no le eran imputables, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-0017[20], o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca[21]; (ii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de la totalidad de la inversión realizada por CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo en cuenta para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus modificaciones, y de igual forma, se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento contractual del Departamento del Valle del Cauca) le hubieren ocasionado a CISA[22]; (iii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas liquidadas actualizadas que resulten a su cargo (bien por el reconocimiento del rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión o por el reconocimiento del incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca)[23]; (iv) que se liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017[24]; (v) que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al laudo arbitral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del Código Contencioso Administrativo[25] y (vi) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de las costas del juicio y a las agencias en derecho[26].

1.8. El 23 de mayo de 2001 el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali admitió la demanda arbitral presentada por CISA contra el Departamento del Valle del Cauca[27].

1.8.1. El 24 de mayo de 2001 el Departamento del Valle del Cauca fue notificado de la admisión de la demanda arbitral presentada por CISA[28]. Este departamento interpuso recurso de reposición contra esta decisión[29] dentro del término legal previsto para hacerlo[30].

1.8.2. En el recurso de reposición contra la admisión de la demanda arbitral, el Departamento del Valle del Cauca alegó lo siguiente:

“13. Nótese entonces que de conformidad con las estipulaciones legales, y con la interpretación transcrita, el primordial requisito para que las partes puedan acudir a la decisión arbitral, es que se haya presentado o se presente entre ellas un conflicto susceptible de ser dirimido de esta forma.

“15. En cuanto a la LIQUIDACIÓN, reiteramos, no ha existido conflicto alguno, por cuanto ésta aún no se ha llevado a cabo, y ni siquiera intentado de mutuo acuerdo, ni de manera unilateral, tal como lo dispone la Ley 80 de 1993; procedimiento para el cual el Departamento cuenta con un término de DOS (2) AÑOS siguientes a la finalización del contrato.

(...)

“20. En mérito de lo expuesto, nos encontraríamos frente a un ACTO ILEGAL, de acudirse al tribunal de arbitramento sin haberse intentado previamente la LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO, y/o, habiéndose intentado y fracasado, sin haberle dado la oportunidad a la Administración de LIQUIDARLO UNILATERALMENTE; en cuyo caso, de presentarse conflicto o discrepancia sobre el contenido de ese acto sí procedería la convocatoria del tribunal de arbitramento.

(...)

“26. De ahí que no sea viable solucionar, a través de la Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, un conflicto QUE NO SE HA PRESENTADO frente a un acto que JAMÁS SE HA REALIZADO.

(...)

“En conclusión, itero, debe REVOCAR la admisión de la demanda y proceder a su rechazo de plano, puesto que carece de jurisdicción o de competencia para la liquidación de un contrato donde aún no han surgido discrepancias, conflictos, divergencias, controversias, altercados o litigios”[31]. (negrillas del texto original)

1.9. El 19 de junio de 2001 el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra la admisión de la demanda arbitral y decidió confirmar la admisión de la misma[32].

1.10. El 6 de julio de 2001 el Departamento del Valle del Cauca contestó la demanda arbitral[33], y presentó varias excepciones[34], entre las que incluyó una relativa a la de falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver las pretensiones que le fueron planteadas.

1.10.1. Respecto de la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento convocado, el Departamento del Valle del Cauca señaló lo siguiente:

“Como se observa, mediante la cláusula compromisoria no se facultó a los árbitros para efectuar la liquidación final del contrato; por el contrario, en la misma minuta, en la Cláusula Trigésima Segunda[35], se estableció el procedimiento para su liquidación, la cual se debe hacer conforme a lo estipulado en los artículos 60 y 61 (de) la Ley 80/93. Es decir, en el mismo contrato se estableció, por voluntad de las partes y de la ley, un límite específico a la competencia del Tribunal de Arbitramento.

“También en el Acta por de la cual se dio por terminado el contrato por mutuo acuerdo, en la Cláusula Tercera, se ratificó lo establecido en el contrato acerca del acatamiento de los artículos 60 y 61 de la Ley 80/93 para la liquidación final del contrato.

(...)

[Haciendo referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento]“Este acuerdo constituye un pacto arbitral y, tal como se expuso, la liquidación final del contrato quedó excluida expresamente de la cláusula compromisoria.

(...)

[Haciendo referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento] “Así se entienda que se trata de un nuevo pacto o que se trata de (una) ampliación de la cláusula compromisoria con una facultad no atribuida inicialmente, dicha estipulación está viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque conlleva la renuncia de una potestad legal otorgada al Departamento del Valle, en aras del interés público y por lo tanto no tiene carácter transigible.

(...)

“El Tribunal de Arbitramento deberá declararse incompetente para conocer de la demanda por cuanto la jurisdicción arbitral no tiene dentro de sus facultades judiciales la potestad de liquidar el contrato; tampoco es competente para pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda ya que por la misma solicitud de la demandante, éstas deben quedar incorporadas en la liquidación judicial del contrato y también por disposición del artículo 60 de Ley 80/93”[36]. (negrillas del texto original)

1.10.2. En el aparte correspondiente a la procedencia y la oportunidad de la demanda arbitral, el Departamento del Valle del Cauca reiteró en los siguientes términos la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento convocado:

“Me opongo a que se declare la viabilidad de la acción contractual, encaminada a que un Tribunal de Arbitramento efectúe la liquidación del contrato pues, tal como se expresa en la demanda, fue mediante el Acta de Acuerdo del 22 de diciembre de 2000, que se pretendió conferir la jurisdicción y la competencia, a pesar de contravenir normas de derecho público y, además, por la ausencia de requisitos para la validez del pacto.

“Por disposiciones de las normas que rigen la contratación estatal, la liquidación del contrato la debe efectuar la entidad pública, bien sea con aceptación del contratista o en forma unilateral ante su renuncia. En todo caso, dicha potestad no puede trasladarse a los árbitros y por ello en caso de omisión de la entidad, es la Justicia de lo Contencioso Administrativo la competente, de conformidad con el art. 87, en concordancia con el art. 136, numeral 10, literal d, del Código Contencioso Administrativo (...)

“Con relación a los argumentos mediante los cuales se pretende demostrar que las pretensiones no contienen petición de nulidad de actos administrativos, me permito manifestar que la sola pretensión de (que) un Tribunal de Arbitramento sea el que liquide el contrato, así no se trate de cuestionar un acto administrativo, en realidad, se está pretendiendo despojar de la potestad legal para expedirlo, al Departamento, lo que implica una transgresión mayor. Además, no es posible desligar de la liquidación final del contrato las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento pleno de la inversión realizada, como las relativas a los daños y perjuicios, pues tal como se establece en el libelo, en la página 6, segundo párrafo: “pretensiones y pronunciamiento que deberán concretarse en la liquidación judicial del contrato, que igualmente se solicita”, y porque de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80/93 en la liquidación deben constar los ajustes, las revisiones, los reconocimientos a que haya lugar.

“No es cierto que El Departamento haya impedido al concesionario recuperar la inversión realizada o el supuesto equilibrio afectado, pues todo lo relacionado con las compensaciones al contratista quedó definido en el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato, lo cual debe resultar de la liquidación a efectuar ya que mediante ese acto se concreta quién le debe a quién y cuánto, según los términos en que lo ha resumido el Consejo de Estado. Los plazos para efectuar la liquidación también fueron ampliados de común acuerdo”[37].

1.10.3. El Departamento del Valle del Cauca se opuso a cada una de las pretensiones planteadas por CISA. Frente a la pretensión cuarta principal, referente a que el Tribunal liquidara el contrato, señaló lo siguiente:

“Con relación a la Pretensión Cuarta Principal, me opongo por falta de competencia del Tribunal para elaborar la liquidación del contrato estatal de obra pública No GM-95-04-017. Para hacerla tendrían que asumir potestades que competen al DEPARTAMENTO DEL VALLE las cuales son irrenunciables, intransferibles e intransigibles, por ser de orden público. Como esta competencia fue determinada específicamente en el pacto celebrado el 22 de diciembre, para convocar el Tribunal de Arbitramento y, me opongo, en consecuencia a todo lo que de su ejercicio pueda llegar a proferirse”[38]. (negrillas del texto original)

1.11. Del 16 de julio de 2001 hasta el 31 de agosto de ese mismo año el proceso arbitral fue suspendido, dada una petición para tal efecto presentada de manera conjunta por el Departamento del Valle del Cauca y por CISA ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.[39]

1.12. El 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca[40] profirió la Resolución 095 de 2001 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la Firma Concesiones de infraestructura S.A. CISA”[41].

1.12.1. En el numeral segundo de la Resolución 095 de 2001, la Gobernación del Valle del Cauca estableció que el valor neto que el Departamento debía retribuirle a CISA, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, era siete mil trescientos sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos noventa y nueve pesos ($7.364.438.799 pesos)[42], teniendo en cuenta (i) el nivel de ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha en la que fue terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de capital efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el proyecto, aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que ingresaron los dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del proyecto (29 de febrero 1996) y la fecha en la que se dio la reversión de la concesión (24 de abril de 2000), y (iv) la necesidad de efectuar una serie de descuentos para mantener el balance del contrato y de las sumas reconocidas a CISA, los cuales ascendieron a la suma de veintidós mil seiscientos diecisiete millones quinientos veinticinco mil novecientos treinta y dos pesos ($22.617´525.932 pesos)[43].

Respecto a los mencionados descuentos, la Gobernación del Valle del Cauca señaló en la Resolución 095 de 2001 que los siguientes conceptos serían deducidos de la suma de dinero que se le reconocería CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del proyecto y la rentabilidad de los mismos ($4.543’851.517 pesos)[44], (ii) “el valor del anticipo pendiente por amortizar, $1.769’216.933 a diciembre de 1998 y cedido por el concesionario al constructor (…)” y la rentabilidad sobre el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto[45], (iii) los valores pagados por la Gobernación del Valle a la interventoría del proyecto, y la rentabilidad sobre éstos, de acuerdo con la TIR del proyecto ($2.018’935.170 pesos)[46] y (iv) “los valores en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por $219’718.850 y por el pago de un lote en CAVASA, $314’472.000 (…)”[47]. De igual manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos y que éstos también le serían descontados a CISA. Al respecto, afirmó lo siguiente: “El valor ejecutado del proyecto $29.556’316.795, a pesos de diciembre de 2000, se comparó con los gastos totales del concesionario, efectuados durante el periodo Febrero 29 de 1996 a Abril 24 de 2000, originados en los flujos de caja presentados por los fideicomisos. Estos desembolsos deberían equivaler a una suma similar al valor ejecutado. Sin embargo, evaluando el valor presente neto de esos desembolsos a la TIR estimada del proyecto, se encontraron diferencias en exceso por valor de $10.955’259.107, que también son deducidas del valor a retribuir (…)”.[48]

1.12.2. En los considerandos de la Resolución 095 de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca hizo referencia al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, suscrita por las partes del contrato el 22 de diciembre de 2000, y a la demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento, presentada por CISA con anterioridad a haberse proferido la citada Resolución 095 de 2001.

Al respecto señaló lo siguiente:

“32. Que con fecha Diciembre 22 de 2000 se suscribió Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, donde se manifiesta que no se logró consenso para efectos de la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No GM-95-04-017.

“33. Que con fundamento en lo anterior, la Firma CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A., a través de su apoderada, presentó ante la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, Demanda de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, con el propósito de dirimir las diferencias consignadas en el texto del documento.

“34. Que se suscribió “Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento” sin tener en cuenta para el efecto la facultad legal otorgada a las entidades estatales, en este caso al Departamento del Valle del Cauca, para liquidar unilateralmente los contratos cuando el contratista no se presenta a liquidación o las partes no llegan a acuerdo alguno.

“35. Que se pretende por tanto desconocer esa potestad; poderío que no constituye asunto de carácter transigible, lo cual implica que no puede ser definido por un Tribunal de Arbitramento.

“36. Que de conformidad con la normatividad legal y con la interpretación jurisprudencial, el Departamento se encuentra dentro de término para proceder a la liquidación unilateral.

“37. Que sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado en Providencia de diciembre 1 de 1999, con ponencia del Consejero Dr. Augusto Trejos Jaramillo, afirmando:

“En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años “siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”, sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., art. 136, numeral 10 letra d), la Administración pierde la competencia para proceder a la misma.

“Dentro de una interpretación finalista del Estatuto de Contratación Administrativa, y de la norma del derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva.

(...)

“SE RESPONDE:

“1. La Administración puede liquidar un contrato antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual (...)”

“38. Que en este orden de ideas, la Administración Departamental se encuentra dentro del plazo permitido para proceder a Liquidar de manera unilateral el Contrato GM-95-04-017 celebrado con la Firma de Concesiones de Infraestructura S.A.”[49].

1.13. El 28 de septiembre de 2001 la Resolución 095 de 2001 fue notificada mediante edicto[50].

1.14. El 23 de octubre de 2001 CISA presentó recurso de reposición contra la Resolución 095 de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017[51].

1.15. El trámite arbitral continuó y el 21 de noviembre de 2001 se realizó la audiencia de conciliación prearbitral, pero en ésta las partes no llegaron a ningún acuerdo[52].

1.16. El 8 de febrero de 2002 se instaló el Tribunal de Arbitramento para resolver la demanda arbitral presentada por CISA. El 15 de marzo de 2002 se realizó la primera audiencia de trámite. En ésta el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para decidir acerca de las pretensiones que fueron planteadas por CISA en la demanda arbitral[53].

1.16.1. En la primera audiencia de trámite, el Departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de Arbitramento de declararse competente para conocer de las pretensiones que le fueron planteadas por CISA en la demanda arbitral[54]. Durante esta audiencia, el Tribunal de Arbitramento resolvió el referido recurso de reposición y confirmó la decisión que había adoptado sobre su propia competencia[55].

1.17. El 25 de abril de 2002 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Susana Montes de Echeverri, resolvió la consulta número 1417, que le fue formulada por el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle del Cauca, con relación al contrato GM-95-04-0017 y a la competencia del Gobernador para liquidarlo.

1.17.1. Según lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las preguntas que le fueron formuladas por el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle del Cauca, fueron las siguientes:

“1. Es procedente la liquidación unilateral del contrato, en los términos expuestos en este escrito? Cualquiera que sea el sentido de esta respuesta, ruego al H. Consejo de Estado explicar sus fundamentos y las consecuencias jurídicas de la liquidación unilateral del contrato de concesión N° GM95-04-017 en las condiciones narradas en este escrito.

“2. Estando en trámite la vía gubernativa, esto (sic), estando pendiente de resolverse por la Gobernación del Valle del Cauca el recurso de reposición interpuesto por la sociedad concesionaria CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. contra la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995. sería procedente que las partes liquidaran bilateralmente el contrato de concesión N° GM-95-04-017?

“3. Si la respuesta anterior fuera afirmativa, debe el departamento del Valle del Cauca, revocar previamente la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 43 de 1.995, para proceder a la liquidación bilateral del contrato?

“4. Dado el caso que el H. Consejo de Estado considerara procedente la liquidación bilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995 en los términos planteados en las preguntas 2 y 3 anteriores, tal liquidación sería asimilable a una conciliación?”[56].

1.17.2. Para resolver la consulta número 1417, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expuso una serie de consideraciones respecto a los interrogantes que le fueron formulados y en el aparte final del concepto, respondió de la siguiente manera cada una de las citadas preguntas que le fueron formuladas por el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle del Cauca:

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas, así:

“1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el Señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1.995, la Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral.

“2. Sí es viable jurídicamente que durante el trámite de un recurso de reposición contra el acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato administrativo se revoque tal decisión unilateral para dar paso a la liquidación por acuerdo mutuo de las partes, máxime en el caso concreto sometido a consideración de la Sala, pues, como se explicó, a juicio de la Sala, aparece demostrada una de las causales de anulación de los actos administrativos, señaladas por el artículo 84 del C.C.A.

“3. De conformidad con el relato de los sucesos incluido en la consulta, resulta claro que, cuando se expidió la resolución 096, proferido por la Gobernación del Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2001 en relación con el contrato de concesión GM-95-04-017 de 1.995, ya había sido admitida la demanda arbitral instaurada por el Concesionario en desarrollo y cumplimiento del acuerdo celebrado y vigente y, por consiguiente, ésta había perdido competencia para proferirlo.

“Ejecutoriada la decisión de revocar la resolución citada, puede lograrse un acuerdo entre las partes para realizar la liquidación bilateral del contrato y proceder luego al desistimiento del pleito; o puede efectuarse el acuerdo dentro de un proceso de conciliación ante el juez que conoce del proceso; o, finalmente, previa la celebración de un contrato de transacción entre las partes, se podrá pedir al juez la terminación del proceso por transacción del mismo.

“4. No. Cada institución jurídica tiene su naturaleza especial y específica y, por lo mismo, no son asimilables, aun cuando sus efectos prácticos y económicos sean iguales”[57].

1.18. El 25 de junio de 2002, mediante la Resolución 209 de 2002[58], la Gobernación del Valle del Cauca[59] negó el recurso de reposición interpuesto por CISA contra la Resolución 095 de 2001, mediante la cual, la Gobernación de este departamento liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017.

En la Resolución 209 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca confirmó en todas sus partes a la Resolución 095 de 2001 y adoptó medidas para efectos de cancelarle a CISA los valores establecidos en la liquidación del contrato[60].

1.19. El 8 de julio de 2002 la Resolución 209 de 2002 fue notificada mediante edicto[61].

1.20. El 25 de julio de 2002 CISA interpuso una acción de tutela contra el Departamento del Valle del Cauca por considerar que con la expedición de las Resoluciones 095 de 2001 y 209 de 2002 (mediante las cuales liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017), la Gobernación de este departamento vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia y solicitó como pretensión, que se ordenara al Gobernador del Valle del Cauca que revocara las referidas resoluciones[62].

Para CISA, la violación de los citados derechos fundamentales se configuraba por las siguientes razones:

“Con la expedición de los actos administrativos mencionados, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca busca, de modo arbitrario e irregular, dejar sin efectos el pacto arbitral que facultó a CISA para solicitar la convocatoria del Tribunal de Arbitramento que actualmente conoce de la demanda admitida de modo definitivo el 19 de junio de 2001, en la que esta sociedad incluyó como parte de sus pretensiones principales, la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017. En efecto, habiendo liquidado administrativamente el contrato, mediante acto administrativo que lleva implícita la presunción de legalidad, el Gobernador impide que tal liquidación sea efectuada por el Tribunal de Arbitramento, al que le sustrae su competencia.

“Esta actuación constituye una evidente VÍA DE HECHO, con la cual ha violado el derecho fundamental al debido proceso de CISA, consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Política”[63].

Respecto a la procedencia de la acción de tutela interpuesta, CISA señaló que si bien contaba en la jurisdicción contenciosa administrativa con acciones judiciales para controvertir la legalidad de las resoluciones acusadas, tales acciones resultaban ineficaces, si se tenía en cuenta que tardarían un término de tiempo mayor al de la duración pactada del Tribunal de Arbitramento convocado.

1.21. EL 14 de agosto de 2002 el Juzgado 1° Civil del Circuito de Cali negó en primera instancia la acción de tutela interpuesta por CISA, por considerar que existían otros mecanismos de protección judicial. Frente a esta decisión, CISA presentó recurso de apelación[64].

1.22. El 23 de septiembre de 2002 la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, actuando como juez de tutela de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado 1° Civil del Circuito de Cali y negó la acción de tutela.

1.22.1. La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali señaló lo siguiente como fundamento de su decisión:

“Se observa en esta controversia, que la discusión planteada toca en lo referente a un contrato celebrado entre la accionante y la accionada, donde no llegándose a una liquidación por mutuo acuerdo, convinieron que fueran árbitros los encargados de resolver la liquidación del acto jurídico regido bajo los principios de la Ley 80 de 1993. Está plenamente comprobado, que el Tribunal de Arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato, asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (folios 6 a 9) y que en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no se ve ningún desconocimiento por parte del Departamento del Valle del Cauca de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del contrato.

(…)

“Si bien es cierto, la administración utilizó la liquidación unilateral del contrato, por medio de las resoluciones de marras, no se ve en que forma las mismas están afectando los derechos constitucionales fundamentales de la entidad accionante (debido proceso, derecho de defensa, derecho al acceso a la administración de justicia), ya que muy bien se dejó sentado por la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 263 a 278), que cuando el operador judicial admite la demanda con anterioridad a la liquidación practicada por la administración, la entidad gubernamental pierde competencia para realizar dicha liquidación, o sea, que así la administración hubiese echado mano de dicha figura (en forma anómala por demás), lo anterior no implica que el Tribunal de Arbitramento legalmente conformado, pierda competencia para resolver la cuestión ante él planteada.

“En este orden de ideas, existiendo una autoridad judicial (Árbitros del Tribunal de Arbitramento, artículo 116 inciso 4 de la Constitución Política) con competencia suficiente para tutelar los derechos de la entidad accionante, y contándose así mismo con el canal procesal pertinente para discutir dicha controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el requisito de subsidiariedad que faculta al juez constitucional para entrar a decidir la cuestión planteada por la vía traída en el artículo 86 de la Carta Política.

“Igualmente, tampoco demostró la entidad accionante, un perjuicio irremediable que estuviera sufriendo con la actuación de la administración, sino que su discurso levitó en meras hipótesis, lo cual no tiene la entidad suficiente como para pretender la intervención del juez constitucional.

“El hecho que la administración haya utilizado la liquidación unilateral del contrato, no priva al Tribunal de Arbitramento para decidir la situación ante él planteada, toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un momento dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales, en este especial asunto (Tribunal de Arbitramento), lo cual pone de presente que los derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran tutelados por el organismos constituido para desatar la litis de la liquidación”[65]

1.22.2. Esta sentencia de tutela no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional.

1.23. El 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo arbitral[66]. En éste se declaró que ocurrieron circunstancias imprevistas que rompieron el equilibrio económico del contrato GM-95-04-017[67], y como consecuencia de ello, el Departamento del Valle del Cauca debía pagarle a CISA la suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos)[68], por concepto de inversión o capital no recuperado, a diciembre 31 de 1999 [69].

1.23.1. De igual manera, el Tribunal de Arbitramento reconoció a CISA la suma de cinco mil quinientos veintiocho millones novecientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($5.528´983.646 pesos) por concepto de intereses sobre el capital no recuperado, a la tasa establecida en el contrato, liquidados entre el 1° de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la que fue proferido el laudo arbitral)[70].

1.23.2. El Tribunal de Arbitramento negó las pretensiones planteadas por CISA en la demanda arbitral, relativas (i) al reconocimiento y pago de sobrecostos y de perjuicios[71], (ii) al pago de intereses moratorios o comerciales sobre las sumas que le fueran reconocidas por concepto de inversión o capital no recuperado[72], (iii) al pago de la actualización monetaria sobre el capital no recuperado que le fuera reconocido por el Tribunal de Arbitramento[73] y (iv) a que el Departamento del Valle del Cauca fuera condenado en las costas del proceso arbitral[74].

1.23.3. La pretensión cuarta principal de la demanda, referente a que el Tribunal de Arbitramento liquidara el contrato GM-95-04-017[75], también fue denegada en el laudo[76].

Al respecto, en la parte motiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente:

“Como pretensión Cuarta Principal, la Parte Convocante solicitó la liquidación del contrato de concesión.

“A este respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los Contratos Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

(...)

“En el presente caso el Departamento del Valle, liquidó unilateralmente el Contrato GM-95-04-017 de 1995, mediante acto administrativo motivado, que fue recurrido oportunamente por la Parte Convocante, el cual surtido el trámite respectivo fue confirmado por el Departamento.

“Si bien la Parte Convocante aduce que el Departamento carecía de competencia para practicar la Liquidación, por haberse presentado la demanda o solicitud de convocatoria y estar trabada la litis con anterioridad a la expedición del acto, no es menos cierto que la Parte Convocada allegó copia de dicho acto administrativo al proceso, e igualmente la misma Parte Convocante exigió en la diligencia de Inspección Judicial que ese documento se exhibiera y agregara al expediente, lo que en efecto sucedió, pudiendo el Tribunal enterarse de la situación administrativa existente.

“Como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un Juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia.

“Como se adujo en el tema relativo a la Competencia de este Tribunal, los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, regulan los alcances de la Cláusula Compromisoria en los contratos estatales para someter a decisión arbitral las diferencias surgidas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado en el sentido de excluir de la competencia de los Tribunales de Arbitramento asuntos tales como:

- Las materias no susceptibles de transacción.

- Los asuntos relacionados con la Cláusulas excepcionales sobre Interpretación, Modificación, Terminación unilaterales del contrato, así como la de Caducidad del Contrato y sus efectos; La Reversión; Multas por Decisión Unilateral de la Administración y en general todo acto que proviene de la ley más que del contrato mismo.

- La suspensión provisional de actos administrativos.

“Sin perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia, faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de liquidación.

“Todos aquellos asuntos relativos a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos administrativos relacionados con los contratos estatales, incluso los que se producen en los contratos estatales con la calidad subsidiaria de una solución principal que no se pudo obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 61 de la ley 80 de 1993, no son susceptibles de pronunciamiento alguno por parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, el hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente de la cual dimana el poder para expedirlos, sino que esa fuente radica únicamente en la ley. Esta conclusión ha sido reiterada en sentencias de la Corte Constitucional C-371 de 1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de 1998.

“Para el Tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes, ya sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a un acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa Liquidación Unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto es susceptible del Recurso de Reposición y, desde luego sometido al control de legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la llamada a calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las garantías y los derechos de los administrados.

“Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral”. (Sentencia C-1436 de Octubre 25 de 2.000, Sala Plena, Corte Constitucional).

“Por todo lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de Liquidación del Contrato y así se pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”[77].

1.23.4. Respecto a la pretensión quinta principal de la demanda arbitral, relativa a que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al laudo, el Tribunal de Arbitramento ordenó en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo que se enviara inmediatamente copia auténtica del laudo al Procurador General de la Nación, quien fue representado por el Procurador Judicial II de la Procuraduría 20 en lo Judicial en Cali.

1.24. El 12 de mayo de 2003, el Departamento del Valle del Cauca, haciendo uso de la facultad consagrada en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, solicitó al Tribunal de Arbitramento la aclaración del laudo[78]. Ese mismo día, el Tribunal de Arbitramento negó la aclaración en los términos solicitados por el Departamento[79].

1.25. El 16 de mayo de 2003 el Departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de anulación contra el referido laudo arbitral.

1.25.1. El Departamento del Valle del Cauca alegó las siguientes causales de anulación[80]:

“Primera causal de anulación: El haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho.[81]

(…)

“Segunda causal de anulación: Contener la parte resolutiva del laudo errores y disposiciones contradictorias.[82]

(…)

“Tercera causal de anulación: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido.[83]

(…)

“Cuarta causal de anulación: la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”.[84] (se omitieron subrayados del texto original)

1.26. El 11 de marzo de 2004, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera María Elena Giraldo Gómez, profirió la sentencia 25021, mediante la cual declaró infundado el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral, al no haber prosperado ninguna de las causales de anulación alegadas[85].

2. Demanda de tutela, contestación de la demanda y decisiones de instancia.

2.1. El 21 de mayo de 2004 el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, junto con el Secretario Jurídico de este departamento, actuando en representación de esta entidad territorial[86], interpusieron acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento que, el 24 de abril de 2003, profirió el laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre CISA y este departamento, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

2.2. El Gobernador del Valle del Cauca y el Secretario Jurídico de este departamento consideraron que el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado violaron el derecho fundamental al debido proceso del Departamento del Valle del Cauca al haber éstos incurrido en varias vías de hecho en el citado laudo arbitral y en la referida sentencia que declaró infundado el recurso de anulación presentado contra este último.

2.3. En algunos de sus apartes de la demanda de tutela, los accionantes afirman que tanto el Tribunal de Arbitramento como la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrieron en las mismas vías de hecho, las cuales describen de la siguiente manera:

“Es claro y diáfano que tanto el Tribunal de Arbitramento constituido para el presente caso y la Sección Tercera del Consejo de Estado en su decisión sobre el recurso de anulación incurrieron en vía de hecho toda vez que desconocieron lo dispuesto en los artículos 60 [87] y 61 [88] de la Ley 80 de 1993 respecto a la liquidación de los contratos estatales e hicieron mal uso por indebida interpretación de los artículos 70 [89] y 71 [90] de la misma ley y de lo estipulado en el Acta de Terminación Anticipada del Contrato No GM-95-04-017 de 1995 en su cláusula tercera”[91].

Los accionantes también dicen:

“Honorables Consejeros la Acción de Tutela de la referencia consideramos respetuosamente está llamada a prosperar como quiera que se evidencia una violación por Vía de Hecho por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Santiago de Cali y la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en la medida en que estas dos Corporaciones con su actuación desconocieron las normas contenidas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y el mismo acuerdo entre las partes”[92].

2.4. En otros apartes de la demanda de tutela, los accionantes se refieren a actuaciones específicas de cada uno de los dos órganos demandados, que consideran son constitutivas de vías de hecho.

2.4.1. Al referirse a las supuestas vías de hecho específicas en la que incurrió el Tribunal de Arbitramento, los accionantes señalaron lo siguiente:

“Es evidente que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral desconoció la existencia de la Resolución 0095 del 17 de Septiembre del 2001 mediante la cual el Departamento del Valle en pleno uso de sus potestades legales liquidó unilateralmente el contrato No GM-95-04-017[93]. Igualmente es claro que dicha resolución, para la fecha en que se profirió el laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue recurrida por la firma contratista con resultados adversos. La misma suerte corrió con la acción de tutela que interpuso en contra de la citada resolución.

“Conocido es y así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la doctrina y la jurisprudencia que el acto de liquidación es la actuación que pone fin y dirime las situaciones patrimoniales de las partes en la ejecución del contrato cuando hay acuerdo entre las partes, o si el acto liquidatorio queda en firme al no ser objeto de glosa por el interesado dentro del término, o si agotada la vía gubernativa el acto administrativo no es demandado ante la jurisdicción contenciosa. En ese orden de ideas y de acuerdo a los hechos expuestos la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA no demandó la resolución de liquidación unilateral del contrato en la sede judicial correspondiente, luego entonces no cabe más que concluir que la precitada Resolución 0095 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión y una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto por la mencionada sociedad adquirió firmeza y por lo tanto inmutabilidad, dejando en firme lo dispuesto por la administración Departamental en relación con las diferencias patrimoniales presentadas” [94] .

2.4.1.1. Además de los argumentos antes citados, referentes al supuesto desconocimiento, por parte del Tribunal de Arbitramento, del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, y de la presunta función que cumple este último como acto que pone fin a las controversias patrimoniales existentes entre las partes de un contrato, los accionantes expusieron otro argumento para sustentar la vía de hecho en la que incurrió el Tribunal de Arbitramento. Este se refiere al carácter irrenunciable de la facultad de la Administración de liquidar los contratos en los que es parte, el cual fue expuesto por los accionantes en los siguientes términos:

“Con base en estas disposiciones [haciendo referencia los artículos 60 y 61 de Ley 80 de 1993] las entidades públicas tienen dentro de sus potestades la de efectuar la liquidación de un contrato e imponerla en caso de que el contratista no acepte su contenido.

“Esta potestad, como las demás otorgadas por la ley se atribuye para tutelar el interés público y se encuentra preestablecida en la ley dentro de los límites señalados por ella misma. Potestades semejantes permiten a las entidades imponer coactivamente su voluntad, ese poder no se otorga ni se deroga por la voluntad contractual ya que no nace del negocio jurídico sino de la ley. Las potestades contractuales tienen un carácter de orden público por estar previstas para lograr los fines del estado; por lo tanto, no son negociables, transables o renunciables y no puede la entidad dejar de aplicarlas. Además si por alguna circunstancia no se efectúa la liquidación según lo previsto en la Ley 80 de 1993 el mismo legislador en el artículo 136 numeral 10 literal e del C.C.A determinó que el particular contratista puede pedir que la justicia contenciosa administrativa sea la que liquide el contrato”[95].

(…)

“Igualmente el Honorable Consejo de Estado tanto en sentencias como también la sala de consulta ha manifestado la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre actos unilaterales contractuales dictados en ejercicio de las potestades otorgadas a la administración y sobre la nulidad de la renuncia al ejercicio de dichas potestades”.[96]

2.4.2. De otro lado, respecto a la supuesta vía de hecho en la que incurrió la Sección Tercera del Consejo de Estado, los accionantes citaron un párrafo de la sentencia acusada –que hace parte del acápite correspondiente al estudio de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[97]- y posteriormente resaltaron supuestas omisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el análisis de tal causal, las que constituyen, para los accionantes, vías de hecho.

Al respecto, señalaron lo siguiente en la demanda de tutela:

“Ahora, en cuanto a la decisión de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado manifiesta esta Corporación en su parte motiva (folio 0191) lo siguiente:

“A esta Corporación solo le resta agregar que el hecho relativo a que los árbitros no hayan sentenciado de fondo sobre uno de los puntos sujetos a su conocimiento, por las partes, como es el de la liquidación del contrato, no es materia que en este caso sea objeto del conocimiento del Consejo de Estado, toda vez que ello no fue hecho alegado por las partes mediante la invocación de la respectiva causal de anulación (fallo mínima petita) y que tampoco se encuentra dentro de los hechos que pueden ser analizados en forma oficiosa por el juez en sede extraordinaria de anulación, punto respecto del cual la Sala se remite a lo manifestado en relación con la primera causal de anulación”. (las negrillas son del texto original)

“A lo anterior Honorables Magistrados, cabe anotar de manera respetuosa que evidentemente se equivocó la sección tercera al manifestar que la liquidación del contrato no fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación de la causal de anulación.

“Probado está que en el escrito de sustentación del recurso de anulación del laudo presentado por el doctor José Félix Escobar Escobar como apoderado del Departamento del Valle del Cauca, en su punto tercero, segunda causal de anulación[98] menciona claramente la liquidación unilateral efectuada por la administración. En efecto hizo la siguiente acotación al respecto:

“Como tendremos oportunidad de analizar con detenimiento más adelante el hecho de que el tribunal en el punto sexto decisorio del laudo hubiera negado la pretensión cuarta principal de la demanda (ordenar la liquidación del contrato) hace incurrir al laudo en graves e insalvables contradicciones, pues quien carece de competencia para decidir sobre la liquidación del contrato no puede tenerla para fallar sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación. De otro lado, los señores árbitros expresan con toda claridad en el laudo que conocen la circunstancia de que el contrato GM-95-04-017 fue objeto de liquidación unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca (…)”

“De lo anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de anulación no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de dicho punto hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma”[99].

2.5. Ante las supuestas vías de hecho en las que incurrieron las providencias acusadas, los accionantes solicitaron en la demanda de tutela que fuera protegido el derecho fundamental al debido proceso del Departamento del Valle del Cauca, que fuera anulada la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y que de igual forma, fuera anulado todo lo actuado por el Tribunal de Arbitramento[100].

2.6. Adicionalmente, en la demanda de tutela los accionantes aluden a lo que denominaron la “disyuntiva” en la que se encontraba para ese momento el Departamento del Valle del Cauca y que describen de la siguiente manera:

“Por una parte, existe la Resolución No 095 de 2001 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la firma Concesiones de Infraestructura S.A. CISA y se ordena a esta última pagar la cantidad de $7.364.438.799.oo.

“Dicha resolución se encuentra en firme, no ha sido demandada y ya prescribió el término que tenía la empresa concesionaria para instaurar la acción contenciosa.

“Por la otra de acuerdo al Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el día 24 de Abril de 2003 y confirmado por el Honorable Consejo de Estado, el Departamento del Valle debe cancelar a la empresa concesionaria la cantidad de $20.743.302.874.oo (por) según la liquidación hecha por el Tribunal de Arbitramento”[101].

2.7. El 7 de junio de 2004, la Consejera María Elena Giraldo Gómez de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien fue ponente de la acusada sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, contestó la demanda de tutela de la referencia.

2.7.1. Respecto a la vía de hecho alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado - que la Consejera describió como el supuesto desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y la errada interpretación de los artículos 70 y 71 de esta misma ley y de lo estipulado en la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato- se afirma lo siguiente en la contestación de la demanda de tutela:

“Sobre el primer punto se observa, previo cotejo de la providencia que se dice incursa en vía de hecho, teniendo en cuenta para ello la naturaleza de la acción de tutela, su alcance y los parámetros fijados por la Corte Constitucional en torno al defecto sustantivo, que en ningún momento la sentencia que decidió el recurso de anulación impetrado contra el laudo Arbitral proferido el día 24 de abril de 2003 y aclarado el 30 de abril de 2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el Departamento del Valle del Cauca y la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A., se desconoció o interpretó erradamente el texto de los artículos 60, 61, 70 y 71 de la ley 80 de 1993, ya que por el contrario fue con fundamento en esas normas que se concluyó que el acto administrativo de liquidación unilateral dictado por el Departamento del Valle del Cauca después de haberle sido notificado la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la competencia deferida a los árbitros.

“Para llegar a la anterior conclusión se acudió en primer lugar a la cláusula compromisoria contenida en el contrato No GM-95-04-017 de 1995 mediante la cual las partes acordaron someter a arbitramento las diferencias que se suscitaran en relación con el contrato, en segundo lugar al pacto de convocatoria al Tribunal de Arbitramento de fecha 22 de diciembre de 2000, en el cual esas mismas partes pusieron de presente el agotamiento de los escenarios de negociación para liquidar de mutuo acuerdo el respectivo contrato de concesión y acordaron convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que efectuara la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, en tercer lugar, a la demanda de convocatoria presentada por el contratista, entre cuyas pretensiones se encontraba la de liquidación del contrato y en cuarto y último lugar a que encontrándose el proceso en la etapa conciliatoria y después de haber sido notificado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento (24 de mayo de 2001) procedió a liquidar unilateralmente el contrato mediante resolución No 0095 del 17 de septiembre de 2001, la cual fue confirmada por resolución No 0209 del 25 de junio de 2002 (fols 140 a 162 c.1, 5443 a 5450 c.9-12)

“En ese orden de ideas, mal podría la Sección Tercera al definir la competencia del Tribunal de Arbitramento, desconocer la ley que le otorgaba al Juez Arbitral competencia plena, en materia de liquidación del contrato, ya que había fracasado la etapa de mutuo acuerdo entre las partes, había vencido el término de la administración para efectuarla unilateralmente y el interesado había acudido a la jurisdicción dentro de los dos años señalados por la ley, para obtenerla por vía judicial.

“Y es que desde el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral, esto es a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión por el Tribunal de arbitramento y se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva.

“Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral.

“Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes - a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado -, la Administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido del referido contrato de concesión (art. 61 ley 80 de 1993)”[102]. (los subrayados y las negrillas son del texto original)

2.7.2. Respecto al “segundo hecho invocado por el demandante como constitutivo de vía de hecho”[103], en la contestación se señala lo siguiente:

“Ahora el segundo hecho invocado por el demandante como constitutivo de vía de hecho tampoco resiste el menor análisis, toda vez que contrario a lo sostenido por el actor, la sentencia demandada en tutela sí se pronunció sobre la segunda causal invocada por el Departamento del Valle del Cauca relativa a contener el laudo disposiciones erróneas o contradictorias, fundada en que al haberse negado en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo la pretensión dirigida a la liquidación del contrato, y a su vez haber fallado sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación, se incurrió en contradicción.

“En la sentencia se dio aplicación a la ley (numeral 3 del artículo 72 de la ley 80 de 1993), que exige como supuesto para el estudio de la causal propuesta, que se le haya dado a conocer al Tribunal las situaciones de error o contradicción, y declaró la no prosperidad del cargo al advertir que dentro de las solicitudes presentadas por el Departamento del Valle del Cauca al Tribunal y dirigidas a la aclaración y complementación del laudo arbitral, el Departamento no había incluido la atinente a conciliar las contradicciones existentes en su parte resolutiva, consistentes en de una parte haberse negado la pretensión liquidatoria del contrato y de otra haberse acogido las pretensiones que tienen que ver con asuntos que debían formar parte de esa liquidación.

“Ahora en la misma sentencia también se dijo al analizar la causal segunda de anulación propuesta por el Departamento del Valle del Cauca que “( ) el hecho relativo a que los árbitros no hayan sentenciado de fondo sobre uno de los puntos sujetos a su conocimiento, por las partes, como es el de la liquidación del contrato, no es materia que en este caso sea objeto del conocimiento del Consejo de Estado, toda vez que ello no fue hecho alegado por las partes mediante la invocación de la respectiva causal de anulación (fallo mínima petita) y que tampoco se encuentra dentro de los hechos que pueden ser analizados en forma oficiosa por el juez en sede extraordinaria de anulación, punto respecto del cual la Sala se remite a lo manifestado en relación con la primera causal de anulación ( )” [104].

“Dicha afirmación desde ningún punto de vista contradice el análisis efectuado en torno a la segunda causal invocada por el Departamento del Valle del Cauca como pasa a indicarse:

“El recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.

“Sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 IBIDEM y cuando quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo invoque alguna de las causales de ley, sino también sustente debidamente señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal[105].

“La Sección Tercera se ha pronunciado sobre el tema entre otras en sentencia de 1 de agosto de 2002[106], oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que al juez no les es dable “( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )”, teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna.

“Considerar lo contrario, sería admitir la modificación por parte del juez de la causa petenti y con ello del campo de la controversia jurídica, mediante la modificación de los cargos de anulación aducidos por el actor, con lo cual se podría incurrir en violación al principio de congruencia y al derecho de defensa del demandado, quien no tendría oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en relación con dicha causal.

“Como puede verse, no era factible desde el punto de vista jurídico que la Sección Tercera se pronunciara sobre la posible violación al principio de congruencia por minus petita, en relación con la pretensión de liquidación del contrato, cuando éste hecho no fue alegado por el recurrente con fundamento en la causal quinta de anulación consistente en no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, sino con base en la causal tercera atinente a contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, la cual como se indicó atrás no pudo ser estudiada en razón a que las presuntas contradicciones no fueron alegadas oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento y por tanto la solicitud no cumplió de esta forma con el requisito legal (art.3 art. 72 ley 80/93).

“Entonces en el fondo las acusaciones por vía de hecho están sustentadas en el desconocimiento que tiene el demandante en tutela de la naturaleza y alcances del recurso de anulación”[107]. (subrayados y negrillas son del texto original)

2.8. El 9 de junio de 2004, dos de los árbitros del Tribunal de Arbitramento[108] y la Secretaria del mismo, dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia.

2.8.1. En su contestación, por un lado, se refirieron a cada uno de los hechos alegados por los accionantes. Frente al hecho identificado con el numeral 14 [109], los árbitros Patricia Riascos y Rodrigo Palau y la secretaria del Tribunal de Arbitramento señalaron lo siguiente:

“Al hecho 14. El Departamento del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato de concesión el 17 de septiembre de 2001 después de que se había notificado del auto admisorio de la demanda y recibido el traslado de la misma. Esto significa que la liquidación se hizo fuera del término legal y después que la controversia estaba bajo el conocimiento y decisión de los árbitros, en virtud de haberse trabado la litis mediante la presentación de la demanda y su notificación y traslado al Departamento del Valle del Cauca, quien no consideró que esa actuación del Centro de Conciliación y Arbitraje era un trámite administrativo sino que procedió a dar respuesta a la demanda proponiendo excepciones de mérito”.[110]

2.8.2. Respecto a la supuesta ocurrencia de una vía de hecho en el laudo que fue proferido por el Tribunal de Arbitramento, señalaron que el proceso surtido (tanto en su etapa prearbitral como en su etapa arbitral), “no ha violado ni desconocido norma procesal alguna ni ha violado el derecho de defensa de la entidad estatal”[111].

Adicionalmente, afirmaron lo siguiente:

“La liquidación unilateral que efectuó el Departamento del Valle del Cauca se hizo en forma extemporánea, después de que la controversia entre las partes se encontraba en sede judicial, mediante la presentación de la demanda, su admisión y su notificación personal a la entidad estatal.

“Sería conveniente que el H. Consejo de Estado determinara qué clase de acto es el anterior, ejecutado fuera del término legal y después de iniciado el litigio arbitral entre Cisa y el Departamento del Valle del Cauca, y si el puede invocarse para atacar un laudo alegando vía de hecho.

“El laudo no contiene una liquidación del contrato sino el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Este restablecimiento no debe identificarse con la liquidación del contrato, pues son dos conceptos diferentes. Durante la ejecución de un contrato se generan obligaciones de ambas partes, de diversa clase, que deben tenerse en consideración para hacer un corte de cuentas que de como resultado el débito o el crédito a cargo o a favor de cualquiera de las partes. Esto que constituye una liquidación no es lo mismo que el restablecimiento financiero del contrato”[112].

2.9. El 24 de junio de 2004, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, actuando como juez de tutela de primera instancia, negó la acción de tutela de la referencia al considerar que los demandados no habían incurrido, en sus providencias acusadas, en una vía de hecho ni en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso[113] del departamento accionante.

Al respecto señaló que los demandados “hicieron una interpretación jurídica de fondo del asunto materia de controversia”[114], y por tal razón, “no puede asegurarse que tomaron una decisión por mero capricho”[115] y que para que exista una vía de hecho “(…) debe presentarse una operación material o un acto que supere el ámbito de decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturalice su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental (…)”.[116]

Adicionalmente, el juez de primera instancia afirmó que a través de una acción de tutela, “(...) no puede pretenderse la revocación de una providencia judicial con fundamento en la interpretación dada por los jueces a las normas aplicables al caso concreto, pues ello implicaría desconocer la autonomía de la cual gozan para fundamentar sus decisiones”[117]

2.10. La sentencia de tutela de primera instancia fue apelada por el Departamento del Valle del Cauca[118] y el 5 de agosto de 2004, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, actuando como juez de segunda instancia, modificó la sentencia de primera instancia y rechazó la acción de tutela interpuesta por considerarla improcedente[119]. La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que en ningún evento es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales[120].

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Cuestiones previas: la petición de audiencia pública y otras solicitudes

Con posterioridad a que la Sala Plena de esta Corporación profiriera el Auto 100 de 2006, se recibieron varios escritos provenientes de ciudadanos y de autoridades públicas[121], con destino al expediente T-980611, en los que aportaban información relacionada con los hechos de este proceso o requerían la expedición de copias[122] o solicitaban información sobre el estado del proceso.

Entre éstas se incluyeron dos peticiones (una presentada el 28 de marzo de 2006 por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y otra presentada el 5 de mayo de 2006 por el ciudadano Wilson Ruiz Orejuela)[123], quienes solicitaban la realización de una audiencia pública para que fueran escuchados por la Sala Plena y presentaran sus argumentos frente al caso de la referencia.

Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación decidió negar la solicitud de convocar a una audiencia pública. Esta decisión fue adoptada previamente a iniciar las deliberaciones sobre la ponencia que sirvió de base para esta sentencia.

1. Problema jurídico a resolver

El problema jurídico central al que la Corte Constitucional debe dar respuesta en el presente proceso es el siguiente: ¿Incurrieron el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera del Consejo de Estado en una vía de hecho por defecto orgánico, consistente en haber desconocido la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato administrativo GM-95-04-017 suscrito entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca?

Para dar respuesta a este interrogante, es necesario que la Corte se pronuncie sobre varios temas conexos. En primer lugar, se hará referencia al origen voluntario de la vía arbitral para resolver conflictos y a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, resaltando sus fundamentos constitucionales. Posteriormente, se hará referencia a los límites que pesan sobre los asuntos que son susceptibles de resolución por un tribunal arbitral, y los sujetos que pueden recurrir al arbitramento para resolver sus disputas. Posteriormente se aludirá a la fuerza vinculante del laudo arbitral y la restricción en las vías judiciales para controvertirlo, para luego explicar las hipótesis de procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Finalmente, se resolverá el caso concreto.

2. El origen voluntario de la vía arbitral de resolución de conflictos y la naturaleza jurisdiccional del arbitraje: fundamentos constitucionales.

Dispone el artículo 116 de la Carta, en su último inciso, que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. A la luz de esta definición, se tiene que el arbitramento es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, expresamente autorizado por la Constitución Política, mediante el cual las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, confían la decisión del conflicto que los enfrenta a uno o más particulares, que adquieren el carácter de árbitros y administrarán justicia resolviendo esa disputa específica, a través de un procedimiento arbitral que finaliza con una decisión plasmada en un laudo arbitral, cuya obligatoriedad las partes han aceptado de antemano[124]. Los efectos de la voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por el Estado en virtud del artículo 116 citado.

En nuestro ordenamiento jurídico, el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1) la función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica – por lo cual, desde esta perspectiva, los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado – aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último[125]-, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han “habilitado” a los árbitros, según el artículo 116 citado. El poder de los árbitros para resolver un determinado conflicto tiene su origen, así, en la voluntad compartida de las partes de atribuirles competencia para resolver un conflicto determinado, en virtud de una autorización constitucional expresa y del reconocimiento que de los efectos de dicha voluntad hizo el Estado. La jurisprudencia constitucional ha analizado detalladamente el alcance y contenido de estos dos elementos principales del arbitramento –el elemento contractual o voluntario, y el elemento jurisdiccional- desde sus decisiones iniciales, tal y como se expondrá a continuación.

2.1. La voluntad de las partes como origen y fundamento del arbitraje.

2.1.1. Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares[126]. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial[127].

En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas[128]: la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias[129]. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado[130]. También ha señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos[131], materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente[132].

2.1.2. La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral, como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento[133].

2.1.3. Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación[134]. Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión[135]. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno[136], a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial[137]. Por otra parte, la importancia del principio de voluntariedad o poder de habilitación marca, como se verá, uno de los límites materiales para la operancia del sistema de arbitraje, a saber, que aquellos asuntos que no se encuentran dentro de la órbita de libre disposición y autonomía de las partes en conflicto no pueden someterse a la decisión de tribunales arbitrales.

2.1.4. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la importancia de la voluntad autónoma de las partes en conflicto dentro del sistema arbitral no obsta para que el Legislador adopte regulaciones generales sobre la materia, puesto que la misma Constitución dispone, en el inciso final del artículo 116, que los particulares podrán administrar justicia como árbitros “en los términos que determine la ley”[138].

2.1.5. La Corte Constitucional ha otorgado especial importancia al principio de voluntariedad que rige al sistema arbitral, al examinar la constitucionalidad de disposiciones legales que regulan el tema; así, ha declarado en varias oportunidades la inexequibilidad de normas que restringen o impiden la expresión autónoma y libre de la voluntad para acudir al arbitramento, y en otros casos ha ejercido el control constitucional sobre disposiciones legales con especial atención a la forma en que éstas materializan o respetan el principio de habilitación voluntaria de los tribunales arbitrales, tomando éste como el criterio central para declararlas ajustadas a la Carta Política.

2.1.5.1. Así, en la sentencia C-242 de 1997[139], la Corte examinó el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debían incluir en sus estatutos una cláusula arbitral[140]. En criterio del demandante, la obligatoriedad de pactar esta cláusula privaba a los particulares del derecho de acceso a la administración de justicia por el Estado, si así lo preferían en casos concretos. Para la Corte, el cumplimiento de las funciones jurisdiccionales de los árbitros exige, por mandato constitucional, habilitación expresa por las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por lo cual se requiere necesariamente el consentimiento de quienes han de someter sus diferencias a un tribunal arbitral, a través de un acuerdo específico inter partes en relación con cada contrato o con una controversia específica, que manifieste la espontánea y libre voluntad de someterse a este mecanismo de resolución de conflictos[141]; la necesidad de llegar a un acuerdo específico entre las partes precluye, así, el establecimiento de mandatos obligatorios y genéricos en la ley, en el sentido de someter necesariamente las diferencias surgidas entre los asociados o entre éstos y la sociedad al trámite arbitral, pues ello desconoce el mandato constitucional según el cual son las partes las únicas que pueden habilitar transitoriamente a los árbitros para resolver sobre casos específicos[142], y además impide a los asociados determinar libremente si optan por acceder al sistema estatal de administración de justicia[143]. En consecuencia, recordando que el arbitramento no puede sustituir al sistema estatal de administración de justicia en forma absoluta e indefinida en el tiempo so pretexto de resolver prontamente los conflictos –puesto que el arbitramento sólo procede en forma excepcional y transitoria, respecto de materias susceptibles de transacción y en virtud de acuerdo expreso para habilitar a los árbitros en cada caso particular[144]-, la Corte afirmó que, en el contexto de las empresas de servicios públicos, los conflictos entre los asociados o de éstos con la sociedad con motivo del contrato social se pueden someter a arbitramento, pero en cada caso concreto, de manera libre y voluntaria y no obligatoria, en ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación[145]. La norma que imponía el arbitramento fue, en consecuencia, declarada inexequible.

2.1.5.2. Posteriormente, en la sentencia C-1140 de 2000[146], la Corte se pronunció sobre los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que regulaban la conformación y el funcionamiento de tribunales de arbitramento pactados en contratos de crédito para construcción o adquisición de vivienda con entidades financieras. La Corte indicó que, en la práctica, estos créditos se otorgan mediante contratos de adhesión en los que el deudor es la parte débil y simplemente acepta las reglas prefijadas por la entidad financiera, en formatos preimpresos que de hecho se ve forzado a aceptar, para luego aceptar los árbitros impuestos por la institución que otorgó el crédito. Precisó esta Corporación que, en este tipo de negocios en los que las partes están en desequilibrio efectivo entre sí, y dada la ausencia de reglas claras que permitan llegar a acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia a tribunales arbitrales, las normas que propician la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos desconocen el carácter extraordinario que la Constitución asigna al arbitramento, que exige una habilitación libremente acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas. Se resaltó, en este orden de ideas, que los tribunales arbitrales han de ser convenidos libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no impuestos por la más fuerte[147]. Por ello, para la Sala Plena, las normas eran abiertamente inconstitucionales, dado que propiciaban la inclusión de cláusulas compromisorias en este tipo de contratos, lo cual en su criterio violaba el derecho de acceso a la administración de justicia, el principio de igualdad, el objetivo de lograr un orden justo y el derecho a la vivienda digna[148]. Como consecuencia de este análisis, se declararon inexequibles las normas acusadas.

2.1.5.3. Más tarde, en la sentencia C-060 de 2001[149], la Corte estudió un segmento del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, en virtud del cual si no se llegaba a un acuerdo entre los concesionarios del servicio de televisión y las empresas de servicios públicos o el Estado sobre el uso de la infraestructura de redes de cableado, ductos y postes existentes para efectos de facilitar la transmisión de la señal, se habría de someter la controversia a arbitramento de conformidad con el Código de Comercio. La norma fue demandada por contrariar el artículo 116 Superior, que parte de la base de que la atribución temporal de funciones jurisdiccionales a los árbitros resulta de una habilitación expresa por las partes, y no de una imposición legal como la demandada, que en criterio de los peticionarios restringía el derecho de acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional reiteró, en primer lugar, que el arbitramento es marcadamente voluntario, por lo cual las cláusulas compromisorias deben resultar de la libre discusión de las partes, y no de condiciones legalmente impuestas a uno de los contratantes, pues lo contrario desconocería el principio de autonomía de la voluntad, particularmente en relación con la decisión de los procedimientos y autoridades que han de resolver eventuales desacuerdos contractuales[150]. También recordó la Sala Plena que la autorización constitucional para acudir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos no puede tomarse como vía libre para bloquear el acceso a la administración de justicia[151]. En consecuencia, para la Corte la norma acusada, al disponer que se había de acudir obligatoriamente a arbitramento, era contraria al carácter voluntario, temporal y excepcional de la justicia arbitral; por ello el Legislador había excedido los límites de la figura del arbitraje, basados en el acceso libre y opcional de las partes a esta forma alternativa de resolución de conflictos[152]. Enfatizando que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso son instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del análisis de circunstancias jurídicas y económicas concretas que hacen recomendable recurrir a un tribunal arbitral, la Corte afirmó que no se puede crear mediante ley un arbitramento obligatorio para resolver disputas contractuales, ya que ello crearía una instancia forzosa que desconocería la libertad de las partes para solucionar sus conflictos y restringiría el acceso a la administración de justicia[153]. Por lo tanto, reiterando que las diferencias entre el Estado y los concesionarios del servicio de televisión, o entre éstos y las ESP, pueden someterse a tribunales arbitrales siempre y cuando se decida hacerlo en forma libre y reflexiva y no como consecuencia de una imposición legal[154], la Corte declaró inexequibles las expresiones acusadas.

2.1.5.4. Un año después, en la sentencia C-1038 de 2002[155], la Sala Plena de la Corte se pronunció sobre las normas legales –contenidas en el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998- que atribuían a los Centros de Arbitraje funciones de índole jurisdiccional durante la etapa prearbitral, en relación con la admisión o rechazo de la solicitud de convocatoria a un tribunal arbitral, la realización de la audiencia de conciliación, la designación de los árbitros y la conformación e instalación del tribunal. Se argumentaba en la demanda que, al no haber sido designados expresamente por las partes para administrar justicia, los funcionarios de los Centros de Arbitraje no podían cumplir con estas funciones, o de lo contrario estarían violando el artículo 116 Superior. La Corte, luego de recordar la importancia del principio de habilitación o voluntariedad dentro del diseño constitucional y legal del arbitraje, explicó que durante la etapa prearbitral, los funcionarios de los Centros de Arbitraje cumplen funciones de gran trascendencia que implican el ejercicio de poderes procesales, tales como la notificación, admisión y rechazo de la solicitud de convocatoria, la decisión de los recursos correspondientes y la conducción de la audiencia de conciliación. Si bien consideró que no pugna con la Constitución ni con el carácter voluntario del arbitramento el hecho de que la ley regule el adelantamiento de esta etapa prearbitral -puesto que el Legislador mantiene su competencia constitucional para establecer los términos en que se ejercerá la función arbitral y para proteger el debido proceso-, y que tampoco es inconstitucional que, dentro del marco legal, los centros de arbitraje colaboren para la conformación adecuada y ágil de los tribunales, afirmó que sí surge un problema constitucional cuando a los funcionarios de dichos Centros se les confieren legalmente funciones judiciales, que reñirían con el principio de habilitación de los árbitros por las partes[156]. Luego de analizar la naturaleza de los actos adelantados durante la etapa prearbitral por los Centros de Arbitraje, la Corte concluyó que gran parte de sus funciones eran de naturaleza jurisdiccional, por cuanto (i) implicaban la adopción de decisiones y el adelantamiento de trámites directa e indisolublemente vinculados con el proceso arbitral, que es judicial, (ii) esas decisiones tenían consecuencias importantes para el acceso a la justicia arbitral, porque se decidía, por ejemplo, sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal, (iii) su ejercicio podía implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia, y (iv) se sometían en cuanto al fondo y a la forma a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que gobiernan las actuaciones judiciales[157]. En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 116 de la Carta autoriza a los particulares para habilitar a los árbitros, y no a los Centros de Arbitraje, para administrar justicia, se concluyó que desconoce la Constitución la atribución legal de funciones judiciales a los funcionarios de dichos centros[158]. Se resaltó, en esa medida, que es la voluntad de las partes la que activa la jurisdicción arbitral, la competencia de los árbitros y sus atribuciones, por lo cual admitir el ejercicio de funciones judiciales excepcionales por quienes no han sido expresamente autorizados por la voluntad de las partes contraría el principio de habilitación que está a la base del arbitramento, y el carácter excepcional y por ende de interpretación restrictiva de este sistema, así como el texto del artículo 116 C.P. que se refiere a la habilitación de los árbitros, y no de los centros de arbitraje. Si bien la ley puede legítimamente asignar a estos centros funciones de apoyo y soporte, no ocurre lo mismo con las funciones jurisdiccionales; por ello, tal atribución se declaró contraria a la Carta Política[159]. La Corte aclaró que esta decisión no es óbice para que las partes mismas habiliten libremente al Centro de Arbitraje para que lleve a cabo ciertas actuaciones, tales como la designación de árbitros en caso de que la persona designada para ello no lo haga, lo cual sí respeta el principio de voluntariedad y habilitación; tal designación, aclaró la Sala Plena, puede ser expresa y directa, o darse mediante la aceptación del reglamento del Centro de Arbitraje en el que se contemple tal hipótesis. Pero se enfatizó que lo que contraría la Constitución es que la ley establezca reglas supletivas de habilitación, en ausencia de la voluntad de las partes para habilitar expresamente el ejercicio de funciones jurisdiccionales respecto de sus conflictos[160]. En consecuencia, la Corte determinó que los trámites de admisión de la demanda arbitral, su traslado, y el examen de la posibilidad de reconvención, deben ser realizados por los árbitros y no por el Director del Centro de Arbitraje, después y no antes de la instalación del Tribunal[161].

2.1.5.5. Además de haber declarado inexequibles ciertas disposiciones legales -como las que se acaban de reseñar- por ser contrarias al principio de habilitación voluntaria de los árbitros por las partes, la Corte también ha asumido este principio como criterio guía para determinar la constitucionalidad de otras disposiciones del ordenamiento nacional. Así, por ejemplo, en la sentencia C-211 de 2000[162], la Corte examinó el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en virtud del cual las diferencias que surjan en las cooperativas de trabajo asociado “se someterán al procedimiento arbitral previsto en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria". Para la Corte, esta norma era exequible porque no imponía un arbitramento forzoso sino voluntario, puesto que dejaba abierta la opción a las partes de recurrir al sistema estatal de administración de justicia; recordó, en este sentido, que el arbitramento está basado en la voluntad de las partes, por lo cual sería inconstitucional una norma que lo estableciera de manera imperativa[163].

2.1.5.6. En el mismo sentido, en la sentencia C-330 de 2000[164], la Corte examinó las normas del Código Procesal del Trabajo (arts. 130 a 142) que consagran y regulan el arbitramento voluntario en materia laboral. La Corte señaló explícitamente que en el campo laboral es aplicable la figura del arbitramento voluntario, siempre y cuando en su regulación legal se respeten las garantías constitucionales mínimas que amparan a los trabajadores[165], así como el debido proceso, las reglas constitucionales que rigen el arbitramento, y el principio según el cual el recurso a un tribunal arbitral debe ser resultado de la libre manifestación de los contratantes, y no el producto de la presión ejercida por alguna de las partes con base en su superioridad de poder o negocial – caso en el cual se incurriría en un objeto ilícito[166]. Con estas precisiones, las normas fueron declaradas ajustadas a la Constitución.

2.1.5.7. Finalmente, en la sentencia C-878 de 2005[167], la Corte estudió el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, que dispone que únicamente se podrá pactar válidamente la cláusula compromisoria en las convenciones o pactos colectivos de trabajo. Esta norma fue demandada por considerar los actores que violaba el derecho a recurrir al arbitramento de los trabajadores no sindicalizados o que no formaban parte de un pacto colectivo. La Corte, sin embargo, advirtió que la interpretación de esta restricción legal se debe enmarcar dentro de la realidad de la desigualdad estructural de las relaciones laborales, la naturaleza de contrato de adhesión que usualmente presenta el contrato de trabajo y la subordinación del trabajador, así como el deber correlativo del Estado de mantener el equilibrio en las relaciones empleador-trabajador[168]. Con base en esta contextualización, y reafirmando la importancia de la justicia arbitral en el campo laboral, la Corte procedió a determinar si la norma acusada garantizaba que cuando el trabajador renuncia a acudir al sistema estatal de administración de justicia, lo hace con pleno convencimiento de su decisión y no como efecto de la imposición de la cláusula compromisoria por el empleador[169], dado que tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al constituir una derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición unilateral de una de las partes[170]. Después de afirmar que por la trascendencia de la decisión de los trabajadores de renunciar a la resolución de los conflictos por el al sistema estatal de administración de justicia, el Estado está en la obligación de adoptar las precauciones legales pertinentes[171], la Corte concluyó que la norma bajo estudio establecía un equilibrio legal entre las partes, al presumir que la cláusula compromisoria incluida en los pactos o convenciones colectivas surgía como producto de una amplia discusión previa, y que limitaba la posibilidad de que los trabajadores individuales firmaran cláusulas que no compartían o no habían podido controvertir, y que eventualmente podrían transformarse en obstáculos para la defensa de sus derechos laborales, dado –entre otros factores- el carácter oneroso de la justicia arbitral. En tal sentido, la Corte caracterizó la norma estudiada como una intervención legítima del legislador, orientada a proteger los derechos del trabajador y su acceso a la justicia, que además no es óbice para que los trabajadores opten por la justicia arbitral si la cláusula compromisoria está incluida en un pacto o convención, o si se firma el compromiso luego de la existencia del conflicto laboral[172].

2.1.5.8. El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.

2.2. La naturaleza jurisdiccional del arbitramento y sus principales manifestaciones.

El artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia; esta Corporación ha reconocido en anteriores pronunciamientos que el arbitramento es “un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado, que excepcionalmente permite a los particulares -como lo dispone el artículo 116 de la Carta Política-, impartir justicia cuando las partes quieren poner término a sus diferencias en forma personal y amigable”[173]. El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento[174] – el cual no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal de administración de justicia para el negocio en cuestión[175]. La doctrina constitucional ha examinado las características básicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional[176], así: (i) los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores; (ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial; (iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral[177], lo cual no obsta para que en virtud del principio de voluntariedad las partes también acuerden cuáles serán las reglas del procedimiento arbitral con miras a obtener una decisión justa, pronta y sin formalismos innecesarios. También ha explicado que, como consecuencia de su naturaleza jurisdiccional, el arbitramento constituye un medio para materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia[178].

El elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: (a) la decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa juzgada; y (b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir. Estos dos elementos diferencian al arbitramento de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos, tales como la conciliación, la mediación o la amigable composición[179]. Cada uno de estos elementos ha sido señalado en anteriores pronunciamientos de esta Corporación, como se expondrá a continuación.

2.2.1. La decisión de los árbitros debe resolver efectivamente la disputa, es vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada.

Es claro que una vez las partes han habilitado a los árbitros para ejercer la función jurisdiccional en relación con sus diferencias, se obligan a acatar la decisión que eventualmente éstos adopten mediante un laudo. En múltiples ocasiones, esta Corporación ha resaltado que al momento de acordar el sometimiento de sus disputas a tribunales de arbitramento, las partes aceptan de antemano la obligatoriedad de la decisión que dichos tribunales adopten; así, ha explicado que las partes, al prestar su consentimiento para someter sus diferencias y conflictos contractuales a la decisión de árbitros, “radican en cabeza de los árbitros la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y se obligan a acatar lo decidido por aquéllos”[180].

Por otra parte, el laudo arbitral debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las enfrenta, a través de un mecanismo alternativo a la jurisdicción estatal permanente; y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada. La jurisprudencia constitucional ha afirmado en este sentido que es, precisamente, por habérseles atribuido la facultad de resolver conflictos jurídicos que los árbitros administran justicia en casos particulares[181], y que “constituido el tribunal, los árbitros quedan revestidos de autoridad judicial para resolver el correspondiente litigio”[182]. La definición misma de arbitramento que ha aplicado la jurisprudencia constitucional concibe el acto arbitral como aquel en el cual una persona o varias, ejerciendo una competencia originada en la habilitación de las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad, resuelven las controversias en un caso concreto una vez han comprobado los hechos e inferido sus consecuencias, con efecto de cosa juzgada[183]. De esta manera, ha señalado la Corte que una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales[184]; y ha caracterizado el laudo arbitral, sea en derecho o en equidad, como una decisión eminentemente jurisdiccional que equivale a una providencia judicial, en la medida en que resuelve el conflicto entre las partes pronunciándose sobre los hechos, pretensiones, pruebas y reglas jurídicas aplicables[185].

Ahora bien, debe aclararse que aunque son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en sus características formales y materiales a las sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son extraordinarias y limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la Constitución: contra ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en materia laboral), de anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso administrativo) y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión.

Tales recursos han sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la controversia, como se verá posteriormente.

2.2.2. El arbitramento tiene naturaleza procesal, y por lo mismo está sujeto a un marco legal.

En anteriores pronunciamientos esta Corte ha resaltado la naturaleza procesal del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Se trata de un proceso, porque los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco específico trazado por el legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, a través de una serie de etapas y oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros[186].

También ha señalado la Corte que, por mandato legal, los árbitros tienen en términos generales los mismos poderes procesales básicos con los que cuentan los jueces estatales al administrar justicia, a saber, (i) el poder de decisión para resolver en forma obligatoria la controversia, (ii) el poder de coerción, para procurar los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión, y (iii) el poder de documentación o investigación para practicar pruebas, y valorándolas llegar a la verdad necesaria para adoptar la decisión que en derecho corresponda[187]. Lo que es más, esta Corte ha indicado que una vez las partes han facultado a un tribunal arbitral para resolver sus litigios, ha de entenderse que dicho tercero queda habilitado para adoptar todas las medidas permitidas legal y convencionalmente para la resolución del conflicto que se somete a su conocimiento, y que las partes no pueden luego privarlo de las facultades necesarias para cumplir su función[188].

En tanto proceso, el artículo 116 Superior dispone expresamente que el arbitramento se ha de desarrollar de conformidad con lo establecido por la ley, expresión que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional como una facultad para que el legislador regule el funcionamiento de los tribunales arbitrales, sin que ello implique desconocer el principio de voluntariedad. Así, ha explicado esta Corporación que “como de manera expresa lo indica el artículo 116 de la Constitución, corresponde al legislador fijar las reglas aplicables al funcionamiento de los tribunales de arbitramento”[189], y que al ejercer esta competencia, “no se desconoce en modo alguno la autonomía de la voluntad de las partes que deciden acudir al arbitraje como forma apta para zanjar sus diferencias. El legislador se limita a desarrollar el trámite aplicable al respectivo procedimiento, acatando así lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución”[190]. También ha precisado esta Corte[191] que el hecho de que la justicia arbitral sólo proceda ante la habilitación de las partes no implica que el Legislador no pueda regular el procedimiento aplicable respetando sus especificidades, puesto que si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la administración de justicia por los árbitros se desarrolla en los términos establecidos por la ley, según lo ordena el artículo 116 de la Constitución; por lo tanto, a la luz de los artículos 29 y 116 de la Carta Política, cuando los particulares no establezcan un procedimiento específico, corresponde al Legislador regular la materia, ya que si los árbitros cumplen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador regule en términos generales el marco dentro del cual lo habrán de hacer, con sujeción a la Constitución[192].

En este orden de ideas, el legislador dispone de un margen de configuración del proceso arbitral, el cual parte del respeto a la voluntad de las partes que optaron por habilitar a unos particulares para dirimir sus diferencias. En virtud del principio de voluntariedad, el legislador puede contemplar varias alternativas de regulación del proceso arbitral, las cuales van desde dejar en libertad a las partes para definir cuáles serán las reglas procesales aplicables hasta exigir ciertos requisitos y etapas, pasando por establecer normas supletorias de la voluntad de las partes. Así lo hizo el legislador colombiano, en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, reproducido en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, que dispone: “El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el Centro de Arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes”. En este mismo sentido, el artículo 13-3 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, precisa al respecto que “tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas”.

La Corte Constitucional ha delimitado el ámbito de competencia del Legislador para regular el funcionamiento de los tribunales arbitrales; así, por ejemplo, en la sentencia C-431 de 1995 explicó que a la ley corresponde determinar (i) los asuntos y forma en que los particulares pueden administrar justicia como árbitros, (ii) los límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar justicia, y (iii) sus funciones y facultades, que son las mismas de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho[193].

3. La arbitrabilidad objetiva y subjetiva: límites materiales y personales del arbitraje.

Una de las cuestiones medulares del arbitraje es la atinente a las materias que pueden ser objeto de arbitramento, así como las personas que pueden habilitar a los árbitros. Estas cuestiones son especialmente relevantes en el ámbito de lo contencioso administrativo porque en él una de las partes es una entidad pública de algún orden y los asuntos en controversia no siempre son exclusivamente económicos. De ahí que lo arbitrable en dicho ámbito haya sido objeto de regulación legal y pronunciamientos de esta Corte Constitucional, como se verá.

La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos. Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva)[194].

3.1. La arbitrabilidad objetiva o ratione materiae.

3.1.1. Sólo se pueden someter a arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente que el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República. En la sentencia C-098 de 2001, la Corte declaró expresamente que la limitación del arbitramento a los asuntos objeto de transacción, efectuada por el legislador, se ajusta a la Constitución[195]; dijo en tal oportunidad esta Corporación:

“En diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. (…) En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes”.

3.1.2. Ejemplos de asuntos sustraídos por su naturaleza de la jurisdicción arbitral. La Corte Constitucional ha identificado, a lo largo de sus providencias, varios tipos de asuntos que están reservados a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas[196]. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer[197]. También se ha mencionado en esta categoría, en la sentencia C-330 de 2000, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[198]. En lo esencial, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico. Así se explicó en la sentencia C-294 de 1995, en la cual la Corte, al pronunciarse sobre la posibilidad de adelantar juicios ejecutivos por medio de tribunales arbitrales, explicó que las obligaciones que se pueden exigir ejecutivamente son las de contenido económico, que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad; al ser transigibles, dijo la Corte, se pueden incluir en el pacto arbitral[199].

3.1.3. El arbitraje en el ámbito de lo contencioso administrativo, la validez de los actos administrativos, y la resolución de conflictos contractuales de contenido económico. De particular importancia para el caso concreto que se revisa, es el tema del control de legalidad de los actos administrativos y la diferencia entre el ejercicio de tal control de legalidad y la resolución de controversias económicas que puedan derivarse de la adopción de determinados actos administrativos. A este respecto, resulta relevante una lectura cuidadosa de los reales alcances de la decisión adoptada por el pleno de esta Corporación en la sentencia C-1436 de 2000.

3.1.3.1. En tal oportunidad, se demandaron ante la Corte los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos administrativos[200]. Se argumentaba en la demanda que es contrario a la Constitución permitir que los árbitros adopten laudos que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos dictados durante la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de contratos administrativos, específicamente aquellos actos que manifiestan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes, por ser contrario al debido proceso y a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.

3.1.3.2. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al asunto objeto de arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias transigibles[201]. En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado[202].

3.1.3.3. A continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos administrativos es ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, y como contrapeso a la presunción de legalidad que ampara las manifestaciones de voluntad de la Administración: “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición”. Para la Corte, el control de legalidad de los actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no pueden derogar los particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. // Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna. (…) En conclusión, el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de árbitros”. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado[203].

3.1.3.4. En este orden de ideas, la Corte señaló que la Ley 80 de 1993 facultó a las partes en un contrato administrativo a someter las diferencias entre ellas, derivadas de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, a la decisión de tribunales arbitrales; sin embargo, afirmó que en estos casos, los límites al pronunciamiento arbitral están dados por la naturaleza del arbitramento y las normas legales aplicables, que sólo permiten decidir sobre los asuntos de carácter transigible[204]. Así, explicó que en relación con los actos administrativos dictados con ocasión de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación del contrato, se debe tener en cuenta que aunque el Estado al contratar se rige por los principios de contratación entre particulares –con preeminencia de autonomía de la voluntad e igualdad entre las partes-, también hay disposiciones extrañas a la contratación particular que apuntan a la conservación y prevalencia del interés general; concretamente es el caso del ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración, que rompen el principio de igualdad. Sobre “si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes, en relación con los actos administrativos que dicta la administración”, la Corte concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros. Esto debido a que “las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces”.

3.1.3.5. Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial”, así éstas “tengan como causa un acto administrativo”; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal: “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado”.

Puntualizó la Corte que si bien el ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración puede traer “consecuencias patrimoniales”, dichas consecuencias no le permiten a los árbitros pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejerció tales poderes.

3.1.3.6. Para la Corte en dicha sentencia, esta conclusión resulta reforzada adicionalmente por dos argumentos: (i) la Constitución atribuye exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de decidir sobre la suspensión provisional de los actos administrativos, por lo cual a fortiori es únicamente esta jurisdicción la que puede pronunciarse sobre su validez, y nunca los árbitros; y (ii) la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias con la Administración es la regla general, y la resolución de conflictos por los árbitros es la excepción[205].

3.1.3.7. Como consecuencia, fueron declarados exequibles los artículos demandados, en el entendido de que los árbitros designados para resolver conflictos contractuales “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de sus poderes excepcionales”[206].

3.1.4. En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.

3.2. La arbitrabilidad subjetiva o ratione personae

Por su parte, la arbitrabilidad subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible. Si bien persiste, en algunos sistemas jurídicos extranjeros[207], un debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.

Así lo ha explicado la Corte Constitucional en varias oportunidades. Por ejemplo, en la sentencia C-426 de 1994 se explicó que tanto los particulares, en ejercicio de su libre autonomía al contratar, como las entidades públicas en los procesos de contratación administrativa, pueden pactar cláusulas compromisorias o suscribir compromisos[208]; en la sentencia C-294 de 1995 se señaló que el sistema colombiano está a tono con la tendencia internacional que admite el arbitramento en relación con los asuntos transigibles que se susciten entre personas legalmente capaces para disponer de los derechos en conflicto[209]; y en la sentencia C-1436 de 2000 se indicó que la autorización expresa, en la Ley 80 de 1993, para someter las controversias derivadas de los contratos administrativos a arbitramento –con los límites arriba reseñados- en nada pugna con el interés público, puesto que la administración pública también tiene la facultad de transigir[210].

4. La fuerza vinculante del laudo arbitral y las restricciones establecidas en los recursos para controlarlo. Diferencia con las sentencias judiciales e inexistencia de una segunda instancia.

4.1. Como se señaló en los apartes precedentes, acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. Por su naturaleza temporal, los tribunales de arbitramento no constituyen una jurisdicción adicional y paralela; en esa misma medida, no tienen un superior funcional, como sucede con los jueces que integran la Rama Judicial. Esta especial caracterización de la justicia arbitral tiene consecuencias directas, señaladas en la legislación, sobre las vías judiciales abiertas para controlar los laudos proferidos por los tribunales de arbitramento.

4.2. En efecto, cuando las partes de una controversia acuerdan voluntariamente someter sus disputas a la decisión de árbitros, están tomando la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal por motivos de conveniencia, según su libre apreciación. Por lo tanto, al habilitar a los tribunales de arbitramento para administrar justicia, las partes están manifestando su confianza en que la decisión que adopten los árbitros por ellas mismas escogidos -directa o indirectamente- para resolver la controversia, será la adecuada. El elemento voluntario y contractual que está a la base del arbitraje fortalece, así, la posición en la que se encuentran los árbitros para resolver la controversia; de ahí que se entienda que, en principio, los laudos arbitrales gozan de estabilidad jurídica. Por ello, los recursos consagrados en la legislación para controvertirlos son extraordinarios[211], y restrictivos en sus causales de procedencia[212], las cuales se refieren normalmente a errores in procedendo y a algunos errores in judicando específicamente definidos[213], lo cual excluye la revisión in integrum[214]. En otras palabras, el laudo goza de estabilidad jurídica, porque las partes mismas resolvieron que los árbitros serían el juez de su causa, y no pueden modificar su decisión habilitante luego de trabar la litis ni de conocer el contenido del laudo.

4.3. En este orden, en el ámbito arbitral no existe un recurso de apelación que permita acudir a la justicia estatal en segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulación no desencadena como tal una segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus causales son restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelación, cuya única restricción es la de no violar la prohibición de reformatio in pejus. Por el contrario, los jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.

4.4. En la sentencia T-570 de 1994[215], la Corte se pronunció sobre estos puntos al conocer de la tutela interpuesta por las partes de una disputa comercial contra ciertas decisiones de los jueces que conocieron de recursos de anulación contra un laudo que les desfavorecía, y negaron la procedencia del recurso de apelación contra la decisión de no anular el laudo en cuestión[216]. La Corte explicó que, en este caso, no se había presentado una violación del principio de doble instancia; en efecto, el tribunal de arbitramento, debidamente habilitado por las partes, fue conformado, sesionó y decidió válidamente, con lo cual la Corte entendió que se había surtido la instancia acordada voluntariamente por las partes. Luego se interpuso y decidió el recurso de anulación, que técnicamente no es una segunda instancia comparable a la que se decide con los recursos de apelación, pero en términos de la Corte, sí satisface la garantía consagrada en el artículo 31 Superior, ya que con tal recurso se “cumplen las finalidades materiales” de la doble instancia[217] en cuanto a la posibilidad de un control judicial, mas no de una revisión in integrum de la controversia. Para la Sala de Revisión, si bien la regla general es que las sentencias son apelables o consultables, y que deben proferirse por una autoridad judicial con superiores funcionales competentes para conocer de tales recursos, estas reglas generales tienen excepciones permitidas por la Constitución y desarrolladas por la ley, entre las cuales está el arbitramento[218]. Al optar por el mecanismo excepcional de la justicia arbitral, los particulares se acogen a lo decidido judicialmente por un juez transitorio, sin superior funcional, por lo cual no es posible aspirar a una doble instancia semejante a la que se surte a través de la apelación, sino a los recursos legalmente establecidos para permitir el control de los laudos[219]. También explicó la Corte que la competencia de los Tribunales Superiores y la Corte Suprema al conocer de los recursos extraordinarios no es similar a la que tienen en sede de apelación, pues no pueden revisar íntegramente la providencia recurrida y modificarla. En consecuencia, la Corte denegó la tutela, por considerar que no se había presentado una violación del debido proceso a través de vías de hecho, puesto que si bien no hay una norma que expresamente exceptúe los laudos de la procedencia del recurso de apelación, la regulación legal de esta hipótesis excepcional de administración de justicia por los particulares tiene sus propios canales judiciales, de carácter restrictivo, para permitir la anulación o revisión del laudo[220], mas no para admitir que la controversia termine siendo resuelta no por los árbitros habilitados por las partes sino por un juez estatal, en contra de su voluntad libre y válidamente expresada con fundamento en el artículo 116 de la Constitución.

5. Improcedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales, los procedimientos adelantados ante tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven el recurso de anulación. Reglas para la procedencia de la acción de tutela en los casos de vías de hecho que impliquen vulneración directa de un derecho fundamental.

5.1. En consonancia con lo establecido en apartes anteriores, la jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que, por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental. En tal medida, las hipótesis de procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones son excepcionales y exigen la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales. Esta postura jurisprudencial se deriva de (a) la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza excepcional de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.

5.2. La Corte ha afirmado que, en tanto administradores de justicia, los árbitros no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, y que en consecuencia, es posible que mediante la acción de tutela se controlen sus actos cuando con éstos se vulnera de manera directa un derecho fundamental. Así, en la sentencia SU-837 de 2002[221] se explicó que “la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder. El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y solicitar la protección de los derechos fundamentales”. En esta misma decisión se señaló que “por la naturaleza especial del arbitramento, la acción de tutela solo es procedente contra laudos arbitrales en circunstancias realmente excepcionales”, dada la existencia de mecanismos específicos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar tales decisiones judiciales. Las vías de hecho que se pueden predicar de un laudo arbitral para hacer procedente la acción de tutela en su contra deben implicar la vulneración directa de un derecho fundamental.

5.3. Las circunstancias que justifican la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales se puede apreciar con base en una revisión de las cinco sentencias en las que esta Corporación se ha pronunciado sobre el asunto, tal y como se describen a continuación. La mayoría de las sentencias que se reseñarán aludieron a arbitramentos no administrativos, pero lo dicho en ellas sobre la especificidad de las vías judiciales de control de los laudos resulta relevante para apreciar que la procedencia de la tutela exige que mediante una vía de hecho se configure la vulneración directa de un derecho fundamental en el caso concreto. Por otra parte, si bien existen otras decisiones de tutela en las que la Corte se ha pronunciado sobre el tema del arbitramento (v.gr. las sentencias T-570 de 1994[222], T-057 de 1995[223], T-299 de 1996[224], SU-600 de 1999[225], T-121 de 2002[226], T-1089 de 2002[227], T-136 de 2003[228], T-192 de 2004[229], T-800 de 2004[230] y T-839 de 2005[231]), en ellas no se examinaba específicamente la procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales, sino contra diferentes aspectos del procedimiento seguido por determinados tribunales de arbitramento o de las decisiones adoptadas por los jueces de la República en relación con procesos y decisiones arbitrales, por lo cual no serán incluidas en el análisis subsiguiente.

En términos generales, las cinco sentencias en las cuales la Corte ha resuelto tutelas interpuestas contra laudos arbitrales, comparten los siguientes cuatro elementos característicos que resaltan el carácter excepcional de la acción de tutela en este ámbito: (1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado una vía de hecho por el laudo arbitral que vulnere de manera directa derechos fundamentales, condición que no se verificó en ninguna de las sentencias examinadas – es decir, la Corte Constitucional nunca ha concedido una tutela contra un laudo arbitral, porque en ninguno de los casos decididos por esta Corporación se han dado los requisitos para que proceda la acción de amparo constitucional; (3) la doctrina de las vías de hecho es aplicable a los laudos arbitrales, en las hipótesis en que éstos implican una vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración directa de un derecho fundamental.

5.3.1. La primera oportunidad en la que la Corte examinó una tutela contra un laudo fue en la sentencia T-608 de 1998[232]. En este caso, la acción fue presentada contra un laudo arbitral por el apoderado de una de las partes del proceso, quien consideraba que en dicha decisión se había incurrido en una vía de hecho al haber interpretado el acuerdo que existía entre las partes del conflicto como un contrato de agencia comercial, dando un alcance a la figura de “actuación por cuenta de otro” que, en su criterio, era distinto del que se consagraba en la ley. Simultáneamente, el apoderado había interpuesto un recurso de anulación contra el laudo ante el Tribunal Superior competente; pero se argumentaba, en sede de tutela, que el recurso de anulación no era idóneo para resolver errores in judicando como el que se imputaba al laudo (aunque el mismo apoderado argumentaba lo contrario en su recurso de anulación).

La Corte afirmó, como primera medida, que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales ante la ocurrencia de vías de hecho, siempre y cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial idóneos, o que se interponga la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[233]; y recordó que los laudos arbitrales, que se asimilan por mandato constitucional y legal a decisiones judiciales, tienen sus propios mecanismos legales de control, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela[234]. En consecuencia, afirmó que no puede el juez de tutela entrar a pronunciarse sobre una controversia que está pendiente de decisión por vía del recurso de anulación, menos cuando éste fue promovido por motivos similares a los que se invocan en la tutela[235]; y enfatizó que el carácter subsidiario de la acción de tutela impide que ésta se utilice discrecionalmente en forma simultánea con el recurso de anulación contra laudos arbitrales, previsto en la legislación como canal judicial idóneo para defender el debido proceso y el derecho de defensa de las partes[236]. Por otra parte, la Corte descartó la procedencia de la tutela en tanto mecanismo transitorio, ya que no se había demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable, cuya existencia quedaba desvirtuada por el hecho de que, luego de que se resolviera el recurso de anulación, podía resultar siendo modificada la decisión adoptada por el tribunal arbitral[237]. En consecuencia, se denegó la tutela.

5.3.2. La segunda acción de tutela contra un laudo arbitral sobre la cual se pronunció la Corte fue decidida en la sentencia SU-837 de 2002[238]. En este caso, se revisaba la tutela interpuesta contra un laudo proferido en equidad por un tribunal de arbitramento obligatorio, convocado como consecuencia de un conflicto laboral colectivo suscitado en la Fundación Clínica Shaio cuya etapa de arreglo directo había fracasado, y simultáneamente contra la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de homologación presentado contra dicho laudo, en el cual no se consideró que las decisiones del tribunal fueran manifiestamente inequitativas ni exorbitantes. La Fundación y algunos ciudadanos interpusieron tutela contra el laudo y la decisión de la Corte Suprema, por considerar que se había incurrido en una vía de hecho por defecto fáctico al no haber apreciado las pruebas que indicaban la crítica situación económica de la clínica y la necesidad de reducir su carga laboral, por no haberse motivado debidamente el laudo, y porque el cierre eventual de la clínica llevaría a desconocer los derechos a la vida, la integridad física y la salud de sus pacientes.

La Corte abordó el examen de este caso afirmando, como primera medida, que es procedente la acción de tutela contra los laudos arbitrales –dado que los árbitros están sujetos a la Constitución y a la Ley en su condición de particulares que cumplen transitoriamente la función pública de administrar justicia-, pero que ello únicamente sucede en casos extraordinarios, en virtud del principio general de estabilidad de los laudos y de la existencia de mecanismos procesales específicos para controlarlos: “(…) el principio general de la estabilidad de un laudo sólo puede tener excepciones en casos extraordinarios de desconocimiento de unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y en la ley. El ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo por vía del recurso de homologación. Por lo demás, sólo en casos ciertamente extremos, donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por vías de hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para garantizar, la supremacía de la Constitución”.

En este orden de ideas, y concretamente en relación con los laudos proferidos en el ámbito laboral, la Corte explicó que la acción de tutela es procedente contra dichos laudos bajo dos modalidades: (a) como mecanismo transitorio, cuando se interpone para evitar un perjuicio irremediable mientras se resuelve el recurso de homologación –en hipótesis excepcionales de vulneración de un derecho fundamental, tales “como cuando no se cita a uno de los dos árbitros, o se opta por escuchar sólo a una de las partes y excluir arbitrariamente a la otra”, casos en los cuales “antes de que sea proferido el laudo y por lo tanto antes de que pueda interponerse el recurso de homologación, la acción de tutela puede ser vía idónea para evitar, de manera expedita que continúe un proceso arbitral contrario al debido proceso”-, o (b) como mecanismo principal “contra el laudo arbitral y la sentencia de homologación, cuando se ha hecho uso de todos los otros medios de defensa judicial en contra del laudo arbitral y, sin embargo, persiste aún la vulneración o amenaza a un derecho fundamental” –caso excepcional en el cual, para la Corte, ha de demostrarse que tanto el tribunal de arbitramento como el juez de homologación incurrieron en vías de hecho, ya que en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta “como medio principal de defensa de los derechos fundamentales, tratándose de laudos arbitrales, no puede reemplazar el recurso de homologación”.[239]

Posteriormente, la Corte precisó que en los casos de arbitraje en equidad en materia laboral, la acción de tutela es procedente para atacar tanto el laudo arbitral como la sentencia de homologación correspondiente, cuando éstos incurran en vías de hecho violatorias de la Constitución, pero explicó que a las decisiones arbitrales en equidad no le son aplicables los mismos tipos de vías de hecho que a los fallos en derecho. En este sentido, indicó que los laudos en equidad, atendiendo a sus rasgos distintivos, violan la Constitución en dos hipótesis: cuando carecen de motivación material, o son manifiestamente irrazonables, tornándose así en arbitrarias[240], sin que se pueda trasladar automáticamente a los árbitros en equidad la misma carga argumentativa que a un juez estatal, ni aplicar el mismo tipo de vías de hecho concebido para las sentencias proferidas por los jueces de la República.

A la luz de estas premisas, la Corte examinó el caso concreto y concluyó que no se había incurrido en una vía de hecho, por cuanto el laudo objeto de controversia, cuya justificación era muy breve, no carecía sin embargo de una motivación material mínima y, en consecuencia, no violó el derecho al debido proceso de las partes; por la misma razón, tampoco la sentencia de homologación proferida por la Corte Suprema de Justicia constituía una vía de hecho, ya que el laudo homologado no carecía absolutamente de motivación. La tutela, así, fue negada.

5.3.3. La tercera oportunidad en la que la Corte examinó una tutela interpuesta contra un laudo arbitral, fue en la sentencia SU-058 de 2003[241]. En este caso, un tribunal de arbitramento adoptó un laudo con motivo de un pleito suscitado entre dos empresas mineras –Carbones de los Andes S.A. y Carbones Soria Ltda.-, relacionado con un acuerdo de operación conjunta para ejecutar un contrato de explotación carbonera entre Carbones Soria y Carbocol-Ecocarbón. En el laudo se declaró resuelto el acuerdo de operación conjunta, y se decidió que Carbones de los Andes había incurrido en incumplimiento contractual, condenándolo al pago de perjuicios y a ceder gratuitamente a Carbones Soria sus derechos de explotación carbonera. Se interpuso recurso de anulación contra este laudo, pero el Tribunal Superior de Valledupar lo mantuvo en firme. Carbones de los Andes interpuso acción de tutela contra el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar, el Tribunal de Arbitramento y el Tribunal Superior de Valledupar, buscando dejar sin efectos el laudo, por considerar que se había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico al desconocer pruebas que demostraban que Carbones Soria había incumplido con sus obligaciones contractuales, en el sentido de mantener vigentes los permisos administrativos ambientales para la ejecución del contrato.

Para resolver este caso, la Corte procedió en primer lugar a delimitar el ámbito de su propia competencia, definiendo (i) el problema jurídico a resolver, y (ii) el alcance de las facultades del juez de tutela frente a decisiones judiciales supuestamente violatorias de derechos fundamentales. En cuanto a la delimitación del problema jurídico planteado, la Corte explicó que el conflicto entre las dos empresas era uno de interpretación contractual, relativo al alcance de las obligaciones adquiridas por las dos empresas en conflicto, y de cuya resolución dependía el que el Tribunal hubiera incurrido o no en defecto fáctico al evaluar las pruebas que obraban en el proceso[242]. Sin embargo, acto seguido la Corte explicó que el juez de tutela cuenta con claras restricciones para pronunciarse sobre decisiones judiciales, a saber, únicamente puede decidir sobre aquellos aspectos del trámite o de la decisión que conllevan una violación de derechos fundamentales, ya que en virtud del principio de autonomía judicial –aplicable a los tribunales de arbitramento-, no se pueden invalidar las decisiones jurisdiccionales, a menos que los jueces hayan desconocido derechos fundamentales en su proceder. En consecuencia, afirmó la Corte que salvo que se haya demostrado que el tribunal de arbitramento, al efectuar sus interpretaciones jurídicas y aplicarlas al caso concreto, violó un derecho fundamental, el juez de tutela carece de competencia para pronunciarse sobre el laudo[243]. Con base en esta regla, la Corte señaló que el análisis de la conducta de los árbitros, antes que centrarse en el fondo del asunto sometido a su decisión, debe partir de las interpretaciones y afirmaciones hechas por ellos en el laudo – es decir, la Corte no procedió a interpretar directamente el alcance de las obligaciones contractuales en disputa, sino que examinó la interpretación hecha por los árbitros[244].

En aplicación de estas reglas, la Corte se limitó a constatar que (a) los árbitros se habían restringido a interpretar el alcance de las obligaciones derivadas para las partes del contrato por ellas celebrado, y (b) que se había pronunciado únicamente sobre el problema jurídico circunscrito en los alegatos de las partes[245]. En consecuencia, la Corte concluyó que no había elementos de juicio para afirmar que la interpretación contractual hecha por el tribunal de arbitramento hubiera sido irrazonable[246], motivo por el cual no se había incurrido en defecto fáctico al apreciar las pruebas que obraban en el proceso a la luz de la interpretación arbitral en cuestión[247]. Por lo tanto, reafirmando la importancia de respetar la interpretación jurídica efectuada por los árbitros en la medida en que ésta no había sido abiertamente irrazonable, la Corte denegó la tutela por considerar que no se había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico.

De esta sentencia, es importante resaltar el respeto que se exige al juez de tutela respecto del margen autónomo de decisión de los tribunales arbitrales, que le impide pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, y exige, para detectar la presencia de una vía de hecho, partir de la base de las interpretaciones y razonamientos efectuados por los árbitros en el laudo, los cuales únicamente constituirán vías de hecho cuando, en su aplicación al caso concreto, vulneren un derecho fundamental en forma directa. De lo contrario, no puede el juez de tutela controvertir las interpretaciones contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas por los árbitros en su decisión.

5.3.4. La cuarta oportunidad en la que la Corte resolvió una acción de tutela presentada contra un laudo arbitral fue en la sentencia T-1228 de 2003[248]. En este caso, el Ministerio de Agricultura había presentado la acción contra un laudo proferido en relación con una disputa sobre un contrato de suministro celebrado con personas jurídicas privadas. Se alegaba, principalmente, que los funcionarios que habían convocado el tribunal de arbitramento obraron por fuera de su competencia, y que se había desconocido el derecho de defensa de la Nación – Ministerio de Agricultura, porque el abogado que lo representó no había objetado los dictámenes periciales en los que se basó la decisión, ni había recurrido el laudo a través del recurso de anulación.

Para efectos de definir la procedencia de la tutela en este caso, la Sala de Revisión recordó que (i) la tutela procede para restablecer derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e irremediable; y (ii) no procede la acción de tutela cuando los intervinientes no han hecho uso de las oportunidades que les proporciona el ordenamiento para contradecir las actuaciones y decisiones de los jueces. Por lo tanto, para efectos de determinar si la tutela era procedente en este caso, la Corte determinó si la Nación – Ministerio de Agricultura había contado con las oportunidades procesales previstas en la ley para ejercer sus derechos durante el proceso arbitral[249]; ello, en la medida en que el juez de tutela únicamente puede intervenir cuando se constata que no se proveyeron las oportunidades procesales a las partes en condiciones de igualdad, violando así sus derechos fundamentales: “la falta de medios adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones jurídicas dentro de los procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer uso de ellos, en condiciones de igualdad, son los eventos que dan lugar a la intervención del Juez constitucional en el asunto, a fin de restablecer el debido proceso, sin perjuicio de la cosa juzgada que ampara la decisión, en sujeción a los dictados de los artículos 29, 86 y 230 de la Carta”.

A la luz de estas reglas, la Corte examinó el procedimiento arbitral seguido en el caso que se revisaba, y concluyó que el apoderado de la Nación sí había contado con las oportunidades procesales para ejercer el derecho de defensa de su representada: (a) la providencia en la que la árbitro se declaró competente fue notificada en estrados durante la primera audiencia de trámite, y las partes la aceptaron[250]; (b) ejecutoriada esta decisión, dentro de la misma audiencia, la árbitro decretó la práctica de una inspección judicial y designó peritos, decisión que no fue controvertida por las partes[251]. Así, no se podía alegar que la designación de los peritos hubiese sido una vía de hecho, ya que había contado con la aquiescencia del apoderado del Ministerio, consentimiento y convalidación procesal que no podían ser desconocidos por el juez de tutela[252]. (c) Una vez notificados del peritazgo, el apoderado de las sociedades demandantes no lo objetó pero controvirtió su contenido, mientras que el apoderado de la Nación guardó silencio, lo cual implica convalidación de tal prueba[253]. (d) El apoderado de la Nación aportó oportunamente sus alegatos, por lo cual se respetó el derecho de defensa que se invocaba como quebrantado; y, en criterio de la Corte, no compete al juez de tutela retrotraer la actuación para repetir los alegatos con miras a cambiar el resultado, ya que las oportunidades procesales precluyen, así las partes no las utilicen debidamente[254]. (e) Por último, el laudo se comunicó en una audiencia de fallo debidamente convocada, y no fue recurrido, por lo que quedó en firme; para la Corte, no compete al juez de tutela analizar el fondo del asunto, ya que éste fue dirimido en forma definitiva por el juez del contrato[255]. Así, después de este análisis la Corte concluyó que no era procedente la tutela como mecanismo de última instancia para defender los intereses de la Nación que el Ministro de Agricultura consideraba se habían defendido en forma equivocada, ya que los mecanismos establecidos en la ley para controvertir el laudo no habían sido ejercidos por los apoderados de la Nación, y la tutela no procede para solventar la incuria procesal de las partes[256]. Recalcó que el hecho de que las autoridades consideraran que la defensa ejercida por el apoderado de la Nación había sido inadecuada, dados los resultados negativos del proceso, no quería decir que no se hubiera respetado su derecho de defensa, ya que la árbitro actuó con sujeción a las normas procesales aplicables, y el respeto por el derecho de defensa no depende de que se acojan las posturas jurídicas de las partes al adoptar una decisión[257]. En consecuencia, la tutela fue negada.

De esta sentencia ha de resaltarse que la Corte partió de la base del carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales, respecto de los cuales se han de ejercer oportunamente los distintos medios y recursos consagrados en el ordenamiento jurídico, de forma tal que la tutela únicamente procede cuando se ha denegado a las partes el acceso a las oportunidades procesales que se consagran en el ordenamiento, o cuando habiendo hecho uso de ellas, persiste una vulneración directa de sus derechos fundamentales.

5.3.5. Por último, en la sentencia T-920 de 2004[258] la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral proferido para dirimir diferencias contractuales entre Electrocosta y una firma de consultoría. Los accionantes alegaban que en el laudo y en su aclaración se había incurrido en vías de hecho por error sustantivo –consistente en una indebida interpretación de las cláusulas del contrato y de los términos del acta de liquidación- y error fáctico –consistente en una indebida valoración de un peritazgo, en la medida en que el tribunal arbitral había aceptado una objeción por error grave que, para el accionante, era improcedente-.

La Corte recordó en primer lugar que la acción de tutela contra laudos arbitrales procede únicamente en aquellos casos en que, por una vía de hecho, se haya presentado una vulneración directa de derechos fundamentales, tales como el derecho constitucional al debido proceso, vulneración contra la cual no haya sido posible jurídicamente interponer los recursos de anulación o de revisión, al ser sus causales de procedencia taxativas. En esa medida, al verificar que las violaciones del debido proceso que se atribuían al laudo y a la providencia no encuadraban dentro de las causales específicas de procedencia de dichos recursos, procedió a estudiar el caso para determinar si se había desconocido el artículo 29 de la Carta[259]; y formuló como problema jurídico a resolver el de determinar si el tribunal de arbitramento había desconocido abiertamente el debido proceso de la sociedad actora, como consecuencia de su interpretación de los términos contractuales y del acta de liquidación, y de su valoración del peritazgo realizado[260].

Por otra parte, la Corte precisó que para determinar la existencia de violaciones al debido proceso por laudos arbitrales, es aplicable la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la jurisprudencia constitucional en relación con las decisiones judiciales, atendiendo a las especificidades del arbitramento[261]. En aplicación de esta doctrina al caso concreto que se examinaba, la Corte concluyó que (i) no se había configurado una vía de hecho por defecto sustantivo, puesto que la interpretación del contrato efectuada por los árbitros había sido razonable, y (ii) no se había configurado una vía de hecho procedimental en relación con el peritazgo cuya objeción había prosperado con base en la causal de “error grave”. Para la Corte, así éste se hubiera incorporado como prueba y valorado –como ha debido hacerse-, no habría cambiado el sentido del laudo[262]. En palabras de la Corte, “si bien se presentó un error de carácter procedimental”, que condujo a la no valoración de una prueba que sí ha debido ser incorporada y tenida en cuenta, “tal error no es constitutivo de una vía de hecho”. Por lo tanto, la tutela se negó[263].

En este caso, nuevamente, la Corte partió del respeto por el margen de interpretación legal y contractual con el que cuentan los árbitros, y resolvió negar la tutela contra el laudo por ellos adoptado al verificar que su interpretación de los términos contractuales era razonable. Por otra parte, el respeto por el margen de autonomía de los árbitros también se puso de manifiesto en el hecho de que aunque se verificó la existencia de un error de procedimiento en relación con la objeción del dictamen pericial, dicho error procedimental no era determinante del sentido del laudo, hasta el punto de que no se habría modificado la decisión eventualmente adoptada si no se hubiera incurrido en el mismo y se hubiera valorado el dictamen en cuestión. El error procedimental detectado, así, no tenía la entidad suficiente para justificar la intervención del juez constitucional dentro de la órbita autónoma de los árbitros.

5.4. Síntesis: reglas aplicables a la acción de tutela contra laudos arbitrales.

Como se señaló en el aparte 3.4.3. precedente, las cinco providencias que se acaban de reseñar, en las cuales la Corte decidió sobre acciones de tutela interpuestas contra laudos arbitrales, tienen como común denominador los siguientes cuatro elementos, que en conjunto subrayan el carácter excepcional de la acción de tutela en estas oportunidades:

(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales;

(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y

(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo.

Según se indicó en la sección 3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.

Cabe recordar que la definición de las vías de hecho, en general, ha sido restrictiva para evitar que la acción de tutela se transforme en un recurso ordinario contra las providencias judiciales. Desde 1994 la Corte definió las cuatro vías de hecho según se explica a continuación -definiciones que fueron posteriormente reiteradas mediante sentencias de unificación adoptadas por el pleno de la Corporación-. Tales definiciones han sido consideradas aplicables a los laudos, con las precisiones necesarias para respetar la naturaleza específica del arbitraje ejercido por particulares habilitados libre y autónomamente por las partes de manera excepcional y transitoria, con base en el artículo 116 de la Carta:

5.4.1. La vía de hecho por defecto sustantivo “se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición”[264], y “se configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma claramente inaplicable al caso concreto”[265] o que “la decisión impugnada se funde en una norma evidentemente inaplicable”[266].

De esta manera, en materia arbitral la vía de hecho por defecto sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental. Esta fue la postura asumida por la Corte en las recién citadas sentencias SU-058 de 2003 –donde se afirmó que “salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez natural”- y T-920 de 2004 –en la cual se denegó la tutela invocada por considerar la Corte que “la interpretación de las cláusulas del contrato realizada por el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral (…) es razonable y, en esa medida no constituye grave error sustantivo”-. Además, es necesario que en la sentencia que resuelva el recurso de anulación interpuesto contra el laudo no se haya enmendado el error sustantivo de estas características, y que persista, luego de la resolución del recurso, un desconocimiento de una garantía o prohibición constitucional, o un desconocimiento de una interpretación conforme a la Constitución efectuada por la Corte Constitucional, que genera la vulneración directa de un derecho fundamental de la parte afectada.

5.4.2. Existe vía de hecho por defecto orgánico cuando se presenta “el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular”[267], que “se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate”[268].

En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales de procedencia del recurso de anulación incluyen hipótesis relativas a la falta de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías de hecho. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a decidir el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes, el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia.

5.4.3. Se configura vía de hecho por defecto procedimental “en la actuación por fuera del procedimiento establecido”[269], la cual “se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo”[270], y que implican “una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo”[271].

En esta medida, en materia arbitral la vía de hecho por defecto procedimental se configura cuando se ha adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto. Esta fue la doctrina aplicada por la Corte en la recién citada sentencia T-1228 de 2003 –en la cual se descartó la existencia de una vía de hecho procedimental, y se aclaró que únicamente se justifica la intervención del juez de tutela ante “la falta de medios adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones jurídicas dentro de los procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer uso de ellos, en condiciones de igualdad”.

Dado que los errores in procedendo están, en términos generales, cubiertos por las causales de procedencia del recurso de anulación, quien interpone la acción de tutela contra la sentencia que negó la anulación y contra el laudo debe demostrar, para que se configure la vía de hecho, que persiste un error procedimental de esta magnitud e incidencia en el sentido del laudo.

5.4.4. Por último, la vía de hecho por defecto fáctico se configura mediante “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal”[272], o en otras palabras, cuando “resulte incuestionable que el juez no tiene el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”[273]. Ha explicado la Corte[274] que “los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[275]. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[276]. //Por eso, en lo que respecta a la dimenión omisiva, “no se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba”[277] que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración[278], cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[279].” Además ha advertido la Corte[280] que “El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[281].

En tal medida, en materia arbitral la vía de hecho por defecto fáctico se configura, en eventos en los cuales los árbitros han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable –hipótesis cuya ocurrencia examinó y descartó la Corte en la sentencia T-920 de 2004, arriba citada-, eventos que conllevan una vulneración directa de derechos fundamentales. Es necesario que en estos casos, el defecto haya sido determinante del sentido de la decisión finalmente plasmada en el laudo. Al igual que con los otros tipos de vía de hecho, es indispensable que las partes interesadas hayan hecho uso de los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para controlar el laudo que les afecta, y que con posterioridad a la resolución de dichos recursos, persista el defecto fáctico con clara violación de un derecho fundamental.

6. El caso concreto

Para la resolución del caso concreto, la Corte examinará dos aspectos centrales a la luz de las reglas que se explicaron en la sección precedente. En primer lugar, se establecerá si la acción de tutela de la referencia es procedente, es decir, si los accionantes han demostrado en su demanda que están presentes los diferentes requisitos arriba señalados para la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Posteriormente, en caso de que la acción que se estudia sea procedente, se determinará si el laudo arbitral acusado y la sentencia de anulación incurrieron en una vía de hecho atendiendo a la naturaleza específica del arbitraje.

6.1. Análisis de la procedibilidad de la acción de tutela objeto de revisión.

En esta sección, la Corte constatará que la acción de tutela objeto de revisión, interpuesta de manera conjunta contra el laudo arbitral de la referencia y contra la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación presentado contra éste, es procedente, al verificar (i) que los argumentos señalados por los accionantes contra tales providencias, versan sobre lo que la Corte Constitucional ha denominado “vía de hecho por defecto orgánico”, (ii) que ésta resultaría, siguiendo lo alegado por los tutelantes, de una violación directa de un derecho fundamental, con las características indicadas en el aparte 5.4.2 precedente, que fue planteada al Tribunal de Arbitramento durante el proceso arbitral y (iii) frente a la cual, los accionantes interpusieron los recursos judiciales disponibles (v.gr. recurso extraordinario de anulación).

a) Los accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste y presentaron argumentos que versan sobre la ocurrencia de una vía de hecho por defecto orgánico.

Tal como se mencionó en apartes anteriores de esta sentencia (apartado 5), la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que es procedente la acción de tutela contra laudos arbitrales cuando éstos incurren en una violación directa de un derecho fundamental constitutiva de vía de hecho, que no haya sido enmendada al resolver los recursos oportunamente interpuestos para efectos de controlar judicialmente el laudo.

Al confrontar estos requisitos frente a la acción de tutela que se revisa, se evidencia en primer lugar que ésta no es manifiestamente improcedente, si se tiene en cuenta que los accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003, por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por este departamento contra el referido laudo arbitral.

De la lectura de la demanda de tutela, se concluye que en esencia los accionantes acusan a las referidas providencias judiciales de haber incurrido en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado una vía de hecho por defecto orgánico, como se indicó en el aparte 5.4.2 precedente.

Los argumentos de los accionantes confluyen en señalar que el laudo recurrido terminó pronunciándose sobre la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato (Resolución 095 de 2001 confirmada por la Resolución 209 de 2002), con lo cual, el Tribunal de Arbitramento rebasó los límites de su competencia legal y constitucional, dado que éstos carecen de competencia para fallar sobre la validez de los actos administrativos, asunto frente al cual sólo es competente la jurisdicción contencioso administrativa[282].

En algunos apartes de la demanda de tutela, los accionantes formularon la vía de hecho en la que supuestamente incurrieron el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Es claro y diáfano que tanto el Tribunal de Arbitramento constituido para el presente caso y la Sección Tercera del Consejo de Estado en su decisión sobre el recurso de anulación incurrieron en vía de hecho toda vez que desconocieron lo dispuesto en los artículos 60 [283] y 61 [284] de la Ley 80 de 1993 respecto a la liquidación de los contratos estatales e hicieron mal uso por indebida interpretación de los artículos 70 [285] y 71 [286] de la misma ley y de lo estipulado en el Acta de Terminación Anticipada del Contrato No GM-95-04-017 de 1995 en su cláusula tercera”[287].

En otros apartes de la demanda, los accionantes variaron un poco la descripción de la citada vía de hecho alegada contra el Tribunal de Arbitramento y contra la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero mantuvieron en esencia los mismos fundamentos:

“Honorables Consejeros la Acción de Tutela de la referencia consideramos respetuosamente está llamada a prosperar como quiera que se evidencia una violación por Vía de hecho por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Santiago de Cali y la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en la medida en que estas dos Corporaciones con su actuación desconocieron las normas contenidas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y el mismo acuerdo entre las partes”[288].

De igual manera, en otros apartes, los accionantes describieron, de forma separada, las irregularidades en las que incurrieron el laudo arbitral acusado y la sentencia mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste.

Los argumentos presentados específicamente contra el laudo arbitral, que se citan textualmente a continuación, tienen que ver en últimas con la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la validez del acto de liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017. Al respecto, los accionantes señalaron lo siguiente en la demanda de tutela:

“Es evidente que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral desconoció la existencia de la Resolución 0095 del 17 de Septiembre del 2001 mediante la cual el Departamento del Valle en pleno uso de sus potestades legales liquidó unilateralmente el contrato No GM-95-04-017[289]. Igualmente es claro que dicha resolución, para la fecha en que se profirió el laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue recurrida por la firma contratista con resultados adversos. La misma suerte corrió con la acción de tutela que interpuso en contra de la citada resolución.

(…)

En el mismo sentido, en otros capítulos de la demanda de tutela, afirmaron lo siguiente:

“Es cierto y claro que a la fecha existen dos liquidaciones del contrato GM-95-04-017: La primera contenida en la Resolución 0095 efectuada como liquidación unilateral y elaborada por la Administración Departamental conforme a las potestades legales otorgadas por la Ley 80 de 1993 y a lo convenido por las partes en la cláusula tercera del acta de terminación del contrato. La Segunda efectuada por el Tribunal de Arbitramento constitutito ante la Cámara de Comercio de Cali, en el laudo arbitral proferido el día 24 de abril de 2003 en el cual como ya se manifestó, dicho Tribunal se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se circunscribían a la liquidación del contrato, y así fueron decididas por el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten transitoriamente de árbitros”[293].

Por otro lado, los accionantes presentaron en la demanda de tutela algunos argumentos específicos contra la sentencia que resolvió el recurso de anulación, que se citan textualmente a continuación.

Tales argumentos versan sobre una supuesta omisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el análisis de una de las causales de anulación alegadas por el Departamento del Valle del Cauca en el recurso, y en últimas, tienen que ver con el argumento principal de los tutelantes, referente a que el Tribunal de Arbitramento terminó desconociendo la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, para lo cual carecía de competencia.

“Ahora, en cuanto a la decisión de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado manifiesta esta Corporación en su parte motiva (folio 0191) lo siguiente:

“Probado está que en el escrito de sustentación del recurso de anulación del laudo presentado por el doctor José Félix Escobar Escobar como apoderado del Departamento del Valle del Cauca, en su punto tercero, segunda causal de anulación[294] menciona claramente la liquidación unilateral efectuada por la administración. En efecto hizo la siguiente acotación al respecto:

De la revisión de la demanda de tutela presentada se concluye entonces que (i) los accionantes demandaron de manera conjunta el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra éste y que (ii) contra estas providencias presentaron argumentos que pueden ser clasificados como una vía de hecho por defecto orgánico, al haberse desconocido, según los accionantes, la validez y la firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

b) La vía de hecho por defecto orgánico en la que, según los accionantes, incurrieron el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera del Consejo de Estado, resulta de una vulneración directa del derecho fundamental al debido proceso.

Los accionantes alegaron que, en el laudo, el Tribunal de Arbitramento convocado desconoció la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 y que la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulación interpuesto contra éste, avaló tal actuación.

La actuación de la que los accionantes acusaron a estas autoridades judiciales (Tribunal de Arbitramento y Sección Tercera del Consejo de Estado) constituiría, siguiendo lo alegado por los tutelantes, una vía de hecho por defecto orgánico.

Al respecto, los tutelantes aludieron a la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000, en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, los cuales fueron declarados exequibles bajo el entendido que los árbitros designados para resolver los conflictos derivados de un contrato administrativo “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”[296]. Los accionantes citan en la demanda de tutela el siguiente aparte de la referida sentencia C-1436 de 2000:

“(...) En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado (...)”[297]

De igual manera, citaron un aparte del salvamento de voto de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, y señalaron lo siguiente:

“Cabe anotar que hasta en el salvamento de voto de dicha sentencia la doctora Cristina Pardo quien se apartó de lo dispuesto sobre la incompetencia de los árbitros para juzgar la legalidad de los actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de las potestades excepcionales sostuvo lo siguiente:

“En el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las llamadas cláusulas exorbitantes, resulta evidente que la administración no puede renunciar al ejercicio de las facultades excepcionales para proferirlos, pues ellas las ostenta por razones que tocan con el interés general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes, son cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser renunciados”[298].

Se concluye entonces que las alegaciones presentadas por los accionantes hacen que la tutela por ellos interpuesta sea procedente, puesto que cumple con los siguientes requisitos de procedibilidad. En efecto, (i) invocan una vía de hecho, específicamente una vía de hecho por defecto orgánico, (ii) que resultaría de una violación directa del derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de que los árbitros obraron manifiestamente por fuera de su ámbito de competencia, excediendo una de las limitaciones establecidas en la Constitución, v.gr. la prohibición de que los árbitros se pronuncien sobre la validez de los actos administrativos, según se estableció en la sentencia C-1436 de 2000.

Además de los mencionados requisitos, para que sea procedente la acción de tutela de la referencia, se debe constatar también que, previamente a haber interpuesto la acción, los tutelantes agotaron los mecanismos procesales de protección, disponibles tanto en el trámite arbitral como ante la justicia estatal.

En consecuencia, en los siguientes apartes la Corte Constitucional analizará si, a lo largo del trámite arbitral, los tutelantes pusieron en conocimiento del Tribunal de Arbitramento la vía de hecho por defecto orgánico que ahora invocan mediante la acción de tutela que se revisa. De igual forma se revisará si con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, existía algún mecanismo judicial mediante el cual, la referida vía de hecho era susceptible de ser alegada. De ser afirmativa la respuesta, la Corte constatará si los tutelantes hicieron uso de tal mecanismo judicial.

c) La vía de hecho por defecto orgánico, de la que se acusa al laudo arbitral, fue alegada por el Departamento del Valle del Cauca durante el trámite arbitral, en las instancias procesales disponibles para hacerlo.

Se encuentra probado en el expediente que el Departamento del Valle del Cauca, con anterioridad a la interposición de la acción de tutela que se revisa, planteó ante los propios árbitros, la ocurrencia de la vía de hecho por defecto orgánico en mención.

A lo largo del trámite arbitral, y con anterioridad a que fuere proferido el laudo, los apoderados del Departamento del Valle del Cauca argumentaron la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver las pretensiones presentadas por CISA en la demanda, dado que, según esta entidad territorial, al resolverlas, el Tribunal de Arbitramento efectuaría un pronunciamiento sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato[299], y con tal proceder, estaría actuando por fuera de su competencia constitucional y legal al desconocer la firmeza de un acto que se presume válido.

Así por ejemplo, en el recurso de reposición interpuesto el 29 de mayo de 2002 por el Departamento del Valle del Cauca contra el Auto No 18 del Tribunal de Arbitramento, mediante el cual le ordenó a este departamento que exhibiera “los documentos relacionados con el acto de liquidación unilateral del contrato y con el recurso interpuesto por la parte convocante contra la mencionada liquidación”[300], el Departamento del Valle del Cauca señaló lo siguiente:

“A. La facultad de los árbitros no es limitada, Está ceñida a los temas de discusión que la demanda les ha propuesto y en el caso que nos ocupa el acto administrativo mediante el cual la Gobernación del Valle decidió liquidar unilateralmente el contrato no forma parte de las pretensiones consignadas en la demanda, mal pueden los señores árbitros sin violentar de manera grave el orden jurídico acceder a la petición extemporánea de la señora apoderada de la contraparte (...)

“B. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que los Actos Administrativos no pueden ser debatidos por los Tribunales de Arbitramento. En el evento de que este Honorable Tribunal accediera a la solicitud extemporánea de la apoderada de la contraparte se estaría desenvolviendo de manera grave esa pauta de conducta de los tribunales de arbitramento, limitación en la capacidad arbitral que la propia demanda se encargó de recordar en su hoja No 8: ‘Debe advertirse que en este proceso no se debate la legalidad de acto administrativo alguno y por lo mismo el demandante no somete a conocimiento de los Honorables árbitros conflicto alguno derivado de la legalidad misma de su expedición’. Carece por completo de pertinencia y procedencia la prueba extemporánea solicitada por la señora apoderada de la contraparte, pues tratar de traer a este debate jurídico consideraciones sobre la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo controvierte no la propia demanda, cosa que me parece irrelevante sino las pautas fijadas por el Honorable Consejo de Estado dentro de las cuales los Tribunales de Arbitramento que conocen de contratos en que es parte el Estado deben moverse. Por las anteriores consideraciones y con todo respeto solicito que este Honorable Tribunal respete el debido proceso, se ciña al debate que le fue planteado en la demanda y en la contestación y no extienda a consideraciones sobre ilegalidad de actos administrativos las facultades jurisdiccionales que por vía de excepción las partes le confirieron (...)”[301]

Es importante señalar que con anterioridad a que el Departamento del Valle del Cauca hubiere liquidado unilateralmente el contrato de concesión, la demanda arbitral presentada por CISA ya había sido admitida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali y ya había sido notificada a esta entidad territorial.

Por tal razón, existieron actuaciones del Departamentos del Valle del Cauca dentro del trámite arbitral, tales como la interposición del recurso de reposición contra la admisión de la demanda arbitral, la contestación a la misma y la presentación de excepciones que fueron anteriores a la liquidación unilateral del contrato.

En las referidas actuaciones, el Departamento del Valle del Cauca alegó también la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones planteadas por CISA en la demanda arbitral, pero señaló un fundamento distinto.

En tales actuaciones procesales, el Departamento del Valle del Cauca no alegó la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para juzgar la validez del acto de liquidación unilateral (porque de hecho, tal acto aún no había sido proferido por esta entidad territorial), sino su falta de competencia para acceder a la pretensión de CISA relativa a liquidar el contrato GM-95-04-017[302].

Así por ejemplo, en la contestación de la demanda arbitral el Departamento del Valle del Cauca señaló lo siguiente:

(...)

Sin embargo, en ese momento el propio Departamento admitió que las controversias que surgieran a raíz del acto administrativo de liquidación unilateral podrían ser objeto del proceso arbitral. Dijo el Departamento, en el recurso de reposición que interpuso contra la admisión de la demanda arbitral, y cuando aún no había expedido el acto de liquidación unilateral:

De la revisión de las actuaciones de los apoderados del Departamento del Valle del Cauca durante el trámite arbitral, se concluye que emplearon los mecanismos procesales disponibles en ese proceso y pusieron en conocimiento del Tribunal de Arbitramento, los antecedentes de la vía de hecho por defecto orgánico que hoy alegan mediante la acción de tutela que se revisa.

Tal actuar, junto con la interposición del recurso de anulación contra el laudo, argumentando los supuestos vicios de competencia de los que acusan los accionantes al Tribunal de Arbitramento, hacen que se tenga por cumplido el requisito de subsidiariedad, para la procedencia de la acción de tutela.

A continuación se expondrán los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca para sustentar el referido recurso extraordinario de anulación interpuesto y las consideraciones efectuadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto.

d) La vía de hecho por defecto orgánico de la que se acusa al laudo arbitral de la referencia, fue alegada por el Departamento del Valle del Cauca mediante la interposición del recurso de anulación, invocando la causal contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Con posterioridad a la expedición del laudo arbitral de la referencia, el Departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de anulación contra éste.

La Corte Constitucional constata que dentro de las causales de anulación que invocó el Departamento del Valle del Cauca[305], incluyó aquella contemplada en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (que fue compilada en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), la cual, se refiere a “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o a haberse concedido más de lo pedido”.

De igual manera, al revisar el contenido del memorial de sustentación del recurso de anulación, específicamente en lo atinente a la referida causal de anulación, esta Corporación comprueba que el Departamento del Valle del Cauca esgrimió básicamente los mismos argumentos que, posteriormente planteó mediante la acción de tutela de la referencia, contra el laudo arbitral.

A continuación se describen en primer lugar, los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca en la sustentación del recurso de anulación, referentes a la ocurrencia de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar, se reseña la descripción de tales argumentos, efectuada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la cual decidió que no prosperaba ninguna de las causales de anulación presentadas por el Departamento del Valle del Cauca y declaró infundado el recurso de anulación interpuesto. Esta descripción tiene por objeto determinar si la Sección Tercera del Consejo de Estado identificó el defecto orgánico alegado. Luego se mirará cómo abordó y resolvió el punto.

Iniciando con la revisión de la sustentación del recurso de anulación, se observa que el Departamento del Valle del Cauca, al alegar la causal de anulación del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la formuló en los siguientes términos: “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido”.[306]

Para sustentar la procedencia de esta causal de anulación, el Departamento del Valle del Cauca citó un extracto de una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Rad 20.356, 4 de abril de 2002, CP: María Elena Giraldo Gómez), en el que esa Corporación se pronunció acerca del alcance de la causal de anulación de la referencia.[307]

Posteriormente, el Departamento del Valle del Cauca continuó con la sustentación de la procedencia de la referida causal de anulación, afirmando lo siguiente:

“Como hemos visto, en el caso en análisis los árbitros admitieron su competencia y produjeron un laudo, no obstante constituir pretensión axial de la demanda arbitral la liquidación de un contrato estatal. La capacidad de los árbitros es limitada, y por fuera de ella se encuentra cualquier pronunciamiento que implique emitir un juicio sobre la legalidad de actos administrativos. Hacerlo significa que los árbitros produjeron un laudo sobre puntos no sujetos a su decisión y pronunciarse sobre actos preparatorios de la liquidación de un contrato estatal implica que los árbitros concedieron más de lo que les puede ser válidamente pedido”[308].

Al comparar los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca para sustentar la procedencia de la causal de anulación contemplada en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, con las razones que alegaron los accionantes en la demanda de tutela para demostrar la ocurrencia de vía de hecho por defecto orgánico de la que acusan al Tribunal de Arbitramento, se evidencia que éstas coinciden. Tanto en sede del recurso de anulación como en sede de tutela, el Departamento del Valle del Cauca alegó que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, y que con tal actuación excedió los límites de su competencia al desconocer la validez y firmeza de dicho acto.

De igual manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, concluyó que las alegaciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca para sustentar la procedencia de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, versaban sobre la incompetencia de los árbitros[309] para decidir lo pedido por CISA, porque ello implicaría que “se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral de la Administración”[310].

Se concluye entonces que los accionantes cumplieron con el requisito de procedencia de la acción de tutela, relativo a haber empleado, previamente a la interposición de la acción de tutela, los mecanismos judiciales disponibles para alegar la vía de hecho invocada.

Teniendo en cuenta que se ha constatado que la acción de tutela de la referencia cumple también con los requisitos de procedencia relativos a (i) alegar contra el laudo y la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación una irregularidad de tal magnitud que encuadraría dentro de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado vía de hecho por defecto orgánico, (ii) que ésta además resultaría de una vulneración directa del derecho fundamental al debido proceso, consistente en que los árbitros habrían obrado manifiestamente por fuera de su ámbito de competencia al desconocer una limitación constitucional –como la prohibición de pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos contractuales-, (iii) que fue planteada por el Departamento del Valle del Cauca durante el trámite arbitral y en el recurso de anulación, y (iv) que fue interpuesta poco tiempo después de haberse proferido la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación[311], cumpliendo con ello con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional concluye que la acción de tutela de la referencia es procedente.

Por tal razón, la Corte procederá a continuación a determinar si, efectivamente, se presentó una vía de hecho por defecto orgánico que generó una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del Departamento del Valle del Cauca.

6.2. El Tribunal de Arbitramento convocado para resolver controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017, no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico de la que se le acusa, dado que no desconoció en el laudo la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato ni se pronunció sobre su legalidad.

Los accionantes acusan al laudo arbitral y a la sentencia que resolvió el recurso de anulación de haber incurrido en una vía de hecho por defecto orgánico, consistente en haber vulnerado de manera directa el derecho fundamental al debido proceso al haber desconocido la prohibición constitucional de pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo contractual en firme, a saber, el acto de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017, proferido por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca el 17 de septiembre de 2001 (Resolución 095 de 2001) y confirmado el 25 de junio de 2002 (Resolución 209 de 2002).

Para el análisis de esta alegación, la Corte Constitucional estudiará cuál era la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado, cómo fue ésta definida por el propio Tribunal en la primera audiencia de trámite, en aplicación del principio de kompetenz- kompetenz, y qué señaló al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia mediante la cual resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo de la referencia. Este análisis no busca definir en sede de tutela la competencia del Tribunal (dimensión positiva de la competencia), sino verificar si éste actuó manifiestamente por fuera de su ámbito de competencia según lo señalado en el apartado 4.4.4.2. de esta providencia (dimensión negativa de la competencia) y, por lo tanto, incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, como lo alegan los tutelantes.

En segundo lugar, la Corte analizará las decisiones adoptadas en el laudo, proferido por el Tribunal de Arbitramento, y estudiará si en estas decisiones el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el acto administrativo de liquidación del contrato. De igual manera, se hará mención a las consideraciones que al respecto efectuó la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia mediante la cual resolvió el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo acusado.

6.2.1. El principio kompetenz-kompetenz y su importancia al definir la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado para resolver controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017.

Tal como se mencionó en apartes anteriores de esta sentencia, la competencia de los tribunales de arbitramento es limitada y está definida de manera general, por la Constitución y las leyes vigentes, y de manera específica, y como consecuencia del principio de voluntariedad[312] que rige al arbitraje y que es reconocido por la Constitución, por la cláusula compromisoria suscrita por las partes y por el compromiso arbitral, si lo hubo.

Al inicio del proceso arbitral, en la primera audiencia de trámite, y siguiendo el principio de “kompetenz-kompetenz”, el Tribunal de Arbitramento decide acerca de su “propia competencia” y determina si de acuerdo con la Constitución, las leyes vigentes, la cláusula compromisoria y/o el compromiso arbitral suscrito por las partes, es competente para conocer de las pretensiones que le fueron formuladas en la demanda arbitral y precisa el contenido de las mismas. Contra la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento es procedente el recurso de reposición, el cual es decidido previamente a continuar con el trámite arbitral[313].

A continuación, se hará referencia al principio “kompetenz-kompetenz”, y se determinará en el caso específico cuál fue la competencia confiada a este Tribunal y en qué términos definió éste su “propia competencia”.

a) El principio kompetenz-kompetenz.

El principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2 del Decreto 1818 de 1998) y goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado[314], las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento[315], las reglas de los principales centros de arbitraje internacional[316], las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional para el desarrollo de procesos arbitrales[317] y la doctrina especializada en la materia[318], así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales internacionales[319]. En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento.

Este principio cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, el numeral 2 del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 124 de la Ley 446 de 1998, dispone que en la primera audiencia de trámite, “el Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición”. Si los árbitros se declaran incompetentes, el efecto previsto en la ley es que “se extinguen definitivamente los efectos del pacto arbitral” (artículo 124 de la Ley 446 de 1998). Esta competencia básica no implica, por supuesto, que los árbitros sean los únicos jueces con potestad para establecer el alcance de su propia competencia. Las decisiones del tribunal arbitral sobre su propia competencia también pueden ser objeto de recursos judiciales como el de anulación, con base en la causal contenida en el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (el cual fue compilado en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998) y en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998). Sin embargo, el principio kompetenz-kompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes.

b) El Tribunal de Arbitramento convocado por CISA definió que su competencia versaba sobre la resolución de controversias económicas existentes entre esta sociedad y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato administrativo GM-95-04-017.

El Tribunal de Arbitramento convocado por CISA concluyó que su competencia versaba sobre la resolución de controversias económicas existentes entre esta entidad y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017.

A esta conclusión llegó al constatar cuáles fueron las controversias específicas, para las cuales las partes del contrato GM-95-04-017 lo habilitaron para conocer y resolver, las que se encuentran definidas en la cláusula compromisoria pactada por las partes en el mismo contrato (parágrafo de la cláusula trigésimo octava del contrato) y en el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, suscrita por el Departamento del Valle del Cauca y CISA el 22 de diciembre de 2000.

A continuación, la Corte Constitucional cita textualmente los textos que suscribieron las partes del contrato GM-95-04-017, en cada uno de los documentos antes señalados, donde consta su voluntad en torno a las controversias respecto de las cuales habilitaron a los árbitros para conocer y resolver.

En la cláusula trigésima octava del contrato GM-95-04-0017, CISA y el Departamento del Valle del Cauca pactaron lo siguiente:

En el parágrafo de la referida cláusula trigésima octava del contrato, las partes acordaron lo siguiente:

Con posterioridad a haber pactado el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato GM-95-04-017 (fechado el 21 de diciembre de 1999), las partes suscribieron el 22 de diciembre de 2000 el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento. En éste acordaron lo siguiente:

“PRIMERO: CONVOCATORIA A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula Trigésimo Octava parágrafo único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre[322] resuelven convocar a un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.

En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, y siguiendo lo establecido en el parágrafo de la cláusula trigésimo octava del contrato GM-95-04-017, las partes pactaron cuál sería el número de árbitros que conformarían el tribunal, su nacionalidad, las reglas que se seguirían para su escogencia, el lugar donde se convocaría al tribunal de arbitramento, la duración del mismo, la forma en la que las partes asumirían los costos derivados de la convocatoria del tribunal y de su desarrollo, el fundamento que tendrían en cuenta los árbitros para adoptar el laudo y las normas que regirán al Tribunal de Arbitramento en lo no regulado por la citada Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento[324].

El 27 de abril de 2001 CISA presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali la demanda arbitral[325].

Las pretensiones presentadas por CISA en la demanda se pueden resumir en los siguientes términos: (i) que se declarara la ocurrencia de hechos imprevistos, que no le eran imputables, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-0017[326], o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca[327]; (ii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de la totalidad de la inversión realizada por CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo en cuenta para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus modificaciones, y de igual forma, se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento contractual del Departamento del Valle del Cauca) le hubieren ocasionado a CISA[328]; (iii) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de los intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas liquidadas actualizadas que resulten a su cargo (bien por el reconocimiento del rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión o por el reconocimiento del incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Valle del Cauca)[329] (frente a esta pretensión, CISA presentó tres pretensiones subsidiarias)[330]; (iv) que se liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017[331]; (v) que se ordenara al Departamento del Valle del Cauca dar cumplimiento al laudo arbitral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del Código Contencioso Administrativo[332] y (vi) que se condenara al Departamento del Valle del Cauca al pago de las costas del juicio y a las agencias en derecho[333].

En la primera audiencia de trámite, realizada el 15 de marzo de 2002, el Tribunal de Arbitramento decidió que era competente para conocer de las pretensiones formuladas por CISA en la demanda arbitral[334] y definió su competencia en los siguientes términos:

“Examinadas en conjunto los anteriores convenios sobre la Cláusula Compromisoria, resulta evidente que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer no sólo de la liquidación del Contrato de Concesión sino de las demás diferencias “que se susciten en relación con el contrato”.

“Obsérvese que en el punto primero del Acuerdo se dijo que la liquidación constituiría una de las pretensiones que se sometería a la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo cual significa que la liquidación no es el único tema de la controversia y que las demás pretensiones derivadas de diferencias con relación al Contrato de Concesión también son del conocimiento y de la competencia del Tribunal. Además, la Cláusula Compromisoria del Contrato de Concesión así como los puntos primero y segundo del Acuerdo de 22 de Diciembre de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que surjan del Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra incluida la liquidación del mismo.

“Las controversias contractuales planteadas en la demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con el pago de los intereses moratorios, e intereses comerciales por los sobrecostos y perjuicios, así como la liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos contractuales.

“Las controversias planteadas en la demanda son susceptibles de transacción, en consideración a que la ley no ha prohibido la transacción ni el arbitramento para ponerle fin a una diferencia que surja entre las partes con respecto a un contrato estatal.

(...)

“Fundamentado el Tribunal en las anteriores consideraciones RESUELVE: Declarar que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir en derecho, mediante el presente proceso arbitral, la demanda presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali el 27 de abril de 2001, reformada mediante escrito presentado ante el mismo Centro el 18 de mayo de 2001, por CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A. –CISA contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA”[335].

Contra esta decisión, el Departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de reposición[336], y presentó los siguientes argumentos:

1) El Tribunal de Arbitramento carece de competencia para liquidar el contrato GM-95-04-017 porque en éste se estableció que su liquidación sería realizada de acuerdo con las normas de la Ley 80, “excluyéndola expresamente de someterla a la cláusula compromisoria, por cuanto la liquidación final de los contratos del Estado es una potestad que la Ley le otorga a las entidades públicas para que pongan fin a una relación contractual y se sepa exactamente cuál es el valor y las obligaciones a cargo de las partes mediante este acto”[337] .

2) La potestad del Estado para liquidar un contrato administrativo no es un tema sujeto a transacción[338].

3) Existe una relación inescindible entre la pretensión relativa a la liquidación del contrato y las demás pretensiones presentadas por CISA. Por tal razón, la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la primera pretensión mencionada, lo imposibilita para conocer del resto de las pretensiones.

Este argumento fue presentado por el Departamento del Valle del Cauca en los siguientes términos: “No es posible tampoco aceptar que los jueces, así sea la justicia arbitral puedan escindir el conocimiento de las pretensiones y de las excepciones, el Departamento del Valle desde que contestó la demanda se ha opuesto a que la liquidación final del contrato sea conocida por un Tribunal de Arbitramento, sea elaborada o corregida, por tal razón, no podría tampoco el Tribunal pronunciarse de las demás pretensiones dejando a un lado la liquidación final del contrato (...)”[339].

El Tribunal de Arbitramento estudió el mencionado recurso y ese mismo día (15 de marzo de 2002) confirmó la decisión de declararse competente para conocer y decidir acerca de las pretensiones presentadas por CISA en la demanda arbitral[340].

Frente a las alegaciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en el recurso de reposición, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente:

“En el análisis de la competencia para conocer de la controversia relacionada con la liquidación de un contrato, el Tribunal debe limitarse a establecer si de acuerdo con la ley y con el pacto arbitral puede conocer y decidir de esa controversia. Este análisis no puede involucrar un pronunciamiento sobre la liquidación misma, es decir, si la liquidación la va a efectuar el Tribunal en desarrollo de la pretensión ejercida en la demanda, pues estas son cuestiones de fondo que se deciden en el Laudo.

“El Tribunal se ha declarado competente porque el artículo 70 de la ley 80 de 1993 autoriza expresamente que, mediante la cláusula compromisoria, se someta a la decisión de árbitros las diferencias que puedan surgir por razón de la liquidación de un contrato. Con este fundamento legal, las partes, tanto en la cláusula compromisoria como en el acuerdo para convocatoria a un Tribunal, habilitan a los árbitros para conocer entre otras pretensiones de la liquidación del contrato celebrado entre el Departamento del Valle y Concesiones de Infraestructuras S.A.-CISA. Lo anterior significa que el Tribunal no puede entrar a considerar el argumento presentado por la apoderada de la parte convocada sobre la facultad que tenga el Departamento del Valle para liquidar el contrato o si éste está ya liquidado en virtud de un acto unilateral de la misma entidad.

“Con relación al argumento de que en el contrato de concesión se ha convenido la liquidación unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca y los plazos y términos en que debe hacerse la liquidación, basta considerar que las mismas partes en el acuerdo de convocatoria a Tribunal de Arbitramento pactaron que se someterían a Tribunal de Arbitramento las diferencias relacionadas con la liquidación del contrato, diferencias que como se dijo antes pueden someterse a arbitramento según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993”.[341]

En la contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca alegó varias excepciones, dentro de las que incluyó una relativa a la falta de jurisdicción y de competencia del Tribunal de Arbitramento[342].

En el laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento declaró no probadas cada una de las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca. Respecto de la excepción relativa a la falta de jurisdicción y competencia señaló lo siguiente en el laudo:

“En conclusión, la Cláusula Compromisoria del Contrato de Concesión, así como los puntos primero y segundo del acuerdo del 22 de diciembre de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que surjan del Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra incluida la liquidación del mismo.

“Finalmente las controversias planteadas en la demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con los sobrecostos y perjuicios, con el pago de los intereses moratorios, o intereses comerciales por los sobrecostos y perjuicios, así como la liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos contractuales”[343].

La Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[344], alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la referencia[345], revisó cuál fue el análisis efectuado y las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento frente a cada una de las excepciones presentadas por la parte convocada y si en éstos el Tribunal de Arbitramento se había apartado del derecho vigente.

El Consejo de Estado resumió en los siguientes términos el análisis efectuado por el Tribunal de Arbitramento frente a la excepción relativa a la falta de jurisdicción y competencia del mismo:

“EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES EL TRIBUNAL REALIZÓ EL SIGUIENTE ANÁLISIS

“Para resolver la excepción de falta de jurisdicción consultó, las normas constitucionales (art. 116 C. N.) legales (arts. 60, 61 ley 80 de 193 y 44 ley 446 de 1998) y contractuales (cláusula compromisoria y acuerdo de convocatoria del Tribunal de Arbitramento) y concluyó que los asuntos sometidos a conocimiento de los árbitros (liquidación y hechos imprevistos de alteración de las condiciones económicas del contrato) son materias de carácter patrimonial susceptibles de disposición y que la competencia para liquidar un contrato, deriva del artículo 44 de la ley 446 de 1998 que señala que en los casos en los que la Administración no efectuare la liquidación del contrato, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener ésta en sede judicial (fols 21 y 22 c.14)”[346]. (negrillas y subrayado del texto original)

Respecto del análisis y las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento, frente a cada una de las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca (incluida la de falta de jurisdicción y competencia), la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que tales decisiones “se encuentran edificadas sobre claras estructuras jurídicas”[347].

Por tal razón, en concepto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando el Tribunal de Arbitramento denegó cada una de las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca (incluida la de falta de jurisdicción y competencia), no se apartó del derecho vigente.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“ (...) Y es que las decisiones adoptadas frente a las excepciones propuestas por el Departamento del Valle del Cauca, a las pretensiones formuladas por Concesiones de Infraestructura S. A. CISA y finalmente frente a las objeciones efectuadas por la primera entidad a los peritazgos financiero y de ingeniería civil, se encuentran edificadas sobre claras estructuras jurídicas, en las que se tuvieron en cuenta: =>el derecho positivo vigente, =>la ley de las partes plasmada en (en) el contrato de concesión celebrado No. GM 95-04-0017 del 4 de octubre de 1995, sus modificaciones, el convenio de terminación del contrato y => el acervo probatorio del proceso”[348].

Por otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[349], que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la referencia[350], revisó cuál fue la competencia del Tribunal de Arbitramento.

Al respecto, señaló lo siguiente:

“Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el correspondiente restablecimiento y aún para liquidar el contrato de concesión y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral dictado por el Departamento del Valle del Cauca después de haberle sido notificado la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la competencia deferida a los árbitros [351].

De igual manera, al analizar la causal de anulación (objeto o causa ilícita del pacto arbitral) contenida en el numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[352], alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral[353], la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió, entre otros aspectos, si en la cláusula compromisoria, las partes habían pactado o no que la liquidación del contrato fuera confiada a los árbitros. Al respecto, la Sección Tercera señaló lo siguiente:

“La Sala se remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de la causal anterior para destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en forma tácita) y en el acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser sometidos a la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de acuerdo al marco normativo de competencia establecido a la justicia arbitral, no genera la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado que se trata de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de excepción”[354].

De la revisión de las fuentes de la competencia del Tribunal de Arbitramento y de la forma como ésta fue definida por el propio Tribunal, la Corte Constitucional constata (i) que la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado versaba sobre controversias económicas, suscitadas entre las partes del contrato GM-95-04-017, con ocasión del mismo, (ii) que CISA no formuló ninguna pretensión en la demanda arbitral referente al juzgamiento de la validez de un acto administrativo; las pretensiones planteadas por CISA en la demanda versaban esencialmente sobre controversias económicas existentes entre las partes del referido contrato de concesión y con ocasión del mismo (algunas de las pretensiones se referían a declarar la ocurrencia o no de unos hechos y otras consistían en cuantificar el monto de algunas deudas, pendientes de pago, existentes entre el Departamento del Valle del Cauca y esta sociedad), (iii) que el Tribunal de Arbitramento no se declaró competente para pronunciarse sobre un acto administrativo de manera directa ni en forma indirecta como consecuencia de las controversias económicas sometidas a su conocimiento y (iv) que el Tribunal de Arbitramento interpretó las pretensiones de la demanda como cuestiones exclusivamente económicas que no implican efectuar un análisis de la legalidad de ningún acto administrativo.

Se debe señalar, como se anotó, que respecto de esta conclusión referente a la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado, coincidió también la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar las causales de anulación presentadas por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo.

Habiendo precisado cuál fue la competencia confiada al Tribunal de Arbitramento y la manera como ésta fue definida por el propio Tribunal, prosigue la Corte Constitucional con el análisis de la vía de hecho por defecto orgánico alegada por los accionantes contra el laudo arbitral.

Teniendo en cuenta que los accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017, esta Corporación continúa el análisis de la vía de hecho alegada por los accionantes, mediante la constatación de cuáles fueron las decisiones adoptadas por tal Tribunal de Arbitramento en el laudo que se acusa para verificar si dentro de éstas se incluyó alguna consistente en un pronunciamiento sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato o un desconocimiento de su validez y firmeza.

6.2.2. En el laudo el Tribunal de Arbitramento no juzgó la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017. Atendiendo a su competencia y a las pretensiones que fueron formuladas en la demanda arbitral, el Tribunal de Arbitramento resolvió controversias económicas existentes entre esta sociedad y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017 y negó la pretensión relativa liquidar tal contrato, dado que constató la existencia de las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 de 2002, mediante las cuales el Departamento del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017.

Los accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado en el laudo arbitral sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 (Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, confirmada por la Resolución 209 del 25 de junio de 2002), desconociendo su validez y firmeza. Este pronunciamiento sería una vía de hecho por defecto orgánico consistente en haber ejercido una atribución que, a juicio de los tutelantes, está manifiestamente fuera del ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento.

Para el análisis la vía de hecho por defecto orgánico alegada, es indispensable revisar, en primera medida, la parte resolutiva del referido laudo arbitral. Para tal efecto, se cita a continuación in extenso la parte resolutiva del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento demandado mediante la acción de tutela de la referencia:

“ IX. PARTE RESOLUTIVA.

“En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

“RESUELVE:

“Primera. Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Valle del Cauca en la contestación de la demanda.

“Segunda. Declarar no probadas las objeciones formuladas por el Departamento del Valle del Cauca contra el dictamen de los peritos financieros y el dictamen de los peritos ingenieros civiles.

“Tercera. Declarar que por circunstancias imprevistas se produjo el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. GM95- 04 - 0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 entre el Departamento del Valle del Cauca y Concesiones de Infraestructuras S. A.

“Cuarta. Como consecuencia de lo anterior y con relación a la pretensión segunda principal el Tribunal resuelve: (A) Condenar al Departamento del Valle del Cauca a pagar a Concesiones de Infraestructuras S. A. CISA., la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($15.214.319.228) por concepto de la inversión o capital no recuperado por Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa, y sin actualización monetaria de esta suma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo. (B) Denegar el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios solicitados en la demanda como desequilibrio económico del contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

“Quinta. Con relación a la pretensión tercera principal y sus pretensiones subsidiarias el Tribunal resuelve: Condenar al Departamento del Valle del Cauca a pagar a Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa, la suma de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($5.528.983.646) por concepto de intereses a la tasa del 10.96% anual liquidados sobre la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($15.214.319.228), en el periodo comprendido entre el primero de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003. La suma sobre la cual se liquidan los intereses no es objeto de actualización monetaria por las consideraciones expuestas por el Tribunal.

“Sexta. Denegar la pretensión cuarta principal.

“Séptima. No hay condena en costas.

“Octava. Ordenar al Departamento del Valle del Cauca el reembolso a la sociedad Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa, de la suma de trescientos ochenta y tres millones treinta y siete mil quinientos treinta y nueve pesos ($383.037.539), por concepto de la parte que por honorarios y gastos del Tribunal le correspondía pagar al Departamento. Esta suma se reembolsará a Concesiones de Infraestructuras S. A., Cisa, con sus intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, desde el primero de marzo de 2002 hasta la fecha en que se haga el pago, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

“Novena. En cumplimiento del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, envíese inmediatamente copia auténtica de este laudo al Sr. Procurador General de la Nación representado por el Procurador Judicial II, Procuraduría 20 en lo Judicial de la cuidad de Cali.

“Décima. Ordenar a la Secretaría la expedición y entrega de copias auténticas de este laudo a las partes convocante y convocada, y a la Cámara de Comercio Centro de Conciliación y Arbitraje de Cali.

“Décima Primera. El Presidente del Tribunal protocolizará el expediente en una Notaría de la Ciudad de Cali”[355]

De la lectura de la parte resolutiva del laudo acusado se puede concluir que ésta versó sobre los siguientes temas: (i) las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en la contestación de la demanda (ordinal primero de la parte resolutiva del laudo), (ii) las objeciones presentadas por este departamento contra el dictamen de los peritos financieros y contra el dictamen de los peritos ingenieros civiles (ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo), (iii) la comprobación de si ocurrieron circunstancias imprevistas que produjeron el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato GM-95-04-017 y si éstas ocasionaron controversias de tipo patrimonial entre las partes del contrato GM-95-04-017, que debían ser saldadas, tal como fue plateado por CISA en la demanda arbitral (ordinal tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del laudo), (iv) la decisión de conceder o negar la pretensión relativa a liquidar el contrato GM-95-04-017 (ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo), (v) la condena en costas (ordinal séptimo de la parte resolutiva del laudo), (vi) la decisión sobre si el Departamento del Valle del Cauca debía reembolsarle a CISA, la mitad del valor pagado por esta sociedad, por concepto de gastos del Tribunal de Arbitramento y de honorarios de los árbitros, dado que CISA había asumido la totalidad de tales costos (ordinal octavo de la parte resolutiva del laudo), (vii) el cumplimiento de lo establecido en el inciso primero del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, respecto del envío inmediato del laudo, a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público ante la entidad territorial, dado que ésta fue condenada en el laudo (ordinal noveno de la parte resolutiva del laudo), y (viii) lo referente a la protocolización del laudo y a la expedición y entrega de copias auténticas del mismo a las partes convocante y convocada y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (ordinal décimo y undécimo de la parte resolutiva del laudo).

La Corte Constitucional constata que en la parte resolutiva del laudo arbitral acusado (i) el referido Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre ningún acto administrativo ni juzgó la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 (Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, confirmada por la Resolución 209 del 25 de junio de 2002)[356], (ii) negó la pretensión relativa a liquidar el contrato[357], dado que constató la existencia del referido acto administrativo de liquidación unilateral del mismo y (iii) después de resolver las excepciones presentadas en la contestación de la demanda[358], el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre controversias exclusivamente económicas existentes entre CISA y este departamento, con ocasión del contrato GM-95-04-017[359].

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993[360], alegada por el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral de la referencia[361], revisó las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en la parte resolutiva del laudo, y las resumió en los siguientes términos:

“El laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento, el día 24 de abril de 2003, se pronunció sobre las pretensiones de demanda y de la siguiente manera:

“Declaró que por circunstancias imprevistas se produjo el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión y, en consecuencia, condenó al Departamento del Valle del Cauca a pagar a la sociedad “CISA” la suma de ($15.214’319.228) por concepto de la inversión o capital no recuperado, sin actualización monetaria; igualmente lo condenó al pago de intereses en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003; denegó el pago de los sobrecostos y perjuicios solicitados en la demanda como desequilibrio económico del contrato y por último denegó la pretensión de liquidación del contrato con fundamento en que existe prueba que el contrato se liquidó unilateralmente a través de acto administrativo, “( ) su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo ( )””.[362] (negrilla y subrayado del texto original).

En otros apartes de la referida sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, atinentes a que no prosperaba la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, esa Corporación volvió a hacer referencia al contenido de la parte resolutiva del laudo arbitral y lo hizo en los siguientes términos:

(...)

“Se desprende de lo anterior que los temas sobre los que recayó el laudo arbitral, situaciones de imprevisión generadoras de desequilibrio económico y el restablecimiento económico del contratista afectado con ellas, habían sido deferidos a los árbitros en forma expresa en la demanda de convocatoria presentada por Concesiones de Infraestructura S. A. “CISA” , en armonía con la cláusula compromisoria y el acuerdo de convocatoria a Tribunal de Arbitramento, que habilitaban a dicha justicia para conocer las diferencias que se suscitaran con ocasión del contrato de consultoría GM-95-04-017 de 1995, para que efectuara su liquidación, precisando que ésta sería una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que fuera a integrarse”[364].

Como se puede apreciar, la Sección Tercera del Consejo de Estado verificó que en la parte resolutiva del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento no juzgó el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 ni desconoció su validez ni su firmeza.

Otro aspecto que revisará con detenimiento la Corte Constitucional, en aras de establecer si el Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, son las decisiones adoptadas en el laudo arbitral, respecto de la pretensión cuarta principal de la demanda arbitral presentada por CISA, referente a que el Tribunal de Arbitramento convocado liquidara el contrato GM-95-04-017.

La importancia del estudio de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento convocado, respecto de esta pretensión, reside en que ésta estaba relacionada con el asunto al que se refieren las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 (mediante las cuales la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017) y frente a las cuales, los accionantes acusan al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado en el laudo, desconociendo la validez y firmeza de las mismas.

Sobre este asunto, cabe señalar como primera medida, que en el ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento denegó la referida pretensión y no hizo ningún otro pronunciamiento al respecto ni en ese ordinal[365] ni en ningún otro de la parte resolutiva.

En la parte motiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento convocado sostuvo lo siguiente, acerca de la pretensión referente a liquidar el contrato GM-95-04-017:

“Como pretensión Cuarta Principal, la Parte Convocante solicitó la liquidación del contrato de concesión.

“A este respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los Contratos Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”.

“En el acta de liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

“De otro lado el artículo 61 señala “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

- Las materias no susceptibles de transacción.

- Los asuntos relacionados con la Cláusulas excepcionales sobre Interpretación, Modificación, Terminación unilaterales del contrato, así como la del (sic) Caducidad del Contrato y sus efectos; La Reversión; Multas por Decisión Unilateral de la Administración y en general todo acto que proviene de la ley más que del contrato mismo.

- La suspensión provisional de actos administrativos.

“Sin perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia, faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y obligatoriamente, pués si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de liquidación”.

“Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. (Sentencia C-1436 de Octubre 25 de 2.000, Sala Plena, Corte Constitucional).

De la revisión de la parte motiva del laudo, en lo referente a la pretensión presentada por CISA de que el Tribunal de Arbitramento liquidara el contrato GM-95-04-017, la Corte Constitucional constata que (i) durante el trámite arbitral, el Tribunal de Arbitramento reconoció la existencia de las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002, proferidas por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, con posterioridad a que le fuera notificada la referida demanda arbitral, (ii) que ante tales hechos, el Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión presentada por CISA, relativa a que ese Tribunal liquidara el referido contrato, (iii) que el Tribunal fundamentó esta decisión adversa a la pretensión de la parte demandante en que los actos administrativos “no son susceptibles de pronunciamiento alguno por parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000”[367]. Además, (iv) el Tribunal se limitó a resolver la controversia económica respecto de uno de los puntos objeto de desacuerdo al momento de la liquidación.

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo acusado, hizo un resumen de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento, y en lo referente a la pretensión relativa a que el Tribunal liquidara el contrato, la Sección Tercera resumió las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento en los siguientes términos:

“Finalmente denegó la pretensión de liquidación del contrato, con fundamento en que existe prueba que el contrato se liquidó unilateralmente a través de un acto administrativo, “( ) su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo ( )”; que la situación hubiera sido distinta si el contrato no se hubiera liquidado, evento en el cual tendría aplicación el artículo 44 literal d) ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso el árbitro facultado legal y constitucionalmente para ello.

“Adujo que si bien la parte convocante arguye que el Departamento carecía de competencia para practicar la liquidación por haberse presentado la solicitud de convocatoria al Tribunal y trabado la litis con anterioridad a la expedición del acto, “( ) no es menos cierto que la parte convocada allegó copia de dicho acto administrativo al proceso, e igualmente la misma parte convocante exigió en la diligencia de inspección judicial que ese documento se exhibiera y agregara al expediente, lo que en efecto sucedió, pudiendo el Tribunal enterarse de la situación administrativa existente”. Y agregó que a la justicia arbitral no le es dable confrontar o decidir sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con los contratos estatales, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 (fols 1 a 70 c. 14)”[368].

Por lo tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el Tribunal de Arbitramento había obrado dentro de la órbita de su competencia. En dicho análisis la Sección Tercera recordó la sentencia C-1436 de 2000 proferida por la Corte Constitucional.

Antes de concluir, cabe analizar otros argumentos esgrimidos para sustentar que en este caso sí se presentó una vía de hecho por defecto orgánico.

Durante este proceso de tutela, los accionantes también alegaron: (i) la supuesta inoponibilidad de la admisión de la demanda arbitral, efectuada en este caso por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, por considerar que dicha decisión tiene carácter judicial y que el referido centro de arbitraje y conciliación carece de competencia judicial y (ii) la supuesta facultad de la Administración de sustraerse, de manera unilateral, de la jurisdicción de un tribunal de arbitramento convocado, y desconocer el acuerdo previo que existía de someter ciertas controversias al conocimiento de éste y (iii) a que supuestamente toda decisión de carácter económico, relacionada con un contrato administrativo, y emitida por un tribunal de arbitramento con posterioridad a que la Administración haya proferido el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, implica desconocer la presunción de legalidad de la que éste goza, así como su firmeza.

A continuación, esta Corporación se referirá brevemente a tales argumentos.

a) Respecto del primer argumento se debe señalar que en la sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y la expresión “previo a la instalación del tribunal de arbitramento” contenida en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y declaró exequible el resto de ese artículo “en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación", pero no le dio efectos retroactivos a tal declaratoria.

Esto significa que con anterioridad al 28 de noviembre de 2002, los centros de arbitraje sí tuvieron competencia para decidir acerca de la admisión de las demandas arbitrales que les fueron presentadas, tal como sucedió en el caso de la demanda arbitral presentada por CISA ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la cual fue admitida el 23 de mayo de 2001 y fue notificada al Departamento del Valle del Cauca el 24 de mayo de 2001.

Por tal razón, se concluye que para cuando el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali admitió y notificó la demanda arbitral presentada por CISA, esta entidad gozaba de plena competencia legal para realizar tales actuaciones.

b) Respecto del segundo argumento se debe señalar que de lo establecido en el artículo 116 de la Constitución, se concluye que una vez los árbitros son investidos por las partes para ejercer la facultad de administrar justicia, éstas quedan sujetas a la jurisdicción de tal tribunal de arbitramento.

Esto implica, para el caso de la Administración -cuando ésta es parte de una controversia sujeta al conocimiento de un tribunal de arbitramento- que no puede sustraerse unilateralmente de su jurisdicción y desconocer el acuerdo previo existente entre las partes respecto de someter ciertas controversias al conocimiento del Tribunal.

Un asunto distinto, es que las partes por mutuo acuerdo, -y no la Administración de manera unilateral- decidan poner fin a la competencia que defirieron al Tribunal de Arbitramento[369].

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo de la referencia, señaló lo siguiente respecto de la sujeción de este departamento a la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado:

“Y LA SALA ADVIERTE que en momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva. Y es que es sólo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, que la controversia adquiere un carácter vinculante para ambas partes y que se integra la denominada por la doctrina relación jurídica procesal”[370].

De igual manera, frente al caso específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a la liquidación del contrato, una

vez ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral.[371]

Se concluye entonces que a partir de que un juez o un árbitro asume legítimamente competencia para conocer de un asunto determinado, las partes involucradas quedan sujetas a su jurisdicción. Por tal razón, en el caso del arbitraje, el desconocimiento unilateral (es decir, no por mutuo acuerdo de las partes) de la competencia confiada voluntariamente a un Tribunal de Arbitramento, resulta violatorio de los artículos 112 de la Constitución Nacional, que establece el principio de separación de poderes, y del artículo 116, que define quiénes son competentes para ejercer, tanto de manera permanente como de manera transitoria, la función judicial.

c) Respecto del tercer argumento se debe señalar que CISA planteó la controversia económica que ponía en conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado, sin solicitar un juicio de validez sobre un acto unilateral de la administración.

De igual manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al resolver la referida controversia económica, no juzgó la validez de un acto administrativo[372]. El Tribunal se limitó a constatar unos hechos y a cuantificar una deuda pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el deudor reconoce que existe, pero manifiesta que no es del monto que alega el contratista.

El Tribunal no emitió ningún juicio respecto de la validez del acto administrativo de liquidación unilateral de este contrato, ni de la normatividad invocada por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca al proferirlo.

El hecho que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión del mismo[373], no sustrae de la competencia del tribunal de arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes. Se subraya que el tribunal de arbitramento dijo específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que no juzgaría su validez. Citó como fundamento de esta determinación la sentencia C-1436 de 2000.

Habiendo revisado el contenido de la parte motiva y de la parte resolutiva del laudo acusado y los argumentos esgrimidos por los accionantes para sustentar la ocurrencia de la vía de hecho por defecto orgánico de la que acusan al laudo y a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que la alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió.

Tal conclusión lleva a esta Corporación a negar la acción de tutela de la referencia y a confirmar, pero por las razones expuestas en esta sentencia, la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien actuó como juez de tutela de primera instancia en el proceso que se revisa.

La Corte Constitucional revocará la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien actuando como juez de tutela de segunda instancia en este proceso, y en contravía de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[374], rechazó la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este mecanismo de protección judicial no es procedente contra providencias judiciales, en ningún evento, sin excepción alguna.[375]

Es importante señalar que la negativa de conceder la acción de tutela de la referencia no obsta para que las partes del contrato GM-95-04-017 lleguen a un acuerdo, dentro del marco legal vigente, respecto del pago de la deuda existente entre éstas.

En dicho acuerdo el Departamento del Valle del Cauca deberá honrar sus obligaciones derivadas del laudo sin perjuicio de que proponga fórmulas que eviten que los recursos que se destinarían a atender necesidades sociales de la población, sufran una mengua súbita de tal magnitud que frustren la ejecución de las políticas sociales en la materia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y CONFIRMAR el fallo proferido por Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta sentencia. Por consiguiente, la Sala Plena de la Corte Constitucional resuelve NEGAR la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, junto con el Secretario Jurídico de este departamento contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió el laudo arbitral que dirimió controversias económicas existentes entre Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y este departamento, con ocasión del contrato GM-95-04-017, así como contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

Segundo.– Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU 174 DEL 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

CONTRATO DE CONCESION-Para la Gobernación del Valle no había precluído el término para liquidar unilateralmente el contrato (Salvamento de voto)

Para la Gobernación del Valle del Cauca no había precluído el término para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión puesto que, por un lado, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Convocado para dirimir las controversias entre CISA y la Gobernación del Valle/LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESION-Es válida y goza de la presunción de legalidad y veracidad así haya mediado un pacto arbitral/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-No podía juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del contrato de Concesión (Salvamento de voto)

Si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e intransigible. En estas circunstancias, considero que la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria. Entonces, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del Contrato de Concesión pues, la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, es en mi concepto, competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Modificó implícitamente el contenido económico de la Resolución de prestaciones al contratista (Salvamento de voto)

Si se tiene que en la Resolución la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión, al decidir el Tribunal de Arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución. Por tanto, considero que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución, desbordando así la competencia del juez arbitral por cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.

VIA DE HEHO POR DEFECTO ORGANICO-Falta de competencia del Tribunal de arbitramento (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA-No se vulneró con la expedición de la sentencia T-481 de 2005 (Salvamento de voto)

He sostenido que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el principio de cosa juzgada y, por tanto, no desconoció la jurisprudencia unificada de esta Corporación en torno a la cosa juzgada constitucional. No hay vulneración al principio de cosa juzgada, por cuanto el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali realizó un juicio de procedencia de la acción de tutela presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca y resolvió declarar improcedente la acción, y la Sala Civil del Tribunal Superior de Calí, al margen de las consideraciones en torno a la competencia de la autoridad departamental para liquidar el contrato, confirmó dicha decisión. con la sentencia T-481 de 2005 no se desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, pues no existe identidad de objeto, partes ni causa petendi entre la acción de tutela que dio origen a esta providencia y aquella cuya segunda instancia fue resuelta por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali mediante sentencia del 23 de septiembre de 2002.

ACCION DE TUTELA-No se modificó la jurisprudencia unificada sobre vías de hecho con la sentencia T-481 de 2005 (Salvamento de voto)

El solicitante no demostró que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión varió la jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre vía de hecho. En mi concepto y de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el simple desacuerdo que tenga la solicitante con la sentencia proferida por la Sala Primera de Revisión no constituye razón suficiente para su declaratoria de nulidad.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No vulneración (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA-Improcedencia solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005/SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Debe acreditarse la existencia y representación de personería jurídica (Salvamento de voto)

He sostenido la improcedencia de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, por no haberse acreditado la personería y legitimación de la sociedad en liquidación, lo cual es un supuesto procesal que constituye un elemento esencial del debido proceso, que es indispensable para que se pueda entrar a adoptar una decisión de fondo y por lo mismo, éstos, siempre deben ser examinados de manera previa por el juez. En conclusión, propuse en su momento y reitero en este salvamento de voto, que la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005 debió ser denegada por no configurarse causal alguna y adicionalmente, declarar improcedente dicha solicitud, en razón de que no se probó la existencia y representación legal de la sociedad en liquidación. Por este motivo, ratifico nuevamente que jurídicamente no hubo solicitud de nulidad presentada en debida forma.

GENOCIDIO SOCIAL-Efectos sociales nefastos del fallo de tutela (Salvamento de voto)

Considero necesario resaltar en este salvamento de voto la importancia de las razones socio-jurídicas que hacen relación a los efectos sociales nefastos que traerá este fallo, cuyas implicaciones sociales son peores, en mi concepto, que un delito de lesa humanidad y constituye un verdadero GENOCIDIO SOCIAL. En pocas palabras considero que con este fallo se están afectando gravemente todos los renglones de inversión pública del departamento del Valle del Cauca y de esa manera también los derechos fundamentales, los derechos socio-económicos, culturales y ambientales de la gente de todo un departamento, lo cual constituye una vulneración gravísima del núcleo fundamental de todos estos derechos. En mi concepto, esta sentencia, que permite el pago de unos recursos cuantiosos para una compañía que por lo demás no cumplió con sus obligaciones en el contrato, permite un verdadero GENOCIDIO SOCIAL, mata al Estado Social de Derecho y se atenta de manera lesa contra los todos los derechos fundamentales, socio-económicos, culturales y ambientales de la población más pobre del Valle del Cauca.

CORTE CONSTITUCIONAL-Proceso de votación en revisión de tutela (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA-Propuesta de audiencia pública de la Tutela de CISA (Salvamento de voto)

Referencia: expediente T-980611

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, presento Salvamento de Voto a esta sentencia, y para ello expongo a continuación las diversas razones de mi disenso:

En primer lugar, reiteraré los argumentos jurídicos que en su momento llevaron a la Sala Primera de Revisión a conceder la tutela impetrada por la Gobernación del Valle del Cauca expuestos en la Sentencia T-481 de 2005.

En segundo lugar, reiteraré las razones por las cuales considero que no se configuraban las causales de nulidad alegadas contra la sentencia T-481 de 2005, incidente que fue resuelto por esta Corporación mediante Auto T-100 de 2006, el cual declaró la nulidad impetrada, decisión de la cual disiento igualmente.

En tercer lugar, presentaré las razones de orden socio-jurídico que hacen relación a las nefastas implicaciones sociales que tendrá el presente fallo de revisión de tutela para los derechos fundamentales de la población más vulnerable del departamento del Valle del Cauca.

En cuarto lugar, me permitiré resaltar algunos incidentes del proceso de votación de la presente decisión en esta Corporación, y finalmente, dejaré constancia de mis reiteradas propuestas de audiencia pública en este proyecto, las cuales no fueron acogidas por la mayoría de esta Corte, y de mi petición de que las deliberaciones y la votación se hicieran de frente al público, con fundamento en el Preámbulo y en los arts. 1, 2, 3, 20 y 228 de la Constitución.

I. Reiteración de los argumentos jurídicos esbozados en la sentencia T-481 de 2005

En el caso de revisión de tutela que dio origen a la sentencia T-481 de 2005, la Gobernación del Valle del Cauca le imputó, de una parte, al laudo del Tribunal de Arbitramento un defecto orgánico por cuanto incurrió en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues, desconociendo la facultad de esa entidad pública para liquidar unilateralmente los contratos y la intangibilidad de los actos administrativos en sede arbitral, con su laudo emitió un juicio sobre la liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 efectuada mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002. De otra parte, le imputó el actor a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo por no haber declarado la nulidad de esta providencia judicial, al resolver el recurso de anulación interpuesto contra ella.

Respecto de este caso, he sostenido en primer lugar, que la administración pública no había perdido la competencia para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 y, que con el laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento emitió juicio sobre la liquidación unilateral efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca.

En el mismo sentido, he sostenido que la acción de tutela ha debido prosperar en este caso, por cuanto en múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la viabilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta o un grave defecto sustantivo, fáctico, orgánico, o procedimental. En este caso, debieron prosperar, en mi criterio, los cargos por defecto orgánico y defecto sustantivo imputados al laudo arbitral y a la sentencia del Consejo de Estado respectivamente.

A continuación me permito desarrollar brevemente los anteriores argumentos:

1.1. Potestad de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.

En cuanto a lo primero, considero que para la Gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.

Por otra parte, estimo que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó la liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad.

En efecto, a mi juicio, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la sentencia C-1038 de 2002 la Corte estableció que dicha función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes podían desempeñar funciones judiciales.

De otro lado, tenemos que según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, luego de fracasada la etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del contrato estatal, surge para la administración la potestad para efectuarla de manera unilateral mediante acto administrativo, a fin de que la entidad pública establezca de modo definitivo cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta; lógicamente, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley al contratista de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos que se le hayan ocasionado con el ejercicio de esa potestad.

Esta facultad, además, de acuerdo con el texto de la norma[376], no es un privilegio discrecional de la administración sino que por el contrario se trata de un poder enmarcado dentro de unos términos de Ley, lo que supone que cumplido el supuesto de hecho establecido en el artículo 61 ibídem, la administración debe actuar conforme a lo que ahí se indica a fin de no dejar el contrato en una situación de indefinición permanente que pueda generar responsabilidades para el Estado diferentes a las inherentes a la celebración, ejecución y terminación del contrato.

Así las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato de Concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e intransigible.

En estas circunstancias, considero que la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto establecido por la Ley para que la administración ejerciera esa potestad unilateral.

Entonces, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017, pues, la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es, en mi concepto, competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

1.2. Con el laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento afectó la Resolución No.095 de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.

Según la posición del Consejo de Estado, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación realizada unilateralmente por la Gobernación del Valle del Cauca por cuanto la decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato y que compete a ambas partes definir.

Sin embargo, en mi concepto, no es de recibo este argumento puesto que, si se tiene que la liquidación de un contrato implica un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la liquidación unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la administración reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del desequilibrio económico.

En efecto, si tenemos en cuenta que el equilibrio económico es un principio de la contratación estatal[377] y que, además, su restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista[378], encuentra justificación que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 imponga a la administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, así que si la entidad pública no implementa durante la ejecución del contrato las medidas que le corresponden para mantener el equilibrio antes mencionado, entonces, es evidente que, al momento de liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas de dicha omisión, toda vez que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto poner fin a las divergencias presentadas entre los contratistas y poder declararse a paz y salvo, por lo menos, en sede administrativa.

Entonces, si se tiene que en la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión GM-95-04-017, al decidir el Tribunal de Arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución.

Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la administración.[379]

En otras palabras, si bien es cierto que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal de Arbitramento manifiestan teórica y formalmente que con el laudo no se tocó el acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral, en la realidad y materialmente si lo tocaron; y no solamente lo tocaron, sino que lo modificaron de forma grave y sustancial en sus partes motiva y resolutiva.

En efecto, si con la liquidación se pretende definir la situación jurídica entre las partes al término del contrato y si la Gobernación del Valle del Cauca definió la situación con CISA mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002, al cuantificar en 7.364´438.799 pesos la suma a retribuir a este concesionario, debe concluirse que esta decisión de la administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril de 2003 se determinó que el Departamento del Valle del Cauca debía cancelar a CISA la suma de 20.743´302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio económico, es decir, más del doble del monto que la administración había reconocido en el acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta que en la liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido las relaciones jurídicas entre los contratantes.

Si el concesionario consideraba que las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002 no se ajustaban a los parámetros legales porque no se había reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio económico o por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ante esa instancia se desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se hicieran las declaraciones y condenas que en derecho correspondieran. Sin embargo, el concesionario dejó precluir esta oportunidad puesto que en el expediente no hay constancia de que haya incoado la acción respectiva contra las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.

Por tanto, considero que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001, desbordando así la competencia del juez arbitral por cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.

1.3 Conclusiones: Con fundamento en lo expuesto, es necesario concluir que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política.

En consecuencia, esta Corporación ha debido tutelar el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del Cauca y anular la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017. De esta forma, ha debido quedar en firme la liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución No.095 del 17 de septiembre de 2001.

Así mismo, considero que no se debe pasar por alto, que en este caso se trata de un contratista que no cumplió con un contrato celebrado con la administración y que en vez de haberse respetado la terminación unilateral por parte de la administración por esta causa y con las consecuentes sanciones, se optó por acordar una terminación anticipada, una mediación arbitral y una liquidación en la que se le terminó reconociendo a la empresa contratista una suma cercana a 9 mil millones, caso que hoy se ha convertido en un pleito que vale 60 mil millones de pesos que van a tener que pagar los vallecaucanos con el correspondiente menoscabo y deterioro para las arcas de la administración pública y para los proyectos de inversiones previstos en el plan de desarrollo departamental.

Adicionalmente y desde un punto de vista jurídico, considero necesario mencionar que es abiertamente contradictorio y sospechoso, el que se venda la empresa CISA por un valor de un millón de pesos, frente al valor exorbitante de la liquidación del contrato que mediante esta sentencia se les termina reconociendo.

Finalmente me parece también necesario observar, que al final de la sentencia que se nos presenta, en un intento por salvar la conciencia, se señala que la negativa de la tutela no implica que las partes no puedan llegar a un arreglo sobre el pago de la deuda. Sin embargo, es necesario reiterar aquí, que le correspondía derecho y razón a la Gobernación del Valle del Cauca en la terminación y liquidación unilateral del contrato y que de otra parte el contratista no honró sus obligaciones.

2. Reiteración de los argumentos contra la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005

En segundo lugar, me permito reiterar las razones de mi disenso frente a la decisión adoptada por esta Corporación mediante Auto T-100 de 2006 que acogió los argumentos de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005, con base en los siguientes argumentos y consideraciones:

2.1 No existió violación al principio de cosa juzgada constitucional

El primer y segundo cargo de nulidad presentados contra la sentencia T-481 de 2005 hacían referencia a la violación del principio de cosa juzgada, por existir ya sentencia de tutela interpuesta por el consorcio CISA, la cual fue denegada en primera instancia por improcedente por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali y confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali.

En efecto, se alegó que la Sala Primera de Revisión desconoció con el fallo T-481 de 2005 la sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali y que, como consecuencia de esto, cambió la jurisprudencia establecida por la Sala Plena de esta Corporación en las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001 en torno a la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional.

En respuesta a este cargo, he sostenido que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el principio de cosa juzgada y, por tanto, no desconoció la jurisprudencia unificada de esta Corporación en torno a la cosa juzgada constitucional.

No hay vulneración al principio de cosa juzgada, por cuanto el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali realizó un juicio de procedencia de la acción de tutela presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca y resolvió declarar improcedente la acción, y la Sala Civil del Tribunal Superior de Calí, al margen de las consideraciones en torno a la competencia de la autoridad departamental para liquidar el contrato, confirmó dicha decisión.

A contrario sensu, en la acción de tutela que dio origen a la sentencia T-481 de 2005 se protegió el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del Cauca, el cual, a juicio de la Sala Primera de Revisión, fue vulnerado por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al incurrir en vía de hecho en el laudo del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de marzo de 2004, pues con dichas decisiones estas autoridades judiciales desconocieron la facultad de liquidación unilateral de la administración y, además, porque con el laudo se había afectado la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017 efectuada unilateralmente por la Gobernación del Valle mediante las resoluciones No.095 del 17 de septiembre de 2001 y No.209 del 25 de junio de 2002.

En este sentido, reitero que no se configuró violación al principio de cosa juzgada constitucional, por cuanto existen diferencias entre los fallos en cuestión y no se configuran los presupuestos para que haya cosa juzgada en materia de tutela de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-162 de 1998[380], pues para que exista cosa juzgada constitucional la jurisprudencia ha dispuesto que debe tratarse de motivos idénticos,[381] de juicios idénticos,[382] del mismo hecho,[383] del mismo asunto[384] o de identidad de objeto y causa,[385] nada de lo cual se configura en el presente caso. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos.[386]

Así mismo y de conformidad con los principios tutelares establecidos en materia de cosa juzgada establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo,[387] no se da lugar en este caso a cosa juzgada. La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.[388]

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario concluir que con la sentencia T-481 de 2005 no se desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, pues no existe identidad de objeto, partes ni causa petendi entre la acción de tutela que dio origen a esta providencia y aquella cuya segunda instancia fue resuelta por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali mediante sentencia del 23 de septiembre de 2002.

2.1.1 No existió identidad de objeto por cuanto, la acción de tutela tramitada ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali y la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, cuyos fallos fueron excluidos de revisión, tenía como objeto la revocatoria por vía administrativa de las Resoluciones Nos.0095 de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 por las cuales la Gobernación del Valle del Cauca había liquidado unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, mientras que la que dio origen a la sentencia T-481 de 2005 tenía como objeto la nulidad de lo actuado por el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado dentro del proceso arbitral iniciado para dirimir la controversia suscitada entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión del Contrato de Concesión GM-95-04-017.

Además, a efectos de completar el análisis sobre el objeto de ambas tutelas, téngase en cuenta que las decisiones del juzgado y del tribunal de Cali se agotaron en un juicio de procedencia sobre la acción constitucional y, por el contrario, en la sentencia T-481 de 2001 la Sala Primera de Revisión se decidió de fondo sobre la competencia que tenía la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017, a pesar de la suscripción del pacto arbitral y de la admisión de la demanda arbitral.

En consecuencia, en mi criterio, es jurídicamente imposible calificar como idéntico el objeto de esta acción de tutela con la que tramitó la Gobernación del Valle del Cauca ante el Consejo de Estado y que originó la sentencia T-481 de 2005, pues en esta providencia la Sala Primera de Revisión fue más allá del juicio de procedencia de la acción de tutela y decidió de fondo sobre la competencia que tenía la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017.

En otras palabras, lo que fue objeto de definición en la acción de tutela incoada por la Gobernación del Valle del Cauca – competencia para liquidar unilateralmente un contrato –, no fue definido por razones de procedencia en la acción de tutela que había interpuesto CISA con anterioridad, así que no puede concluirse que las sentencias proferidas en esta última constituyan cosa juzgada constitucional respecto de la que puso fin a la primera, es decir, la sentencia T-481 de 2005.

Ahora bien, aunque en la sentencia de tutela del 23 de septiembre de 2002 la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali hizo algunas reflexiones en torno a la incompetencia de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 y a que dicho acto no limitaba la competencia del Tribunal de Arbitramento, considero que las mismas no pueden oponerse como cosa juzgada constitucional respecto de la ulterior acción de tutela en la medida en que no son ratio decidendi[389] sino una mera obiter dicta, pues el criterio jurídico determinante para la decisión de confirmar la sentencia del Juez Primero Civil del Circuito de Cali fue la existencia de otra vía de protección judicial diferente de la acción de tutela.

2.1.2 No existió identidad de partes por cuanto en dichas acciones de tutela tampoco hay correspondencia entre las partes pues en aquella accionante y accionado estaban constituidos, en su orden, por CISA y la Gobernación del Valle del Cauca, mientras que en esta otra por la Gobernación del Valle y el Tribunal de Arbitramento y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunque CISA fuese vinculada como tercero interesado en las resultas del trámite de la acción de tutela.

2.1.3 No existió identidad de causa petendi finalmente, por cuanto, si bien en ambas acciones de tutela se plantea la discusión sobre la competencia o incompetencia de la Gobernación del Valle del Cauca para expedir los actos administrativos de liquidación unilateral del Contrato de Concesión GM-95-04-017 pese a haberse suscrito el pacto arbitral y luego de haberse admitido y notificado la demanda por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, lo cierto es que esta última, es decir la que dio origen a la sentencia T-481 de 2005, estuvo motivada por nuevos hechos jurídicamente relevantes, como son la expedición del laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y de la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo; hechos sobre los cuales recayó el juicio realizado por la Sala Primera de Revisión.

En orden a lo expuesto, considero necesario concluir, que no tuvieron mérito ni el primer ni el segundo cargo de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005, ya que con ella no se desconoció el principio de la cosa juzgada constitucional y, por tanto, tampoco puede concluirse que dicha providencia varió la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001 en torno a esta figura.

2.2 No se varió la jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre vía de hecho

El tercer cargo formulado contra la sentencia T-481 de 2005 se sustentaba en el salvamento de voto del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa y, por tanto, se contraía a la discrepancia con la Sala Primera de Revisión sobre si la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado había incurrido en vía de hecho en su sentencia del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto por la Gobernación del Valle del Cauca contra el laudo del 24 de abril de 2003.

En respuesta al tercer cargo de nulidad, he sostenido que el solicitante no demostró que con la sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión varió la jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre vía de hecho. En mi concepto y de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el simple desacuerdo que tenga la solicitante con la sentencia proferida por la Sala Primera de Revisión no constituye razón suficiente para su declaratoria de nulidad.[390]

De conformidad con lo anterior, he sostenido que la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia de las salas de revisión de la Corte Constitucional no significa que exista un recurso contra sus decisiones o que surja una nueva oportunidad para continuar un debate ya concluido, así que la Corte no puede realizar una corrección jurídica de las providencias objeto de impugnación, toda vez que su examen debe limitarse a determinar en la sentencia impugnada se incurrió en una grave violación del debido proceso.

Los puntos arguidos en el salvamento de voto y citados en el incidente de nulidad respecto de la vía de hecho fueron dilucidados por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-481 de 2005. En este orden de ideas, considero que al remitirse a los argumentos expuestos en el salvamento de voto por el magistrado disidente, argumentos que ya fueron debatidos y vencidos en Sala en una discusión dialéctica propia del proceso judicial, la solicitante no demuestra la violación del debido proceso.

Por tanto, considero que en la solicitud de nulidad no se demuestra que se haya variado la jurisprudencia unificada de esta Corporación sobre la vía de hecho, sino que se pretende perpetuar una discusión en torno a una situación que fue valorada en su momento como vía de hecho por la Sala Primera de Revisión con fundamento en las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), especialmente, en lo que se refiere a la indisponibilidad de las potestades públicas y de los actos administrativos en materia arbitral, así como también en los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política; todo, acorde con lo expuesto por esta Corte en las sentencias C-1436 de 2000 y C-098 de 2001.

Por consiguiente, como quiera que en la solicitud no se cumplió con la carga argumentativa que impone la figura excepcional de la nulidad para demostrar que la Sala Primera de Revisión violó el debido proceso al considerar que tanto el Tribunal de Arbitramento como el Consejo de Estado habían incurrido, en su orden, en un grave defecto orgánico y en un protuberante defecto sustancial, no podía considerarse, en mi concepto, procedente el tercer cargo de nulidad planteado.

2.3. No se desatendió la jurisprudencia que sobre el principio de confianza legítima estableció esta Corte en la sentencia C-131 de 2004, ni se vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia, a la defensa o al debido proceso de CISA.

Por último, la solicitante pretendió fundamentar un cargo de violación al principio de confianza legítima apoyándose, precisamente, en el principio de cosa juzgada constitucional, cuando, como ya se dijo, dicha figura no se afectó con la expedición de la sentencia T-481 de 2001 y las reflexiones en torno a la incompetencia de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión GM-95-04-017 no era vinculantes para la Sala Primera de Revisión, sino obiter dicta.

Ahora bien, téngase en cuenta que en la sentencia T-481 de 2005 no operó ningún cambio intempestivo o irrazonable de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues lo que hizo la Sala Primera de Revisión fue resolver un problema jurídico interpretando las normas legales (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993) conforme a las normas constitucionales (artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política) y a la jurisprudencia de esta Corporación establecida en las sentencias C-1436 de 2000 y C-098 de 2001.

Finalmente, valga aclarar que a la sentencia T-481 de 2001 tampoco puede imputársele el que la sociedad CISA no pueda acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la legalidad y el acierto de las Resoluciones Nos.0095 de 2001 y 209 de 2002 expedidas por la Gobernación del Valle, pues en esta providencia se determinó que se había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de esta entidad pública y se profirió una orden judicial para el restablecimiento de este derecho, pero en modo alguno sus efectos jurídicos tienen la virtud de configurar la caducidad de la acción contenciosa administrativa correspondiente, toda vez que dicho efecto se produce por el transcurso del tiempo y la omisión de incoar la acción respectiva. Esta omisión sólo se puede imputar a CISA, a pesar de que en la sentencia de tutela que ella impetró se le advirtió por el juez que debía demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, su negligencia no puede imputarse a la sentencia T-481 del 2005.

2.4. Improcedencia de la solicitud de nulidad.

Finalmente, he sostenido la improcedencia de la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, por no haberse acreditado la personería y legitimación de la sociedad Concesiones e Infraestructura S.A. en liquidación, lo cual es un supuesto procesal que constituye un elemento esencial del debido proceso, que es indispensable para que se pueda entrar a adoptar una decisión de fondo y por lo mismo, éstos, siempre deben ser examinados de manera previa por el juez.

Por consiguiente, me permito reiterar, que la petición de nulidad de la sentencia T-481 de 2005 no cumplió con todos los presupuestos procesales, pues la solicitante no acreditó en debida forma la capacidad para ser parte en dicho incidente. Al no existir ésta, la petición era improcedente por falta de ese presupuesto procesal, como quiera que la sociedad solicitante al no probar que existe jurídicamente, es como si no hubiera actuado.

Las sentencias T-503 de 1998, T-498 de 1994, T-315 de 2000 y la SU 707 de 1996, de esta Corporación, reiteran que acreditar esa personería no es mero formulismo, pues constituye una de las múltiples facetas del desarrollo de la personalidad, de la autonomía personal para hacer uso de las herramientas de protección de sus derechos. El problema de la existencia de la persona que actúa en el proceso, era el primero que se debía avocar, cuya prueba correspondía a los interesados, no al juez, en la forma en que lo señala la ley. Terminado el caso aquí, es probable que vaya a los tribunales internacionales.

He insistido también en la separación entre existencia de la persona jurídica, representación legal de ésta y quien la representa en el proceso (apoderado), que simultáneamente deben acreditarse para ser tenido como parte y poder actuar en el proceso. Aunque el agente oficioso está en una posición de privilegio mayor a la del apoderado, pues basta su manifestación para actuar en el proceso, la Corte le ha puesto límites para que pueda tenerse como tal. La actuación como apoderado es más exigente, pues debe probar existencia y luego la representación de quien le confiere el poder, además de que el poder debe ser específico, pues como lo ha señalado la Corte en diversos fallos y en particular, en la sentencia T-328 de 2002, el jus postulandi no se entiende demostrado por la sola presentación del poder.

Por esta razón la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, debió ser rechazada, en mi concepto, por no haberse acreditado la personería de la solicitante en debida forma.

En conclusión, propuse en su momento y reitero en este salvamento de voto, que la solicitud de nulidad de la sentencia T-481 de 2005 debió ser denegada por no configurarse causal alguna y adicionalmente, declarar improcedente dicha solicitud, en razón de que no se probó la existencia y representación legal de la sociedad Concesiones e Infraestructura S.A. en liquidación. Por este motivo, ratifico nuevamente que jurídicamente no hubo solicitud de nulidad presentada en debida forma.

2.5. Argumentos adicionales

El suscrito Magistrado también hace suyos los argumentos que en su momento, antes de variar su posición respecto de la procedencia de la nulidad, expresó la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, en la sesión de la Sala Plena del ocho (8) de septiembre de 2005 y que se pueden resumir de la siguiente manera:

a) La sede para solicitar la nulidad es distinta a la de la decisión del fallo, en cuanto a causales, pruebas y argumentos se refiere.

b) La tutela que se invoca, no solo no prospera, sino que no es entre las mismas partes, ni por el mismo asunto.

c) A los árbitros se les había dado competencia para liquidar el contrato y expresamente afirma que no lo liquidan, lo cual implicó una renuncia de su competencia. Al mismo tiempo se pronuncian sobre algo para lo que no tenían competencia; lo cual hace al Laudo contradictorio. No podían tampoco liquidar lo que ya había liquidado el Departamento mediante Acto Administrativo, pues tiene una presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada, ya que no ha sido ni siquiera demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

2.6. Conclusión: En suma, considero que respecto de la nulidad alegada la Sala Primera de Revisión de esta Corporación no incurrió en causal alguna de nulidad en la sentencia T-481 de 2001, ya que no se configuró ni violación al principio de la cosa juzgada constitucional, ni se varió la jurisprudencia sobre vía de hecho judicial, ni se desconoció la jurisprudencia sobre confianza legítima, ni se vulneró el derecho a la legítima defensa del Consorcio CISA. Adicionalmente y como argumento procesal considero que no se cumplió con el requisito de acreditación de la personería y legitimación de la sociedad Concesiones e Infraestructura S.A. en liquidación, razón por la cual dicha solicitud de nulidad era improcedente. Por todas las anteriores razones, sostengo que los cargos de nulidad formulados contra la Sentencia T-481 de 2005 debieron ser desestimados por esta Corporación.

3. Argumentos socio-jurídicos: Genocidio Social

En tercer lugar, considero necesario resaltar en este salvamento de voto la importancia de las razones socio-jurídicas que hacen relación a los efectos sociales nefastos que traerá este fallo, cuyas implicaciones sociales son peores, en mi concepto, que un delito de lesa humanidad y constituye un verdadero GENOCIDIO SOCIAL.

En mi criterio, el efecto de este fallo será el de lesionar gravemente los derechos de la gente de todo un departamento, no la gente rica sino la gente pobre, dejando a los niños sin escuela, sin hospitales, a las personas adultas sin pensión y con una afectación social grave de la población más vulnerable del Valle del Cauca. De este modo, con este fallo se afectará el derecho a la vida, por la carencia de la atención debida en salud, suministro de medicamentos, agua potable y se someterá a la población pobre de ese departamento al hambre y a la esclavitud. Así mismo, los jóvenes se quedarán sin educación y los ancianos sin programas sociales. Igualmente, la seguridad social se verá afectada y la preservación del ambiente sano, incluidos los programas de saneamiento ambiental. De igual manera, este fallo afectará de manera grave la vivienda digna, la recreación y el deporte y la preservación de los bienes de uso público. Del mismo modo, considero que se sacrificará el acceso a la cultura de los más afectados que son los más pobres, como también a la ciencia y la tecnología porque no habrá recursos para ello.

En pocas palabras considero que con este fallo se están afectando gravemente todos los renglones de inversión pública del departamento del Valle del Cauca y de esa manera también los derechos fundamentales, los derechos socio-económicos, culturales y ambientales de la gente de todo un departamento, lo cual constituye una vulneración gravísima del núcleo fundamental de todos estos derechos.

En este sentido afirmaba por ejemplo Roosvelt que el hombre que tiene hambre no es libre. Así mismo en la tradición liberal se ha reconocido que los derechos subjetivos de libertad necesitan de unas condiciones materiales suficientes para hacerlos efectivos y que sin el correlato de un adecuado sustrato socio-económico estos derechos pierden su valor. Así ya Kant afirmaba que la libertad humana, concepto que este autor fundamentaba a priori en su “Crítrica de la Razón Práctica” y en su “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, debía ser necesariamente complementada con un adecuado correlato antropológico, esto es, unas condiciones empíricas, en cuanto a los presupuestos materiales que posibilitan el ejercicio de la libertad. Así mismo, el filósofo de Königsberg reconocía que unas condiciones materiales mínimas de existencia constituían un requisito indispensable para la moralidad, es decir, para el ejercicio de la libertad. Del mismo modo, autores contemporáneos del liberalismo social o del liberalismo de tendencia “igualitarista” como Rawls, afirman que los derechos fundamentales de libertad e igualdad pierden su “valor” cuando no existen las condiciones socio-económicas necesarias para realizar un ejercicio pleno y efectivo de estas libertades.

Es por todo ello que en mi concepto, esta sentencia, que permite el pago de unos recursos cuantiosos para una compañía que por lo demás no cumplió con sus obligaciones en el contrato, permite un verdadero GENOCIDIO SOCIAL, mata al Estado Social de Derecho y se atenta de manera lesa contra los todos los derechos fundamentales, socio-económicos, culturales y ambientales de la población más pobre del Valle del Cauca.

4. El proceso de votación en revisión de tutela en esta Corporación y la propuesta de audiencia pública

Finalmente, me parece necesario hacer alusión en este salvamento de voto al proceso de votación en esta revisión de tutela. En primer lugar, creo necesario destacar que este caso se inició en una sala de revisión y que el magistrado que salvó el voto terminó siendo finalmente el ponente. En segundo lugar, no se debe dejar pasar por alto que en el debate sobre la nulidad de la sentencia T-481/05 se presentaron los mismos debates que se llevaron a cabo con ocasión del fallo de la nueva sentencia, y que la magistrado que en principio había dado razones para rechazar la solicitud de nulidad, posteriormente cambió su posición, y sin dar razones que desvirtuaran las dadas contra la nulidad, sin refutar sus argumentos anteriores, sin ninguna carga argumentativa, decidió cambiar de posición y votar a favor de la nulidad que antes había combatido. Con ese voto quienes estaban en minoría pidiendo la nulidad de la sentencia, lograron la mayoría y pudieron declarar la nulidad de ésta. Esta es la causa de que hoy se tenga que pagar esa millonaria suma que deja sin recursos a los programas sociales del Valle del Cauca.

Así mismo, me permito dejar constancia en el presente salvamento de voto de que en repetidas oportunidades presenté la propuesta de convocar a audiencia pública en este caso relativo a la acción de tutela promovida por la Gobernación del Valle del Cauca contra el Consejo de Estado, y la Sala deliberó y votó por mayoría en contra de esta propuesta. Así mismo, dejo constancia de que tampoco se aceptó mi propuesta de que las deliberaciones y la votación se hicieran de frente al público, con fundamento en el Preámbulo y en los arts. 1, 2, 3, 20 y 228 de la Constitución.

Por todas las razones anteriormente expuestas, manifiesto mi categórico disenso frente a esta decisión.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA SU-174 de 2007.

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye nueva oportunidad procesal para examinar si se incurrió o no en una vía de hecho/SALAS DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad discrecional para establecer la existencia o no de una vía de hecho (Salvamento de voto)

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por vulneración del debido proceso (Salvamento de voto)

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Auto 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido que había hecho tránsito a cosa juzgada/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se convirtió en una segunda instancia de las decisiones adoptadas por las salas de revisión (Salvamento de voto)

A mi juicio, la Sala Plena, mediante auto núm. 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que había hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de una materia que había sido objeto de detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte. La Corte es competente para producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una decisión que opera como segunda instancia. Por esa razón salvo mi voto también respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión declarada nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la materia, al haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio no adolecía de defecto alguno.

Referencia: expediente T-980611

Acción de tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca y el secretario jurídico de este departamento contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y el departamento de Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, así como contra la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió sentencia 25021 de 11 de marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

Con el acostumbrado respeto por los fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría mediante la cual denegó el amparo solicitado por los representantes de la entidad territorial. Las razones de mi voto disidente fueron inicialmente consignadas en el Salvamento de Voto del Auto de Sala Plena 100 de 2006, razón por la cual me limitaré a esbozarlas brevemente en el presente escrito.

En primer lugar mi desacuerdo se remonta a la decisión de anular la sentencia T-481 de 2005 proferida por la Sala de Revisión primera en el asunto de la referencia porque considero que en esa providencia la mayoría desconoció el alcance del examen de nulidad de una sentencia adoptada por una sala de revisión y convirtió este incidente en una suerte de segunda instancia.

Como sostuve en aquella oportunidad las peticiones de nulidad de las sentencias de tutela no pueden convertirse en una oportunidad procesal para examinar si la sala de revisión adoptó una decisión “errada”, por no compartir la mayoría la interpretación del los hechos o del ordenamiento jurídico defendida por la sala de revisión.

Sin lugar a dudas, las Salas de Revisión están facultadas, de conformidad con los preceptos establecidos por la jurisprudencia constitucional, para ejercer su autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional,[391] en cada uno de los casos sometidos a su consideración. Bajo este orden de ideas, dichas Salas ostentan la facultad discrecional para establecer la existencia o no de una vía de hecho; pues gozan como todo juez de la republica, de una amplia competencia para apreciar razonablemente las circunstancias que constituyen[392].

En esa medida, para poder decretar la nulidad en cada caso en concreto es necesario que se cumplan las exigencias reiteradas y reconocidas por esta Corporación, es decir, que los vicios que se invoquen impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[393]. Conforme a lo expuesto, si se hace alusión a la causal de cambio de jurisprudencia para motivar la solicitud de impugnación de un fallo, será procedente sólo si el cambio consiste en la modificación sustancial de un precedente que se refiere a un problema jurídico concreto y no frente a cualquier doctrina contenida en la jurisprudencia. De igual manera, le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada Sala de Revisión acertó al momento de establecer la existencia o no de una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto se estaría violando el principio de autonomía judicial.

En el asunto de la referencia la apoderada de la Sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, presentó una solicitud de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005 alegando como causales para ello (i) el desconocimiento de reiterada jurisprudencia de la Corte sobre “las llamadas vías de hecho”; (ii) se habrían desconocido los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho de defensa de CISA; (iii) se habría cambiado la jurisprudencia sentada en las providencias SU- 1219 de 2001 y SU 047 de 1999 sobre la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional, por haberse desconocido un fallo anterior del 23 de septiembre de 2002 proferido en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y (iv) se habría desconocido el principio de confianza legítima.

Argumentos acogidos parcialmente por la Sala Plena en el Auto 100 de 2006, providencia que estimó procedentes dos de las causales de nulidad invocadas, a saber: (i) el cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho y (ii) el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente, el derecho a acceder a la administración de justicia. En aquella oportunidad sostuvo la Sala Plena que la Sala Primera de Revisión, mediante sentencia T-481 de 2005 había modificado la jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Como sostuve en aquella ocasión la argumentación de la mayoría resulta ser (i) contradictoria, por cuanto, por una parte, se apoya en la premisa según la cual la Sala Primera de Revisión de Tutela habría modificado la jurisprudencia de la Sala Plena en lo que concierne a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y al mismo tiempo, se apoya sobre una supuesta falta de motivación del fallo sobre la ocurrencia de una vía de hecho; e (ii) insuficiente, ya que no explica por qué razón una Sala de Revisión de Tutela debe seguir la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la pérdida de competencia de la Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda arbitral o judicial presentada para tales fines; más aún, tampoco se exponen las razones de orden constitucional que harían vinculante tal posición jurisprudencial de los jueces administrativos.

Contrario a lo sostenido por la mayoría, la Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia T-481 de 2005 se limitó a reiterar lo sostenido en numerosos fallos de la Sala Plena y de las Salas de Revisión sobre las categorías de defectos de los fallos judiciales. No se presentó, por tanto, novedad o modificación alguna en la materia. Por el contrario, a mi juicio, la Sala Plena, mediante auto núm. 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que había hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de una materia que había sido objeto de detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte.

La Corte es competente para producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una decisión que opera como segunda instancia. Tanto en la primera como en ésta se respetan y permanece la doctrina jurisprudencial sobre causales de procedencia de tutela contra providencias judiciales. La jurisprudencia de la Corte esta vigente en ambos casos, lo que cambia es la manera como se aprecian o valoran los hechos. El trámite de nulidad no puede ser directa o indirectamente instrumentado como segunda instancia

Por esa razón salvo mi voto también respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión declarada nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la materia, al haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio no adolecía de defecto alguno.

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ACLARACION DE VOTO

NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Demanda un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión (Aclaración de voto)

El suscrito magistrado salvó su voto en relación con el auto anulatorio de la sentencia T-481-05 por cuanto no se reconoció la diferencia entre los ámbitos de la sentencia de revisión de tutela y la nulidad de la misma, “cuya excepcionalidad ha justificado para la propia jurisprudencia de la Corte presupuestos de procedencia de suyo exigentes”. Dije entonces – y se reitera ahora – que el ámbito de la nulidad demanda exclusivamente un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión, como se hizo por la mayoría al reabrir el debate so pretexto de evaluar la doctrina sobre vía de hecho, pues la nulidad no puede apoyarse en simples discrepancias de criterio. En dicho salvamento de voto advertí que se lo formulaba “sin calificar el fondo de la cuestión planteada en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como corresponde la decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de la acción de tutela, con la competencia plena de la Corte como juez de revisión de los fallos de instancia.

ACCION DE TUTELA-Tribunal de arbitramento no incurrió en vía de hecho por defecto orgánico (Aclaración de voto)

Referencia: sentencia SU-174 de 2007.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en relación con la sentencia de la referencia, en los siguientes términos.

Con ocasión del examen de la solicitud de nulidad impetrada contra la decisión de la Sala Primera de Revisión de la Corte, mediante la cual resolvió aceptar la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y dejar sin efectos el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003 por el Tribunal de Arbitramento constituido al efecto y la sentencia del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 22 de marzo de 2006, resolvió declarar la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 y lo hizo al encontrar que dicha decisión implicaba un cambio de la jurisprudencia de la Sala Plena sobre la doctrina de la vía de hecho en providencias judiciales y por haber desconocido el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Como consta en el trámite de este asunto, el suscrito magistrado salvó su voto en relación con el auto anulatorio de la sentencia T-481-05 por cuanto no se reconoció la diferencia entre los ámbitos de la sentencia de revisión de tutela y la nulidad de la misma, “cuya excepcionalidad ha justificado para la propia jurisprudencia de la Corte presupuestos de procedencia de suyo exigentes”. Dije entonces – y se reitera ahora – que el ámbito de la nulidad demanda exclusivamente un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión, como se hizo por la mayoría al reabrir el debate so pretexto de evaluar la doctrina sobre vía de hecho, pues la nulidad no puede apoyarse en simples discrepancias de criterio.

En dicho salvamento de voto advertí que se lo formulaba “sin calificar el fondo de la cuestión planteada en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como corresponde la decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de la acción de tutela, con la competencia plena de la Corte como juez de revisión de los fallos de instancia.

Bajo ese supuesto y examinada la acción protectora compartí los argumentos de la mayoría con fundamento en los cuales se concluyó que (i) se cumplieron en su integridad los requisitos de procedencia de la acción; (ii) el Tribunal de Arbitramento no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico, dado que no desconoció en el laudo la validez y firmeza de acto administrativo de liquidación unilateral del contrato ni se pronunció sobre su legalidad; (iii)se impone en consecuencia negar la acción propuesta.

Fecha ut supra.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado