Sentencia T-512/07
Corte Constitucional de Colombia

Sentencia T-512/07

Fecha: 06-Jul-2007

Sentencia T-512/07

CONSORCIO Y UNION TEMPORAL EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Capacidad sin personería jurídica

CONSORCIO Y UNION TEMPORAL EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Autonomía de la voluntad

DEBIDO PROCESO-Proceso de responsabilidad fiscal contra Unión Temporal por irregularidades en actos contractuales de obras públicas

ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto

Referencia: expediente T-1533887

Acción de tutela instaurada por el señor Edilberto Serrano Ramírez, - quien actúa como apoderado de las Sociedades Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -, en contra de la Contraloría General de la  Nación.

Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil siete (2007).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 
 
SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El señor Edilberto Serrano Ramírez, actuando como apoderado de las sociedades Puconsa S.A. y de la empresa Construcciones, Diseños, Estudios, S.A., C.D.E S.A.[1], instauró acción de tutela en contra de la Contraloría General de la Nación, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y al derecho de defensa, en el juicio de responsabilidad fiscal distinguido con el número 242- Cajanal, por los hechos que se relatan a continuación: 

1.1. La Contraloría General de la Nación abrió el proceso por responsabilidad Fiscal No. 182, mediante auto del 19 de Julio del 2000, contra la Unión Temporal Puconsa Ltda.,- conformada por Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda.[2] -, y contra otros imputados, por presuntas irregularidades en los actos precontractuales y contractuales correspondientes a obras públicas adjudicadas por Cajanal EPS. El objeto del proceso era, entre otros, determinar una aparente administración inadecuada de los recursos públicos entregados a los contratistas, los cuales al parecer, no generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos  relacionados con las obras Centro Médico de Medellín (Contrato 260/97) y Centro de Convenciones de Bogotá (Contrato 263/97).

1.2. El 23 de Enero del 2001, se procedió al desglose de los hechos que se investigaban en  el proceso  original descrito, siguiendo lo estipulado en la Ley 610 del 2000 y el proceso se radicó posteriormente bajo el número 242-Cajanal.

1.3. Dentro de la fase de instrucción inicial, se escuchó en versión libre y espontánea al señor Fernando Puyana Mejía, “en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Puconsa S.A. - Equipo Universal Ltda. y C.D.E Ltda[3]  según la Contraloría, y a otros presuntos responsables.

1.4. El 11 de marzo de 2004, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría, profirió Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal contra de varios funcionarios de Cajanal EPS y  contra los contratistas “Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. (...) y CDE Ltda. (...)” y  Alfonso de Jesús Mejía Vélez.[4] El auto que se cita en su artículo quinto, ordenó notificar a los imputados esa decisión. 

1.5. En Fallo de Responsabilidad Fiscal del 30 de diciembre de 2004, la Contraloría General de la Nación, declaró fiscalmente responsable a Ricardo León Parra Castro; y solidariamente responsables a Luis Manuel Escobar Medina, a la “Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. NIT (…) y C.D.E. Ltda. NIT (...)” y a Alfonso de Jesús Mejía Vélez, por la cuantía de $ 129.170.719 millones de pesos[5]. Por los daños generados al patrimonio del Estado debido al manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No 260 de 1997. Este auto fue notificado conforme a lo señalado en el numeral quinto del mismo.

1.6. Las sociedades accionantes en esta tutela, PUCONSA S.A. y CDE Ltda. - hoy C.D.E. S.A.-, sostienen que no pudieron impugnar ni el Auto de Imputación de responsabilidad ni el fallo proferido en su contra, al no haber tenido la noticia oportuna de su existencia, por indebida notificación. Por esta razón, ante la imposibilidad de agotar ya la vía gubernativa, solicitaron la Revocatoria Directa Parcial del fallo y la declaración de prescripción de la responsabilidad fiscal, por considerar que (a) las Uniones Temporales no tienen vocación para actuar jurídicamente más allá de la presentación de la propuesta y de la suscripción del contrato que llegue a adjudicárseles, y  sólo pueden resultar declaradas responsables fiscalmente cuando han sido enteradas directamente de la decisión de abrir investigación fiscal en su contra; (b) que fueron indebidamente notificadas en cualquier caso y (c) que  existía nulidad en todo los actuado, que debía ser declarada, así como la prescripción de la responsabilidad fiscal, de conformidad con el inciso 2º del artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

1.7.  La Contraloría General de la Nación, el 17 de mayo del 2006, resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad fiscal. Los fundamentos de su decisión fueron los siguientes: (a) en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que “para todos los efectos”, los miembros de una Unión Temporal deben escoger quien los va a representar[6], y el parágrafo 3º de ese artículo establece que “en los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas por esta ley para los consorcios”. (Subrayas fuera del original). (b) En este caso, las firmas Puconsa S.A., Equipo Universal Ltda. y la sociedad C.D.E. Ltda., conformaron la Unión Temporal Puconsa Ltda., para “licitar, contratar y ejecutar la obra de remodelación del Centro Médico de Medellín”. La participación de cada una fue así: Puconsa S.A. con el 88%, Equipo Universal Ltda., con el 10% y Sociedad C.D.E. Ltda. con el 2%, y se designó a Fernando José Puyana como representante para todos los efectos. Posteriormente, la participación de Equipo Universal Ltda., fue asumida por Puconsa S.A. y aceptada por Cajanal. De esta forma, el señor Puyana fue designado como el representante de las dos firmas. (c) Sobre la representación de Uniones Temporales en el juicio fiscal, alega el organismo de control que para determinarla, debe acudirse a lo que los “miembros de la unión estipularon en el acuerdo temporal”. De hecho, para la Contraloría no es claro por qué “el representante de la Unión Temporal Puconsa tenía la capacidad de adquirir obligaciones (licitar, contratar y ejecutar) a nombre de las firmas que conformaban la unión temporal y sin embargo a la hora de representarlos para asumir consecuencias no las representa”. (d) Con respecto a la notificación, aduce que según el artículo 71-4 del C.P.C, a las partes procesales les asiste un deber de lealtad en el sentido de comunicar el cambio de domicilio, so pena de que las notificaciones personales se surtan válidamente. Por eso, en la medida en que el representante de la Unión Temporal conocía de la existencia del proceso, era él quien debía estar “presto a ejercer sus derechos” y a actuar de forma diligente, reportando su dirección.

Estos hechos se estimaron suficientes, para confirmar el fallo en todas sus partes. Las firmas demandantes interpusieron y sustentaron la apelación, pero ésta fue rechazada en segunda instancia, por improcedente.

1.8. El Dr. Edilberto Serrano Ramírez instauró entonces acción de tutela en contra del Contraloría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de sus defendidos al debido proceso y al derecho de defensa, dadas las actuaciones irregulares que en su opinión realizó la entidad accionada en el proceso fiscal 242-Cajanal. Afirma que la Contraloría consideró equivocadamente que haber oído en diligencia de exposición libre y espontánea a quien se desempeñaba como representante de la Unión Temporal Puconsa, - y a su vez como representante  legal suplente de Puconsa S.A.-,  era suficiente para dar por satisfecha la vinculación formal de las 2 personas jurídicas independientes, Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. en el proceso de responsabilidad fiscal. Para tales firmas, ello desconoce su debido proceso y su derecho de defensa, en la medida en que, (a) las uniones temporales no tienen personería jurídica y cada una de ellas contaba con una representación legal independiente[7]; (b) las firmas enunciadas no fueron notificadas debidamente y por consiguiente no pudieron participar en el proceso de manera directa; (c) no se les designó un defensor de oficio durante todo el proceso de responsabilidad fiscal al que no pudieron comparecer en propiedad, o cuando menos, después del auto de imputación de responsabilidad al no haberse encontrado al señor Puyana[8]. (d) No pudieron acceder a los recursos contra los actos administrativos mencionados, por  no saber de la existencia de las  providencias indicadas y finalmente, (e) se desconoció que por estos hechos existe prescripción de la responsabilidad fiscal de sus defendidas.

Por estas razones, el apoderado considera que las firmas pertenecientes a la Unión Temporal y declaradas fiscalmente responsables, no pudieron acceder al proceso de responsabilidad fiscal en debida forma ni impugnar el fallo proferido en su contra oportunamente,  al no haber tenido noticia de su existencia. Se les violó  con ello el debido proceso en distintas formas, por lo que al estar viciado de nulidad, según indica, la prescripción correspondiente también debe declararse.[9]

Aduce que la tutela es el mecanismo conducente para conjurar esta violación,  ya que al ser una acción de naturaleza residual y subsidiaria y, (a) no haber podido impugnar el fallo de responsabilidad fiscal en su momento por falta de notificación respecto de la firma C.D.E. Ltda., y por defectuosa notificación en relación con la sociedad Puconsa S.A.; (b) haber agotado sin éxito la acción de revocatoria directa, y (c) no haber podido solicitar la nulidad procesal a la que se refiere el artículo 38 de la Ley 610 de 2000[10] por no haber tenido la oportunidad legal de formar parte real del proceso, considera que no existe otro medio de defensa judicial diferente que la tutela, en este caso concreto. 

Solicita entonces que se tutelen los derechos de sus representadas al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, y que se dejen sin efecto respecto de Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -hoy CDE S.A-, todo lo actuado desde el acto de imputación de responsabilidad fiscal proferido el 11 de marzo de 2004 por la Contraloría. Además, que si es del caso, se proceda a vincular al proceso fiscal debidamente, a las empresas que representa.  

2. Contestación de la entidad accionada

2.1. La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Dra. Amparo Quintero Arturo, en escrito de oposición a la tutela de la referencia, consideró en primer lugar, que la acción es improcedente, por no haberse acreditado perjuicio irremediable alguno, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto. En segundo lugar, afirma que de acuerdo al artículo 329 del C.P.C. siempre que una persona figure en un proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre  y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes. Por eso afirma que quedó claro para ese despacho que el señor Puyana Mejía al obrar como representante legal de la Unión Temporal Puconsa Ltda., era el representante legal para todos los efectos, de esas dos firmas. Por eso, no era necesario en este caso designar a un apoderado de oficio para la Unión Temporal, ya que esa unión había sido representada en el proceso por el señor Puyana, que fue notificado y escuchado en versión libre, lo que le hubiera permitido  pedir pruebas y controvertirlas. Además, la dirección para notificación que aportó el actor en la versión libre, fue aquella a la que fue notificado por el organismo de control, por lo que considera que no se incurrió en ninguna violación al debido proceso, en especial porque el artículo 44 del C.C.A. señala que “[s]i no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación (…)”, cosa que realizó en tales términos, el organismo de control.

II.  DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Decisión de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, conoció en primera instancia de la tutela de la referencia, la cual fue denegada mediante fallo del 29 de Septiembre del 2006. 

Para el Tribunal, el señor Fernando José Puyana fue designado como representante de la unión temporal de la referencia, “para todos los efectos y con todas las facultades” conforme al acuerdo de las partes y como representante legal de esa unión, en atención a lo aceptado, según afirma, por el propio accionante.[11] La jurisprudencia contencioso administrativa  al respecto señala que “si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes[12]. Por ende, considera ese despacho que en el caso de la Unión Temporal Puconsa, dado que las atribuciones consagradas al representante fueron generales, y eso no se desvirtuó por el accionante, la unión temporal estaba representada por el señor Puyana, por lo que no era necesario tampoco nombrar a un defensor de oficio. El señor Puyana, además, fue oído debidamente en diligencia de exposición libre y espontánea, y fue a él a quien se le notificó el auto de apertura del proceso y el fallo con responsabilidad fiscal. Por esta razón, para el Tribunal, el fallo del 30 de Diciembre del 2004, proferido por el organismo de control accionado, fue notificado en debida forma, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa. En el mismo sentido manifiesta, en cuanto al cambio de domicilio del representante legal,  que no existe prueba en el expediente de que se hubiera notificado a la Contraloría General de la Nación de esta modificación de la dirección, motivo por el cual considera se procedió conforme a derecho.

Además, para el Tribunal, la tutela carece de uno de los requisitos necesarios para su procedencia, cual es la inmediatez, ya que las interesadas dejaron pasar 2 años desde el acto que afirman como violatorio de sus derechos, para interponer la tutela. Por estas razones, el Tribunal niega el amparo solicitado.

2. Impugnación de la decisión

La sentencia fue apelada por las firmas tutelantes, quienes afirmaron que el hecho de que el señor Puyana Mejía no hubiera podido ser ubicado para efectos de la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad, imponía, en cualquier caso y sin duda alguna a la Contraloría, la obligación de nombrarle defensor de oficio a partir de tal momento procesal conforme a la Ley 610 de 2000, omisión que no consideran justificable de ninguna forma y que constituye, a su juicio, una evidente violación al derecho de defensa.

3. Decisión de Segunda Instancia

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A.-, conoció de la tutela en segunda instancia y mediante fallo del 28 de Noviembre del 2006, confirmó la providencia de primera instancia. El Consejo de Estado estimó que el hecho de que el señor Puyana Mejía hubiera sido escuchado en versión libre en su oportunidad, era suficiente para que las sociedades que habían conformado la Unión Temporal Puconsa, supieran del proceso que se iba a adelantar en su contra y pudieran actuar en consecuencia. Respecto a la solicitud de “un abogado para que ejerciera la defensa técnica de la unión temporal”, el Consejo de Estado consideró que  el artículo 2º de la Ley 610 de 2000, señala que el trámite de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías debe hacerse con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la C.P. y “a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo”. Como este último Código no exige como presupuesto la designación de apoderado que sea abogado para ejercer el derecho de defensa, no le asiste razón al demandante para considerar que se afecta su derecho de defensa.  Por las anteriores razones se desestimaron los argumentos de los impugnantes y se confirmó el fallo de primera instancia. 

III. PRUEBAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE

1.  Además de las copias parciales del proceso de responsabilidad fiscal obrantes en el expediente y de las actuaciones de las partes en el trámite de tutela, mediante auto del 10 de mayo de 2007, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió ordenar a la Contraloría General, el  envío de la copia completa del expediente del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número 242- Cajanal, con el fin de conocer en concreto, los pormenores del procedimiento seguido y determinar la existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. 

2. En escrito enviado oportunamente a esta Corporación por parte de la Dra. Amparo Quintero Arturo, Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría, se anunció a la Corte Constitucional, que de acuerdo con la solicitud presentada por la Sala, resultaba prácticamente imposible enviar copias de los seis mil (6000) folios que conformaban la totalidad del proceso. Sin embargo, se  informó que un nuevo hecho podía relevar a esa institución de tal obligación, en la medida en que  el señor Luis Manuel Escobar Medina[13] había presentado solicitud de revocatoria directa contra el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal y contra el Fallo de Responsabilidad dentro del proceso fiscal No 242- Cajanal, y su pretensiones habían sido acogidas afirmativamente por la Contraloría.

En efecto, ese organismo de control había decidido revocar las decisiones previamente señaladas, en los términos del Auto No 000318 del 9 de mayo de 2007, en el que se indica lo siguiente:

“Observa el Despacho, para el caso que nos ocupa, que el proceso de responsabilidad fiscal No 242 se inició mediante auto de apertura de fecha 19 de julio de 2000, fecha en la que no había entrado a regir la ley 610 de 2000.

Una vez entró en vigencia la Ley 610, el proceso no se había abierto a Juicio Fiscal, por lo que mediante auto calendado el 23 de enero de 2001, se adecuó  su trámite a los nuevos lineamientos de la ley 610 de 2000 y se hace necesario aplicar el término de prescripción establecido en el artículo 9 de tal disposición, es decir, cinco (5) años, que se cuentan a partir del 18 de agosto de 2000 y hasta el 18 de agosto del 2005, fecha en la cual se presenta.

Dentro del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2000, fecha a partir de la cual comienza a correr la prescripción y al 18 de agosto de 2005, se dictaron entre otras, las siguientes providencias: Auto de imputación de Responsabilidad Fiscal  de fecha 11 de marzo de 2004; Fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; auto que resuelve recurso de reposición, del 19 de mayo de 2005 y auto No 00392 de 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación.

De otra parte, obra en el expediente visible a folio 2938, constancia de ejecutoria de fecha 25 de enero de 20906, en virtud de la cual se establece:

“Que el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde”.

En consecuencia, siguiendo las voces del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005, no existía decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal de los investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se estructuró el fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue peticionada.

Como corolario de la anterior, en ejercicio de los postulados rectores de la función administrativa como manifestación que son del poder del Estado, a esta Delegada en el caso sub examine, se le impone el deber de perentorio cumplimiento, de revocar los autos de imputación de responsabilidad fiscal, de fecha 11 de marzo de 2004; fallo de responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; Auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 19 de mayo de 2005 y Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación, y declarar la operancia de la prescripción, ordenando el archivo del diligenciamiento”.  (Subrayas fuera del original).

Por las anteriores razones, la decisión de la Contraloría en su parte resolutiva, determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR el auto de imputación de responsabilidad fiscal, de fecha 11 de marzo de 2004 proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales; el fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004 emanado de la Dirección de Investigaciones Fiscales; el Auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 19 de mayo de 2005 proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales y el Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, que resuelve el recurso de apelación emanado del Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, como consecuencia de las consideraciones expuestas en esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: Acceder a la declaratoria de prescripción del Proceso de responsabilidad Fiscal No 242, de conformidad con los fundamentos expuestos en este proveído.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar el archivo del presente diligenciamiento, conforme a lo expresado en este proveído.

ARTICULO CUARTO: Por Secretaría Común, notificar personalmente el contenido de la presente providencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, a las siguientes personas, haciéndoles saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

1-    Luis Manuel Escobar Medina, por intermedio de su apoderado (...)

2-    Ricardo León Parra Castro (...) 

3-    Unión Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. y CDE Ltda., por medio de su representante legal Fernando José Puyana, quien actuó en nombre de sus representadas, en la carrera 10 No 27- 51, Residencias Tequendama, o en el apartado aéreo No 29510.

4-    Alfonso de Jesús Mejía (...)

5-    Rafael Antonio Salcedo Cárdenas. (...)

6-    Compañía de Seguros la Previsora S.A. (...)

7-    Compañía Liberty Seguros (...)

8-    Compañía Seguros del Estado (...) en virtud del cual se resuelve el recurso de apelación, y declarar la operancia de la prescripción, ordenando el archivo del diligenciamiento. 

ARTICULO QUINTO: Remitir copia de la presente providencia al Grupo de Partes Civiles, para que se determine si existe proceso penal por los mismos hechos y se establezca la posibilidad de constitución de parte civil en el mismo, para buscar la reparación del daño patrimonial, de conformidad con lo normado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

ARTICULO SEXTO. Por Secretaría Común, comunicar su contenido a CAJANAL y remitir copia de la misma al Grupo del Boletín de responsables Fiscales y a la Dirección de Jurisdicción Coactiva, para lo de su competencia”.  (Las subrayas fuera del original)

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Presentación del caso y problemas jurídicos

1.1. El señor Serrano Ramírez actuando como apoderado de las sociedades Puconsa S.A y C.D.E Ltda., considera que la Contraloría General de la República lesionó los derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y a la defensa, en el proceso de responsabilidad fiscal No 242- Cajanal, porque: (a) omitió la notificación  e impidió la actuación a título individual de las firmas Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda., en el proceso correspondiente, al considerar que el señor Fernando Puyana por el hecho de haber sido designado representante legal de la Unión Temporal en el acuerdo entre las partes, podía actuar válidamente en nombre de ambas sociedades, incluso en el proceso de responsabilidad fiscal; (b) notificó indebidamente al señor Puyana en varias ocasiones a otro domicilio, a sabiendas de que él ya no residía allí. (c) Debió en todo caso, haber nombrado defensor de oficio en favor de la Unión Temporal desde el auto de imputación de responsabilidad fiscal, cuando no se pudo notificar al señor Puyana del mismo. Con esta omisión violó el derecho de defensa de la Unión Temporal. Para el actor, la tutela en consecuencia es procedente por no existir otro medio de defensa judicial para garantizar los derechos invocados de sus defendidas, de tal forma que solicita que se dejen sin efecto las actuaciones acusadas y se declare la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.

1.2. La Contraloría, por su parte, estima que nunca se le violó el debido proceso o el derecho de defensa a las compañías accionantes, por cuanto la representación de una unión temporal surge de lo que se diga en el acuerdo contractual establecido entre las partes en la unión temporal, y en este caso, ellas mismas señalaron que su  representante sería, “para todos los efectos”, el señor Puyana Mejía. Desde esta perspectiva, la actuación del señor Puyana en representación de las firmas de la referencia,  se consideró conforme al derecho de defensa y el debido proceso de las firmas participantes. Además, el representante compareció a rendir versión libre de los hechos en su momento, lo que le permitió actuar en el proceso y conocer de él. Igualmente, se le notificó siempre en el domicilio que él señaló en esa diligencia inicial  y nunca informó de cambio alguno de su domicilio, - lo que se considera falta de lealtad procesal - por lo que la Contraloría no estaba obligada a notificar en un lugar diferente al que se le indicó inicialmente. Como no se le encontró allí en un momento dado, la notificación que realizó el órgano de control se hizo conforme al art. 44 del C.C.A. que permite notificar por correo certificado al domicilio en la última diligencia. Tampoco se le nombró apoderado de oficio, dado que la unión temporal ya se encontraba representada por el señor Puyana Mejía en el proceso. Concluye la Contraloría, en consecuencia, que no hay vulneración de los derechos fundamentales de las partes; que la tutela es improcedente porque subsiste la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para solicitar la protección de los derechos invocados, y que no se demostró perjuicio irremediable alguno.

1.3. Para las autoridades judiciales, los argumentos del demandante no son conducentes, porque la representación judicial fue adecuada, ya que cuando un consorcio acuerda que el representante queda “facultado para iniciar las acciones judiciales pertinentes”, conforme a la jurisprudencia, es legítimo suponer tal representación. Además, la notificación se hizo en debida forma; y no era necesario nombrar a un apoderado de oficio porque las firmas estaban representada por el señor Puyana.  Igualmente afirman que según  el “artículo 2º de la Ley 610 de 2000”, el trámite de responsabilidad fiscal se sigue conforme “a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo” y que como éste código no exige la defensa técnica, pues no era necesario actuar con apoderado de oficio.

1.4. De las situaciones planteadas por los demandantes y la Contraloría, surgen los siguientes problemas jurídicos:

· ¿Se viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de las sociedades Puconsa S.A. y C.D.E Ltda., al considerar que el representante legal de la Unión Temporal en una actuación contractual, es a su vez y legítimamente el representante judicial de tales entidades en un proceso de responsabilidad fiscal, y que por consiguiente no deben comparecer, ni ser escuchadas de forma individual, cuando según se afirma, el acuerdo suscrito entre las partes en esta oportunidad establece que el representante de la unión temporal lo es “para todos los efectos”? 

Si se considera que la representación jurídica de las dos empresas fue legítima en esta actuación fiscal:

·¿Se viola el derecho de defensa de las entidades accionantes cuando, al no ubicarse  al Dr. Fernando José Puyana para la notificación del acto de imputación de responsabilidad, se omitió la designación de apoderado de oficio a favor de las empresas, como sostiene el demandante?

·¿Se viola el derecho de defensa y debido proceso de las firmas mencionadas al no haberse notificado debidamente los autos de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo correspondiente, al representante indicado, conociéndose por parte de la Contraloría el cambio de domicilio del señor Puyana desde 2001, según afirma el actor, a pesar de que tal señor nunca notificó al organismo de control  su cambio de residencia? 

1.5. Teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente en sede de revisión, los actos administrativos correspondientes al trámite fiscal No 242 -Cajanal fueron revocados por la Contraloría, y que en principio por ese hecho desaparecería la fuente de la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por las firmas accionante, considera esta Sala, en todo caso, que debe pronunciarse brevemente sobre los hechos objeto de la acción, por varias razones.

En primer lugar, subraya la Corte que la razón por la cual la Contraloría revocó los actos administrativos correspondientes fue porque “el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, quedó ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde” y  “siguiendo las voces del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005, no existía decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal de los investigados, de lo cual se deviene como conclusión que se estructuró el fenómeno jurídico de la prescripción, cuya declaración fue peticionada”.

En segundo lugar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela no ha suscitado controversia entre las autoridades judiciales. De hecho, en las dos instancias judiciales se admitió la tutela y se hicieron consideraciones de fondo, dadas las circunstancias específicas del caso. Con todo, el Tribunal en primera instancia afirmó que la tutela carecía de inmediatez[14]. Para la Sala, sin embargo, este requisito se surtió debidamente, en la medida en que se interpuso la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos en abril de 2006, y en agosto de  ese mismo año se produjo el último acto de la Contraloría en el que se resolvió negativamente la apelación de la revocatoria directa. En ese orden de ideas, se realizaron actuaciones administrativas posteriores al fallo de responsabilidad fiscal que integran el proceso constitucional. Así, la tutela fue presentada en septiembre de 2006, por lo que se cumple el requisito de razonabilidad y oportunidad en el tiempo, para el ejercicio de la acción constitucional.[15]

En tercer lugar, tanto la Corte Constitucional como el propio Consejo de Estado en sede contencioso administrativa, han resaltado que las uniones temporales, de hecho, no constituyen personas jurídicas autónomas y que no puede entenderse que el representante que ellas designen, las representa para efectos diversos a los propios del acuerdo que dio origen a la unión temporal.

La Corte Constitucional en sentencia C-414 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios y las uniones temporales, no son personas jurídicas y que su representación conjunta, lo es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. Dijo la Corte:

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,  aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7o. de la mencionada ley  se refiere al consorcio, pero en lugar de  definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema  de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” (Las subrayas están fuera del original).

Esta posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C- 949 del 2001 (M.P. Clara Inés Vargas), así:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)”.

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.“ (Subraya de la Sala)”.

La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha resaltado lo siguiente:

“[L]os consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante.[16] (Subrayas fuera del original).

Procesalmente dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de Mayo de 2004, Consejero Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque,[17] citada previamente, que:

En Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente  21305, esta Sala confirmó la improbación de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la Unión Temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que habían celebrado, se dijo: 

“Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario” (Las subrayas, fuera del original).

1.6. Por estas razones concluye la Corte que los miembros de una unión temporal, deben ser convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo ajeno a las partes del contrato, cada uno representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurídica para el efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 1993[18] al representante de una unión temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al acuerdo correspondiente. Su naturaleza jurídica independiente, en consecuencia, exige que se respeten las normas procesales especiales relacionadas con el acceso a los procesos  administrativos y judiciales, conforme a la ley, cuando se trata de asuntos ajenos a los miembros del contrato.[19]

1.7. En atención a estas consideraciones, la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación, revocará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006, por considerar que las actuaciones de la Contraloría en el caso de la referencia implicaron para las empresas Puconsa S.A. y CDE. Ltda., - hoy CDE S.A. -, una violación de sus derechos al debido proceso y el derecho de defensa. Sin embargo, como los actos de ese organismo de control han sido revocados de manera unilateral por la misma Contraloría, la orden se limitará a la revocatoria del  fallo de tutela enunciado y a la declaratoria de la carencia actual de objeto, por existir frente a los demandantes un hecho superado.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de la referencia.

Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, del 28 de Noviembre del 2006, en el caso de la referencia, por las razones expuestas.

Tercero.- En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto en la presente acción de tutela.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Ponente

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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