Sentencia C-035/08

Fecha: 23-Ene-2008

Sentencia C-035/08

ARBITRAMENTO-Carácter voluntario

La Constitución establece el arbitramento como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante el cual, las partes de una controversia, en ejercicio de su autonomía someten la resolución del conflicto sobre materias transigibles a unos árbitros que han sido investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia y cuya decisión es definitiva

PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Alcance/PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Elemento esencial de la vía arbitral de resolución de conflictos

Son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma”. Respecto del segundo inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 relativo a cómo se debe proceder en el evento de que “no haya acuerdo para la liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo” de seis meses, la Corte considera que se pueden hacer dos lecturas diferentes. La primera, apunta a que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza el plazo, los contratos se deberán liquidar mediante un arbitramento técnico. Según dicha interpretación, se está incluyendo ex –lege la obligatoriedad de un arbitraje técnico, según la reglamentación que expida el Ministerio de Protección Social. Es decir, de manera general y mediante una ley se esta determinado la manera de liquidar todos los contratos estatales a los que se refiere el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007; la segunda lectura indica que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza el plazo, el Ministerio de la Protección Social, por vía administrativa emitirá unas reglas que establecerán el arbitraje técnico como el mecanismo de liquidación de los contratos. Es decir, el reglamento hará obligatorio el arbitraje técnico en virtud de la autorización consignada en el inciso acusado. Cualquiera de las dos interpretaciones establecen una obligación doble: de una parte, la obligatoriedad del arbitramento para la liquidación de los contratos celebrados entre las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales a los que se hace referencia en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 y, de otra parte, que dicho arbitraje debe ser de carácter técnico. Dicha obligatoriedad vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral como mecanismo de resolución de conflictos.

Referencia: expediente D-6898

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 “por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Mario Andrés Zarama Bastidas

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial, subrayando los apartes acusados:

LEY 1122 DE 2007

(enero 9)

por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

Artículo 17. Los gobernadores y/o alcaldes tendrán un plazo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley, para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial.

En los casos en que no haya acuerdo para la liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo señalado en el presente artículo, el Ministerio de la Protección Social reglamentará el mecanismo por el cual se permita que, a través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de los mismos, en el menor tiempo posible.

III. LA DEMANDA

El señor Mario Andrés Zarama Bastidas presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007 “por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” por considerar que éste vulnera los artículos 116 y 229 de la Constitución.

El demandante considera que la disposición vulnera el artículo 116 de la Constitución ya que éste dispone que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición (…) de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad (…)” (subraya por fuera del original). De acuerdo a lo anterior, para el demandante, “no es en este caso por virtud de la ley, y mucho menos por imposición de la misma, que las partes pueden acudir al mecanismo del arbitramento, sino por una decisión autónoma y voluntaria de ellas mismas.”[1]

Como sustento de lo anterior indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional así lo ha sostenido por ejemplo en el caso del análisis del numeral 14 del artículo 19 de la Ley 42 de 1994 mediante la cual se establecía la obligatoriedad del arbitramento para los conflictos que surgieran entre los asociados o de éstos con la sociedad. Dice el demandante que “luego de efectuar el análisis de constitucionalidad de dicha norma frente a cargos muy similares a los presentados en esta acción, esa Corporación decide declarar la inexequibilidad del numeral, considerando que un mandato legal disponiendo que las diferencias surgidas entre las partes sean resueltas por la justicia arbitral desconoce el artículo 116 de la Constitución Política, ya que solo mediante la habilitación que hagan las partes en conflicto se puede llegar a acudir a ese mecanismo.”[2]

También indica que “es clara la inconstitucionalidad de la norma demandada, ya que establece la liquidación de los contratos de régimen subsidiado en el evento en que no se efectúe de mutuo acuerdo o en forma unilateral a través del mecanismo de arbitramento técnico, figura que si bien es de recibo en nuestro país, en ningún caso puede ser obligatoria para las partes, y mucho menos como en este caso impuesta por el legislador, ya que contraría el principio de la autonomía de su voluntad.”[3]

De otra parte, considera que la disposición demandada “además de desconocer al principio de la autonomía de la voluntad, excede lo establecido en la misma Constitución Política, ya que establece la obligatoriedad de liquidar contratos de administración de recursos de régimen subsidiado que suscriban las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, y que no hayan podido ser liquidados de mutuo acuerdo o de manera unilateral, mediante un arbitramento técnico, figura que es extraña al artículo 116 ya citado. (…) no resultaría ajustado a la Constitución que además de obligar a las partes a resolver su conflicto mediante un arbitramento o arbitraje, también se privara a ellas de que sea resuelto en derecho o equidad como se encuentra establecido. Carece de sustento constitucional esta nueva figura (arbitraje técnico) establecía por la Ley 1122, ya que el artículo 116 de la Constitución estableció de manera taxativa que los árbitros emitieran sus fallos en derecho o en equidad.”[4]

Finalmente, sobre la vulneración de la disposición al artículo 226 de la Constitución, sostuvo:

El principio general es el libre acceso a la administración de justicia para que sea donde se diriman los conflictos o controversias surgidas entre los ciudadanos, o entre éstos y el Estado.

Dicho principio tiene excepciones como la establecida por la Constitución para que sean unos particulares quienes investidos por las partes diriman su conflicto, no obstante que continúa siendo una posibilidad el acudir a la justicia arbitral, ya que a pesar de pactarlo las partes pueden continuar sustrayéndose de la cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria o pacto arbitral, no es más que una posibilidad acordada por las partes, quienes se encuentran en plena libertad de derogar ese acuerdo o simplemente hacer caso omiso de él, acudiendo a la justicia ordinaria.

Sin embargo, la norma demandada, además de desconocer el principio fundamental de todo pacto arbitral, limita su acceso a la administración de justicia, imponiendo la obligación de dirimir sus conflictos mediante un arbitramento técnico, lo cual sin duda alguna desconoce el artículo 229 de la Constitución Política el cual propugna por una garantía al derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

Tal y como se ha resaltado el arbitramento es una posibilidad que pueden acordar las partes, el cual encuentra asidero constitucional y legal, pero un arbitramento obligatorio, incluso en exceso de lo establecido en la Constitución resulta totalmente contrario a lo establecido en ella.[5]

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de la Protección Social

El Ministerio de la Protección Social actuando mediante apoderado solicitó la declaratoria de exequibilidad de la disposición acusada. El Ministerio primero expone la organización del sistema de seguridad social en salud y destaca la fuente de los recursos del régimen subsidiado y señala que todos los recursos que alimentan el sistema deben ser de destinación específica y su manejo debe darse por separado. Después de la mencionada descripción advierte que “la liquidación constituye uno de los medios de los cuales se preserva el destino de los recursos. En efecto, exclusivamente mediante este mecanismo se puede establecer si la ejecución de unos recursos se produjo en los términos previstos en la ley. Se preserva conductas como la eventual apropiación de recursos y el pago de lo no debido.”[6]

El Ministerio sostiene que el demandante ha interpretado erróneamente la norma y que ésta vista en su integridad “produce una interpretación diversa, a través de la cual se preserva el carácter voluntario del arbitramento como un sistema de solución de conflictos. En efecto, al analizar la disposición se observa lo siguiente:

- En primer lugar, se otorga un nuevo plazo para la liquidación por mutuo acuerdo (6 meses a partir de la entrada en vigencia de la ley).

- Si no se produce acuerdo, el Ministerio de la Protección Social “reglamentará el mecanismo por el cual se permite que, a través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a la liquidación de los mismos, en el menor tiempo posible.”

Es decir que, agotada una nueva opción para la liquidación de mutuo acuerdo, se plantea la posibilidad de un arbitramento expedito para las partes, con el fin de solucionar sus controversias que subsistan entre ellas. Pero es importante indicar que en ninguna parte se afirma que dicha opción sea obligatoria. Es más, esta norma no cierra las otras formas de solución de controversias ni las eventuales discrepancias que se susciten con motivo de la decisión, tal y como surge de esta interpretación. Si bien una primera lectura puede conferirle un carácter conminatorio, no es claro que así sea. La interpretación del demandante no atiende a ninguno de los criterios expresados sino que presupone una situación. De allí las conclusiones erróneas a las cuales arriba.

Obviamente, la disposición sí pretende, como se ha indicado, poner fin a esta situación pero lo hace utilizando una herramienta que tiene un soporte en nuestra legislación. Su importancia radica en que cuando no se había previsto esa posibilidad o cuando, a pesar de preverla, la misma resultaba dispendiosa y costosa, las partes pueden tener en sus manos y mecanismo que esté más a su alcance para resolver sus controversias.

(…)

Cabe señalar que el atributo de la norma es, entonces, el de permitir que las partes acudan a un arbitraje técnico y señala una causal adicional en donde ello es posible. Todo lo demás se sujeta a lo previsto en las leyes y reglamentos existentes en la materia y a lo que residualmente disponga el Ministerio.

Bajo esta interpretación, los cargos formulados no están llamados a prosperar puede (sic) plantean un razonamiento lógico que no se corresponde con la norma atacada y, por ende, las consecuencias de constitucionalidad que deriva no resultan acertadas. Básicamente el actor aísla el inciso, tanto del artículo 17 como de las normas de arbitramento considerando que el Ministerio goza de una autonomía total para su regulación. Esto lo lleva a concluir que se está forzando la adopción de un mecanismo de solución de conflictos. No obstante, esta clase de normas no puede leerse por fuera del instituto del cual hace parte ni interpretarse en contravención de las normas (inclusive los elementos señalados en el artículo 17 atacado) que lo regulan y el alcance mismo de la facultad ministerial) que lo regulan y el alcance mismo de la facultad ministerial.”[7]

Finalmente, expone que “a través de la norma en estudio se persigue expedir una regulación técnica, basada en el carácter específico de la situación que se pretende dirimir y sobre la base de los lineamientos legales y reglamentarios existentes en la materia. Se abre una perspectiva de solución de una controversia que las partes, no obstante lo previsto en el artículo 50 del Decreto 050 de 2003, no habían solucionado. Cabe señalar que las entidades territoriales tampoco acudieron al mecanismo de liquidación unilateral. Tal solución, se insiste, debe tener como referente lo indicado por la ley sus reglamentos.”[8]

2. Intervención de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI.

ACEMI actuando mediante apoderado presentó intervención dentro del proceso solicitando la inexequibilidad del inciso 2 del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.

Sostiene que “la norma demandada vulnera los principios de habilitación o voluntariedad y de temporalidad que constitucionalmente regula el arbitraje, en la medida en que hace obligatorio dicho mecanismo y crea una instancia forzosa de carácter permanente que no respeta la libertad de las partes para solucionar sus litigios.

La imposición del arbitraje técnico infringe el principio de proporcionalidad que limita la libertad de configuración por parte del legislador, por cuanto la complejidad jurídica que enmarca la liquidación de un contrato de administración de recursos del régimen subsidiado, es un elemento que determina la necesidad de permitirle a las partes habilitar el arbitraje en derecho.

Al establecerse la figura del arbitramento técnico, se viola el artículo 116 de la Constitución Política, toda vez que éste reconoce únicamente los fallos en derecho o en equidad.”[9]

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación mediante concepto 4392 solicita a la Corte Constitucional que se declare la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que la reglamentación que dicte el Ministerio de la Protección Social para ser aplicada al mecanismo del arbitramento técnico en los contratos suscritos entre las entidades territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud, del régimen subsidiado, sólo procederá en los casos en que dicho arbitramento se haya pactado en el respectivo contrato.

La Vista Fiscal primero se refirió a los contratos de prestación del servicio público de la salud con recursos del régimen subsidiado y a la obligación de las direcciones seccionales y locales de salud de contratar con empresas promotoras de carácter comunitario como las Empresas Solidarias de Salud. A su vez dijo que cuando no es posible la contratación con empresas de propiedad de los usuarios, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con la Empresas Promotoras de Salud, se debe hacer mediante concurso y se regirá por las normas del derecho privado. También señaló que los contratos que celebran las entidades territoriales a través de sus direcciones seccionales o locales se rigen por las regulaciones de la Ley 80 de 1993.

Después de hacer un recuento sobre la figura del arbitramento en la contratación estatal indicó que “del texto de las normas transcritas, se deduce con meridiana claridad que las partes pueden suplir al juez natural del contrato mediante el pacto de la cláusula compromisoria (o pacto arbitral), para que sean los árbitros, habilitados por ellas quienes, a través de un laudo arbitral, decidan en derecho sobre las diferencias surgidas del contrato, con efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo sin perjuicio del recurso de anulación previsto en el artículo 128-5 del Código Contencioso Administrativo.”[10]

También se refirió al contrato estatal y la autonomía de la voluntad frente al arbitramento y señaló para el caso que “aunque la facultad otorgada al Ministerio de la Protección Social lo es para dictar un reglamento que haga viable el arbitramento técnico como mecanismo para la liquidación de los contratos existentes entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud del régimen subsidiado cuando quiera que la liquidación no haya sido posible por falta de acuerdo entre las partes, la disposición que se acusa sugiere que tal liquidación debe hacer a través de dicho mecanismo alternativo, haciendo abstracción de las normas especiales del estatuto de la Contratación Estatal que establecen: i) la libertad de las partes para pactar la cláusula compromisoria, tanto en el arbitramento general como en el técnico, -artículos 70 y 74 del CCA-: y ii) el derecho de las partes para acudir a otros mecanismos de solución de las controversias contractuales que, además lleva implícita la disposición por la cual se establece la improcedencia de prohibir la utilización de esos otros medios –artículos 68 y 69 del CCA-.

Para el Ministerio Público no admite duda que, si el arbitramento es voluntario y, por lo mismo debe haberse pactado entre las partes porque constituye un medio subsidiario para liquidar los contratos estatales, la imposición de acudir al arbitramento técnico violenta el principio de autonomía de las voluntad de la parte a quien se le hace tal imposición.

(…)

Así, el arbitramento técnico no tiene cabida en la resolución de los conflictos que surjan entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud sino por virtud del pacto arbitral, ello es, que a través de la norma no puede el legislador imponerlo en forma obligatoria sólo por el hecho de la falta de acuerdo entre las partes, pues el arbitramento es un mecanismo subsidiario, más no el único legalmente previsto para la liquidación de los contratos estatales y, tampoco el único legalmente previsto para la solución de las controversias contractuales.”[11]

Finalmente dice que “en virtud de lo analizado, este despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar exequible la autorización al Ministerio de la Protección Social contenida en la norma demandada, para dictar una reglamentación que viabilice el mecanismo de la liquidación de los contratos suscritos entre las Entidades Territoriales y las Empresas Prestadoras de Salud –EPSs- del régimen subsidiado cuando o fuere posible llegar a un común acuerdo, siempre y cuando, la utilización del mecanismo del arbitramento técnico sólo sea posible en la medida en que las partes hayan pactado.”[12]

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una norma perteneciente a una Ley de la República.

2. Problema Jurídico

En el presente caso la Corte encuentra el siguiente problema jurídico a resolver: ¿La previsión de un arbitramento técnico para los casos de la liquidación de contratos existentes entre las entidades territoriales y las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado vulnera el principio de voluntariedad y el acceso a la administración de justicia?

Para resolver el problema la Corte, primero, se referirá al arbitramento técnico. Segundo, reiterará su jurisprudencia sobre el principio de voluntariedad en el arbitramento. Después determinará el alcance de la disposición acusada y finalmente analizará si la norma demandada vulnera o no el principio de voluntariedad y el derecho al acceso a la administración de justicia.

3. El arbitraje técnico

El artículo 116 de la Constitución establece la posibilidad de resolver conflictos por medios alternativos a la justicia ordinaria. Uno de ellos es el arbitramento:

ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

De acuerdo a lo anterior, la Constitución establece el arbitramento como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante el cual, las partes de una controversia, en ejercicio de su autonomía someten la resolución del conflicto sobre materias transigibles a unos árbitros que han sido investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia y cuya decisión es definitiva.^{^[13]}

La Ley 446 de 1998, que regula los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, en su título tercero se refiere al arbitraje y establece sus diferentes modalidades entre las que se encuentra el arbitraje técnico:

“Artículo 111. Definición y modalidades. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, quedará así:

"Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.

Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho."”

Así, el arbitraje técnico es una modalidad de arbitraje en el que los árbitros definen o resuelven un determinado conflicto con base en ciertos conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte, u oficio. No obstante, al tratarse de un tipo de arbitraje, éste se compone de los elementos generales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que el arbitramento es de naturaleza jurisdiccional y que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros es la voluntad de las partes. Lo anterior en virtud de una previsión constitucional expresa.

Pasa ahora la Corte a reiterar su jurisprudencia sobre el principio de voluntariedad en la vía arbitral de resolución de conflictos.

3.1 El principio de voluntariedad en la vía arbitral de resolución de conflictos. Reiteración de jurisprudencia.

El principio de voluntariedad en el ámbito arbitral tiene fundamento constitucional expreso en el artículo 116 de la Carta y ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Corporación.

En la sentencia SU-174 de 2007[14] la Corte resumió las sentencias relativas al principio de voluntariedad en el arbitramento. Es pertinente reiterar lo dicho en esa oportunidad dado que el cargo central del demandante versa sobre la violación de dicho principio:

“2.1. La voluntad de las partes como origen y fundamento del arbitraje.

2.1.1. Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares^{^[15]}. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones-pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas-cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial^{^[16]}.

En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas^{^[17]}^[128]: la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias^{^[18]}. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado^{^[19]}. También ha señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos^{^[20]}, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente^{^[21]}.

2.1.2. La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral, como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento^{^[22]}.

2.1.3. Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación^{^[23]}. Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión^{^[24]}. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno^{^[25]}, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial^{^[26]}. Por otra parte, la importancia del principio de voluntariedad o poder de habilitación marca, como se verá, uno de los límites materiales para la operancia del sistema de arbitraje, a saber, que aquellos asuntos que no se encuentran dentro de la órbita de libre disposición y autonomía de las partes en conflicto no pueden someterse a la decisión de tribunales arbitrales.

2.1.4. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la importancia de la voluntad autónoma de las partes en conflicto dentro del sistema arbitral no obsta para que el Legislador adopte regulaciones generales sobre la materia, puesto que la misma Constitución dispone, en el inciso final del artículo 116, que los particulares podrán administrar justicia como árbitros “en los términos que determine la ley”^{^[27]}.

2.1.5. La Corte Constitucional ha otorgado especial importancia al principio de voluntariedad que rige al sistema arbitral, al examinar la constitucionalidad de disposiciones legales que regulan el tema; así, ha declarado en varias oportunidades la inexequibilidad de normas que restringen o impiden la expresión autónoma y libre de la voluntad para acudir al arbitramento, y en otros casos ha ejercido el control constitucional sobre disposiciones legales con especial atención a la forma en que éstas materializan o respetan el principio de habilitación voluntaria de los tribunales arbitrales, tomando éste como el criterio central para declararlas ajustadas a la Carta Política.

2.1.5.1. Así, en la sentencia C-242 de 1997^{^[28]}, la Corte examinó el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debían incluir en sus estatutos una cláusula arbitral^{^[29]}. En criterio del demandante, la obligatoriedad de pactar esta cláusula privaba a los particulares del derecho de acceso a la administración de justicia por el Estado, si así lo preferían en casos concretos. Para la Corte, el cumplimiento de las funciones jurisdiccionales de los árbitros exige, por mandato constitucional, habilitación expresa por las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por lo cual se requiere necesariamente el consentimiento de quienes han de someter sus diferencias a un tribunal arbitral, a través de un acuerdo específico inter partes en relación con cada contrato o con una controversia específica, que manifieste la espontánea y libre voluntad de someterse a este mecanismo de resolución de conflictos^{^[30]}; la necesidad de llegar a un acuerdo específico entre las partes precluye, así, el establecimiento de mandatos obligatorios y genéricos en la ley, en el sentido de someter necesariamente las diferencias surgidas entre los asociados o entre éstos y la sociedad al trámite arbitral, pues ello desconoce el mandato constitucional según el cual son las partes las únicas que pueden habilitar transitoriamente a los árbitros para resolver sobre casos específicos^{^[31]}, y además impide a los asociados determinar libremente si optan por acceder al sistema estatal de administración de justicia^{^[32]}. En consecuencia, recordando que el arbitramento no puede sustituir al sistema estatal de administración de justicia en forma absoluta e indefinida en el tiempo so pretexto de resolver prontamente los conflictos-puesto que el arbitramento sólo procede en forma excepcional y transitoria, respecto de materias susceptibles de transacción y en virtud de acuerdo expreso para habilitar a los árbitros en cada caso particular^{^[33]}-, la Corte afirmó que, en el contexto de las empresas de servicios públicos, los conflictos entre los asociados o de éstos con la sociedad con motivo del contrato social se pueden someter a arbitramento, pero en cada caso concreto, de manera libre y voluntaria y no obligatoria, en ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación^{^[34]}. La norma que imponía el arbitramento fue, en consecuencia, declarada inexequible.

2.1.5.2. Posteriormente, en la sentencia C-1140 de 2000^{^[35]}, la Corte se pronunció sobre los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que regulaban la conformación y el funcionamiento de tribunales de arbitramento pactados en contratos de crédito para construcción o adquisición de vivienda con entidades financieras. La Corte indicó que, en la práctica, estos créditos se otorgan mediante contratos de adhesión en los que el deudor es la parte débil y simplemente acepta las reglas prefijadas por la entidad financiera, en formatos preimpresos que de hecho se ve forzado a aceptar, para luego aceptar los árbitros impuestos por la institución que otorgó el crédito. Precisó esta Corporación que, en este tipo de negocios en los que las partes están en desequilibrio efectivo entre sí, y dada la ausencia de reglas claras que permitan llegar a acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia a tribunales arbitrales, las normas que propician la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos desconocen el carácter extraordinario que la Constitución asigna al arbitramento, que exige una habilitación libremente acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas. Se resaltó, en este orden de ideas, que los tribunales arbitrales han de ser convenidos libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no impuestos por la más fuerte^{^[36]}. Por ello, para la Sala Plena, las normas eran abiertamente inconstitucionales, dado que propiciaban la inclusión de cláusulas compromisorias en este tipo de contratos, lo cual en su criterio violaba el derecho de acceso a la administración de justicia, el principio de igualdad, el objetivo de lograr un orden justo y el derecho a la vivienda digna^{^[37]}. Como consecuencia de este análisis, se declararon inexequibles las normas acusadas.

2.1.5.3. Más tarde, en la sentencia C-060 de 2001^{^[38]}, la Corte estudió un segmento del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, en virtud del cual si no se llegaba a un acuerdo entre los concesionarios del servicio de televisión y las empresas de servicios públicos o el Estado sobre el uso de la infraestructura de redes de cableado, ductos y postes existentes para efectos de facilitar la transmisión de la señal, se habría de someter la controversia a arbitramento de conformidad con el Código de Comercio. La norma fue demandada por contrariar el artículo 116 Superior, que parte de la base de que la atribución temporal de funciones jurisdiccionales a los árbitros resulta de una habilitación expresa por las partes, y no de una imposición legal como la demandada, que en criterio de los peticionarios restringía el derecho de acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional reiteró, en primer lugar, que el arbitramento es marcadamente voluntario, por lo cual las cláusulas compromisorias deben resultar de la libre discusión de las partes, y no de condiciones legalmente impuestas a uno de los contratantes, pues lo contrario desconocería el principio de autonomía de la voluntad, particularmente en relación con la decisión de los procedimientos y autoridades que han de resolver eventuales desacuerdos contractuales^{^[39]}. También recordó la Sala Plena que la autorización constitucional para acudir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos no puede tomarse como vía libre para bloquear el acceso a la administración de justicia^{^[40]}. En consecuencia, para la Corte la norma acusada, al disponer que se había de acudir obligatoriamente a arbitramento, era contraria al carácter voluntario, temporal y excepcional de la justicia arbitral; por ello el Legislador había excedido los límites de la figura del arbitraje, basados en el acceso libre y opcional de las partes a esta forma alternativa de resolución de conflictos^{^[41]}. Enfatizando que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso son instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del análisis de circunstancias jurídicas y económicas concretas que hacen recomendable recurrir a un tribunal arbitral, la Corte afirmó que no se puede crear mediante ley un arbitramento obligatorio para resolver disputas contractuales, ya que ello crearía una instancia forzosa que desconocería la libertad de las partes para solucionar sus conflictos y restringiría el acceso a la administración de justicia^{^[42]}. Por lo tanto, reiterando que las diferencias entre el Estado y los concesionarios del servicio de televisión, o entre éstos y las ESP, pueden someterse a tribunales arbitrales siempre y cuando se decida hacerlo en forma libre y reflexiva y no como consecuencia de una imposición legal^{^[43]}, la Corte declaró inexequibles las expresiones acusadas.

2.1.5.4. Un año después, en la sentencia C-1038 de 2002^{^[44]}, la Sala Plena de la Corte se pronunció sobre las normas legales-contenidas en el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998 -que atribuían a los Centros de Arbitraje funciones de índole jurisdiccional durante la etapa prearbitral, en relación con la admisión o rechazo de la solicitud de convocatoria a un tribunal arbitral, la realización de la audiencia de conciliación, la designación de los árbitros y la conformación e instalación del tribunal. Se argumentaba en la demanda que, al no haber sido designados expresamente por las partes para administrar justicia, los funcionarios de los Centros de Arbitraje no podían cumplir con estas funciones, o de lo contrario estarían violando el artículo 116 Superior. La Corte, luego de recordar la importancia del principio de habilitación o voluntariedad dentro del diseño constitucional y legal del arbitraje, explicó que durante la etapa prearbitral, los funcionarios de los Centros de Arbitraje cumplen funciones de gran trascendencia que implican el ejercicio de poderes procesales, tales como la notificación, admisión y rechazo de la solicitud de convocatoria, la decisión de los recursos correspondientes y la conducción de la audiencia de conciliación. Si bien consideró que no pugna con la Constitución ni con el carácter voluntario del arbitramento el hecho de que la ley regule el adelantamiento de esta etapa prearbitral-puesto que el Legislador mantiene su competencia constitucional para establecer los términos en que se ejercerá la función arbitral y para proteger el debido proceso-, y que tampoco es inconstitucional que, dentro del marco legal, los centros de arbitraje colaboren para la conformación adecuada y ágil de los tribunales, afirmó que sí surge un problema constitucional cuando a los funcionarios de dichos Centros se les confieren legalmente funciones judiciales, que reñirían con el principio de habilitación de los árbitros por las partes^{^[45]}. Luego de analizar la naturaleza de los actos adelantados durante la etapa prearbitral por los Centros de Arbitraje, la Corte concluyó que gran parte de sus funciones eran de naturaleza jurisdiccional, por cuanto (i) implicaban la adopción de decisiones y el adelantamiento de trámites directa e indisolublemente vinculados con el proceso arbitral, que es judicial, (ii) esas decisiones tenían consecuencias importantes para el acceso a la justicia arbitral, porque se decidía, por ejemplo, sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal, (iii) su ejercicio podía implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia, y (iv) se sometían en cuanto al fondo y a la forma a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que gobiernan las actuaciones judiciales^{^[46]}. En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 116 de la Carta autoriza a los particulares para habilitar a los árbitros, y no a los Centros de Arbitraje, para administrar justicia, se concluyó que desconoce la Constitución la atribución legal de funciones judiciales a los funcionarios de dichos centros^{^[47]}. Se resaltó, en esa medida, que es la voluntad de las partes la que activa la jurisdicción arbitral, la competencia de los árbitros y sus atribuciones, por lo cual admitir el ejercicio de funciones judiciales excepcionales por quienes no han sido expresamente autorizados por la voluntad de las partes contraría el principio de habilitación que está a la base del arbitramento, y el carácter excepcional y por ende de interpretación restrictiva de este sistema, así como el texto del artículo 116 C.P. que se refiere a la habilitación de los árbitros, y no de los centros de arbitraje. Si bien la ley puede legítimamente asignar a estos centros funciones de apoyo y soporte, no ocurre lo mismo con las funciones jurisdiccionales; por ello, tal atribución se declaró contraria a la Carta Política^{^[48]}. La Corte aclaró que esta decisión no es óbice para que las partes mismas habiliten libremente al Centro de Arbitraje para que lleve a cabo ciertas actuaciones, tales como la designación de árbitros en caso de que la persona designada para ello no lo haga, lo cual sí respeta el principio de voluntariedad y habilitación; tal designación, aclaró la Sala Plena, puede ser expresa y directa, o darse mediante la aceptación del reglamento del Centro de Arbitraje en el que se contemple tal hipótesis. Pero se enfatizó que lo que contraría la Constitución es que la ley establezca reglas supletivas de habilitación, en ausencia de la voluntad de las partes para habilitar expresamente el ejercicio de funciones jurisdiccionales respecto de sus conflictos^{^[49]}. En consecuencia, la Corte determinó que los trámites de admisión de la demanda arbitral, su traslado, y el examen de la posibilidad de reconvención, deben ser realizados por los árbitros y no por el Director del Centro de Arbitraje, después y no antes de la instalación del Tribunal^{^[50]}.

2.1.5.5. Además de haber declarado inexequibles ciertas disposiciones legales-como las que se acaban de reseñar-por ser contrarias al principio de habilitación voluntaria de los árbitros por las partes, la Corte también ha asumido este principio como criterio guía para determinar la constitucionalidad de otras disposiciones del ordenamiento nacional. Así, por ejemplo, en la sentencia C-211 de 2000^{^[51]}, la Corte examinó el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en virtud del cual las diferencias que surjan en las cooperativas de trabajo asociado “se someterán al procedimiento arbitral previsto en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria". Para la Corte, esta norma era exequible porque no imponía un arbitramento forzoso sino voluntario, puesto que dejaba abierta la opción a las partes de recurrir al sistema estatal de administración de justicia; recordó, en este sentido, que el arbitramento está basado en la voluntad de las partes, por lo cual sería inconstitucional una norma que lo estableciera de manera imperativa^{^[52]}.

2.1.5.6. En el mismo sentido, en la sentencia C-330 de 2000^{^[53]}, la Corte examinó las normas del Código Procesal del Trabajo (arts. 130 a 142) que consagran y regulan el arbitramento voluntario en materia laboral. La Corte señaló explícitamente que en el campo laboral es aplicable la figura del arbitramento voluntario, siempre y cuando en su regulación legal se respeten las garantías constitucionales mínimas que amparan a los trabajadores^{^[54]}, así como el debido proceso, las reglas constitucionales que rigen el arbitramento, y el principio según el cual el recurso a un tribunal arbitral debe ser resultado de la libre manifestación de los contratantes, y no el producto de la presión ejercida por alguna de las partes con base en su superioridad de poder o negocial- caso en el cual se incurriría en un objeto ilícito^{^[55]}. Con estas precisiones, las normas fueron declaradas ajustadas a la Constitución.

2.1.5.7. Finalmente, en la sentencia C-878 de 2005^{^[56]}, la Corte estudió el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, que dispone que únicamente se podrá pactar válidamente la cláusula compromisoria en las convenciones o pactos colectivos de trabajo. Esta norma fue demandada por considerar los actores que violaba el derecho a recurrir al arbitramento de los trabajadores no sindicalizados o que no formaban parte de un pacto colectivo. La Corte, sin embargo, advirtió que la interpretación de esta restricción legal se debe enmarcar dentro de la realidad de la desigualdad estructural de las relaciones laborales, la naturaleza de contrato de adhesión que usualmente presenta el contrato de trabajo y la subordinación del trabajador, así como el deber correlativo del Estado de mantener el equilibrio en las relaciones empleador-trabajador^{^[57]}. Con base en esta contextualización, y reafirmando la importancia de la justicia arbitral en el campo laboral, la Corte procedió a determinar si la norma acusada garantizaba que cuando el trabajador renuncia a acudir al sistema estatal de administración de justicia, lo hace con pleno convencimiento de su decisión y no como efecto de la imposición de la cláusula compromisoria por el empleador^{^[58]}, dado que tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al constituir una derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición unilateral de una de las partes^{^[59]}. Después de afirmar que por la trascendencia de la decisión de los trabajadores de renunciar a la resolución de los conflictos por el al sistema estatal de administración de justicia, el Estado está en la obligación de adoptar las precauciones legales pertinentes^{^[60]}, la Corte concluyó que la norma bajo estudio establecía un equilibrio legal entre las partes, al presumir que la cláusula compromisoria incluida en los pactos o convenciones colectivas surgía como producto de una amplia discusión previa, y que limitaba la posibilidad de que los trabajadores individuales firmaran cláusulas que no compartían o no habían podido controvertir, y que eventualmente podrían transformarse en obstáculos para la defensa de sus derechos laborales, dado-entre otros factores-el carácter oneroso de la justicia arbitral. En tal sentido, la Corte caracterizó la norma estudiada como una intervención legítima del legislador, orientada a proteger los derechos del trabajador y su acceso a la justicia, que además no es óbice para que los trabajadores opten por la justicia arbitral si la cláusula compromisoria está incluida en un pacto o convención, o si se firma el compromiso luego de la existencia del conflicto laboral^{^[61]}.

2.1.5.8. El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.” [62]

Después de recordar lo establecido por la jurisprudencia respecto del principio de voluntariedad como elemento esencial de la vía arbitral de resolución de conflictos -en especial las reglas sentadas por la Corte en las que ésta ha concluido que “son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma”[63]- pasa la Corte a determinar el alcance de la norma demandada y su constitucionalidad respecto de los cargos elevados.

4. El inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral como mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

La 1122 de 2007 “por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece en su artículo 17 lo siguiente:

El artículo parcialmente demandado se inscribe en el contexto de la Ley 1122 de 2007 que tiene como objeto “realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud.”[64]

El mencionado artículo se divide en dos partes. La primera, que corresponde al primer inciso, establece un plazo de seis meses a partir de la vigencia de la Ley para los gobernadores y/o alcaldes con el fin de que se proceda a liquidar de mutuo acuerdo y en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, aquellos contratos firmados con las entidades territoriales suscritos en el contexto de la operación del Régimen Subsidiado. Dicho inciso no fue demandado.

De otra parte, se encuentra el segundo inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 relativo a cómo se debe proceder en el evento de que “no haya acuerdo para la liquidación o que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo” de seis meses, el cual ha sido demandado en esta oportunidad. La Corte considera que respecto de éste se pueden hacer dos lecturas diferentes. La primera, apunta a que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza el plazo, los contratos se deberán liquidar mediante un arbitramento técnico. Según dicha interpretación, se está incluyendo ex –lege la obligatoriedad de un arbitraje técnico, según la reglamentación que expida el Ministerio de Protección Social. Es decir, de manera general y mediante una ley se esta determinado la manera de liquidar todos los contratos estatales a los que se refiere el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.

La segunda lectura de la disposición indica que en caso de que no exista acuerdo para la liquidación de los contratos o venza el plazo, el Ministerio de la Protección Social, por vía administrativa emitirá unas reglas que establecerán el arbitraje técnico como el mecanismo de liquidación de los contratos. Es decir, el reglamento hará obligatorio el arbitraje técnico en virtud de la autorización consignada en el inciso acusado.

La primera interpretación de la norma establece la obligatoriedad del arbitramento técnico ex –lege y la segunda en virtud de una reglamentación administrativa. Por lo tanto, en los dos casos se trata de un deber de acudir a la vía arbitral que ha sido incluido en los contratos de manera posterior a la celebración de los mismos y sin contar con la voluntad de las partes que lo han suscrito.

Aduce el Ministerio de Protección Social que el inciso acusado puede leerse en un sentido diverso al de haber establecido la obligatoriedad del arbitraje técnico y afirma que el propósito del legislador no fue exigir que se acudiera al arbitramento ni tampoco a una modalidad específica del mismo: el arbitraje técnico. No obstante, del texto de la norma no es posible identificar elementos que sustenten dicha tesis. Tampoco una interpretación sistemática permite deducir el carácter facultativo de dicho arbitraje puesto que el inciso seguido fija el mecanismo que a juicio del legislador conduciría al resultado buscado, v.gr. una liquidación rápida de los contratos referidos cuando ella no hubiere podido ser efectuada de mutuo acuerdo. De tal forma que la tercera interpretación propuesta por el Ministerio de Protección Social no tiene asidero y sólo las dos primeras lecturas mencionadas han de guiar la reducción del cargo.

De acuerdo a lo anterior, la Corte encuentra que cualquiera de las dos primeras interpretaciones establecen una obligación doble: de una parte, la obligatoriedad del arbitramento para la liquidación de los contratos celebrados entre las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales a los que se hace referencia en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 y, de otra parte, que dicho arbitraje debe ser de carácter técnico. Dicha obligatoriedad vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral como mecanismo de resolución de conflictos, por lo que el aparte correspondiente del inciso segundo del artículo 17 de la ley 1122 de 2007 deberá ser declarado inexequible.

Conforme a lo reiterado en esta providencia, una norma vulnera el principio de voluntariedad de la vía arbitral cuando “(i) impone a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exige a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.”[65]

La Corte advierte que el resto del inciso acusado guarda una relación estrecha con el punto analizado en la medida en que atribuye al reglamento la regulación del arbitramento técnico impuesto por la norma. De ahí que la demanda verse sobre todo el inciso y no sobre una parte de él. Además, dejar abierta la posibilidad de que por vía del reglamento se regule el arbitramento técnico o cualquier otro mecanismo de resolución de conflictos constituye una amenaza para el principio de legalidad que rige esta materia. Por lo tanto, la decisión de inexequibilidad comprenderá el inciso demandado en su integridad.

Ahora bien, esta decisión no prohíbe que las partes de cada contrato pacten acudir al arbitramento para resolver sus diferencias en punto a la liquidación del contrato respectivo, en el evento en que dicha liquidación no concluya de mutuo acuerdo. Esta sentencia tampoco impide que las autoridades ejerzan sus competencias constitucionales y legales con miras a agilizar dichas liquidaciones.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

DECLARAR INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

IMPEDIMENTO ACEPTADO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

AUSENTE EN COMISION

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-035 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

RESERVA DE LEY-Regulación de mecanismo de arbitramento técnico para la liquidación de contratos (Salvamento de voto)

LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DEL REGIMEN SUBSIDIADO POR ENTIDAD TERRITORIAL-Procedencia (Salvamento de voto)

CLAUSULA COMPROMISORIA-Puede establecerse en el contrato o acordarse con posterioridad (Salvamento de voto)

AUTONOMIA TERRITORIAL-Su afectación produce inexequibilidad (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-6898

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007, “por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”

Magistrado Ponente:

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en Sala Plena del 23 de enero del 2008 respecto del expediente de la referencia, en la cual esta Corporación declaró “exequible, por el cargo analizado, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, salvó la expresión “que, a través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a”, la cual se declara inexequible”[66], decisión de Sala Plena que el suscrito magistrado encuentra extrañamente cambiada en la parte resolutiva de la presente sentencia. Las razones de mi disenso frente a la decisión original adoptada por la Sala, son las que me permito consignar a continuación:

1. En primer término, debo señalar que no puede entenderse que el Ministerio de la Protección Social esté facultado para entrar a regular mecanismos que compete establecer al Legislador, como en el presente caso, el mecanismo de arbitramento técnico para la liquidación de los contratos de que trata el artículo 17 de la Ley 1122 del 2007.

2. De otra parte, a juicio de este magistrado, no puede sostenerse que hoy exista vacío jurídico en la materia regulada por el artículo 17 de la Ley 1122 del 2007, por cuanto si no se logra acuerdo para la liquidación de los contratos en cuestión, o en caso que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo señalado por la misma norma, se procede a la liquidación unilateral de los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, sin que haya que llevarlo a arbitramento técnico.

3. Así mismo, debo indicar que la cláusula compromisoria se puede establecer en el contrato y si ésta no se ha pactado se puede acordar con posterioridad.

4. Finalmente, considero necesario dejar constancia que la causa de la inexequibilidad es una eventual afectación de la autonomía territorial, y no otra como lo manifiesta la sentencia.

Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a la presente sentencia.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado