SENTENCIA T-775/08
(Bogotá D.C., 1° agosto 2008)
DERECHO A LA EDUCACION-Fundamental para todos los menores de 18 años
DERECHO A LA EDUCACION-Dimensiones
EDUCACION PREESCOLAR-Desarrollo legislativo
SERVICIO DE EDUCACION PREESCOLAR A NIÑOS MENORES DE 6 AÑOS-Competencia para su prestación y ampliación progresiva
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por cuanto a los menores se les ha permitido el acceso al servicio de educación preescolar
Referencia: expediente T- 1.876.386
Accionantes: Mildred Selene Ospino Vásquez y Otros Accionado: La Nación, Ministerio de Educación, Alcaldía Distrital y Secretaria de Educación Distrital de Santa Marta
Fallos objeto de revisión: sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, del treinta (30) de noviembre de 2007, y sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho.
Magistrados de la Sala Octava de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1. Pretensión.
Los accionantes solicitan[1] la protección de los derechos fundamentales de sus hijos de tres (3) y cuatro (4) años, quienes se encuentran matrículados en el Jardín Infantil Betania, a la igualdad y a la educación al estar siendo vulnerados por las entidades demandadas por suspender la inscripción y la matrícula para los grados de jardín y pre-jardín para el año 2008, en tanto que sus hijos son menores de cinco años.
Señalan que el Estado a finales del año 2006 trato de evitar que los niños menores de cinco años se inscribierán en los jardines que operan con recursos público para el año lectivo del 2007, pero las fuerzas educativas encabezadas por los profesores, padres de familia y estudiantes del nivel nacional mediante marchas pacíficas, consiguieron que se culminara el año 2007 con los menores que ya se habían inscrito.
Manifiestan que son padres de familia de escasos recursos, sólo tienen la posibilidad de matrícular a sus hijos en instituciones públicas pues no tienen como afrontar los costos de la educación preescolar en instituciones privadas. Entre tanto, con el recorte que está haciendo el Estado al presupuesto de educación de los niños menores de cinco años, les está cercenando su derecho fundamental a la educación.
2. Respuesta de las entidades accionadas.
2.1. La Alcaldía Mayor de Santa Marta en su escrito de contestación manifestó que el Estado no ha vulnerado los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad de los hijos de los accionantes en tanto que la Constitución Política y las demás normas que regulan la materia establecen que la educación es obligatoria a partir de los cinco años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar, es decir, el grado de transición.
Entre tanto, señaló que el inciso 3º del artículo 67 de la Constitución Política contempla que la educación será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. De igual forma el artículo 2º del Decreto No. 2247 de septiembre 11 de 1997, en su inciso 3º dispone que el grado de transición va dirigido a niños de 5 años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.
Adujo que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación, que expidió la Resolución No. 15115 de julio 3 de 2003, en la cual se establecen las directrices, criterios, procedimientos y cronogramas para la organización del proceso de asignación de cupos y matrícula para los niveles de preescolar, básica y media de las instituciones de educación formal de carácter oficial en las entidades territoriales. El artículo 3º, literal C de la resolución citada establece que se debe “asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco años cumplidos a la fecha de inicio de calendario escolar”.
2.2. El Ministerio de Educación en su escrito de contestación manifestó que los derechos fundamentales de los hijos de los accionantes no se encontraban vulnerados. Afirmó que conforme a la normatividad aplicable, la ampliación de la educación en el nivel de preescolar es gradual “a partir del cubrimiento del 80% del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución Política y al menos el 80% de la educación básica para la población entre seis y quince años y que en la actualidad ninguna entidad territorial ha alcanzado ese 80% establecido en la Ley que permitía ir generalizando los otros dos grados”. Informó que la cobertura bruta alcanzada para el año 2004 en el grado obligatorio de preescolar a nivel nacional fue del 40 %.
Advirtió que el Estado a través de otras instituciones ajenas al Ministerio de Educación, prestan el servicio educativo de preescolar, tal como ocurre con el ICBF, a través de los centros de atención integral preescolar los cuales hacen parte de un sistema nacional de bienestar familiar y tienen el carácter de instituciones de utilidad común.
Además manifestó que de acuerdo con la normatividad vigente, particularmente con el Decreto 1860 de 1994, que reglamentó la Ley 115 de 1994, la educación preescolar que se ofrece a los niños antes de iniciar la educación básica está compuesta por tres (3) grados de los cuales los dos primeros, prejardín y jardín, constituyen una etapa previa a la escolarización que comienza con el tercer grado de preescolar, transición.
En cuanto al manejo y administración de los establecimiento educativos, adujo que en virtud de la descentralización de la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001 ésta está en cabeza de la entidad territorial correspondiente. En desarrollo de este proceso el Ministerio de Educación certificó a los departamentos que reunían los requisitos exigidos en la ley y les hizo entrega del personal docente y administrativo, de los establecimientos educativos. En consecuencia, conforme a esa regulación, al Ministerio de Educación le compete fijar las políticas educativas que deben ser adoptadas en relación con el nivel de preescolar de la educación formal, en tanto que a la entidad territorial le corresponde la prestación directa del servicio y la administración de los establecimientos educativos.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Los servicios de educación preescolar se prestan en la Institución Educativa “Jardín Betania” desde el año de 1983, en los grados de pre-jardín (niños de 3 años), jardín (niños de 4 años) y transición (niños de 5 años) [2].
3.2 En el año 2007 el Jardín Betania se encontraba prestando su servicio de educación a cincuenta y siete niños en el grado de pre-jardín, cincuenta y tres niños en el grado de jardín, y cincuenta y tres niños para el grado de transición, para un total de ciento sesenta y tres niños[3].
3.3 El Jardín Betania prestó sus servicios de educación para los tres grados de preescolar en el 2007; sin embargo, para el año electivo de 2008, en el mes de noviembre de 2007, no había abierto inscripciones para los grados de prejardín y jardín dando cumplimiento a la circular emitida por el Ministerio de Educación Nacional en la que ordena que los niños de preescolar deben tener cinco (5) años cumplidos[4].
3.4. Los niños que se encuentran estudiando en el Jardín Betania hacen parte de la población pobre, todos los niños son de escasos recursos económicos y la mayoría son sisbenizados[5].
3.5. El Jardín Betania cuenta con seis aulas con capacidad de 25 a 30 niños, con un espacio para oficina de dirección amplia, cocina, espacio para labores, kiosco pedagógico amplio, baños para niños y niñas, baños para el personal docente, cuenta con zonas libres amplias por donde los niños pueden desplazarse y recrearse con seguridad, cuarto para materiales de estudio y un cuarto para celaduría. En lo referente a dotación especifica, el centro educativo cuenta con una buena dotación de equipos, mobiliario y materiales didácticos adecuados para los niños de preescolar[6].
3.6. El centro educativo también dispone de personal docente, administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los niños que comprende la población educativa. El Jardín Betania cuenta con: seis (6) docentes, cinco (5) funcionarios administrativos entre los que se encuentra un celador, una portera, una señora que presta servicios generales y dos señoras auxiliares de restaurante[7].
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo de Primera Instancia (Tribunal Administrativo del Magdalena).
El Tribunal Administrativo de Magdalena concedió el amparo de tutela al considerar que la permanencia y continuidad del derecho a la educación de los menores que hacían parte de la población atendida por la institución educativa fue vulnerado por las entidades accionadas. En efecto, a los menores se les impidió vincularse al sistema educativo en virtud de la circular ministerial que fue comunicada al jardín Betania en la que se establecía que a partir del 2008 sólo podía ofrecer el servicio de educación a niños de cinco (5) años en adelante. Además se encuentra probado que los padres accionantes no tienen la capacidad económica para asumir los costos en una institución privada.
Sostuvo que la cobertura del sistema educativo es un deber progresivo del Estado que no se limita al grado de transición sino que se extiende a los grados de jardín y pre-jardín, no se pueden acoger medidas regresivas que se tornan inconstitucionales.
El Tribunal también consideró que la orden impartida al jardín de abstenerse de prestar el servicio de educación en los niveles de jardín y pre-jardín vulnera el principio de confianza legitima de los padres y de los menores en tanto que al permitírseles cursar el año electivo 2007, les creó la expectativa de poderse matricular para el año 2008.
4.2. Impugnación
El Ministerio de Educación Nacional impugnó la decisión anterior con fundamento en los mismos argumentos a los que se refirió en la contestación de esta acción de tutela
4.3. Fallo de segunda instancia (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B)
El Consejo de Estado revocó el fallo proferido por los jueces de primera instancia. Sostuvo que como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y 15 años , como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio de Educación cuando afirma que carece de obligación constitucional y legal respecto de la educación de los menores de cinco años, la que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, corre a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y por ende, no puede obligarse a los entes oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten.
5. Trámites y pruebas en sede revisión
Mediante auto de pruebas del 15 de julio de 2008, el Magistrado Ponente, para mejor proveer, solicitó al Jardín Infantil Betania informar a este Despacho: (i) si los grados de jardín y pre-jardín se abrieron para el año lectivo de 2008; (ii) si los menores, representados por sus padres en esta tutela[8], se encuentran matrículados en el jardín y en qué grado; (iii) ¿Cuál es la edad exacta de los menores accionantes a la fecha?; y (iv) ¿En qué consiste la ayuda que el Distrito de Santa Marta le proporciona al Jardín Infantil Betania para los grados de jardín, pre-jardín y transición?
En el mismo auto, ordenó a la Secretaria de Educación del Distrito de Santa Marta informar a este despacho: (i) si los menores, quienes actúan en la presente tutela representados por sus padres, se encuentran estudiando; en caso afirmativo en qué institución y en qué grado; (ii) si los grados de jardín y pre-jardín se abrieron para el año electivo de 2008 en el Jardín Infantil Betania y si estos grados están siendo financiados por el Distrito de Santa Marta; (iii)¿Qué porcentaje de cobertura tiene, en este momento, el Distrito de Santa Marta en los niveles de educación preescolar (transición) y básica (desde primero de primaria hasta el grado noveno)?; (iv) ¿Qué proyectos para la atención inmediata en el servicio de educación de la población de tres (3) y cuatro (4) años está desarrollando el distrito de Santa Marta?; (v) ¿Cuál es la procedencia de los recursos que hacen viable la prestación del servicio de educación en el nivel de preescolar (transición, jardín y pre-jardín)?; y (vi)¿Cuáles son las razones específicas que han llevado al distrito de Santa Marta a suspender la prestación del servicio educativo en los niveles de pre-jardín y jardín para niñas y niños de tres (3) y cuatro (4) años de edad en el jardín Infantil Betania?
El día 28 de julio de 2008, este despacho recibió escrito de la contestación de las pruebas que se solicitaron al Jardín Betania en que respondió lo siguiente:
“Los grados pre-jardín y jardín se abrieron para el año lectivo de 2008 en razón a que el fallo de la tutela en primera instancia fue favorable y había que darle cumplimiento”.
“En la actualidad no todos los padres que tutelaron tienen los hijos matrículados en el Jardín Betania en razón a que se desesperaron porque sus hijos se quedaran sin cupo en otra institución y los que se matrícularon, unos están en el grado de Jardín y otros en Transición”.
“La ayuda del distrito consiste en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales de los docentes y administrativos que laboran en el Jardín – seis (6) docentes, dos (2) auxiliares de restaurante, un (1) celador, una (1) portera y una (1) auxiliar de servicios generales”.
La Secretaria de Educación no allegó escrito respondiendo las preguntas hechas por este Despacho en el auto de pruebas.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del veinticuatro (24) de abril de 2008 de la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de la Corte Constitucional.
2. Problema Jurídico.
De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión pasará a estudiar si los derechos fundamentales a la igualdad y a la educación de los hijos menores de edad de los accionantes fueron vulnerados por las entidades accionadas al expedir y ordenar cumplir la Resolución 1515 de 2003, según la cual la educación preescolar de los niños en edades inferiores a los 5 años no puede financiarse con recursos del Sistema General de Participaciones y al ordenar al Jardín Infantil Betania suspender la prestación del servicio de educación preescolar, particularmente los grados de prejardín y jardín, a los niños menores de 5 años de la ciudad de Santa Marta.
Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia relacionada con el contenido del derecho fundamental a la educación de los niños y, en segundo lugar, de la regulación sobre educación preescolar en la normativa vigente.
2.1 El derecho fundamental de los niños a la educación y su desarrollo progresivo
En reiterada jurisprudencia esta Corporación al referirse al derecho a la educación ha hecho referencia al artículo 67 de la Constitución Política, en el que se establece que la educación es un derecho fundamental y un servicio público, cuya finalidad es lograr el acceso de todas las personas al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, y formar a todos en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia, entre otros, en tanto que el artículo 44 ibídem, prevé que es un derecho fundamental de los niños que prevalece sobre los derechos de los demás.
De igual forma, la Corte ha señalado que el derecho a la educación es un derecho y un servicio el cual “comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional[9]: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas[10] e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras[11]; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico[12]; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos[13] y que se garantice continuidad en la prestación del servicio[14], y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse[15]”[16].
En cuanto al valor que le imprime al desarrollo individual y social, ha destacado también que la educación (i) es una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades[17]; (ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de otros de sus demás derechos fundamentales[18]; (iii) es un elemento dignificador de las personas[19]; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico[20]; (v) es un instrumento para la construcción de equidad social[21], y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras características.
En lo que atañe específicamente a las condiciones de acceso a la educación, el inciso tercero del artículo 67 superior dispone que la educación será obligatoria “(…) entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. Sin embargo, de una interpretación armónica del artículo 67 de la Carta, con el artículo 44 ibídem y con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano en la materia, esta Corte ha concluido que la educación es un derecho fundamental de todos los menores de 18 años.[22]
Lo anterior, por cuanto, de una parte, el artículo 44 superior reconoce que la educación es un derecho fundamental de todos los niños, y conforme al artículo 1° de la Convención sobre los derechos del niño[23] - ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991- la niñez se extiende hasta los 18 años[24], y de otra porque según el principio de interpretación pro infans –contenido también en el artículo 44-, debe optarse por la interpretación de las disposiciones que menos perjudique el derecho a la educación de los niños.
En este orden de ideas, la Corte en casos similares al que es objeto de estudio, ha precisado que la edad señalada en el artículo 67 de la Constitución, interpretado a la luz del artículo 44 ibídem, es sólo un criterio establecido por el constituyente para delimitar una cierta población objeto de un interés especial por parte del Estado[25]. También ha concluido que el umbral de 15 años previsto en la disposición aludida corresponde solamente a la edad en la que normalmente los estudiantes culminan el noveno grado de educación básica, pero no es un criterio que restrinja el derecho a la educación de los menores de edad, pues de afirmar lo contrario, se excluirían injustificadamente del sistema educativo menores que por algún percance –de salud, de tipo económico, etc.- no pudieron terminar su educación básica al cumplir dicha edad[26]. Finalmente, determinó que las edades fijadas en la norma aludida no pueden tomarse como criterios excluyentes sino inclusivos.[27]
En cuanto a cuáles son los grados de instrucción que el Estado está obligado a garantizar esta Corporación ha sostenido lo siguiente: (i) que los grados previstos en el inciso 3° del artículo 67 de la Carta -un grado de educación preescolar y nueve años de educación básica- constituyen el contenido mínimo del derecho que el Estado debe garantizar, y (ii) que como se trata de un contenido mínimo, el Estado debe ampliarlo progresivamente, es decir, debe extender la cobertura del sistema educativo a nuevos grados de preescolar, secundaria y educación superior.[28]
Ahora bien, en relación con la progresividad con la que debe ir ampliándose la cobertura del sistema educativo, esta Corporación, siguiendo el derecho internacional de los derechos humanos, ha establecido unas pautas en materia de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general. Es así que la Corte ha señalado[29] que el mandato de progresividad de estos derechos no puede entenderse como una justificación para la inactividad del Estado, sino que implica la obligación de éste de actuar lo más expedita y eficazmente posible a fin de ampliar la satisfacción de los mismos[30]. Ello siempre y cuando se respete por lo menos el contenido mínimo de aquellos, el cual es de exigibilidad inmediata. Tal contenido se deduce, por ejemplo, de los tratados internacionales y de la Constitución.[31]
Así mismo, ha precisado que una vez se amplía el nivel de satisfacción de uno de estos derechos, la libertad de desarrollo del mismo por parte del legislador y de las demás autoridades públicas –incluyendo las autoridades de las entidades territoriales- se ve mermada, pues todo retroceso respecto de ese nivel se presume inconstitucional. Las medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en consecuencia, están sometidas a un control de constitucionalidad estricto, y deben ser justificadas plenamente por las autoridades “(…) por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de los que se disponga”[32].
En este sentido, una vez el legislador o las autoridades administrativas han ampliado el nivel de satisfacción de un derecho económico, social y cultural como la educación, se encuentran limitadas para adoptar medidas regresivas. Si éstas se llegaren a adoptar, se presumen inconstitucionales y deben ser justificadas plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de los que se disponga[33].
2.2 El desarrollo legislativo del derecho a la educación en el nivel preescolar
Para determinar qué es y qué comprende la educación preescolar esta Corte hace referencia al artículo 15 de la Ley 115 de 1994[34] en el que se establece que ésta es la “(…) ofrecida al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas”, antes de iniciar el ciclo de educación básica. La educación preescolar comprende tres niveles de formación denominados prejardín, jardín y transición, de los cuales por lo menos uno es de carácter obligatorio.[35]
De lo anterior, esta Corporación a determinado que la importancia de la educación preescolar se debe a que ésta: “(i) cobra especial relevancia para el desarrollo de las capacidades e integración social de los niños, especialmente, los prepara socio-afectivamente para enfrentarse a la nueva experiencia del ciclo básico; (ii) amplía la capacidad aprendizaje y de desempeño de los menores en el sistema educativo y, en este orden de ideas, disminuye el riesgo de repetición de grados e incrementa los niveles de conclusión del ciclo básico de educación; (iii) les proporciona una influencia protectora que compensa los riesgos a los que están expuestos antes de ingresar al primero elemental; (iv) tratándose de niños pertenecientes a los sectores más pobres de la población, contribuye a romper la reproducción intergeneracional de la pobreza, entre otros beneficios. Lo anterior, por cuanto en los primeros años de infancia los niños desarrollan habilidades tan importantes como la regulación emocional, el lenguaje y la motricidad [36]”.[37]
La Constitución Política, en su artículo 67, reconoce la importancia de este nivel de educación al señalar que, como mínimo, el Estado debe garantizar un año de educación preescolar, mandato que es desarrollado por el artículo 11 de la Ley 115 de 1994, según el cual la educación formal comprende por lo menos un año de educación preescolar, y por el artículo 17 ibídem, que dispone que la educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales, para niños menores de 6 años de edad.
Como se puede advertir, estas disposiciones prevén que el contenido “mínimo” del derecho de los niños en materia de educación preescolar comprende la garantía de, al menos un año de educación en dicho nivel, en los establecimientos de educación estatales. Esto significa que el contenido del derecho debe ir ampliándose progresivamente hasta alcanzar una cobertura de tres grados: prejardín, jardín y transición, como lo prevén el artículo 3° del Decreto 2247 de 1997[38], el artículo 18 de la Ley 115 de 1994[39], y el artículo 20 del Decreto 2247 de 1997[40].
Sobre el sistema de prioridades establecido por el legislador para el desarrollo progresivo de la educación preescolar, la Corte Constitucional en sentencia T-938/06 M.P. Manuel José Cepeda, sostuvo que:
“la política educativa trazada por el Estado colombiano ha establecido un camino gradual para cubrir los niveles inferiores del preescolar. Primero debe satisfacerse un porcentaje de la obligación constitucional del Estado de brindar el grado de transición y los nueve años de educación básica (80%). Solamente después de cumplir con este requisito se puede pasar a ofrecer los cursos de pre-jardín y jardín. Es decir, hasta que se cumplan estas condiciones no se permite que las entidades territoriales utilicen los recursos del Sistema General de Participaciones para programar cursos de pre-jardín y jardín.”
“Con esta fijación de prioridades, mediante una ley adoptada por el Congreso de la República, se busca obtener que se cumpla con los niveles de educación que están contemplados como obligatorios en la Constitución. A través de la regulación mencionada - en la cual el Estado colombiano mediante un procedimiento democrático fijó unas prioridades en la ley, que no en un acto administrativo - se está avanzando progresivamente en el cumplimiento de la norma constitucional. Por lo tanto, no puede decirse que es arbitraria o caprichosa la decisión de imponer la edad mínima de cinco años como criterio para la admisión en establecimientos educativos financiados por el Sistema General de Participaciones. Esa edad es precisamente la que se ha fijado como condición para entrar al grado de transición, el grado de preescolar que es obligatorio de acuerdo con el artículo 67 de la Constitución.[41] De otro lado, no le corresponde a la Corte en sede de tutela juzgar la constitucionalidad del requisito del 80% de cobertura en los niveles educativos que el Legislador consideró prioritarios. Mal podría el juez de tutela entrar a fijar otras prioridades en la asignación de los recursos públicos para la educación, cuando precisamente la política pública está dirigida a satisfacer las exigencias constitucionales y fue definida por el propio Congreso de la República, mediante leyes que se encuentran vigentes y cuya constitucionalidad se presume”[42].
Con fundamento en lo anterior, la Corte ha considerado que no se le puede exigir a las autoridades municipales, o departamentales en su caso[43]; la admisión de menores de cinco (5) años en programas de preescolar, en los niveles de pre-jardín y jardín, financiados por el Sistema General de Participaciones, dado que las prioridades establecidas por la normatividad no son arbitrarias ni caprichosas, sino que apuntan a darle cumplimiento a las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano en materia de educación.
Empero, en algunas ocasiones esta Corporación ha tutelado derechos de niños o niñas a quienes se les ha negado la permanencia en el sistema de preescolar, en los grados de jardín o pre-jardín, al que ya habían accedido, por violación del principio de confianza, o en cuanto se ha considerado que la medida resulta regresiva atendidos los antecedentes históricos sobre la ampliación de cobertura en el ente territorial correspondiente.[44]
Ahora bien, en lo que respecta a las entidades encargadas de garantizar este servicio, así como su ampliación progresiva, la normativa vigente establece lo siguiente:
El artículo 4º de la Ley 115 de 1994, siguiendo el artículo 67 superior, al referirse a la calidad y a la cobertura de la educación, anota que es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales prestar el servicio. En tanto que el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1860 de 1994 establece que la atención educativa al menor de 6 años debe ser especialmente apoyada por la Nación y por las entidades territoriales.
De otro lado, el numeral 1° del artículo 7 de la Ley 715 de 2001[45]-, prevé que corresponde a los distritos y municipios:
“Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.”
Esta misma función corresponde a los departamentos tratándose de municipios no certificados. En relación con la fuente de los recursos destinados a financiar la prestación del servicio de educación en los municipios y distritos, es preciso mencionar que el artículo 356 superior señala que con los recursos del Sistema General de Participaciones, los municipios, departamentos y distritos deben financiar los servicios a su cargo, dando prioridad a la prestación de los servicios de salud y educación en los niveles de preescolar, primaria, secundaria y media, y la ampliación de la cobertura de los mismos.
De otro lado, como ya se refirió, la Ley 715 de 2001 –que desarrolla este precepto constitucional- asignó a los municipios y distritos la prestación del servicio de educación. Para el efecto, en el artículo 15 ibídem se precisó que éste sería financiado con un porcentaje de los recursos del Sistema General de Participaciones –participación para educación-. En adición, los municipios y distritos deben destinar recursos propios para el efecto.
En suma la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 6 años, así como su ampliación progresiva a los tres niveles previstos por el Decreto 2247 de 1997, corresponde a los municipios y distritos o, en su defecto, a los departamentos tratándose de municipios no certificados, con cargo a la participación de educación del Sistema General de Participaciones y a los recursos propios que la respectiva entidad territorial destine para el efecto.
3. El caso concreto: carencia actual de objeto
En el caso bajo estudio se encuentra acreditado en el expediente, mediante comunicación remitida por la directora del Jardín Infantil Betania que esta institución viene prestando el servicio de educación preescolar desde el año 1983, ofrece el servicio de educación preescolar en el Departamento, a niños y niñas a partir de los cuatro (4) años de edad (jardín) , el cual fue ampliado, en virtud del decreto 2247 de 1997, a los niños de tres (3) años (pre-jardín), cobertura que operó hasta el año lectivo 2006 -2007.
También se encuentra acreditado, según la misma comunicación que el Jardín Betania cuenta con espacio físico, dotación específica, capacidad y dispone del personal docente, administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los niños. Así mismo que en la actualidad, en este jardín se atienden 163 niños entre los tres y los seis años de edad, quienes hacen parte de la población pobre, todos los niños son de escasos recursos económicos y la mayoría son sisbenizados[46].
En efecto, así como lo afirman los accionantes, los menores representados en esta acción de tutela, cursaron el grado de pre-jardín y jardín en el Jardín Betania en el año 2007. Sin embargo, para el año electivo de 2008, en el mes de noviembre de 2007, el Jardín Betania no había abierto inscripciones para los grados de pre-jardín y jardín dando cumplimiento a la circular emitida por el Ministerio de Educación Nacional en la que ordena que los niños de preescolar deben tener cinco (5) años cumplidos[47].
Así como se señaló en la parte motiva de esta sentencia, la Corte ha tenido varios pronunciamientos en casos en que se ha negado la matrícula de educación a niños que no han cumplido los cinco (5) años, en los que ha señalado que en principio – en las entidades territoriales que no se ha alcanzado los niveles de cobertura previstos en el artículo 18 de la Ley 115 de 1994-, establecer como requisito de edad para el ingreso los 5 años no es discriminatorio, sino un factor razonable con el que se pretende al menos asegurar que los niños de esta edad en adelante accedan al ciclo básico de educación.
Empero, esta Corporación ha ordenado la matrícula de niños menores de los cinco años en colegios oficiales o subsidiados con recursos públicos, amparando el derecho a la educación de éstos, cuando (i) los niños se encuentran próximos a cumplir los cinco años; (ii) existen cupos en la institución educativa; y (iii) los padres de los menores no tengan los recursos para sufragar los costos de la educación de los menores en un colegio privado.
De igual forma, este Tribunal ha proferido sentencias amparando el derecho al acceso a la educación por haberse vulnerado el principio de confianza legítima. Además, en los casos en los que se ha probado que el municipio o departamento demandado ha cumplido con la cobertura del 80% en la educación básica y en el grado de preescolar, la Corte ha ordenado a éste diseñar y desarrollar, en armonía con el Ministerio de Educación, una política pública y el respectivo programa para ampliar progresivamente la cobertura de la educación preescolar en los niveles de jardín y pre-jardín.
De lo anterior esta Sala advierte que el Jardín Betania venía ofreciendo sus servicios de jardín y pre-jardín desde el año de 1983, siendo suspendidos sólo para el año lectivo de 2008, lo que significa que con anterioridad a la directiva ministerial se venían ofreciendo el servicio de preescolar con una cobertura ampliada en relación con los mínimos establecidos en la normatividad, lo que permite afirmar que el hecho de dejar de ofrecer los grados de jardín y pre-jardín podría, en este caso específico, implicar la regresividad de la medida en especial por cuanto los menores excluidos venían disfrutando de una cobertura extendida en educación preescolar y al impedirles el acceso a los grados solicitados argumentando que no cumplen con un requisito sobreviniente se estaría generando un retroceso frente al ejercicio de su derecho a la educación.
Además, con la suspensión de la inscripción de los niños que venían cursando los grados de jardín y pre-jardín se está vulnerando la confianza legítima que tenían los niños y sus padres, en tanto que se les permitió el ingreso y cumplimiento de los grados de jardín y pre-jardín del preescolar dentro del programa escolar que ofrecía el Jardín Betania, con lo que se generó la expectativa razonable de culminar con dicho programa.
La Sala también observa que la institución educativa, en la que aspiraban continuar con su educación preescolar los menores, cuenta con la infraestructura física, administrativa y docente para ofrecer servicio en la cobertura ampliada; que los niños pertenecen a contextos socio familiares de pobreza; y que algunos de los niños ya tienen cinco años de edad y otros están próximos a cumplirlos.
De los hechos probados y en aplicación de la jurisprudencia, esta Sala debería emitir una orden de tutela a favor de los menores para que fueran admitidos en el Jardín Betania, así como lo solicitaron sus padres. Sin embargo, según lo señala el Jardín Betania, la Secretaria de Educación de Santa Marta en el mes de febrero de 2008, autorizó la inscripción y matrícula de los menores, representados por sus padres en esta tutela, por lo que en la actualidad los menores se encuentran inscritos, matriculados y están cursando el año lectivo del 2008 en el jardín.
Lo anterior implica que sobre esta acción ha operado el fenómeno de carencia actual de objeto[48], en razón a que, durante el transcurso de la acción de tutela, a los menores se les ha permitido el acceso al servicio de educación preescolar en los términos solicitados en la demanda de tutela. En consecuencia la Sala se abstendrá de emitir una orden, por ser actualmente innecesaria y revocara los fallos objeto de revisión, por las razones expuestas en esta decisión.
Empero, aunque no es posible para la Sala establecer qué porcentaje de cobertura tiene, en este momento, el distrito de Santa Marta en los niveles de educación preescolar (transición) y básica, en tanto que la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta no dio respuesta a las preguntas hechas por el despacho del Magistrado Ponente, requerirá a la referida Secretaría para que si el Distrito de Santa Marta ha cumplido con la cobertura del 80% en la educación básica y en el grado de preescolar (transición), diseñe, desarrolle y ejecute en armonía con el Ministerio de Educación, una política pública y el respectivo programa para ampliar progresivamente la cobertura de la educación preescolar en los niveles de jardín y pre-jardín.
II. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Revocar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho, y en su lugar, confirmar el fallo del Tribunal Administrativo del Magdalena, del treinta (30) de noviembre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
Segundo: Declarar la carencia actual de objeto, por la razón señalada en la parte motiva de esta providencia.
Tercero: Advertir a la Secretaria Distrital de Educación de Santa Marta que siga los parámetros jurisprudenciales de esta Corte, reiterados en esta sentencia, admitiendo los niños que estén próximos a cumplir cinco años y a quienes ya hayan ingresado al programa de transición en la modalidad de los tres grados (pre-jardín, jardín y transición) en los colegios o jardines distritales o subsidiados por el distrito.
Cuarto: Advertir a la Secretaria Distrital de Educación de Santa Marta para que si el Distrito de Santa Marta ha cumplido con la cobertura del 80% en la educación básica y en el grado de preescolar, diseñe y desarrolle, en armonía con el Ministerio de Educación, una política pública y el respectivo programa para ampliar progresivamente la cobertura de la educación preescolar en los niveles de jardín y pre-jardín.
Quinto: Líbrese por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General