Sentencia T-651/09

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Invalidez física o mental del niño y dependencia con respeto a la madre o al padre como requisito de acceso a la prestación

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Inconstitucionalidad de expresión "menor de dieciocho años" como límite para obtener el beneficio

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Requisitos

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ-El Seguro Social deberá expedir la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión especial de vejez con fundamento a su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y las disposiciones contendidas en el Decreto 758 de 1990

Referencia: expediente T-2303380

Acción de tutela instaurada por María del Carmen Herrera Carvajal contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social. 

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que resolvieron la acción de tutela promovida por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal, contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social. 

I. ANTECEDENTES

El 22 de enero de 2009, María del Carmen Herrera Carvajal, actuando en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

Fundamentó su acción en los siguientes:

1. Hechos

1.1      La accionante sostiene que la Junta Regional de Invalidez dictaminó que su hijo Heider Alexander Herrera Carvajal padece una pérdida de su capacidad laboral del 87.40%, con fecha de estructuración del 28 de enero de 1991.

1.2       Indica que en virtud de lo anterior y en consideración de lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 según el cual,  “La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”, el 23 de febrero de 2006 solicitó ante el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social el reconocimiento y pago de dicha pensión especial.

1.3  Afirma que a pesar de satisfacer los requisitos señalados, mediante las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008, el Instituto de Seguro Social negó su solicitud.

Señala que para fundamentar su decisión, en la Resolución 12919 del 26 de marzo de 2008, el Instituto le manifestó que no cumple con el requisito del número de semanas cotizadas al Sistema, toda vez que “…verificada la historia laboral (…), se tiene que cotizó para los riesgos de I.V.M. un total de 1.060 semanas, teniendo como fecha de retiro el 30 de septiembre de 2004. Que para el año 2006 (año en que radicó la solicitud), el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez era de 1.075 semanas, para el año 2007 fue de 1.100 semanas, y para el 2008 se necesita mínimo 1.125 semanas, de lo cual se concluye que a la fecha de solicitud de reconocimiento de la “Pensión de Vejez Madre de Hijo Inválido”, la asegurada no cumplía con el requisito de semanas cotizadas.”

1.4 Por último, la accionante advirtió: “(…) soy una persona desempleada en la actualidad, que no cuenta con recursos económicos para sustentar la invalidez de mi hijo, quien no puede mantenerse de pie, ni llevar a cabo tarea alguna y tan sólo cuento con una pequeña caseta donde vendo tintos, dulces, cigarrillos, con lo cual subsistimos los dos, agravándose cada día más nuestra situación (…).”

2. Solicitud de tutela

Por lo anterior, María del Carmen Herrera Carvajal, actuando en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal, solicitó ante el juez de tutela ordenar al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

3. Trámite de instancia

3.1 La acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, el cual mediante auto del día 26 de enero de 2009 ordenó su notificación a la entidad accionada.

3.2 Sin embargo, el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social guardó silencio sobre los hechos y consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

·        Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 27 de junio de 2008 por María del Carmen Herrera Carvajal contra la Resolución 12919 del 26 de marzo de 2008 “Por la cual se resuelve una solicitud de Pensión de Vejez en el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M)”, expedida por la Asesora I Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social, Nivel Nacional, Cundinamarca y Distrito Capital, señora Martha Elvia Cortés Rincón (folios 6 y 7, cuaderno 2).

·        Copia de la Resolución 12919 del 26 de marzo de 2008 “Por la cual se resuelve una solicitud de Pensión de Vejez en el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M)”, expedida por la Asesora I Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social, Nivel Nacional, Cundinamarca y Distrito Capital, señora Martha Elvia Cortés Rincón (folios 8 y 9, cuaderno 2).

·        Copia del “Reporte de semanas cotizadas en pensiones” por María del Carmen Herrera Carvajal, expedido por el Instituto de Seguro Social el 19 de febrero de 2009 (folios 26 y 27, cuaderno 2).

5. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

5.1 Por encontrar necesario practicar algunas pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para proferir el fallo, mediante auto del 18 de agosto de 2009, el magistrado sustanciador dispuso que la Secretaría General de esta Corporación solicitara al Instituto de Seguro Social información sobre el recurso de reposición interpuesto el 27 de junio de 2008 por la accionante contra la Resolución No. 12919 del 26 de marzo de 2008. Adicionalmente, solicitó que la entidad accionada indicara las razones que justifican su negativa frente a la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez a favor de la actora.

5.2 Sin embargo, el Instituto de Seguro Social guardó silencio sobre la solicitud de información remitida por esta Corporación.

II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1.  Sentencia de primera instancia

1.1 En sentencia del 9 de febrero de 2009, el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.

1.2 Para fundamentar su decisión, el juez de instancia sostuvo que en virtud del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, pues existen otros medios de defensa judicial para obtener el amparo de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez solicitada por la actora.

1.3 Sin embargo, ordenó al Instituto de Seguro Social proferir “el acto administrativo que resuelva de fondo sobre los recursos interpuestos contra la resolución No. 12919  del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008)”.

2.  Impugnación de María del Carmen Herrera Carvajal

Mediante escrito del 25 de febrero de 2009, la accionante solicitó ante el juez de instancia revocar el fallo adoptado, y en su lugar, conceder la tutela interpuesta. Al sustentar la impugnación, la actora reiteró los hechos y consideraciones expuestas en su escrito de tutela.

3. Sentencia de segunda instancia

3.1 En sentencia del 6 de mayo de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión adoptada el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

3.2 Para el efecto, la Sala reiteró los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, en el sentido de señalar que la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

3.3 Adicionalmente, la Sala advirtió que la accionante no satisface los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión reclamada, como quiera que no tiene el número de semanas de cotización al Sistema de Pensiones requeridas para el efecto.

Al respecto, el juez resaltó: “…el artículo 33, num. 2° de la Ley 100/93 dispone que para acceder a la pensión de vejez se requiere un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, las cuales, a partir del 1° de enero de 2005 se incrementarán en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se aumentarán en 25 cada año hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015. En este orden de ideas, al momento de solicitar el nuevo estudio de su caso, valga precisar, el 14 de junio de 2007, la demandante debió acreditar, como mínimo 1100 semanas de cotización. Empero, advierte la Sala, para dicha época, según consta en el reporte de semanas cotizadas, expedido por la Vicepresidencia del I.S.S. (fls. 26 y 27), la señora María del Carmen Herrera Carvajal había cotizado 1044, 3 semanas.”

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 9 de julio de 2009, esta Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema jurídico

2.1 De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la Corte determinar si la presente acción de tutela es procedente para ordenar al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social que reconozca y pague a favor de la accionante la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, de manera específica, la Corte deberá determinar si de conformidad con los hechos expuestos, los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.

2.2 Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala indicará los fundamentos normativos de la pensión especial de vejez y la procedencia de la acción de tutela para garantizar la protección de los derechos fundamentales, cuando su afectación se deriva de la negativa frente al reconocimiento del derecho a una pensión.

2.3 Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión estimará si se debe conceder la acción de tutela interpuesta por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal y, en consecuencia, revocar las sentencias de tutela proferidas el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y el 6 de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro del presente trámite. 

3. Fundamentos normativos de la pensión especial de vejez consagrada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

3.1 De conformidad con el texto de la Constitución Política de 1991, la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en el ordenamiento colombiano, tiene una doble configuración. En primer lugar, de acuerdo con su artículo 48, es un servicio público “de carácter obligatorio” que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado[1]. En segundo lugar, en concordancia con el inciso segundo del artículo en cita, es un “derecho irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional[2].

3.2 Con fundamento en lo dispuesto en la Carta para el efecto, mediante la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”, el legislador dispuso “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos” orientados a garantizar “la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional[3]”. En este sentido, el inciso 2° del artículo 4 de dicha ley prevé que la seguridad social en su condición de derecho irrenunciable y servicio público, “es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud” y “en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.”

3.3 En correspondencia con lo anterior, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, establece los siguientes requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez: (i) haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si el afiliado al Sistema de Pensiones es mujer o sesenta (60) años si es hombre, edades que, en aplicación de la reforma incorporada mediante la 797 de 2003, se deben entender incrementadas en dos años a partir del 1° de enero del año 2014; y (ii) haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo, número de semanas que, también por expreso mandato de esa norma, se amplió en 50 semanas a partir del 1° de enero del año 2005 y “a partir del 1° de enero de 2006 (…) en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”

3.4 En este contexto, mediante el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -hoy parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, el legislador dispuso la creación de la denominada pensión especial de vejez a favor de “La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada”. En aplicación de la norma en comento, quien reúna los fundamentos fácticos señalados y demuestre que la dependencia económica de la persona con discapacidad, tiene derecho a recibir una pensión “a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”; beneficio que deberá suspenderse si “la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral.”

3.5 Ahora bien, en varias oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la constitucionalidad y propósitos de la pensión especial de vejez[4]. En dichas oportunidades, la Corte se ha referido sobre los aspectos sustanciales de esa prestación económica y ha precisado sus límites y alcances, así como la interpretación del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que más se ajusta a la Constitución.

En efecto, en la sentencia C-227 de 2004, la Corte recordó que de conformidad con la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de esa Ley, tiene por objeto “facilitar la rehabilitación, cuidados y atención que requiere el niño deficiente o discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad de vida al interior de su núcleo familiar.[5]”

En esa sentencia, esta Corporación analizó la constitucionalidad de la previsión contenida en la norma en comento según la cual, el beneficio de la pensión especial de vejez sólo era otorgable a la madre trabajadora con un hijo discapacitado “menor de 18 años”. Luego de aplicar el “juicio o test de igualdad intermedio” a fin de determinar si resulta constitucional que los discapacitados que ya son mayores de edad no puedan favorecerse con esta prestación y que aquéllos que la reciben pierdan el beneficio en el momento en que alcancen la mayoría de edad, la Corte concluyó:

“Puesto que una de las metas esenciales del beneficio es la de facilitar la rehabilitación de los niños no es razonable que este proceso de recuperación se traumatice por el simple hecho de que el hijo llegue a la mayoría de edad. Si el fin de la norma es precisamente facilitar la rehabilitación del niño discapacitado, lo propio es que ese proceso de rehabilitación pueda continuar en el tiempo, sin considerar la edad del hijo, hasta que éste pueda culminar su proceso e integrarse a la sociedad. En este punto es, entonces, claro que la diferenciación establecida en la norma alrededor de la edad no es efectivamente conducente para el alcanzar el fin buscado. Interrumpir el apoyo  maternal en el proceso de rehabilitación cuando el hijo cumpla 18 años puede incluso demorar o frustrar el cabal logro del fin al cual apunta la norma parcialmente acusada.” (Subraya fuera del texto original).

Adicionalmente, la Corporación determinó:

“Como se ha manifestado, la intención de la norma es facilitar que la madre trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su hijo, cuando éste dependa económicamente de ella y sufra una invalidez que no le permita valerse por sí mismo. Desde esta perspectiva es claro que la limitación que establece la expresión “menor de 18 años” no es efectivamente conducente para obtener el fin perseguido por la disposición. La situación de los hijos inválidos que se encuentran en situaciones extremas de minusvalía no cambia necesariamente por el hecho de alcanzar una edad determinada, incluso cuando se trata de aquella que, convencional y constitucionalmente, es considerada como el comienzo de la madurez. En los casos extremos mencionados, la dependencia económica de la madre y la incapacidad para valerse por sí mismo no se modifican por el simple paso de los años.” (Subraya fuera del texto original).

Así las cosas, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “menor de 18 años”, como quiera que “constituye una diferenciación que no permite que la norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin para el que fue creada, pues obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y dependientes económicamente de su madre.” En este sentido, entonces, la Corte estimó que la disposición estudiada debe ser entendida bajo las siguientes consideraciones: (i) la pensión especial de vejez debe ser otorgada a madres trabajadoras cuyo hijo tenga una discapacidad física o mental que le impida valerse por sí mismo, es decir, que no le permita subsistir dignamente de forma autónoma; de ahí que “este beneficio no pued[a] ser otorgado por causa de limitaciones ligeras o que no afecten de manera importante su desarrollo[6]”; (ii) la dependencia de la madre debe ser de tipo económico, es decir, no es equiparable “con la simple necesidad afectiva o psicológica (…) de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento[7]” de su progenitora; y (iii) la aplicación de la norma en comento debe observar de manera rigurosa los supuestos fácticos requeridos para acceder a esa prestación económica, toda vez que en el grupo de sus beneficiarios no se entienden incluidas, por ejemplo, “las personas que no cuentan con su madre ni con su padre y dependen económicamente de su esposa, de un hermano, de un hijo o de cualquier otra persona” o quienes “dependen económicamente de sus madres, pero ellas no han cotizado el número mínimo de semanas necesario para poder acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media.[8]”

En consecuencia, dijo la Corte, ese beneficio económico no es susceptible de reclamación cuando el dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o cuando “tenga bienes o rentas propios para mantenerse”[9], pues en estos casos la dependencia de la madre no es de carácter económico, situación que es ajena al fin que persigue la pensión especial de vejez, esto es, “permitirle a la madre asegurar unos ingresos económicos que le posibiliten dejar su trabajo para poder dedicarse a su hijo, con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o de suplir sus insuficiencias.” 

De otro lado, en la sentencia C-989 de 2006, la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la expresión “madre” contenida en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad de los padres que tienen hijos con una grave discapacidad física o mental, como consecuencia de la imposibilidad para acceder al beneficio de la pensión especial de vejez.

Al respecto, esta Corporación señaló que si se tiene que la pensión especial de vejez constituye una “acción afirmativa” a favor del hijo con discapacidad que depende económicamente de un tercero, cuyo objetivo es garantizar su rehabilitación e integración social y materializar la protección constitucional que el Estado debe brindar en todos los casos a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, necesariamente se debe concluir que “al reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención”.

En consecuencia, en la citada sentencia la Corte concluyó:

“(…) en el caso concreto del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le debe brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.” (Subraya fuera del texto original).

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión en comento, en el entendido que la pensión especial de vejez también debe ser otorgada al padre cuyo hijo padezca invalidez física o mental, siempre y cuando permanezca en ese estado y dependa económicamente de él.

3.6 En suma, la pensión especial de vejez contemplada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes requisitos: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. En este sentido, dicha discapacidad debe ser considerable, en la medida en que le impida al hijo del afiliado obtener los medios requeridos para su subsistencia. A su vez, la continuidad de este beneficio depende de la satisfacción de tres requisitos: (i) que el hijo del cotizante conserve su estado de discapacidad; (ii) que, en consecuencia, mantenga la relación de dependencia económica con la madre o padre de familia; y (iii) que el pensionado no se reincorpore a la fuerza laboral.

4. Procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión. Reiteración de jurisprudencia

4.1 Ahora bien, esta Corporación ha precisado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de subsidiariedad[10], por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales[11]. Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción de tutela no puede ser tramitada para decidir conflictos sobre el reconocimiento de una pensión[12], pues con ese propósito el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. De ahí que -ha dicho la Corte-, ante la existencia de medios ordinarios de defensa judicial para obtener el amparo de esa pretensión, prima facie se debe concluir que no resulta imperiosa la intervención del juez constitucional.

En efecto, al abordar el tema de la procedibilidad de la acción de tutela para reconocer prestaciones relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social[13], en la sentencia T-658 de 2008, la Corte explicó:

“En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.” (Subraya fuera del texto).

4.2 Sin embargo, desde sus primeras sentencias, en estos casos la Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar excepciones a la subregla de la improcedencia[14]. En este punto es pertinente advertir que aunque teóricamente tales excepciones se han enmarcado en el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en la práctica también han permitido analizar la prosperidad del amparo invocado y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de que se trate[15].

Las excepciones referidas pueden ser resumidas de acuerdo con el tipo de protección que se concede -definitiva o transitoria- y con otros aspectos más próximos al análisis de la prosperidad de la acción:

4.2.1 En primer lugar, la acción de tutela es procedente si no existe otro medio judicial de protección. Como se indicó anteriormente, en principio, respecto de las prestaciones que se derivan de Sistema General de Pensiones, el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada; comprobación que da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo definitivo[16].

En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[17]. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela.[18]”

4.2.2 En segundo lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela es procedente cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, ha dicho la Corte, esa comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio[19]. En todo caso, se debe tener en cuenta que “la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[20]”[21].

Al respecto, es menester considerar que las circunstancias especiales que dan lugar a la configuración de un perjuicio irremediable deben ser analizadas por el juez de tutela a la luz de las especificidades del caso concreto. Sin embargo, en concordancia con la jurisprudencia, el perjuicio irremediable debe reunir las siguientes características:

A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. (…).

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…).[22]”

4.2.3 En tercer lugar, la Corte ha sostenido que “es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[23], es decir, que transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo superior[24]. De conformidad con la jurisprudencia, el reconocimiento de una pensión adquiere relevancia constitucional cuando: (i) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada[25], su estado de salud, su precaria situación económica[26], se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta[27]. En este punto, la relevancia constitucional se deriva de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso al Sistema de Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación[28]; (ii) se verifica la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[29]. Sobra advertir que este criterio no puede ser confundido con el requisito de la conexidad, pues a la luz del carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la comprobación de la afectación de otros derechos fundamentales refuerza la necesidad de conceder la protección invocada, más no constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela[30]. Por el contrario, este requisito debe ser entendido “en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.[31]”; y (iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social[32].

4.2.4 En cuarto lugar, esta Corporación ha afirmado que la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia[33]. Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de la falta de reconocimiento de una pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad-[34]. En este sentido, se debe tener en cuenta que “en aquellos eventos en los cuales la situación fáctica que rodea la acción no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las facultades probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la eventual indeterminación probatoria dentro del proceso de tutela no puede emplearse de manera legítima como justificación para dar respaldo a decisiones judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad probatoria debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo en su calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean comprometidos en la controversia.[35]”

4.3 En síntesis, en virtud del principio de subsidiariedad, de manera general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada.

5. Estudio del caso concreto

5.1 Con base en las consideraciones y fundamentos expuestos, esta Sala de Revisión determinará si la presente acción de tutela es procedente para ordenar al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social que reconozca y pague a favor de la accionante la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, de manera específica, la Corte deberá determinar si de conformidad con los hechos expuestos, los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.

5.2 Para resolver el presente caso, en las consideraciones generales de esta sentencia la Sala concluyó que la pensión especial de vejez debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes requisitos: que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; que la discapacidad de que se trate haya sido debidamente calificada; y que exista dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema.

Igualmente, la Sala sostuvo que aunque en principio la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional ha considerado las siguientes excepciones a esa regla: cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión.

5.3 En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, esta Sala considera que se debe conceder la acción de tutela interpuesta por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal y, en consecuencia, revocar las sentencias de tutela proferidas el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y el 6 de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro del presente trámite. 

5.3.1 En primer lugar, está probado que María del Carmen Herrera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esto por cuanto: (i) se encuentra acreditado que es madre de Heider Alexander Herrera Carvajal, quien tiene una discapacidad debidamente calificada del 87.40%[36]; (ii) de acuerdo con lo sostenido en el escrito de tutela, se encuentra demostrado que existe una relación de dependencia económica entre Heider Alexander Herrera y María del Carmen Herrera, como quiera que de su actividad como vendedora de “tintos, dulces y  cigarrillos”, se deriva su sustento económico y el de su hijo discapacitado; (iii) dada la gravedad de su invalidez, resulta razonable presumir que Heider Alexander Herrera se encuentra seriamente limitado para desempeñar una actividad productiva que le permita subsistir dignamente de forma autónoma; (iv) en este sentido, no existe prueba de que Heider Alexander tenga bienes o rentas propios que garanticen su manutención; y (v) está demostrado que María del Carmen Herrera Carvajal cotizó al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez[37].

En efecto, esta Sala estima que a diferencia de lo sostenido por el Instituto de Seguro Social en las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008, en aplicación de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990, la accionante sí reúne el número de semanas exigido para acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez.

Esto en razón a que, como se explicó anteriormente, de conformidad con la redacción original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez son dos: haber cumplido 55 años de edad si el afiliado al Sistema de Pensiones es mujer o 60 años si es hombre, y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. En este sentido, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 introdujo dos modificaciones al artículo 33: las edades señaladas se deben entender incrementadas en dos años a partir del 1° de enero del año 2014 y el número de semanas exigido se amplió en 50 semanas a partir del 1° de enero del año 2005 y “a partir del 1° de enero de 2006 (…) en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”

Ahora bien, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 previsto en su artículo 36, los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de las personas que para el 1° de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia el Sistema de Pensiones- tenían 35 o más años de edad en el caso de  las mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al previsto en la Ley 100 al cual se encuentren afiliados[38].

En este contexto, a juicio de la Corte, dado que se encuentra demostrado que  la accionante nació el 13 de junio de 1957[39], resulta necesario concluir que tiene derecho a la aplicación del régimen de transición en comento, toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 36 años de edad y, en concordancia con el “Reporte de semanas cotizadas en pensiones” expedido por el Instituto de Seguro Social el 19 de febrero de 2009, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada a ese Instituto[40] debido a su vinculación laboral a la sociedad Vassarette de Colombia Ltda.[41]

De modo que, resta establecer cuál es el régimen pensional al que se encontraba afiliada la accionante al 1° de  abril de 1994. En este sentido, la Sala encuentra que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, los trabajadores que al 1° de  abril de 1994 se encontraban afiliados al Instituto de Seguro Social –como es el caso de la accionante-, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, siempre y cuando satisfagan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, || b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo[42]”.

Así las cosas, esta Sala concluye que en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dada su afiliación al Instituto de Seguro Social al momento de entrar en vigencia esa ley, la accionante tiene derecho a la aplicación de los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación dispuestos en los artículos 12, 13[43] y 20[44] del Decreto 758 de 1990, disposiciones que constituyen el régimen pensional al cual se encontraba afiliada la actora antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, en sentir de la Sala, a diferencia de lo sostenido por el Instituto de Seguro Social en las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso y en consideración del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley laboral[45], resulta contrario a derecho exigirle a la accionante el cumplimiento del requisito sobre el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- esto es, 1.075 semanas, y no el número de semanas exigido en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliada, toda vez que, como se indicó, tiene derecho a la aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  

Ahora bien, con relación a los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización al Sistema, el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que quien reúna los fundamentos fácticos allí señalados tiene derecho a recibir una pensión especial de vejez “a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.” En este sentido, dada la previsión relativa a la edad, en criterio de la Corte sólo queda definir si en atención a su derecho a la aplicación del régimen de transición y, en consecuencia, al Decreto 758 de 1990, la accionante ha cotizado al Sistema el número de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Al respecto, como se señaló, el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 dispone que quien haya cotizado al Sistema un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o mil 1000 semanas en cualquier tiempo, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. En este contexto, la Sala encuentra que en concordancia con el “Reporte de semanas cotizadas en pensiones” expedido el 19 de febrero de 2009 por el Instituto de Seguro Social[46], se encuentra probado que desde el 20 de abril de 1976 hasta el 30 de abril de 2007, la accionante ha cotizado 1044,3 semanas al Sistema de Pensiones.

Entonces, en aplicación de los artículos 33 (inciso 2 del parágrafo 4) y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990, esta Sala concluye que María del Carmen Herrera Carvajal sí satisface el requisito relativo al número de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión especial de vejez, toda vez que: (i) dado que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 36 años de edad, tiene derecho a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en materia pensional; y (ii) ha cotizado al Instituto de Seguro Social 1044,3 semanas, es decir, más de las 1000 semanas de cotización que exige el régimen pensional al cual se encontraba afiliada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Así las cosas, de conformidad con el análisis de las pruebas que obran en el expediente de tutela y la lectura armónica de las normas aplicables al presente caso, la Sala encuentra demostrado que María del Carmen Herrera Carvajal satisface los supuestos fácticos y jurídicos para obtener el reconocimiento de la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

5.3.2 En segundo lugar, la Sala encuentra que en consideración de los fundamentos normativos de esta sentencia, la presente acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales invocados por María del Carmen Herrera Carvajal y ordenar al Instituto de Seguro Social que reconozca y pague a su favor la prestación económica en comento.

En efecto, aunque en principio la accionante cuenta con las acciones judiciales ordinarias para solicitar el reconocimiento de la pensión especial de vejez, en criterio de la Sala, a la luz de los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, dichos medios no son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada. Esto por cuanto: (i) la condición de mujer cabeza de familia de la actora y la grave discapacidad que padece su hijo, permiten concluir que requieren un tratamiento acorde con su situación de vulnerabilidad, como quiera que por expreso mandato superior son sujetos de especial protección constitucional (Art. 43 y 47 de la C.P.); y (ii) la difícil situación económica de la accionante y su hijo, en tanto derivan su sustento diario de la venta informal de “tintos, dulces y  cigarrillos”, también permite concluir que María del Carmen Herrera Carvajal y Heider Alexander Herrera Carvajal se encuentran en una considerable circunstancia de debilidad manifiesta que implica que resulte desproporcionado y contrario a la Constitución Política y a la jurisprudencia de esta Corporación, su sometimiento a un proceso ordinario a fin de establecer si tienen o no derecho al reconocimiento de la prestación económica en cuestión.

De igual forma, la Sala considera que el presente caso plantea un problema de relevancia constitucional, toda vez que, como se indicó, la actora y su hijo se encuentran en una precaria situación económica debido a que derivan sus ingresos de una actividad productiva informal. Así las cosas, es razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión especial de vejez elevada por la accionante, no sólo afecta su derecho fundamental a la seguridad social, sino también sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.

Finalmente, se encuentra acreditado que la accionante adelantó las actuaciones pertinentes para obtener la protección de sus derechos, dado que el 23 de febrero de 2006 solicitó ante el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[47]. Así mismo, está demostrado que ante la negativa de la entidad frente a dicha solicitud, el 14 de junio de 2007 pidió “un nuevo estudio de su caso[48]”, petición que fue resuelta de manera contraria a sus intereses mediante la resolución 12919 del 26 de marzo de 2008[49]. Por último, se encuentra probado que el 27 de junio de 2008, la accionante interpuso “recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución 12919 del 26 de marzo de 2008[50]”, recurso que a la fecha de interposición de la presente acción, aún no ha sido resuelto por el Instituto de Seguro Social.

5.4 En virtud de lo expuesto, esta Sala encuentra demostrado que el Instituto de Seguro Social vulneró los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo discapacitado a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna, pues mediante las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, que la presente acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia para el efecto, dado que en consideración de los supuestos fácticos del caso, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada.

En consecuencia, esta Corporación dejará sin efectos las resoluciones indicadas y ordenará al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, que dentro las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión especial de vejez de María del Carmen Herrera Carvajal, con fundamento en su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993 y, en concordancia con los requisitos establecidos en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de esa ley y las disposiciones aplicables contenidas en el Decreto 758 de 1990.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR las decisiones adoptadas el nueve (9) de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y el seis (6) de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante las cuales se declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por María del Carmen Herrera Carvajal en nombre propio y en representación de Heider Alexander Herrera Carvajal, contra el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social y, en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna.

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones 014322 del 19 de abril de 2006, 37962 del 22 de septiembre de 2006 y 12919 del 26 de marzo de 2008 y demás resoluciones expedidas por el Instituto de Seguro Social, mediante las cuales negó la solicitud de reconocimiento de una pensión especial de vejez a favor de María del Carmen Herrera Carvajal. 

Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguro Social que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión especial de vejez de María del Carmen Herrera Carvajal, con fundamento en su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993, y en concordancia con los requisitos establecidos en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de esa ley y las disposiciones aplicables contenidas en el Decreto 758 de 1990.

Cuarto.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Ponente

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General