Sentencia T-366/10

REAJUSTE PENSIONAL Y ACCION DE TUTELA-Requisitos para que proceda

Estas condiciones generales han sido examinadas al resolver tutelas interpuestas para obtener un reajuste pensional, o la indexación o actualización de la mesada pensional. Cuando ésta ha sido la pretensión, la Corte ha condicionado el otorgamiento de la protección a través de la tutela al cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) la adquisición por el interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener el reajuste o la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que justifiquen la protección que brinda la acción de tutela.

DERECHO AL REAJUSTE PENSIONAL DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA-Improcedencia de la tutela en este caso

Ninguna de las demandas cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela. En algunos casos, porque no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues han pasado más de 4 años desde que se les negó el reajuste pensional sin que hayan empleado el mecanismo judicial ordinario previsto para resolver este tipo de controversia. En otros casos, la tutela resulta improcedente para subsanar la inactividad de los peticionarios para acudir ante  los jueces competentes.

Referencia: expedientes T-2495613 y T-2497771 (acumulados)

Acciones de tutela presentadas por Víctor Manuel Sánchez y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y por Rafael Alfonso Gómez Urrego y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-.

Magistrada Ponente:

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), y en segunda instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito, el nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso de tutela de Víctor Manuel Sánchez y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Y de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009), y en segunda instancia, por el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Bogotá, el veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso de tutela de Rafael Alfonso Gómez Urrego y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-

Los procesos en referencia fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección Número Dos, acumulados entre sí y repartidos a la Sala Primera de Revisión, mediante Auto proferido el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010).

I.                  ANTECEDENTES

1.     Hechos del caso

Dos grupos de accionantes, el primero,[1] pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el segundo[2], pensionados de diferentes dependencias de la Administración Distrital de Bogotá, mediante apoderado judicial presentaron acción de tutela, en el primer caso, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP ‑ y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y el segundo caso, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP ‑, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, como quiera que las entidades accionadas no han incorporado en sus mesadas pensionales los reajustes que fueron ordenados por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el artículo 1 del Decreto 2108 del mismo año. Los hechos que sustentan la presenta acción son los siguientes:

1.    Los peticionarios fueron pensionados por la Administración Distrital de Bogotá, antes del 1 de enero de 1989. La entidad encargada de pagar sus mesadas pensionales es el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-. 

2.    El Congreso expidió la Ley 6ª de 1992,[3] la cual estableció en su artículo 116,[4] que el Gobierno Nacional dispondría el reajuste gradual de las pensiones del orden nacional, reconocidas antes del 1° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios decretado por el gobierno año a año.[5] Esta norma fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 el cual señaló que las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989, serían reajustadas a partir del 1° de enero de 1993, de 1994 y de 1995.[6] 

3.    Mediante sentencia C-531 de 1995, el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por violación del principio de unidad de materia. No obstante, en esta misma sentencia, la Corte advirtió que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad, debían respetarse los derechos adquiridos de las personas que habiéndose pensionado antes del 1 de enero de 1989, estuvieran en la situación cobijada por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.[7]

4.    En el caso de los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se debe señalar que esta entidad expidió, antes de que se declarara la inexequibilidad del artículo 116, el Oficio N° 002029 del 17 de febrero de 1994, en el cual dispuso que no aplicaría el reajuste a los pensionados de la misma, por considerar que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, sólo se aplicaban a los pensionados del orden nacional, pero no a los de nivel territorial. La Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio N° 002029 del 17 de febrero de 1994. El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 1997[8] declaró la nulidad simple del Oficio, por considerar que el acto demandado era de carácter general y abstracto, de cuya nulidad no se derivaba un restablecimiento individual automático. Igualmente el Consejo de Estado ordenó inaplicar la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, por considerarla contraria al artículo 13 de la Carta, dado que los pensionados del orden territorial a los cuales se les habían aplicado los incrementos previstos en la Ley 4ª de 1976, se encontraban en la misma situación de los pensionados del orden nacional a quienes se les había realizado el reajuste previsto en la Ley 6ª de 1992.[9]

5.    El 23 de julio de 1999, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá – FAVIDI – y la Sociedad de Pensionados de la EAAB – sopenaya, acordaron lo siguiente:

“1º. Teniendo en cuenta que en la EAAB reposan los expedientes originales de los pensionados y la documentación correspondiente y que ésta cuenta con la infraestructura necesaria, liquidará conjuntamente  con FAVIDI los ajustes del Decreto 2108 de 1992 a las pensiones de jubilación, incluidas las sustituciones, reconocidas por la Empresa con anterioridad al 1º de enero de 1989. FAVIDI se compromete a reconocer y pagar las sumas correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995 dentro del período comprendido entre el 26 de agosto y el 30 de septiembre del presente año, dejando pendiente la decisión de los años de 1996 y siguientes, así como sobre lo relacionado con temas que se someterán a consulta del Consejo de Estado de acuerdo con el punto siguiente.

“2º  La EAAB, FAVIDI y los abogados de SOPENAYA elaborarán conjuntamente una consulta al Consejo de Estado sobre los siguientes puntos: a) Si el Decreto 2108 de 1992 se aplica también a las pensiones de vejez, invalidez, incapacidad permanente parcial y pensión sanción, así como a aquellos pensionados cuya prestación se les reconoció durante el año de 1989, b) Y si la aplicación del citado Decreto recompone la base de liquidación de las mesadas solo a partir del año 1996. Esta consulta será presentada ante el Consejo de Estado en los primeros días del próximo mes de agosto.”

6.    Según los accionantes, hasta la fecha no se ha incorporado a su mesada pensional el reajuste señalado en la Ley 6 de 1992 y en el Decreto 2108 del mismo año. Los actores alegan que mes a mes se ha disminuido el poder adquisitivo de su mesada y que esto viola su derecho a la igualdad, pues existen otras personas pensionadas antes del 1 de enero de 1989, a quienes sí se les aplicaron los efectos temporales de la sentencia C-531 de 1995.

2.     Respuesta de las entidades accionadas

2.1.   Expediente T-2495613

2.1.1.  Ministerio de la Protección Social

La entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no es el Ministerio la entidad competente en lo que se refiere a las pretensiones de los peticionarios. Sostuvo que los actores tienen un medio de defensa judicial idóneo para ventilar sus pretensiones, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

2.1.2.  Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB-ESP)

La empresa solicita que se nieguen las pretensiones de los demandantes por considerar que no han violado ningún derecho. Señaló que la declaratoria de nulidad del Oficio No.002029 dictada por el Consejo de Estado fue de simple nulidad, pues dicha Corporación no se refirió a la pretensión de restablecimiento del derecho, relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste a los pensionados.

En ese sentido, el Comité de Conciliación de la empresa estudió el caso y concluyó que la providencia del Consejo de Estado fue de nulidad, relacionada con un acto administrativo de contenido general y abstracto, así que de la declaratoria no podía derivarse un restablecimiento individual automático y concreto, y por tanto, el mismo Comité decidió no ordenar los reajustes.   

Sin embargo, señala la entidad demandada que la empresa firmó un acta de acuerdo con los representantes de los pensionados en 1999, por la cual se expidieron 1061 actos administrativos reconociendo los reajustes pensionales de los años 1993, 1994 y 1995, los cuales fueron cancelados a cada uno de los pensionados beneficiarios del mismo.[10] Pero nuevamente, en el año 2000, el Comité de Conciliación decidió no autorizar más reajustes, conforme a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. 

Finalmente, pidió declarar la improcedencia de la acción porque si los peticionarios se encuentran en desacuerdo con las decisiones tomadas por la empresa, deben acudir a la vía judicial ordinaria y no a la acción de tutela, pues ésta no es procedente para decidir sobre conflictos laborales.  

2.1.3. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías, y Pensiones ‑ FONCEP

La entidad se limita a señalar que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI- , ahora el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP ‑, actuaba por cuenta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, así que esta última es la responsable por cualquier inconveniente referente al pago de los reajustes pensionales que alegan los peticionarios.

Agrega que en relación con la información sobre las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas no puede anexarla porque no se suministró el número de cédula de los demandantes.

2.2.             Expediente T-2497771

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías, y Pensiones –FONCEP ‑ precisa que de las peticiones de reajuste de mesadas pensionales presentadas en esta ocasión, algunas ya habían sido tramitadas previamente por la vía ordinaria laboral y otras mediante acción de tutela, y todas fueron resueltas de manera negativa por los jueces respectivos, por considerar que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, éste había dejado de producir efectos.

Por lo demás, solicitó declarar la improcedencia de la acción por existir otra vía judicial para solicitar las pretensiones aquí consideradas. Para lo cual presentó información sobre las acciones administrativas y judiciales adelantadas por los demandantes para obtener el reajuste pensional solicitado, la cual se resume en la siguiente tabla:

2.3.             Sentencias objetos de revisión

2.3.1.  Expediente T-2495613

En primera instancia el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), negó el amparo solicitado al considerar que la acción de tutela no es la vía judicial idónea para obtener el pago de los reajuste pensionales. Además, señaló que esta acción tampoco procede como mecanismo transitorio, porque no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En segunda instancia el Juzgado Primero Civil del Circuito, en sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009), declaró ajustada a derecho la providencia impugnada, teniendo en cuenta las consideraciones esbozadas en la misma. 

2.3.2.  Expediente T-2497771

En primera instancia el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009) negó el amparo solicitado por existir otros medio de defensa judicial al cual pueden acudir los peticionarios. En segunda instancia el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), reafirmo las consideraciones del fallo impugnado y lo confirmó. 

II.               CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.     Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.     Problema jurídico

De conformidad con los hechos del caso, corresponde a la Sala Primera de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:

-         ¿En qué condiciones procede la acción de tutela para que pensionados soliciten el reajuste de sus pensiones?

-         ¿Vulnera el derecho a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social de los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota, y de otras dependencias del Distrito Capital, que las entidades demandadas se hayan negado a reconocer el reajuste pensional que ordenaban el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992 para pensionados del orden nacional que hubieran obtenido su derecho antes del 1 de enero de 1989, a pesar de que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la sentencia C-531 de 1995 y que en dicha sentencia la Corte Constitucional señaló que debían respetarse los derechos adquiridos de las personas que habiéndose pensionado antes del 1 de enero de 1989, estuvieran en la situación cobijada por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992?

Al respecto, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que  por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el pago de reajustes pensionales, esta Sala deberá señalar si, en el caso concreto, y para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, procede de forma excepcional el amparo constitucional para ordenar el reajuste pensional que solicitan los peticionarios. En caso de que la Sala concluya que se han cumplido con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, examinará si en el caso bajo revisión, se han vulnerado los derechos de los accionantes.

3.     Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. El numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra que la acción de tutela será improcedente en aquellos casos en que existan otros recursos o medios de defensa judicial al alcance del accionante. Ello significa que en el evento en que para el caso concreto existan otros, corresponde al accionante agotar dichos recursos, es decir, hacer uso de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que se encuentren a su disposición para solicitar la protección de sus derechos.

En este orden de ideas, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, toda vez que la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso.

3.2. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,[11] la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, pues dado el carácter subsidiario de esta acción, ésta no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. Así, cuando se presenta una acción de tutela con este fin, es preciso establecer si no existe otro medio de defensa judicial, o si existiéndolo, éste no resulta eficaz[12] para proteger derechos fundamentales, caso en el cual procederá el amparo constitucional como mecanismo principal.

Por otra parte, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable,[13] y en todo caso deberá probar si quiera sumariamente, tal perjuicio.[14] Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[15]

Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria,[16] pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[17]

En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso,[18] teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales.[19]

Ahora bien, tratándose de casos en los cuales los peticionarios son adultos mayores, el juez constitucional debe tener en cuenta que por lo general ellos dependen exclusivamente de su mesada pensional, y que por su edad, se ven disminuidos físicamente, y con ello, se disminuye la posibilidad de desfrutar plenamente de sus derechos constitucionales. En ese sentido, inclusive cuando el peticionario ha acudido a la vía ordinaria para reclamar el reajuste de su pensión,  el juez puede conceder el amparo de tutela si considera que para el momento en que se produzca la decisión judicial, el actor no estará presente para disfrutar su derecho.[20]

Sin embargo, esta Corporación ha señalado que la edad, en los casos de adultos mayores y el hecho que éstos sean personas de especial protección constitucional, no hace procedente la acción de tutela de forma automática,[21] pues es necesario, en todo caso, que se acredite la afectación o amenaza de uno o varios derechos fundamentales, y en caso de existir otra vía judicial para la solución del conflicto, que se acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3.3. Estas condiciones generales han sido examinadas al resolver tutelas interpuestas para obtener un reajuste pensional, o la indexación o actualización de la mesada pensional. Cuando ésta ha sido la pretensión, la Corte ha condicionado el otorgamiento de la protección a través de la tutela al cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) la adquisición por el interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener el reajuste o la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que justifiquen la protección que brinda la acción de tutela.[22]

4.     Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto

4.1. En el asunto bajo estudio, los peticionarios son pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de otras dependencias distritales, quienes consideran que las entidades demandadas han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, al no haberles aplicado el reajuste pensional señalado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, que si bien fue declarado inexequible en la sentencia C-531 de 1995, dicha sentencia también protegió los derechos adquiridos de las personas que habiéndose pensionado antes del 1 de enero de 1989 tenían derecho al reajuste.

Agregan que en su caso hay una violación del derecho a la igualdad porque a su juicio todos los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de otras dependencias distritales, independientemente de que se trate de ex trabajadores oficiales o ex empleados públicos, deben recibir la misma protección judicial por parte de la jurisdicción laboral ordinaria o de la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, dado que la jurisdicción laboral ordinaria es contraria a reconocer el reajuste pensional, mientras que la jurisdicción contencioso administrativa lo ha concedido, tal situación ha generado un tratamiento desigual.

Por su parte, las entidades accionadas alegan, entre otras cosas, que la acción de tutela no procede para reclamar el pago de reajustes pensionales, así que los peticionarios deben acudir a la jurisdicción ordinaria para solicitar su pretensión. Los jueces de instancia comparten estos argumentos sobre la improcedencia de la acción, y en todos los casos, niegan el amparo.  

4.2. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, los accionantes presentaron la solicitud de reajuste pensional hace más de 4 años,[23] y esta solicitud fue respondida de manera negativa. Contra dicha respuesta, varios de los demandantes iniciaron un proceso judicial ante la jurisdicción laboral ordinaria,[24] o ante la jurisdicción contencioso administrativa,[25] según el tipo de vinculación laboral que tuvieron con la entidad demandada;[26] otros, a pesar de haber agotado la vía gubernativa, no aportan información sobre si iniciaron el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa o sobre el estado del mismo;[27] algunos a pesar de la respuesta negativa de la entidad demandada, no agotaron los recursos de vía gubernativa y ahora acuden a la acción de tutela para reclamar el reajuste pensional.[28]

De lo anterior surge que ninguna de las demandas cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela. En algunos casos, porque no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues han pasado más de 4 años desde que se les negó el reajuste pensional sin que hayan empleado el mecanismo judicial ordinario previsto para resolver este tipo de controversia. En otros casos, la tutela resulta improcedente para subsanar la inactividad de los peticionarios para acudir ante  los jueces competentes.

En aquellos casos en los cuales se acudió al proceso laboral ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción contenciosa y la respuesta de los jueces fue contraria a reconocer el reajuste, la tutela también resulta improcedente para reabrir un debate ya resuelto por los jueces competentes. En el presente caso, la tutela no se instaura contra la decisión judicial que niega el reajuste, sino que plantea una supuesta vulneración del derecho a la igualdad generada porque no existe una misma posición jurisprudencial frente al reajuste pensional. No obstante, no existe ningún elemento de juicio que permita concluir que se está en realidad ante casos idénticos que exijan una misma regla de derecho, y por el contrario, existen diferencias relevantes que pueden llegar a justificar que la decisión del juez competente negando el reajuste, tales como la existencia de regímenes distintos para empleados públicos y trabajadores oficiales que puedan generar circunstancias distintas frente a la posibilidad de reajuste, o el hecho de que la pensión de alguno de los pensionados haya sido reajustada por otras razones.

De hecho, aún partiendo del supuesto de que la posición del Consejo de Estado sea favorable al reconocimiento del reajuste laboral, el mismo Consejo ha señalado que para aplicar en concreto la norma, no basta con que la persona haya obtenido el reconocimiento pensional con anterioridad al 1 de enero de 1989, sino que es pertinente que se consolide el requisito del desajuste, hecho que se instituye como una presunción de hecho susceptible de prueba en contrario.[29] En concreto, el Consejo de Estado ha señalado, en relación con varios casos de docentes que aun después del reconocimiento de la pensión de jubilación, continuaron activos en el servicio y devengaron el salario respectivo hasta la época del retiro definitivo, que no es procedente el reajuste de la Ley 6ª de 1992.

Por último, aún en el caso de que los recursos ordinarios no se hayan dejado vencer y se interpone la tutela para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que en este caso se presentaría porque se trata de personas de la tercera edad cuyo mínimo vital ha sido afectado, no existe en el expediente prueba sumaria de que ello es así. La avanzada edad de algunos de los accionantes no hace procedente la tutela de manera automática.

Por estas razones, la Sala negará el amparo solicitado y confirmara las decisiones de instancia.

III. DECISIÓN

En merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá el dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), y por el Juzgado Primero Civil del Circuito el nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso de tutela de Víctor Manuel Sánchez y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

Segundo.- CONFIRMAR la sentencias proferidas por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá el siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009), y por el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Bogotá el veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso de tutela de Rafael Alfonso Gómez Urrego y otros contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantía y Pensiones -FONCEP-

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

(T-366/2010)