Sentencia T-371/10

Fecha: 11-May-2010

SENTENCIA T-371/10

(Mayo 11; Bogotá D.C.)

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental

Referencia: Expedientes T-2.497.426, T-2.497.442, T-2.497.443, T-2.497.444, T-2.497.445, T-2.497.446 y T-2.497.447 (Acumulados).

Accionantes: Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo en representación de su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426), Nevis del Carmen Nuñez Díaz en representación de su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442), Lieny Peñata Anaya en representación de su menor hijo Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443), Elvira Lucía Sánchez Díaz en representación de su menor hija María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444), Hortensia María Rivero Carmona en representación de su menor hija María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445), Consuelo de Jesús Ricardo Caliz en representación de su menor hija Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446) y Martha Inés Hernández Tano en representación de su menor hijo José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447).

Accionados: Alcaldía Municipal de Cereté-Córdoba (T-2.497.426), Alcaldía Municipal de Cereté-Córdoba (T-2.497.442), Comparta EPS (T-2.497.443), Saludcoop EPS (T-2.497.444), Mutual Ser EPS (T-2.497.445), Emdisalud EPS (T-2.497.446) y Comfacor ARS (T-2.497.447).

Fallos objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté- Córdoba- de 6 de octubre de 2009(T-2.497.426), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté- Córdoba- de 5 de octubre de 2009 (T-2.497.442), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 23 de septiembre de 2009 (T-2.497.443), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 23 de septiembre de 2009 (T-2.497.444), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 21 de septiembre de 2009 (T-2.497.445), Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 21 de septiembre de 2009 (T-2.497.446) y Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté-Córdoba- de 16 de septiembre de 2009 (T-2.497.447).

Tema:

Derechos presuntamente vulnerados: vida, salud, mínimo vital e igualdad.

Vulneración invocada: Las demandadas se niegan a realizar directamente o de manera indirecta tratamientos de terapia de apoyo físico, terapia de aprendizaje y educación especial a niños discapacitados.

Pretensión: Que se protejan los derechos fundamentales de los menores discapacitados y en consecuencia ordenar a las demandadas que de no contar dentro de sus IPS adscritas con una institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la IPS Funtierra Rehabilitación, deberá ordenar el tratamiento especial en la IPS Funtierra Rehabilitación, por ser la más idónea y especializada para brindar el tratamiento especial que demanda el menor, además de evitar el traslado del menor a otras ciudades o localidades de la región, que sin duda le ocasionarían perjuicios e incomodidades dada su condición de discapacitado (a).

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Antecedentes de la demanda de tutela de la señora Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo en representación de su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)

1.1. Fundamentos de la demanda[1] y pretensión[2].

1.1.1. La señora De Hoyos Jaramillo afirma ser beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la ciudad de Cereté[3], su hijo[4] es beneficiario del servicio de salud.

1.1.2. El menor Gaviria De Hoyos padece deformidad en pies con eversión de tobillos, supinación de antepie y borramiento del arco longitudinal interno e hipotrofia muscular[5]. Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física y rayos X de ambos pies.[6]

1.1.3. La señora De Hoyos Jaramillo solicitó a la Alcaldía de Cereté[7] se le asigne una EPS y autorice a su hijo terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.

1.1.4. La Alcaldía de Cereté – Córdoba – responde[8] a la solicitud realizada informando que en ese momento no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura será tenido en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio. Se agrega que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad social en salud, el ente territorial le tiene asegurado los servicios de baja seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO los que pueden ser prestados solamente con mostrar el certificado del sisben, así mismo se informa que el ente departamental le garantiza los servicios de medicina y alta complejidad, por lo cual se debe seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad que se requiera.

1.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento al menor Gaviria De Hoyos se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia, que el menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

1.2. Respuesta de la entidad accionada.

La entidad demandada fue notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del trámite.[9]

1.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 6 de octubre de 2009. (Instancia única)

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentre adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[10] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar.

2. Antecedentes de la demanda de tutela de Nevis del Carmen Nuñez Díaz en representación de su menor hija Daniela Jhoana Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442)

2.1. Fundamentos de la demanda[11] y pretensión[12].

2.1.1. La señora Nuñez Díaz afirma ser beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la ciudad de Cereté[13], su hija[14] es beneficiaria del servicio de salud.[15]

2.1.2. La menor Mogrovejo Nuñez padece síndrome de down que le ha aparejado trastornos de aprendizaje y retraso sicomotor moderado.[16] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física, rayos X de ambos pies.[17]

2.1.3. La señora Nuñez Díaz solicitó a la Alcaldía de Cereté[18] se le asigne una EPS y autorice a su hija terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

2.1.4. La Alcaldía de Cereté – Córdoba – responde[19] a la solicitud realizada informando que en ese momento no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura será tenida en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio. Se agrega que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad social en salud, el ente territorial le tiene asegurado los servicios de baja seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO los que pueden ser prestados solamente con mostrar el certificado del sisben, así mismo se informa que el ente departamental le garantiza los servicios de medicina y alta complejidad, por lo cual se debe seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad que se requiera.

2.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor Mogrovejo Nuñez se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

2.2 . Respuesta de la entidad accionada.

La entidad demandada fue notificada del auto admisorio de la tutela no obstante no intervino dentro del trámite.[20]

2.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 5 de octubre de 2009. (Instancia única)[21]

Decisión: Negar la acción de tutela.

3. Antecedentes de la demanda de tutela de Lieny Peñata Anaya en representación de su menor hijo Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443)

3.1. Fundamentos de la demanda[23] y pretensión[24].

3.1.1. La señora Peñata Anaya es afiliada a la EPS Comparta[25], su hijo[26] es beneficiario del servicio de salud.[27]

3.1.2. El menor Espinosa Peñata padece Hiperbilirrubenia, Espasticidad de miembros inferiores y superiores, hipotonía cervical.[28] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, valoración odontopediátrica, terapia física, potenciales evocados y resonancia magnética cerebral.[29]

3.1.3. La señora Peñata Anaya solicitó a la EPS Comparta[30] autorizar a su hijo terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

3.1.4. Comparta EPS responde[31] a la solicitud realizada informando que en ningún momento ha negado la realización de las terapias físicas al menor, ya que los servicios cuando son solicitados por un profesional de la salud de su red de servicios y están contemplados en el plan obligatorio de salud procede a su autorización; en el caso de la fisioterapias estas se realizarán en el centro de terapias de Cereté. Se afirma que si el menor, hijo de la solicitante necesita estas terapias debe ser llevado al especialista que lo está tratando para que sea él quien dé las órdenes.

3.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento al menor Espinoza Peñata se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que el menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

3.2. Respuesta de la entidad accionada.[32]

Se indica que a estas personas la cooperativa de salud comunitaria ESS comparta Ltda., nunca le ha negado procedimientos POS-S prescritos por los médicos tratantes de los establecimientos hospitalarios y médicos con los cuales la empresa tiene convenios; la prueba es que no existe queja alguna de la tutelante. Se indica que en el caso de presentarse una atención ambulatoria esta debe hacerse por médicos que hacen parte de la red de prestadores de servicio de salud con los cuales tienen relación contractual, en el municipio de Cereté; el prestador de estos servicios es el centro de terapias Cereté. Se agrega que procedimientos como musicoterapias, hidroterapias, hipoterapias, no se tiene científicamente comprobado que se necesiten para tener una vida digna y menos que se encuentren contemplados o avalados por el Ministerio de Protección Social. Se adjunta copia de visita domiciliaria realizada a la señora Peñata Anaya donde manifiesta no haber interpuesto tutela alguna contra Comparta EPS y refiere que firmó un documento en Funtierra Rehabilitar IPS y autenticado en un juzgado pero no con el fin de interponer una tutela.[33]

3.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 23 de septiembre de 2009. (Instancia única)[34]

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[35] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de Córdoba, previa negativa de Comparta EPS a ordenar la realización de terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.

4. Antecedentes de la demanda de tutela de Elvira Lucía Sánchez Díaz en representación de su menor hija María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444)

4.1. Fundamentos de la demanda[36] y pretensión[37].

4.1.1. La señora Sánchez Díaz es afiliada a la EPS Saludcoop, su hija[38] es beneficiaria del servicio de salud.[39]

4.1.2. La menor Muñoz Sánchez padece síndrome de down.[40] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, terapia física e hipoterapia.[41]

4.1.3. La señora Sánchez Díaz solicitó a la EPS Saludcoop[42] autorizar a su hijo terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

4.1.4. Saludcoop EPS responde[43] que lo único que está incluido dentro del POS son las terapias físicas y fonoaudiológicas y que además el centro donde se solicita que se realice el tratamiento fisioterapéutico integral, no está adscrito a la red de prestadores de la EPS por lo que no se puede acceder a la petición. Se aclara que la EPS en ningún momento se ha negado a prestarle los servicios necesarios para la recuperación de la menor; ofreciéndole las alternativas de tratamiento del POS, por tal razón se le solicita a la tutelante acercarse a los sitios de atención para poner a disposición los sitios de terapias disponibles.

4.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

4.2. Respuesta de la entidad accionada.[44]

Es necesario que la menor sea valorada por un médico adscrito a la red prestadora de servicios de salud de la EPS Saludcoop. La EPS en ningún momento ha negado el servicio de salud a la menor hija de la tutelante, por ende se solicita a esta que acuda a solicitar las autorizaciones del servicio de salud que requiera. Así entonces, no puede obligarse a la EPS Saludcoop a autorizar el servicio ordenado por un médico particular o en una IPS no adscrita.

4.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 23 de septiembre de 2009. (Instancia única)[45]

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[46] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen contributivo y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto por la EPS y ordenado por un médico vinculado a la red de prestadores de servicios de la EPS Saludcoop, contra la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, previa negativa de Saludcoop EPS a ordenar la realización de las terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores en salud.

5. Antecedentes de la demanda de tutela de Hortensia María Rivero Carmona en representación de su menor hija María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445)

5.1. Fundamentos de la demanda[47] y pretensión[48].

5.1.1. La señora Rivero Carmona es afiliada a la EPS Mutual Ser[49], su hija[50] es beneficiaria del servicio de salud.[51]

5.1.2. La menor Cogollo Rivero padece Hemiparesia izquierda.[52] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, terapia física e hipoterapia.[53]

5.1.3. La señora Rivero Carmona solicitó a la EPS Mutual Ser[54] autorizar a su hija terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

5.1.4. Mutual Ser EPS responde[55] que en ningún momento se ha recibido solicitud de los especialistas que han atendido a la menor Cogollo Rivero sobre las terapias que la tutelante solicita. Ahora bien, no se puede autorizar un procedimiento que no está en el POS ni está solicitado por los especialistas tratantes. Estos servicios pueden ser cubiertos con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que reciben los entes territoriales.

5.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

5.2. Respuesta de la entidad accionada.

La entidad demandada fue notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del trámite.[56]

5.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 21 de septiembre de 2009. (Instancia única)[57]

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[58] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de Córdoba, previa negativa de Mutual Ser EPS a ordenar la realización de terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.

6. Antecedentes de la demanda de tutela de Consuelo de Jesús Ricardo Caliz en representación de su menor hija Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446).

6.1. Fundamentos de la demanda[59] y pretensión[60].

6.1.1. La señora Ricardo Caliz[61] es afiliada a la EPS Saludvida[62], quien actúa como “madre sustituta de su menor hija”[63] quien es beneficiaria del servicio de salud.[64]

6.1.2. La menor Jaraba Reyes padece Hidranencefalia e hipotonía generalizada.[65] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional, terapia física, valoración fisiatra para diseño de ortesis torazo pélvica para evitar deformidades en columna y ortesis de tobillo para evitar deformidades posturales de tobillo y de pie.[66]

6.1.3. La señora Ricardo Caliz solicitó a la EPS Emdisalud[67] autorizar a su hija terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

6.1.4. Emdisalud EPS responde[68] que las actividades de terapia física y fisiatría están descritas en el art. 2.6.4. del acuerdo 306 y el artículo 84 de la resolución 5261. En su defecto, las atenciones, procedimientos, medicamentos y servicios no contemplados en el POS serán cubiertas por el subsidio a la oferta a través de la Secretaría de Salud Departamental, para lo cual debe presentar en la oficina de Emdisalud EPS todos los soportes en original, para realizar el acompañamiento a la gestión no POS.

6.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

6.2. Respuesta de la entidad accionada.

La entidad demandada fue notificada del auto admisorio de la tutela, no obstante no intervino dentro del trámite.[69]

6.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 21 de septiembre de 2009. (Instancia única)[70]

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó a la menor discapacitada y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[71] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de Córdoba, previa negativa de Emdisalud EPS a ordenar la realización de terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.

7. Antecedentes de la demanda de tutela de Martha Inés Hernández Tano en representación de su menor hijo José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447).

7.1. Fundamentos de la demanda[72] y pretensión[73].

7.1.1. La señora Hernández Tano quien actúa en representación de su menor hijo[74] quien es beneficiario del servicio de salud.[75]

7.1.2. El menor Madrid Hernández padece retardo en desarrollo sicomotor con trastornos del lenguaje.[76] Por tal razón, se afirma, requiere de terapia del lenguaje, musicoterapia e hidroterapia, terapia ocupacional y terapia física.[77]

7.1.3. La señora Hernández Tano solicitó a la ARS Comfacor[78] autorizar a su hijo terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.)

7.1.4. Comfacor responde[79] que las terapias solicitadas para el menor no es posible autorizarlas porque no hacen parte de las inclusiones del plan de beneficios del POS. La pretensión puede ser realizada ante la Secretaria de Salud Departamental a través del régimen de vinculación con cargo al subsidio a la oferta con las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado.

7.1.5. Señala la solicitante que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento a la menor se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que la menor no tendría que trasladarse mucho por cuanto esta fundación es cercana al domicilio de la actora.

7.2. Respuesta de la entidad accionada.[80]

Se afirma que el menor Madrid Hernández se encuentra afiliado a Comfacor ARS y presenta diagnóstico de síndrome de down, retraso sicomotor. La ARS le autorizó terapia física ocupacional, terapia del lenguaje, terapia de rehabilitación cardiaca y estimulación temprana que son terapias que se encuentran dentro del POS pero las otras terapias experimentales no se autorizan porque no están reguladas por ningún marco legal. Por parte de la entidad se le ha brindado toda la atención y tratamientos de apoyo que ha requerido para que lleve una vida digna y nunca se le han negado procedimientos que ha requerido. Se señala que la fundación funtierra no cuenta con los requisitos exigidos por la ley y quiere sacar provecho de los menores discapacitados valiéndose de la ingenuidad de las personas. No es válida la orden dada por un médico particular por lo tanto la EPS no está obligada a dar estos tratamientos. Se anexa visita de auditoria practicada a Funtierra Rehabilitación IPS, concluyendo que en general no se cumplen las condiciones de habilitación para prestar los servicios que tiene ofertados, colocando en riesgo la seguridad de los pacientes.[81]

7.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Cereté- Córdoba- de 16 de septiembre de 2009. (Instancia única)[82]

Decisión: Negar la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria[83] que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto la tutelante es beneficiaria del régimen subsidiado y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de Córdoba, previa negativa de Comfacor ARS a ordenar la realización de terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto de 25 de enero de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Uno de la Corte Constitucional.

2. La cuestión de constitucionalidad.

Corresponde a esta Corte establecer ¿Si las demandadas han violado los derechos fundamentales de los menores discapacitados al no acceder a que se les realicen las terapias integrales solicitadas (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología) y que estas se ejecuten específicamente en el sitio requerido por las tutelantes, esto es la IPS Funtierra Rehabilitación Ltda.?

Para resolver el anterior problema jurídico se analizarán (i) la protección constitucional reforzada en los menores discapacitados, (ii) el derecho de acceso al Sistema General de Seguridad Social y la afiliación de beneficiarios, y (iii) la prestación del servicio de salud – algunos parámetros-; para posteriormente (iv) estudiar el caso concreto.

3. Protección reforzada de los menores discapacitados. Reiteración de Jurisprudencia.

3.1. La Constitución y la jurisprudencia constitucional han reconocido que el derecho a la salud es expresamente aceptado como fundamental y por lo tanto protegido, a los niños y más aún si sufren alguna discapacidad.

La condición de debilidad o vulnerabilidad es el motivo por el cual los menores de edad son considerados por nuestra Constitución como “sujetos de protección especial”. Por ende, esta situación de indefensión es la que produce la protección constitucional del menor.

Al respecto esta Corte ha indicado:

La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.^{^[84]} Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.[85]

Así las cosas, el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental. Esta especial protección en los niños se acrecienta cuando sobre el menor de edad no solo se evidencia su ya protección reforzada por ser niño sino que concurre en él una discapacidad.

3.2. Nuestra Carta Política en varias de sus disposiciones, establece una protección especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. A su vez, en el artículo 47 establece que el Estado “adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

3.2.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Ha señalado esta Corporación[86], que los mandatos constitucionales imponen al Estado: i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 2 CP); ii) la obligación de proteger a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47, 54 CP).

Son varios los campos[87] que ha señalado la jurisprudencia constitucional para proteger a las personas discapacitadas en sus condiciones mínimas. Así las cosas, la garantía del acceso por las personas discapacitadas a la información sobre los servicios a los que tienen derecho, la prestación de la atención médica que requieran, la prestación de los servicios de rehabilitación a los que haya lugar, la provisión de los servicios y medios de apoyo necesarios, y la concientización de la población no discapacitada, en particular de las autoridades competentes, sobre las condiciones de vida y necesidades de las personas con discapacidad; constituyen jurisprudencialmente el punto de partida en la sociedad.

Partiendo de éstos mínimos, y con base en la Constitución, en los tratados internacionales y en la jurisprudencia constitucional; el Estado Colombiano está obligado a propiciar[88]la garantía de las posibilidades de acceso de las personas con discapacidad a los diversos espacios, servicios, informaciones y comunicaciones propios de la vida cotidiana, la educación, tanto ordinaria como especial, a la que tienen derecho, la apertura de posibilidades de empleo para permitirles obtener por sí mismos un sustento digno, la preservación de los elementos básicos de su derecho al mínimo vital, la provisión de seguridad social, la protección de su vida familiar en tanto componente crucial del proceso de integración y rehabilitación, y el fomento de su participación en la vida cultural y del desarrollo de actividades deportivas, recreativas y religiosas.

Respecto la preservación del mínimo vital y la provisión de la seguridad social, la jurisprudencia ha indicado:

“(…) Expresa el artículo 8 de las Reglas Uniformes que “los Estados son responsables de las prestaciones de seguridad social y mantenimiento del ingreso para las personas con discapacidad”, y precisa a este respecto que es deber de las autoridades “velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo”, así como “velar por que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen incurrir las personas con discapacidad, y sus familias, como consecuencia de su discapacidad”. También disponen las Normas Uniformes que los sistemas de seguridad social deben “prever incentivos para restablecer la capacidad para generar ingresos de las personas con discapacidad”, y “proporcionar formación profesional o contribuir a su organización, desarrollo y financiación”, así como “facilitar servicios de colocación” y “proporcionar también incentivos para que las personas con discapacidad busquen empleo a fin de crear o restablecer sus posibilidades de generación de ingresos”.”[89]

3.3. Internacionalmente, a través de los tratados, se han establecido los parámetros de los deberes que tienen los Estados para garantizar los derechos de las personas en general y situarlas en igualdad con todos integrantes de la sociedad[90]. Ahora bien, específicamente, las personas discapacitadas poseen instrumentos universales que protegen directamente sus derechos; entre ellos está el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“Protocolo de San Salvador”-, ratificado mediante Ley 319 de 1996[91], la Convención sobre los Derechos del Niño[92]; la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, ratificada mediante Ley 762 de 2002, el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159), ratificado mediante Ley 82 de 1988.

4. Derecho de acceso al Sistema General de Seguridad Social. Afiliación de beneficiarios. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se realiza con la dirección y control del Estado, basado en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad[93].

Igualmente la Constitución[94]señala como deber del Estado garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

4.2 Con base en estos postulados constitucionales el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Allí se establecen entre muchas otras, las normas y procedimientos para el funcionamiento del régimen de salud. Uno de los objetivos de dicho sistema es regular el servicio público esencial de salud y crear las condiciones de acceso en toda la población al servicio y en todos los niveles de atención;[95]bajo el entendido que todos los habitantes deben estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud previo el pago de la cotización reglamentaria o por intermedio del subsidio que se financiara con recursos fiscales de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. Pues bien, el legislador optó por establecer dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad social en salud: El régimen contributivo y el régimen subsidiado.

4.3. Así entonces, en el Régimen Contributivo la afiliación se realiza por medio del pago de una cotización individual o familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. En el régimen subsidiado la vinculación se realiza por medio del pago de una cotización subsidiada con recursos fiscales o de solidaridad. En consecuencia, serán afiliados[96] aquellos que se encuentren en el régimen contributivo o subsidiado y tendrán la calidad de personas vinculadas quienes no se encuentren en estos regímenes. Respecto de estas últimas la ley[97] indica que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tienen contrato con el Estado.

En desarrollo de esta disposición legal el Decreto 806 de 1998[98] establece que son vinculadas al sistema general de seguridad social en salud las personas que no tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado. Ratificando que tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Así las cosas, las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud tienen la posibilidad de acceder a las instituciones de salud que reciben recursos públicos, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado.

4.4. Ahora bien, la Ley 715 de 2001 determina las competencias de las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud de los participantes vinculados. En efecto, corresponde a los departamentos[99], gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. Por su parte, se determina como competencia del municipio[100] la de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.

4.5. En este orden de ideas, el proceso de afiliación al régimen subsidiado – Acuerdo No 415 de 2009 – se inicia con la identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, por parte de los municipios, mediante la aplicación de la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces. Igualmente, y de acuerdo con lo establecido en dicho acuerdo, para poblaciones especiales se podrán utilizar listados censales. Los alcaldes de los respectivos municipios deben elaborar la lista con base en unas prioridades establecidas por el mencionado Acuerdo como: Menores desvinculados del conflicto armado, bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, población infantil menor de 5 años, mujeres en estado de embarazo o período de lactancia que se inscriban en programas de control prenatal y posnatal, población con discapacidad identificada mediante la encuesta Sisbén, mujeres cabeza de familia de acuerdo a la definición legal, población de personas mayores, población indígena; entre otros.

5. La protección del servicio de salud en el régimen subsidiado. Algunos Parámetros. Reiteración de Jurisprudencia.

5.1. El Estado tiene la obligación de respetar el derecho a la salud de toda persona, permitiendo que acceda sin discriminación alguna al Sistema de Salud. Por ende, no se pueden establecer obstáculos irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte de la población acceder al Sistema y a la prestación de servicios de salud, en condiciones de igualdad.[101] Uno de los principios del servicio público en salud esta señalado en la ley[102] y se refiere a la libre escogencia. Este principio permite a los usuarios la libertad de escoger entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Así las cosas, las personas pueden escoger la entidad que preste el servicio con idoneidad, oportunidad y calidad.

5.2. Las EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar[103].

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que las EPS subsidiadas en caso de que aleguen no tener el deber de suministrar tratamientos por fuera del POS deben optar por alguno de dos caminos: uno primero donde la ARS garantice la prestación del servicio de salud – esencialmente cuando se trata de un menor o de un sujeto de especial protección – uno segundo, implica el acompañamiento e información, por cuanto la prestación del servicio de salud recae sobre el Estado.[104] Por consiguiente, cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada tiene el deber de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.[105]

5.3 Con el propósito de cumplir los objetivos constitucionales en la prestación del servicio de salud - calidad, eficacia y oportunidad – la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha especificado unos parámetros para hacerlos efectivos. Así pues, algunos de ellos consisten en que (i) los servicios de salud que se deben prestar son aquellos que la persona requiera, (ii) para establecer cuales servicios son estos, es necesario el concepto científico del médico tratante, aunque existen algunos eventos en los cuales dicho concepto puede ser obviado o discutido, (iii) no puede rechazarse el servicio de salud con el argumento de que el tratamiento o el medicamento no se encuentra en el POS o que la persona no tiene la capacidad económica para asumir lo que le corresponde; (iv) la prestación del servicio de salud debe ser garantizada con base en los objetivos constitucionales de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad.[106]

5.4. Ahora bien, específicamente, respecto de la exigencia del concepto científico del médico tratante, debe afirmarse que, en principio, es indispensable para establecer cuál es el servicio de salud que la persona requiere, por ser el profesional que conoce el desarrollo de la salud del paciente.^{^[107]} Es relevante el concepto del médico que está adscrito a la entidad que tiene el deber de garantizar la prestación del servicio de salud. Si tal concepto no es emitido por dicho profesional, la Corte ha optado por no conceder la tutela por falta de dicho criterio.

Sin embargo, existe la posibilidad de que el concepto de un médico no adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud sea obligatorio para esta; al respecto esta Corporación[108] ha señalado lo siguiente:

No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.^{^[109]} Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,^{^[110]} sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.^{^[111]} También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,^{^[112]} incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.^{^[113]}

Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.^{^[114]} En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.^{^[115]}

La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.^{^[116]} En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.”

7. El caso concreto.

Los casos bajo estudio son susceptibles de ser divididos en dos grupos. Uno primero, donde la entidad demandada es la Alcaldía de Cereté- Córdoba-[117] y el segundo, donde las demandadas son entidades prestadoras del servicio de salud.[118] Metodológicamente se analizará cada grupo por separado.

6.1. En los diferentes expedientes acumulados existen unos hechos comunes a todos:

6.1.1. Las madres interponen acción de tutela en nombre de sus menores hijos (as) discapacitados- según dictamen médico adjunto a los expedientes-.

6.1.2. El médico que dictaminó la discapacidad de cada menor es el mismo en todos los expedientes y además no pertenece a ninguna de las entidades prestadoras del servicio de salud demandadas ni existe constancia que pertenezca al sistema general de seguridad social en salud.

6.1.3. Las madres solicitan que se les practique a sus hijos un tratamiento de terapia integral compuesto por terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.

6.1.4. Las solicitantes señalan que en la ciudad de Cereté existe un equipo médico idóneo para prestar el servicio de terapias requerido, esto es la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda; por lo anterior se requiere que el tratamiento de los menores se efectúe en dicha fundación ya que es la única que en esa ciudad cumple con los requisitos necesarios para el tratamiento. Se insiste que es el único centro que tiene el servicio de equinoterapia y que los menores no tendrían que trasladarse mucho por cuanto la fundación es cercana al domicilio de éstos.

6.1.5. Todos los casos son conocidos por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté- Córdoba-. La solicitud de amparo es negada en cada uno de ellos.

6.2. Respecto de los expedientes donde es demandada la Alcaldía de Cereté Córdoba- ésta responde a las solicitudes realizadas ante ella, que no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura serán tenidos en cuenta los menores de acuerdo a la lista de priorizados del municipio. Se agrega que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad social en salud, el ente territorial les tiene asegurados los servicios de baja seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO, así mismo se informa que el ente departamental les garantiza los servicios de medicina y alta complejidad, por lo cual se deben seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad que se requiera.

Así las cosas, dentro de dichos expedientes la juez de instancia única niega las demandas de amparo con base en que (i) no está probado dentro del proceso que el médico que examinó a los menores discapacitados y que ordenó las terapias, se encuentre adscrito a la entidad demandada o sea integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos y (ii) Existe evidencia probatoria que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar.

6.3. Respecto de los expedientes donde son demandadas entidades prestadoras del servicio de salud se responde que la Empresa Promotora de Salud en momento alguno ha negado el servicio[119], que las terapias no han sido recetadas por un médico tratante adscrito a la entidad[120], que las terapias solicitadas no hacen parte del POS-S[121], que las terapias que si hacen parte del POS no han sido solicitadas y se pueden practicar en el Centro de Terapias de Cereté[122] o en los sitios de terapia disponibles,[123] que la musicoterapia, hidroterapia, hipoterapia, son tratamientos experimentales[124] no autorizados por el Ministerio de Protección Social,[125]que la IPS solicitada por las solicitantes no está adscrita a la entidad prestadora del servicio de salud[126] y que la IPS Funtierra Rehabilitación no cuenta con los requisitos exigidos por la ley para la prestación del servicio de salud requerido.[127]

En este orden de ideas, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, actuando como instancia única en estos casos, negó el amparo solicitado con base en los siguientes argumentos: (i) No está probado dentro del proceso que el médico que examinó al menor discapacitado y que ordenó las terapias, se encuentra adscrito a la entidad demandada o se integrante de la red de médicos clasificados para autorizar esta clase de procedimientos (ii) Existe evidencia probatoria que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas. Ninguna de las terapias solicitadas son tratamientos que se realicen en dicho lugar. (iii) Por cuanto las solicitantes son beneficiarios del régimen subsidiado – en un caso del contributivo - y no estar el tratamiento incluido en el plan de beneficios POS debe ser cubierto no por la EPS sino a través del régimen vinculado con cargo al subsidio a la oferta por intermedio de la Secretaria de Salud departamental de Córdoba, en las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por lo tanto, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaria de Salud de Córdoba, previa negativa de la EPS a ordenar la realización de terapias autorizadas por un médico especialista integrante de su red de servidores de salud.

6.4. Así las cosas, con base en los presupuestos fácticos expuestos en esta providencia, esta Sala de Revisión encuentra que Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)[128], Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442)[129], Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443),[130] María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444),[131] María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445),[132]Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446),[133] y José Fernando Madrid Hernández ( T-2.497.447)[134]; son menores de edad discapacitados y por tal razón, se encuentran en condición de debilidad o vulnerabilidad; motivo por el cual deben ser tenidos a la luz de la Constitución como “sujetos de especial protección”. Así pues, el derecho a la salud de los mencionados menores es un derecho fundamental sujeto de resguardo.

6.5. En los casos de Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426)[135] y Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442) [136], la entidad demandada es la Alcaldía de Cereté – Córdoba-. En dichos expedientes se evidencia que los mencionados menores hacen parte del programa de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales, del Municipio de Cereté-Córdoba-. En consecuencia, entiende esta Sala de Revisión que los menores anotados se encuentran vinculados al sistema general de seguridad social en salud, al no pertenecer ni al régimen contributivo ni al régimen subsidiado. Por ende, en principio, dichos menores tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tienen contrato con el Estado; mientras logran acceder al régimen subsidiado.

6.5.1. Ahora bien, acorde con los fundamentos de esta providencia, corresponde a los departamentos gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. Por su parte, se determina como competencia del municipio la de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.

6.5.2. En ambos casos, las solicitantes requirieron a la Alcaldía de Cereté-Córdoba- que les asignara una EPS y autorizaran a su hijos una serie de terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.) recetadas por un médico particular. Igualmente solicitaron, a través de la acción de tutela, que dichos tratamientos fueran realizados por la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda ya que es la única, se afirma, que en esa ciudad cumple con requisitos necesarios para el tratamiento.

Por su parte, la Alcaldía de Cereté respondió que no cuenta con cupos libres para nuevos afiliados al régimen subsidiado de salud y que en cuanto tengan ampliación de cobertura será tenido en cuenta de acuerdo a la lista de priorizados del municipio. Se agregó que como población pobre no asegurada del sistema general de seguridad social en salud, el ente territorial les tiene asegurado los servicios de baja seguridad a través de la ESE CAMU EL PRADO, así mismo les informa que el ente departamental les garantiza los servicios de medicina y alta complejidad, por lo cual deben seguir el protocolo respectivo de acuerdo a la necesidad que se requiera.

6.5.3. En este orden de ideas, siendo competencia del departamento la prestación del servicio de salud a las personas vinculadas, no existe prueba alguna que las solicitantes hayan acudido al ente departamental o a la Empresa Social del Estado –sugerida por el ente municipal - a requerir las terapias recetadas a sus hijos. Por ende, no se puede pregonar una omisión del ente departamental en la prestación del servicio de salud por cuanto nunca le fue solicitado el servicio, ni siquiera luego de ser recomendado por el ente municipal.

Si bien es cierto, la Alcaldía de Cereté informó en debida manera a las solicitantes sobre la posibilidad de que una Empresa Social del Estado atendiera a sus hijos - diligencia que las tutelantes nunca llevaron a cabo- en aras de la protección del derecho fundamental a la salud de los menores discapacitados, ésta tenía la obligación de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, dentro de los cuales puede elaborar un listado censal para poblaciones especiales que deberán tener prioridad.

Así pues, esta Sala de Revisión ordenará al Municipio de Cereté – Córdoba – aplicar la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces a los hogares conformados por Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo y su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426) y Nevis del Carmen Nuñez Díaz y su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442), determinando si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere prioridad.

Sin embargo, mientras se determina si las solicitantes y sus hijos pueden ser afiliados al régimen subsidiado, estas cuentan con la posibilidad – aún no realizada – de acudir a la Secretaría de Salud Departamental o a la Empresa Social del Estado sugerida por el ente municipal, para que un médico tratante que pertenezca al régimen general de seguridad social en salud evalúe a los menores y determine si el tratamiento recetado por el médico particular es el más conveniente a seguir o si debe ser otro el tratamiento adecuado. Lo anterior, permitirá establecer el nivel de complejidad de la atención en salud y el ente territorial competente. No obstante, no es obligación de los entes territoriales prestar el servicio a través de la institución prestadora de salud privada solicitada por las tutelantes – Funtierra Rehabilitación IPS- más aún cuando de los expedientes se desprende que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas; no cumpliendo con los principios de idoneidad, oportunidad y calidad exigidos.

6.5.4. En este orden de ideas, siendo los tutelantes - representados por sus madres- menores y discapacitados; esta Sala de Revisión revocará las sentencias de instancia única y ordenará a la Alcaldía Municipal de Cereté- Córdoba-, aplique la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces, a los hogares conformados por Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo y su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426) y Nevis del Carmen Nuñez Díaz y su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez (T-2.497.442), determinando si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere prioridad. Advirtiendo a las solicitantes que en el entretanto cuentan con la posibilidad de acudir a la prestación del servicio de salud en las condiciones señaladas en esta providencia.

6.6. En los casos de Juan David Espinoza Peñata (T-2.497.443), María Andrea Muñoz Sánchez (T-2.497.444), María Angélica Cogollo Rivero (T-2.497.445), Verónica Lucía Jaraba Reyes (T-2.497.446) y José Fernando Madrid Hernández (T-2.497.447) las demandadas son entidades prestadoras del servicio de salud[137]. Dichos menores pertenecen al régimen subsidiado y solo uno de ellos, María Andrea Muñoz Sánchez, pertenece al régimen contributivo.

6.6.1. Ahora bien, con base en los fundamentos de esta providencia, las EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar. Por consiguiente, cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada tiene el deber de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.

No obstante, en el evento que las EPS deban prestar el servicio directamente es necesario establecer que servicio de salud requiere la persona. Para determinar lo anterior es indispensable, en principio, el concepto científico del médico tratante, por ser el profesional que conoce el desarrollo de la salud del paciente. Luego de lo anterior, no puede rechazarse el servicio de salud con el argumento que el tratamiento o el medicamento no se encuentra en el POS-S.

Así las cosas, es relevante el concepto del médico que está adscrito a la entidad que tiene el deber de garantizar la prestación del servicio de salud. Si tal concepto no es emitido por dicho profesional, la Corte ha optado por no conceder la tutela por falta de dicho criterio. Sin embargo, existe la posibilidad de que el concepto de un médico no adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud sea obligatorio para esta; como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.

6.6.2. En los casos en mención, las solicitantes requirieron a las entidades prestadoras del servicio de salud se les autorizara a su hijos una serie de terapias integrales (terapia técnica ABA, Hipoteria, músico terapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología.) recetadas por un médico particular. Igualmente solicitaron, a través de la acción de tutela, que dichos tratamientos fueran realizados por la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda ya que es la única, se afirma, que en esa ciudad cumple con requisitos necesarios para el tratamiento.

6.6.3. Por su parte, las entidades prestadoras del servicio de salud argumentaron que en momento alguno han negado el servicio, que las terapias no han sido recetadas por un médico tratante adscrito a la entidad, que las terapias solicitadas no hacen parte del POS-S, que las terapias que si hacen parte del POS no han sido solicitadas y se pueden practicar en el Centro de Terapias de Cereté o en los sitios de terapia disponibles, que la musicoterapia, hidroterapia, hipoterapia, son tratamientos experimentales no autorizados por el Ministerio de Protección Social, que la IPS solicitada por las tutelantes no está adscrita a la entidad prestadora del servicio de salud y que la IPS Funtierra Rehabilitación no cuenta con los requisitos exigidos por la ley para la prestación del servicio de salud requerido.

6.6.4. Ahora bien, en aras de la protección del derecho fundamental a la salud de los menores discapacitados, la carga mínima que correspondía a las EPS y ante la evidencia que la receta médica había sido emitida por un médico particular- que no está probado haga parte del sistema general de seguridad social en salud - era confirmarla, descartarla o modificarla, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones podían ser las que se derivaran del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que hiciere el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado la EPS. Como resultado de lo anterior, las EPS hubieren podido establecer el tratamiento médico a seguir para la protección del derecho fundamental a la salud de los menores mencionados.

Así las cosas, se revocarán las sentencias de instancia única y se ordenará a las EPS confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en los presentes casos, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina la EPS.

En el evento que el médico adscrito establezca la necesidad de algún tratamiento al menor, las EPS no están obligadas a prestar el servicio a través de la institución prestadora de salud privada solicitadas por las tutelantes – Funtierra Rehabilitación IPS- más aún cuando de los expedientes se desprende que la Institución IPS Funtierra Rehabilitación no es idónea ni especializada para llevar a cabo el tratamiento de terapias, no brinda las condiciones requeridas y no posee las instalaciones indispensables para realizarlas; no cumpliendo con los principios de idoneidad, oportunidad y calidad exigidos.

En este caso específico, esta Sala de Revisión no ordenará el cumplimiento de los tratamientos ordenados por el médico particular, por cuanto procedimientos como la animalterapia, equinoterapia, musicoterapia, hidroterapia, hipoterapia, entre otros, han sido ampliamente discutidos por las entidades prestadoras del servicio de salud respecto de su eficacia, nivel de experimentación y validez para el tratamiento de las discapacidades. Por tal razón dicha valoración, estima la Sala, corresponde a los médicos adscritos a las EPS.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 6 de octubre de 2009(T-2.497.426), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del menor Luís Miguel Gaviria de Hoyos.

Por ende, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cereté- Córdoba- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, aplique la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces, al hogar conformado por Norberta Abigail de Hoyos Jaramillo y su menor hijo Luís Miguel Gaviria de Hoyos (T-2.497.426), determinando además si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere prioridad. ADVIRTIENDO a la solicitante que en el entretanto cuenta con la posibilidad de acudir a la prestación del servicio de salud en las condiciones señaladas en esta providencia.

Segundo. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 5 de octubre de 2009 (T-2.497.442), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la menor Daniela Johann Mogrovejo Nuñez.

Por ende, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cereté- Córdoba- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, aplique la encuesta Sisbén o el instrumento que haga sus veces, al hogar conformado por Nevis del Carmen Nuñez Díaz en representación de su menor hija Daniela Johann Mogrovejo Nuñez, determinando además si hacen parte del grupo poblacional especial que requiere prioridad. ADVIRTIENDO a la solicitante que en el entretanto cuenta con la posibilidad de acudir a la prestación del servicio de salud en las condiciones señaladas en esta providencia.

Tercero. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 23 de septiembre de 2009 (T-2.497.443), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del menor Juan David Espinoza Peñata.

Por ende, ORDENAR a la EPS Comparta, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en el presente caso, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina ésta.

Cuarto. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 23 de septiembre de 2009 (T-2.497.444), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la menor María Andrea Muñoz Sánchez.

Por ende, ORDENAR a la EPS Saludcoop, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en el presente caso, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina ésta.

Quinto. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 21 de septiembre de 2009 (T-2.497.445), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la menor María Angélica Cogollo Rivero.

Por ende, ORDENAR a la EPS Mutual Ser, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en el presente caso, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina ésta.

Sexto. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, de 21 de septiembre de 2009 (T-2.497.446), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud de la menor Verónica Lucía Jaraba Reyes.

Por ende, ORDENAR a la EPS Emdisalud EPS, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en el presente caso, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina ésta.

Séptimo. REVOCAR la Sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté de 16 de septiembre de 2009 (T-2.497.447), para en su lugar TUTELAR el derecho a la salud del menor José Fernando Madrid Hernández.

Por ende, ORDENAR a Comfacor ARS, confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular en el presente caso, con base en consideraciones de carácter técnico emitidas por un médico adscrito a esa administradora o efectuadas por el Comité Técnico si así lo determina ésta.

Octavo. Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General