Sentencia T-556/10

Fecha: 07-Jul-2010

Sentencia T-556/10

ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad como requisito de procedibilidad/TEMERIDAD-Requisitos constitucionales para determinar su configuración

La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita debe tener en cuenta tres requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar

ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable

La procedencia específica de la acción de tutela en los concursos de méritos, principio podría afirmarse que los afectados por una decisión que acarree la vulneración de sus derechos fundamentales podrían valerse de las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, sin embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. Es así como la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la esencia del concurso. En suma, si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que este medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos fundamentales involucrados. De ahí que la acción de tutela se constituye en el medio judicial eficaz, con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales involucrados.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Mérito como criterio para acceder a la función pública

El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, tenga en cuenta el mérito como el criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.

CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto

Una vez surtidas las fases o etapas establecidas para la selección, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo, correspondiendo en consecuencia al nominador proceder a nombrarlo. Ello partiendo de la base que la conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues como ya fue puesto de presente, ningún sentido podría tener el adelantar un proceso público para terminar beneficiando a otro distinto de aquel que ocupó el primer lugar. En esa medida, no se puede excluir a un aspirante sin mediar criterios objetivos, pues ello, conllevan a presumir un trato diferente y discriminatorio contra la persona afectada con la medida, en consecuencia, lo que corresponde es que se provean los cargos públicos con base en la posición y puntajes obtenidos por cada concursante, pues de lo contrario carecería de sentido montar todo un andamiaje operativo y administrativo, para acabar escogiendo a cualquier persona que hizo parte del proceso de selección.

CONCURSO DE MERITOS-Selección debe obedecer a un criterio objetivo, razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre los resultados obtenidos

GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo

ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece concurso de méritos como medio idóneo para proveer dichos cargos

Los cargos de gerente de las ESE son de libre nombramiento y remoción, por lo que en principio, sus vacantes no tendrían por qué proveerse a través de un concurso público. No obstante, el legislador a través del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableció el concurso de méritos como el medio idóneo para la el cubrimiento de dichos cargos. En esa medida, una vez se adopta como mecanismo para proveer los cargos el concurso de méritos, la administración debe respetar y acatar el cumplimiento de las características que le son propias.

ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Ternas solo pueden ser conformadas por los concursantes que hayan obtenido los tres primeros puestos al interior del concurso de méritos

CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNA PARA ELECCION DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Caso en que se vulneraron derechos a la igualdad, debido proceso y al trabajo al ser excluidos de la terna los tres concursantes que obtuvieron la calificación más alta

En el presente asunto, resulta claro que tanto la Junta Directiva del Hospital Departamental, Valle del Cauca, como el Gobernador de dicho Departamento desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo invocados por el actor, toda vez que el primero no conformó la lista de manera adecuada, dejando por fuera de la misma a los tres candidatos que ocuparon los primeros puestos; y el segundo a pesar de que debía hacer su designación conforme a la terna remitida, nombró a quien ocupó el noveno lugar dentro del concurso.

Referencia: expediente T-2.328.007, posteriormente acumulado al T-2.493.063.

Acción de tutela instaurada por César Augusto Soto Montes contra la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca. Posterior acción de tutela de César Augusto Soto Montes contra la Gobernación del Valle del Cauca.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVAN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución, y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el expediente T-2.328.007 por el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, Valle del Cauca y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga; y en el expediente T-2.493.063 por Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali y la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

I. Expediente T-2.328.007

1. Antecedentes.

A través de escrito presentado el 17 de marzo de 2009, el señor César Augusto Soto Montes instauró acción de tutela contra la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la buena fe y al trabajo. Como sustento de su solicitud invoca los siguientes

1.1. Hechos:

Indicó que el 10 de enero de 2009, la parte accionada convocó a los interesados a ocupar el cargo de gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, celebrando para tal fin un convenio interadministrativo con la Universidad de Antioquia –Facultad de Salud Pública-, con el objeto de adelantar el respectivo proceso de selección.

Lo anterior teniendo en cuenta que la normatividad aplicable al caso[1] establece que los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro años, por lo que la Junta Directiva respectiva debe conformar una terna, previo proceso de selección, de la cual el Gobernador en su calidad de nominador tendrá que designar al gerente.

Advirtió que dentro del concurso se fijaron las siguientes fechas para su desarrollo: (i) entrega de documentos del 20 al 26 de enero de 2009; (ii) publicación de admitidos o no admitidos el 29 de ese mismo mes y año, (iii) pruebas y entrevistas el 31 de enero de 2009; y (iv) entrega de resultados provisionales el 4 de febrero de 2009.

Agregó que en la segunda semana de enero de 2009, la Junta Directiva del Hospital publicó un documento como “Aviso de Prensa Aclaratorio de la convocatoria hecha el 10 de enero”, donde se ampliaban los plazos establecidos así: (i) Inscripción de documentos hasta el 2 de febrero de 2009; (ii) publicación de admitidos y no admitidos 5 de febrero de 2009; (iii) pruebas y entrevistas 7 de febrero de 2009; (iv) notificación de resultados preliminares 11 de febrero de 2009; (v) reclamaciones del 12 al 18 de febrero de 2009; (vi) y notificación de resultados finales y entrega de hojas de vida a la ESE el 26 de febrero de 2009.

Señaló además que los valores porcentuales dados a cada etapa del proceso de selección fueron los siguientes: Estudio de hoja de vida 20%; prueba de conocimientos 40%; examen de aptitud 25%; y entrevista 15%.

Precisó que el cargo de gerente del citado Hospital reúne varias características de orden institucional, al tratarse de un empleo público de periodo fijo, por lo que debe ser electo mediante un concurso de méritos previo proceso de selección de los aspirantes al cargo, donde se deben adelantar pruebas tendientes a valorar los conocimientos, aptitudes, experiencia laboral, formación académica, iniciativa, buen juicio, capacidad en la toma de decisiones, entre otros, para determinar si el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.

Añadió que la Junta Directiva del Hospital, por ser un cuerpo directivo de carácter público, debe cumplir con los fines del Estado, correspondiéndole respetar y garantizar los principios de la función pública. En tal sentido arguyó que la selección del cargo convocado debió hacerse conforme a tales parámetros.

Expuso que se siguió el cronograma establecido para el desarrollo del concurso, presentándose 47 aspirantes de 16 disciplinas científicas diferentes, así como de distintas partes del país. De dicho grupo de aspirantes no fueron admitidos 7 por no reunir los requisitos establecidos en el Decreto 785 de 2005[2]. Indicó que de los 40 profesionales admitidos para pruebas, exámenes y entrevistas sólo se presentaron 32.

Aseveró que de acuerdo a un segundo informe de resultados preliminares de las pruebas, exámenes y entrevistas practicadas, perdieron el examen 25 de los 32 profesionales que lo presentaron, habiendo aprobado tan sólo 7, al obtener un puntaje total superior al 70%. Refirió que ocupó el primer puesto con una calificación de 81 puntos de 100 posibles. Posteriormente, se cumplió con el periodo de reclamaciones expidiéndose un informe de resultados finales el 26 de febrero de 2009, conforme al cual no cumplieron con las expectativas del concurso 15 de los 32 aspirantes, aprobando 17 profesionales. Aseguró que en este último informe continuó ocupando el primer puesto y mejoró su calificación, obteniendo 87 puntos.

Adujo que en aplicación de las reglas de la convocatoria, la intervención de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia sólo llegaba hasta la notificación de los resultados finales y la correspondiente entrega de las hojas de vida a la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

Mencionó que el 6 de marzo de 2009, recibió vía correo electrónico un comunicado del Hospital, donde se le informaba que la Junta Directiva, con base en su discrecionalidad, decidió dentro del proceso de conformación de la terna, realizar un conversatorio con cada uno de los 17 candidatos seleccionados, el cual se llevaría a cabo el 13 de marzo de dicho año. Situación que lo llevó a manifestar por escrito su inconformismo, pues en su entender la terna para la elección del gerente de la Empresa Social del Estado debía integrase con los aspirantes que ocuparon los tres primeros puestos.

Señaló que la Junta Directiva del Hospital, amparándose en su discrecionalidad cambió las reglas del concurso que se publicaron y se fijaron desde el comienzo en el proceso de selección, al citar a un conversatorio del que nunca les hablaron, en el que se pretendía efectuar una especie de entrevista para recomponer la lista de elegibles y de esta manera proceder a integrar una terna con sus amigos, lo cual considera arbitrario y parcializado.

Aclaró que no está inmerso en inhabilidades, ni registra antecedentes de ninguna clase y si en algún momento fue investigado penalmente tal situación ya fue aclarada, lo cual infiere será usado por la Junta Directiva para desestimar su aspiración al citado cargo.

En consecuencia, invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la buena fe y el trabajo, solicitando se ordenara a la Junta Directiva integrar la terna de candidatos para ser enviada al Gobernador del Valle del Cauca, con los aspirantes que obtuvieron los tres primeros puestos, según los resultados finales enviados por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.

Como medida provisional solicitó se ordenara tanto a la citada Junta que se abstuviera de realizar el referido conversatorio, como también al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, que se abstuviera de efectuar la designación y nombramiento del Gerente del Hospital, con base en la terna que enviara la Junta Directiva.

1. 2. Trámite Procesal.

Mediante auto del 17 de marzo de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, dispuso vincular a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, negando a su vez la solicitud de la medida provisional impetrada. Dentro del plazo estipulado los entes accionados dieron respuesta en los términos que se exponen a continuación.

1.3. Respuesta de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

Los miembros de la citada Junta, a través de escrito del 19 de marzo de 2009, señalaron que la normatividad aplicable al presente asunto es el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, reglamentado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución Núm. 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. En tal sentido, indicaron que para la conformación de la terna de candidatos a gerente del Hospital se deben agotar dos pasos o procedimientos básicos.

El primero, corresponde a un concurso de méritos que debe ser adelantado por un ente universitario escogido por la Junta Directiva, al cual previa valoración de requisitos y aplicación de pruebas le corresponde entregar un listado de mínimo de cinco candidatos para conformar la terna de la cual el Gobernador elegirá el gerente. Al respecto expusieron que el proceso de meritocracia culminó con la entrega por parte de la Universidad a la Junta Directiva del Hospital de la aludida lista.

El segundo paso, consiste en la integración de la terna de acuerdo con los mecanismos que establezca la Junta Directiva del Hospital, para que posteriormente el Gobernador elija al gerente.

Explicaron que el conversatorio no se adelantó como continuación del concurso de méritos, pues éste culminó con la entrega de la lista de aquellos aspirantes que obtuvieron por lo menos 70 puntos en la sumatoria de las pruebas que realizó la Universidad de Antioquia. Agregaron que la idea de dicha actividad era conocer a cada uno de los 17 candidatos, específicamente en lo relacionado con sus aspiraciones, visiones, planes y proyectos sobre el Hospital. Por lo tanto, argumentaron que lo mínimo a lo que estaba obligada la Junta es a tener conocimiento de aquellas personas que van a conformar la terna de candidatos.

Aclararon que el conversatorio se desarrolló de manera informal, sin mecánica previa establecida, sin otorgar puntaje o calificación. Por ello, no fue necesario el reconocimiento ni la supervisión de ninguna entidad oficial. Finalizaron su argumentación precisando que no se modificaron los resultados arrojados en el concurso y que a la fecha no se había conformado la terna que sería enviada al Gobernador.

1.4. Intervención del apoderado judicial de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

En escrito del 20 de marzo de 2009 expuso que conforme a las normas aplicables al caso, una vez adelantadas las pruebas por el ente universitario, el paso a seguir es la constitución de la terna, listado con el cual culmina el proceso meritocrático, correspondiendo en adelante a la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, dentro de su margen de discrecionalidad conformar la terna de la cual el Gobernador designará el gerente del Hospital.

Agregó que en la convocatoria efectuada para cubrir el cargo de gerente del Hospital, no se estableció que la terna sería entregada por la Universidad, sino que quienes superaran la prueba podrían ser elegibles, como puede leerse tanto de la convocatoria inicial como del aviso aclaratorio, donde se consignó: “Quienes obtenga un puntaje igual o superior al 70% serán elegibles para conformar la terna requerida, que será puesta a consideración del gobernador por parte de la Junta Directiva del Hospital, para nombramiento del Gerente.”

Acogiendo los argumentos esbozados por la Junta Directiva, expuso que el objetivo del conversatorio no era recomponer la lista sino permitir a los miembros del cuerpo colegiado conocer a los 17 candidatos a terna, para que en el momento de tomar la decisión supieran qué planes, proyectos o visión tenía cada elegible.

Adujo que la Junta Directiva del Hospital siempre trató a los 17 aspirantes a terna como pares calificados, sin que se hayan hecho pronunciamientos públicos o privados descalificando a alguno de ellos.

En atención a lo expuesto, solicitó se negara la petición de tutela al no existir una vulneración de los derechos fundamentales del actor. Adicionalmente instó a que se vinculara a la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, pues dicha institución podría verse afectada con lo decidido en este proceso.

1.5. Respuesta de la Gobernación del Valle del Cauca.

A través de la Secretaría Jurídica, en informe vía fax recibido por el juzgado de conocimiento el 24 de marzo de 2009, la Gobernación solicito se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, al no haber desconocido ninguna norma constitucional.

Consideró que el actor hizo un prejuzgamiento, pues el escrito de tutela está soportado en hechos que aún no habían ocurrido, teniendo en cuenta que a la fecha la Junta Directiva del Hospital no había enviado la referida terna al Gobernador.

1.6. Respuesta de la Universidad de Antioquia.

En atención a la vinculación hecha por el Juzgado de conocimiento el 25 de marzo de 2009, el Jefe del Centro de Extensión de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, expuso que el 25 de febrero de 2009, una vez cumplidas las etapas al interior del concurso de méritos, se envió a la Junta Directiva los resultados definitivos en estricto orden numérico de cédula, a fin de que la misma en desarrollo de su competencia, eligiera la terna, para lo cual se estableció la posibilidad de adelantar una “rápida entrevista semiestructurada”.

Añadió que la Junta, una vez se conoce los aspirantes que superen el 70% de las pruebas adelantadas por la Universidad es autónoma para seleccionar a tres (3) de ellos mediante cualquier mecanismo y así presentarlos ante la autoridad nominadora, que para el caso es el Gobernador del Valle del Cauca, quien a su vez es autónomo para seleccionar a cualquiera de ellos como gerente del Hospital sin sujetarse a ninguna de las condiciones preevaluadas por esa Alma Mater. En consecuencia, señala que cualquier aspirante que haya obtenido 70 o más puntos en el proceso meritocrático de selección es sujeto de nominación, con independencia del puntaje obtenido. Entonces, ante un volumen tal de aspirantes que superaron el concurso, como el presentado en los resultados, si la Junta establecía otros medios de escogencia, lo hacía a fin de elegir una terna adecuada. Por tanto, considera que hacer una selección al azar, si bien resulta válido, llevaría a una conformación inadecuada de la terna.

1.7. Intervención del Apoderado Judicial de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

En desarrollo del trámite de tutela, el apoderado judicial de la Junta Directiva informó que el 20 de marzo de 2009, ese órgano a través de acuerdo Núm. 003 de 2009[3], procedió a conformar la terna de candidatos a la Gerencia del Hospital, correspondiendo en consecuencia al Gobernador elegir el gerente en propiedad, como quedó consignado en el Acta Núm. 083 de esa misma fecha.

2. Decisiones objeto de revisión.

2.1. Primera Instancia.

El Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, mediante sentencia del 1 de abril de 2009, negó la solicitud de amparo al encontrar ajustada a derecho las actuaciones surtidas por la Junta Directiva, ya que conforme a la normatividad aplicable al asunto (el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 800 de 2008 y la Resolución Núm. 165 de 2008), una vez obtenido el listado de candidatos que superaron las etapas previas al concurso, se procedió a utilizar el mecanismo que consideraron más adecuado para adelantar la escogencia de la terna, procedimiento que en su concepto fue instituido oportunamente.

2.2. Impugnación.

El actor impugnó dicho fallo, al considerar que en el concurso de méritos para la designación del cargo de gerente del Hospital se debió adelantar en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 800 de 2008 y los estándares establecidos en la Resolución Núm. 165 de 2008. Esto es debiendo la Junta Directiva planificar, prever, determinar, establecer y fijar todas las reglas y bases del concurso de méritos en cada una de sus fases, pruebas, exámenes, entre otros. Lo anterior, dado que en ningún momento de manera previa al inicio y desarrollo del concurso, se formuló que una vez entregada la lista por parte de la Universidad de Antioquia, la Junta continuaría el proceso con un conversatorio o una nueva entrevista a aquellos aspirantes que hubiesen obtenido más de 70 puntos, máxime si se tiene en cuenta que en dicha actividad, no se establecieron criterios claros de evaluación que garantizaran la transparencia en el proceso de selección.

Adujo que la Junta Directiva en desarrollo del concurso decidió fijar nuevas reglas en la segunda etapa del proceso, las cuales eran completamente desconocidas para los aspirantes, situación que no fue tenida en cuenta por el juez de instancia. Advirtió que el motivo por el cual fue excluido de la terna obedeció a la distante relación que sostiene con la Junta, aspecto que se materializó al conocerse los resultados finales, pues su aspiración de ganar el concurso fue frustrada por ese órgano directivo.

Adicionalmente, expuso que la terna se escogió al antojo de la Junta, con base en sus particulares reglas, las que estima irregulares al no haber dado prelación a los tres primeros puntajes del concurso adelantado por la Universidad de Antioquia.

2.3. Segunda Instancia.

La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 26 de mayo de 2009, confirmó la decisión impugnada al considerar que la convocatoria al concurso para integrar la terna, no estableció que ésta debiera ser integrada por quienes hubiesen obtenido los tres mayores puntajes, como tampoco se podría inferir que debe ser elegido por el Gobernador quien tenga el mayor puntaje. Aclaró que conforme con la normatividad aplicable al caso, correspondía a la Junta Directiva integrar la terna mediante el mecanismo que considerara más adecuado, una vez recibida la lista por parte de la Universidad de Antioquia.

3. Pruebas aportadas en el trámite de la tutela ante los jueces de instancia.

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:

1. Copia de las documentos que sirvieron de soporte para la inscripción del señor César Augusto Soto Montes al concurso convocado por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla (cuaderno 1 folios 12 a 23).

2. Copia de la convocatoria pública efectuada por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla (cuaderno 1 folio 29).

3. Copia de la acreditación de la Universidad de Antioquia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (cuaderno 1 folios 30 a 32).

4. Copia del aviso de prensa aclaratorio a la primera convocatoria pública (cuaderno 1 folio 34).

5. Copia del recibo de correo certificado mediante el cual el señor César Augusto Soto Montes efectuó la inscripción en el concurso público (cuaderno 1 folio 36).

6. Copia de la relación de admitidos y no admitidos del concurso público, proferida por la Universidad de Antioquia (cuaderno 1 folio 38).

7. Copia del informe de resultados preliminares expedido por la Universidad de Antioquia (cuaderno1 folio 40).

8. Copia del oficio remisorio de la Universidad de Antioquia, en relación con la lista de resultados definitiva, aclarando quiénes y en qué áreas se hicieron reclamaciones por parte de los concursantes (folios 110 y 111).

9. Copia del informe de resultados finales emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno 1 folio 56).

10. Copia del oficio remitido por el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, al señor César Augusto Soto Montes, el 6 de marzo de 2009, donde se le informa que dentro del proceso de conformación de la terna, la Junta Directiva del Hospital aprobó realizar un conversatorio con cada uno de los 17 candidatos seleccionados por la Universidad de Antioquia, que se encuentran en la categoría de elegibles (cuaderno 1 folio 58).

11. Copia del memorial enviado por el señor César Augusto Soto Montes a la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, donde manifiesta su inconformismo respecto del citado conversatorio (cuaderno 1 folios 59 a 61).

12. Copia del oficio remisorio de la terna de candidatos a gerente enviada por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla al Gobernador del Valle del Cauca, el 20 de marzo de 2009 (cuaderno 1 folio 188).

13. Copia del Acuerdo 003 del 20 de marzo de 2009, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, conformó la terna de candidatos a gerente de esa institución (cuaderno 1 folios 189 y 190).

14. Copia del acta Núm. 083 de la sesión extraordinaria adelantada por la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sevilla, el 20 de marzo de 2009, en donde se consignó la forma de selección de la terna a gerente del Hospital y el resultado de tales elecciones (cuaderno 1 folios 191 a 195).

II. ACTUACIÓN DE LA SALA DE REVISIÓN.

En desarrollo del proceso de revisión del expediente T-2.328007, el 18 de enero de 2010, miembros de la Junta Directiva del Hospital, vía fax informaron a esta Sala de Revisión que la Gobernación del Valle del Cauca mediante Decreto 0703 del 17 de mayo de 2009, había designado como gerente de la ESE a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien se posesionó en el cargo el 19 mayo de 2009, adjuntando el acta de posesión respectiva.

Adicionalmente, pusieron de presente que el actor interpuso otra acción de tutela con fundamento en los mismos hechos, derechos, pretensiones y accionadas, asunto que fue conocido y fallado por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quienes declararon la improcedencia de la petición de amparo por existir temeridad. Por tal motivo, solicitaron a la Sala de Revisión que ordenara la remisión de copias íntegras de dicho expediente para que fuera incorporado al caso objeto de revisión.

Conforme a lo anterior, a través de Auto del 25 de enero de 2010, la Sala de Revisión decidió que el Magistrado Ponente del presente asunto, solicitara la selección del expediente respectivo, esto es, el identificado con el número T-2.493.063, el cual por medio de Auto del 19 de febrero de 2010, fue acumulado al T-2.328.007 por presentar unidad de materia.

III. EXPEDIENTE T-2.493.063.

1. Antecedentes.

En esta oportunidad el señor César Augusto Soto Montes, a través de escrito de tutela del 11 de agosto de 2009, invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la buena fe y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Gobernador del Valle del Cauca. Sustenta su solicitud en los siguientes

1.1. Hechos.

Expuso que la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, el 10 de enero de 2009, convocó a los interesados a ocupar el cargo de gerente de la institución, para lo cual se valió de la Facultad Nacional de Salud Pública, para adelantar el proceso de acompañamiento y selección del gerente del establecimiento hospitalario.

Señaló que con la debida antelación se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollaría el citado concurso, específicamente en lo relacionado con las fechas y porcentaje otorgado a cada etapa del mismo.

Explicó que una vez culminó el proceso de selección, la Universidad de Antioquia entregó los resultados finales, en donde 17 candidatos superaron el 70% exigido, ocupando la primera posición del concurso con un puntaje de 87 sobre 100.

Aseveró que el 6 de marzo de 2009, recibió un comunicado por parte de la Junta Directiva de la institución hospitalaria, donde se le informó que en atención a la discrecionalidad con que contaba ese cuerpo colegiado en este proceso, decidió realizar un conversatorio con cada uno de los 17 candidatos seleccionados por la Alma Mater, como elegibles para la conformación de la terna, actividad que se llevó a cabo el 13 de marzo de 2009 en las instalaciones del Hospital, a la cual se negó a asistir, explicando los motivos en misiva enviada el 9 de marzo de la misma anualidad, en la que advirtió que tal situación desconocía los principios de la función pública, en cuanto a la imparcialidad, a la transparencia y a la objetividad frente a los concursos de méritos y dicha situación se prestaba para que la Junta Directiva del Hospital recompusiera la lista obedeciendo a intereses particulares.

Afirmó que en reunión extraordinaria de la Junta Directiva, correspondiente al acta Núm. 80-2009 del 05 de marzo de 2009, se expusieron dos posiciones diametralmente opuestas. Por una parte, se planteó la posibilidad de no tener en cuenta los puntajes obtenidos por los aspirantes, ya que en su criterio la entidad encargada de elegir la terna es la Junta Directiva y no la Universidad; y por la otra, basada en la necesidad de escoger a los tres primeros de la lista, obviando cualquier intervención política en el proceso de selección.

Aclaró que a pesar de la oposición expuesta por los representantes de la gobernación, dicho procedimiento se sometió a votación y el resultado fue de 2 votos contra 6 a favor de la elección discrecional de la terna. En este sentido explica que existió la propuesta de adelantar el citado conversatorio de manera pública con transmisión por los medios de comunicación, a lo que se negaron los miembros de ese órgano y se aprobó que fuera de manera privada.

Señaló que según reunión extraordinaria, correspondiente al acta Núm. 083-2009, adelantada el 20 de marzo de 2009, se conformó la terna de manera irregular, con base en lo aprobado previamente y sin respetar las reglas del concurso. Esta terna fue conformada de la siguiente manera:

NOMBRE	PROFESIÓN	PUNTOS
Luis Alfonso Murcia Guarín	Médico Cirujano	76
María Victoria Hoyos Gutiérrez	Odontóloga	74
Oscar Salazar Duque	Contador Público	70

Indicó que tal posición conlleva una intención arbitraria de recomponer la lista de elegibles dejando de lado la evaluación técnica efectuada por la Universidad de Antioquia, manipulando así los resultados y eligiendo en este sentido a profesionales que ocuparon el 4°, 9° y 15° puesto, conforme a los resultados de las pruebas adelantadas por la institución universitaria. Al respecto aclaró que los tres primeros puestos debieron conformarse de la siguiente manera:

NOMBRE	PROFESIÓN	PUNTOS
César Augusto Soto Montes	Gerontólogo	87
Edgar Augusto Ortegón	Odontólogo	80
Francisco Chavier Ulloa Rodríguez	Médico Cirujano	77

Arguyó que la Junta Directiva del Hospital, el 20 de marzo de 2009, profirió el Acuerdo Núm. 003 de 2009, mediante el cual protocolizó la terna que sería enviada al Gobernador del Valle del Cauca, para que procediera a nombrar al gerente titular del Hospital.

Mencionó que el Gobernador del Valle del Cauca, mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, nombró como gerente titular del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, a María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien mediante Acta Núm. 2009 1072 del 19 de mayo de 2009, se posesionó en propiedad.

Consideró que a partir de este hecho, la Gobernación intervino de manera directa en el proceso de selección, desconociendo la finalidad inherente a la función administrativa, viciando con ello el proceso de selección y vulnerando los derechos fundamentales de las personas que participaron en calidad de aspirantes para conformar la terna de elegibles.

Finalmente, solicitó se valorara como un hecho cierto y como antecedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, la sentencia T-329 de 2009, proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.

En orden a lo anterior, solicitó se protegieran sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordenara al Gobernador del Valle del Cauca que lo nombrara como gerente titular del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, respetando el estricto orden descendente reportado por la Universidad de Antioquia.

1.2. Trámite Procesal.

Mediante auto del 12 de agosto de 2009, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la gerente y junta directiva del Hospital Departamental de Sevilla, Valle del Cauca; a la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia; a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las demás personas que participaron del concurso para la provisión del cargo por el cual se interpuso la presente acción.

1.3. Respuesta de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

Por medio de apoderado judicial, los miembros de la citada Junta, en escrito recibido por el juzgado de primera instancia el 21 de agosto de 2009, indicaron que habían sido enfáticos en señalar que se estaba citando a un proceso de selección y conformación de la terna y no a la elección del gerente del Hospital.

Precisaron que a través de los avisos y publicaciones hechas por ese organismo, se estableció que quienes obtuvieran un puntaje superior al 70% serían elegibles para conformar la terna que a su vez sería envida al gobernador del departamento.

Explicaron que el proceso estaba conformado por dos etapas atendiendo a lo establecido en el artículo 28 de ley 1122 de 2007[4], artículos 1 y 4 del Decreto 800 de 2008[5] y artículo 6 de la Resolución Núm. 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública[6]: (i) un proceso de meritocracia, que debía ser agotado por la Universidad escogida por la Junta Directiva para tal finalidad, dentro del cual se les debía entregar una lista de mínimo cinco candidatos para conformar la terna, que culmina con la entrega de resultados por parte de la Universidad a la Junta Directiva; y (ii) la conformación de la terna, la que se adelanta de acuerdo con el mecanismo que oportunamente establezca la Junta Directiva.

Aclararon que el objetivo del conversatorio era el de poder conocer a cada uno de los 17 aspirantes al cargo y de esta manera tener una idea inicial de sus planes y proyectos respecto del Hospital.

Expresaron que el documento aportado por el actor como Acta Núm. 80-2009, no corresponde a un documento de la Junta, sino por el contrario se trata de un escrito no oficial, sin firmas de aprobación y con correcciones a mano alzada.

Agregaron que conforme con lo aprobado en sesión del 5 de marzo de 2009, se solicitó a los órganos de control e investigación del Estado los antecedentes de cada uno de los diferentes candidatos a la terna, donde se logró establecer que el accionante había sido objeto de detención en el Centro Penitenciario y Carcelario de Sevilla por los presuntos punibles de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.

Aseguraron que la terna se conformó con el consenso unánime de los miembros de la Junta, dejándose sentado en el acta 083 de 2009[7], que desde el 17 de marzo en el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, se venía adelantando una acción de tutela interpuesta por César Augusto Soto Montes contra la Junta Directiva, asunto donde además se había vinculado a la Gobernación del Valle.

Afirmaron que los argumentos expuestos en esa oportunidad por el actor tienen los mismos fundamentos fácticos que envuelven a la acción de tutela que ahora contestan, advirtiendo que a pesar de que para ese entonces no se había conformado la terna, mediante oficio del 26 de marzo de 2009, se notificó al Juzgado que por Acuerdo Núm. 003 del 20 de marzo de 2009, la Junta Directiva había procedido a la elaboración de ella para la designación por parte del Gobernador.

Refirieron que en esa oportunidad la solicitud de amparo le fue negada al accionante mediante sentencia del 1 de abril de 2009 en primera instancia y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 26 de mayo de 2009.

Adujeron que la reunión de la Junta Directiva del 5 de marzo de 2009, no corresponde a un hecho nuevo que cambie las circunstancias fácticas en las cuales se tramitó y falló la acción de tutela presentada en anterior oportunidad, pues fue un hecho que tuvo ocurrencia antes de la presentación de la tutela inicial y que conforme a lo manifestado ante el juez de primera instancia, ya era conocido por el señor Soto Montes.

Afirmaron que la conformación de la terna realizada en reunión del 20 de marzo de 2009, fue oportunamente notificada por escrito al Juez Laboral del Circuito de Sevilla y si bien la primera acción de tutela no presentó la situación fáctica de la manera que ahora relata, atendiendo a que no se había nombrado al gerente del Hospital, este asunto fue materia de debate y no constituye un hecho nuevo que haga procedente la acción de tutela en esta oportunidad.

Argumentaron que el inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[8], establece una obligación a cargo del accionante de tutela, de declarar bajo la gravedad de juramento que no ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos.

Sobre el particular indicaron que la acción de tutela interpuesta en el mes de marzo de 2009 ante el Juez Laboral del Circuito de Sevilla y la presentada ante el Juzgado Trece Civil de Cali, constituyen una actuación temeraria, atendiendo a que cumplen a cabalidad las exigencias jurisprudenciales en dicho sentido. Al respecto hacen referencia a: (i) identidad de accionante, requisito que se cumple a todas luces, pues las dos acciones se presentaron por el señor César Augusto Soto Montes; (ii) identidad del accionado, en este punto expusieron que si bien la primera acción de tutela fue interpuesta contra la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario, también se vinculó a la Gobernación del Valle; (iii) identidad fáctica, toda vez que los hechos son los mismos y la variación radica en la forma de presentarlos; y (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer una nueva acción, sobre lo cual manifestaron que en desarrollo de la primera acción de tutela se dieron los hechos que hoy se consideran nuevos.

Por otra parte, alegaron que guardan reserva frente a las calidades del accionante, dadas las investigaciones penales que se adelantaron en su contra. En orden a lo anterior, solicitaron se declarara la improcedencia de la acción por tratarse de una solicitud temeraria.

1.4. Intervención del señor Edgar Augusto Ortegón Salazar.

En su calidad de participante dentro del concurso de méritos adelantado por la Universidad de Antioquia para la selección del gerente de la ESE Hospital Centenario de Sevilla, el señor Ortegón Salazar indica que en desarrollo del aludido proceso de selección ocupó el segundo puesto con 80 puntos, lo que en su concepto le daba el derecho para hacer parte de la terna que sería enviada al nominador, pues ésta se debía integrar con los tres primeros puntajes y no como se hizo, con puntajes que en el consolidado se ubicaron con posterioridad al tercer puesto.

Alegó que la Junta Directiva actuando con base en una discrecionalidad ficticia, asumió la conformación de la referida terna improvisando y sesgando el mecanismo de escogencia al que denominaron conversatorio.

Cita la sentencia T-329 de 2009 donde la Corte Constitucional estudió un caso similar al que es hoy objeto de controversia, por lo que interpuso una acción de tutela en contra de la Junta Directiva del Hospital[9], al considerar que el proceso de selección careció de objetividad y transparencia, una vez se obtuvo el listado de los 17 participantes que superaron el mínimo exigido tomando como base las pruebas técnicas y científicas aplicadas por la Universidad de Antioquia.

1.5. Respuesta de la Gobernación del Valle del Cauca -Secretaría de Salud Departamental-.

El Secretario Departamental de Salud, en escrito allegado al juzgado de primera instancia el 24 de agosto de 2009, expuso que tanto la Junta Directiva del Hospital como el Gobernador del Valle del Cauca, obraron conforme a la ley en desarrollo del proceso meritocrático, respetando los principios de la función administrativa, como la buena fe, la celeridad, la economía, la eficiencia, entre otros.

Aclaró que se presenta un problema de interpretación por parte del actor respecto de la normatividad que regula este asunto, en especial lo concerniente al Decreto 800 de 2008, reglamentario del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y a la Resolución Núm. 165 de 2008 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, que establecen los estándares mínimos del desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

Agregó que el conversatorio se adelantó atendiendo la discrecionalidad con que cuenta la Junta Directiva para elegir la terna, una vez evacuadas las pruebas que debe adelantar la universidad seleccionada. Finalmente, asevera que con el nombramiento de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez como gerente, la Gobernación del Valle obró acorde con las exigencias legales.

1.6. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por medio de su asesora jurídica, la CNSC informó que no tiene injerencia alguna en el trámite constitucional que se estudia en esta oportunidad. No obstante, indicó que de conformidad con la normatividad que regula la materia, el nombramiento del gerente se hace de uno de los tres candidatos que conforman la terna, no necesariamente con quien ocupa el primer puesto. Así las cosas, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponde a la autoridad nominadora.

2. Decisiones objeto de revisión.

2.1. Primera Instancia.

El Juzgado Trece Civil del Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia del 30 de agosto de 2009, declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que el actor había interpuesto la presente acción de tutela fundado en situaciones iguales a las reclamadas en marzo pasado, ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla.

2.2. Impugnación.

El actor impugnó el fallo de primera instancia al considerar que el juez de tutela no valoró de manera objetiva las consideraciones y pretensiones mencionadas en esta oportunidad, advirtiendo que la presente acción de tutela se basa en dos hechos concretos. Por una parte, se produjo un antecedente jurisprudencial con posterioridad al primer fallo de tutela, que obedece a la sentencia T-329 de 2009 y, por la otra, se está cuestionando un acto administrativo diferente, como es, el proferido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, quien mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, designó y nombró como gerente titular del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez.

En este orden de ideas, solicitó que se revocara la anterior decisión y en consecuencia se ampararan sus derechos fundamentales ordenándose al Gobernador del Valle del Cauca, que procediera a nombrarlo como gerente titular del Hospital de Sevilla, en atención al resultado final del concurso de méritos adelantado por la Universidad de Antioquia.

2.3. Segunda Instancia.

La Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 26 de octubre de 2009, resolvió confirmar la sentencia de instancia, al estimar que en el asunto bajo examen existía temeridad, pues los argumentos esgrimidos en esta oportunidad resultaban sustancialmente idénticos a los expuestos en el mes de marzo pasado ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, además que el actor no argumentó nada a su favor para justificar la presentación de la nueva tutela.

3. Pruebas aportadas en el trámite de la tutela ante los jueces de instancia.

En el trámite de la presente acción de tutela obran las siguientes pruebas relevantes:

1. Copia de los documentos de identificación personal, soportes, registros académicos superiores, antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales del señor César Augusto Soto Montes (cuaderno de primera instancia folios 58 a 69).

2. Copia de la Ordenanza Núm. 106 del 07 de marzo de 2001, proferida por la Asamblea del Valle del Cauca por medio de la cual se crea el Hospital Departamental Centenario de Sevilla como Empresa Social del Estado del Orden Departamental (cuaderno de primera instancia folios 72 a 81).

3. Copia del Acuerdo Núm. 05 del 01 de junio de 2005, emitido por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla Valle, a través del cual se modifican los estatutos de la ESE (cuaderno de primera instancia folios 83 a 87).

4. Copia de la convocatoria pública efectuada por la Junta Directiva del Hospital Departamental del Sevilla, para los interesados a ocupar el cargo de gerente de la institución (cuaderno de primera instancia folios 91 a 96).

5. Aviso de prensa aclaratorio a la primera convocatoria pública (cuaderno de primea instancia folio 98).

6. Relación de admitidos y no admitidos del concurso público adelantado por la Universidad de Antioquia (cuaderno de primera instancia folio 100).

7. Informe de resultados preliminares emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno de primera instancia folio 104).

8. Informe de resultados finales emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno de primera instancia folios 120 a 124).

9. Acta Núm. 083-2009 del 20 de marzo de 2009 (cuaderno de primera instancia folios 138 a 142).

10. Acuerdo Núm. 03 de 2009, por medio del cual la Junta Directiva conforma la terna de candidatos a Gerente del Hospital (cuaderno de primera instancia folios 143 y 144).

11. Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, proferido por la Gobernación del Valle del Cauca, por el cual se hace el nombramiento en propiedad del cargo de gerente general en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez (cuaderno de primera instancia folios 147 y 148).

12. Acuerdo Núm. 02 de 2002, por medio del cual se adopta el reglamento de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla (cuaderno de primera instancia folios 331 a 341).

13. Copia de la acción de tutela interpuesta por el señor Edgar Augusto Ortegón Salazar, en contra de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Sevilla (cuaderno de primera instancia folios 401 a 428).

III. ACTUACIÓN ADELANTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Teniendo en cuenta la problemática expuesta se hizo indispensable: a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez a la presente acción de tutela, quien fuera designada gerente del Hospital, toda vez que podría verse afectada con la decisión adoptada en el presente asunto. Aunado a lo anterior, se ordenó la práctica de unas pruebas que permitieran obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión definitiva. En consecuencia, mediante Auto del 25 de enero de 2010, se resolvió i) Incorporar a este asunto la documentación allegada vía fax el 18 de enero de 2010, por parte de los miembros de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla; y (ii) Ordenar a la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, que en el término de tres (03) días siguientes a la recepción del oficio que así lo indique, remita con destino al expediente de la referencia, copia de los estatutos del Hospital.

1. Intervención de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca.

1.1. En escrito allegado a esta Corporación el 21 de enero de 2010, los miembros de la Junta Directiva del Hospital de Sevilla, informaron que el señor César Augusto Soto Montes, había sido investigado penalmente por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y en documento privado, en relación con hechos ocurridos entre los años de 1995 y 1997, durante su gestión como Secretario Municipal de Salud.

Agregaron que por dichas irregularidades fue condenado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación y además, fue privado de la libertad entre el 16 de marzo de 2000 y el 18 de abril de 2001, siendo recluido en la Cárcel del Circuito de Sevilla.

En orden a lo anterior, indicaron que en reunión del 5 de marzo de 2009, se acordó pedir a los diferentes entes de control los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales de los 17 candidatos a terna. En cumplimiento de esta solicitud, el 31 de marzo de 2009, la Fiscalía General de la Nación, -Dirección Nacional de Fiscalías-, informó que en contra del señor César Augusto Soto Montes se adelantó una investigación por peculado por apropiación, a cargo de la Fiscalía 6 Seccional de Buga.

Manifiestan que la situación descrita fue un hecho determinante para no incluirlo en la terna que fue enviada a Gobernador del Valle para la elección del gerente de la ESE, lo que se adecua perfectamente a lo estipulado en la sentencia T-329 de 2009[10].

Por otra parte, expusieron que al conversatorio adelantado por esa entidad asistieron 14 de los 17 candidatos que aprobaron el concurso que coordinó la Universidad de Antioquia, advirtiendo que los tres aspirantes que no se presentaron fueron: Francisco Chavier Ulloa, al no habérsele podido informar sobre la realización del evento; Gerardo Antonio Navia, quien se excusó; y César Augusto Soto Montes, quien decidió unilateralmente no asistir.

La posición del actor frente al desarrollo del conversatorio fue considerada por la Junta Directiva del Hospital como un anuncio de rebeldía y desconocimiento respecto de la dignidad y autoridad de que está investida, así como su interés en administrar el Hospital desconociendo su organización jerárquica.

De otro lado reiteraron los argumentos expuestos en anterior oportunidad respecto a la temeridad que envuelve la solicitud de amparo.

1.2. Mediante escrito recibido vía fax el 12 de febrero de 2010, la Junta Directiva, indicó que desde el 20 de mayo de 2009, funge como gerente del Hospital la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, resaltando que cuando inició su gestión existía un déficit de ochocientos millones de pesos ($800.000.000) y deudas por pagar por valor de mil setenta y tres millones noventa y ocho mil trescientos ochenta y seis pesos ($1.073.098.386), al cierre de la vigencia 2008; y durante los 7 meses que lleva ejerciendo su cargo entregó un ejercicio fiscal positivo dando un superávit financiero de trescientos treinta y siete millones setecientos noventa y tres mil ciento veinte pesos ($337.793.120) y cuentas por pagar por sólo sesenta y siete millones ciento once mil cuatrocientos noventa pesos ($67.111.490), además amplió la oferta de servicios de especialistas en otorrinolaringología y oftalmología.

Añadieron que en el tiempo que ha estado vinculada como gerente, se ha logrado un gran fortalecimiento administrativo, distinto a lo que ocurriría si por una orden de esta Corporación se posesionara el accionante, quien desde varios meses atrás ha anunciado que “‘La Corte ya dio la orden y la semana próxima me tiene que posesionar en la Gerencia del Hospital’ (…) anunciando desde ya la hecatombe que significaría para la institución y para esta población su posible arribo a la Gerencia.” Aseguraron que el antiguo Hospital San José de Sevilla, por malas administraciones tuvo que ser cerrado en el año 1998, durante casi 6 meses.

En orden a lo anterior, solicita se niegue la solicitud de amparo para la protección de los derechos de la actual gerente y de los habitantes de Sevilla, Valle del Cauca.

2. Intervención de la actual gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

En respuesta allegada el 12 de febrero de 2010, la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez indicó que cuando decidió participar en el proceso de meritocracia citado por la Junta Directiva del Hospital de Sevilla, sabía que dicho concurso terminaría con la selección de una terna por parte del cuerpo directivo del hospital, para que posteriormente el Gobernador eligiera al gerente de la ESE.

Mencionó que en el procedimiento adelantado entre la Universidad de Antioquia y la Junta Directiva del Hospital, no existía señal que llevara a equívocos, relacionados con el procedimiento de selección, donde se especificó que entre el listado de los participantes que obtuvieran más de 70 puntos se elegiría la lista de candidatos, por lo que no puede el actor pretender ser nombrado como gerente por haber obtenido el mayor puntaje dentro de las pruebas efectuadas por la Universidad.

Arguyó que el proceso de selección se agotó en debida forma y su designación se cumplió respetando el debido proceso de todos y cada uno de los aspirantes que participaron en la selección.

Consideró que creer que la invitación a participar en el proceso de selección del gerente del Hospital, llevaba implícita la condición de escoger a quien obtuviera el primer puesto en el concurso, era una convicción soportada en la mala fe, que contrariaría todo deber constitucional.

Afirmó que la Junta Directiva tiene una prevención respecto del señor Soto Montes debido a los inconvenientes que tuvo cuando se desempeñó como Secretario de Salud de ese municipio, situación que le acarreó la existencia de antecedentes penales y fiscales, lo que permitiría prever que el ejercicio de su administración sería un fracaso. Por ello, entiende que acceder a la solicitud hecha por el accionante sería poner en riesgo el interés general en materia de salud de las personas que habitan en Sevilla, frente al interés particular del actor.

Adujo que con el cambio de gerente pondría en peligro la continuidad de las políticas institucionales en salud, las cuales se han venido ejecutando a partir de la presentación del Plan de Gestión Institucional, el cual fue aprobado por la Junta Directiva del Hospital.

Indicó que tutelar los derechos del accionante, implicaría la vulneración de sus derechos fundamentales a la buena fe, al trabajo, al debido proceso y a un trato digno, más aún si se tienen en cuenta las condiciones morales y los antecedentes del accionante.

Por último, refirió que el actor incurrió en temeridad, al presentar dos tutelas por los mismos hechos, las que además fueron negadas en las respectivas instancias judiciales.

3. Intervención del presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Las Ferias de Sevilla, Valle del Cauca.

En escrito remitido vía fax al Despacho del Magistrado Ponente, el 28 de mayo de 2010, el presidente de la Junta de Acción Comunal de Sevilla, en nombre de la comunidad sevillana, puso de presente que el Alcalde Municipal de esa localidad, señor Gerardo Gómez Diez, en su calidad de miembro activo de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario, no ha permitido que el señor César Augusto Soto Montes se posesione como gerente de la institución, por ser una persona que ha efectuado un control administrativo sobre las diversas actuaciones del alcalde, ya sea asesorando a algunos concejales o presentando denuncias ante la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en atención de la expedición de diversos actos administrativos que tacha de corruptos.

Como sustento de lo expuesto, relaciona trece (13) denuncias penales en contra de la Alcaldía Municipal de Sevilla, las que además están radicadas en la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Armenia y la Procuraduría Regional de Quindío.

Agrega que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca ya se ha pronunciado en varios informes finales donde han existido hallazgos penales y disciplinarios, en atención a las denuncias interpuestas por el señor César Augusto Soto Montes, el concejal Jesús Alberto Galvis Vargas y el abogado Iván Darío Díaz.

En orden a lo anterior, solicita se dé aplicación a las sentencias T-329 de 2009 y C-181 de 2010, proferidas por esta Corporación, a fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, que deben observar los servidores públicos, procediendo a nombrar como gerente del Hospital a la persona que ocupó el primer puesto en el concurso.

4. Pruebas recaudadas en sede de Revisión.

En desarrollo del trámite de revisión se recaudaron las siguientes pruebas relevantes:

1. Copia integral del expediente de tutela Núm. T-2493063 (anexo 1).

2. Copia del Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, a través del cual el Gobernador del Valle del Cauca, hace el nombramiento en propiedad de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, como gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, para un periodo de cuatro años a partir de su posesión (folios 36 y 37 cuaderno de revisión).

3. Copia del Acta de posesión Núm. 2009-1072 del 19 de mayo de 2009, de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez como gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla (folio 38 cuaderno de revisión).

4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez (folio 39 cuaderno de revisión).

5. Copia del Acta Núm. 082-2009, de la reunión extraordinaria adelantada por la Junta Directiva del Hospital de Sevilla el 5 de marzo de 2009, donde se decidió adelantar el conversatorio con los 17 aspirantes al cargo de gerente del Hospital; se solicitan antecedentes de los aspirantes a los entes de control; y se crea una comisión para verificar antecedentes (folios 71 a 76 cuaderno de revisión).

6. Copia del oficio Núm. 08196, remitido por la Dirección Nacional de Fiscalías, donde remitió la información relacionada con las anotaciones existentes en contra de los 17 candidatos a la terna de gerente del Hospital de Sevilla (folios 77 y 78 cuaderno de revisión).

7. Copia del Acuerdo Núm. 01 de 2002, por medio del cual se adoptan los estatutos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Centenario de Sevilla (folios 119 a 125 cuaderno de revisión).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Atendiendo a que la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, integró la terna para proveer el cargo de gerente de la institución, con los aspirantes que ocuparon el 4°, 9° y 15° puesto, dentro del concurso de méritos adelantado para tal fin y a su vez, el Gobernador del Valle del Cauca nombró como gerente a la concursante que ocupó el 9°lugar; le corresponde a la Corte establecer si las autoridades referidas vulneraron los derechos fundamentales del actor, quien ocupó el primer puesto en desarrollo del concurso.

Esto es, la Sala debe abordar a partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la presente acción, si tanto la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, como el Gobernador de dicho Departamento, vulneraron los derechos fundamentales del señor César Augusto Soto Montes, quien a pesar de obtener el primer puesto, no fue incluido en la terna dentro del proceso de selección y designación del gerente de la ESE, donde finalmente se eligió a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien ocupó el 9° lugar.

Previo a resolver la controversia planteada, Sala debe establecer si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia en cuanto a: (i) la posible temeridad del accionante por la presentación de una segunda acción de tutela; (ii) la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

De ser procedente la acción, la Sala procederá a estudiar (i) el mérito como criterio para acceder a la función pública. Respeto al debido proceso administrativo; (ii) fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden departamental; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Primer asunto previo de procedibilidad: inexistencia de temeridad.

3.1. La acción de tutela se creó como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, que pretende la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las personas.

Ahora bien, para el buen funcionamiento de este medio de defensa judicial, es necesario que los actores tenga una participación trasparente, con el objetivo primordial de garantizar la recta decisión de los jueces. En esta medida, las autoridades correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos que contrarían la adecuada administración de justicia y a su vez han dispuesto los correctivos correspondientes.

En esa medida, en lo referente a la acción de tutela el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo referencia a la actuación temeraria, a fin de evitar el abuso de esta acción constitucional, así como el hecho de alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados. En tal medida la aludida norma señala que se configura la temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual corresponde al Juez de Tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita debe tener en cuenta tres requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar[11].

Entonces, le corresponde al Juez de Tutela, a fin de brindar una protección de los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposición constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo a las particularidades del caso. De este modo, la Corte ha enunciado algunos casos en los que no se configura la temeridad a pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto. Conforme con esa posición, en la sentencia T-1104 de 2008, se indicó:

“Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[12] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[13]; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[14]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[15]: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[16]”

Así las cosas, estas situaciones obligan a hacer una valoración flexible respecto de la condición temeraria de la tutela, teniendo en cuenta que adoptar una posición estrictamente procedimental, en el sentido de verificar la existencia de unos requisitos sin establecer las particularidades del caso, puede resultar lesivo de cara a alcanzar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, procede la Sala a analizar las solicitudes de amparo elevadas por el señor César Augusto Soto Montes, para determinar si en este caso se presentan los elementos constitutivos de la temeridad y si a pesar de presentarse, existen nuevos hechos o falta de consideración de hechos relevantes que permitan el estudio de fondo de la solicitud de amparo.

Para ello, se tendrá como metodología la realización de un cuadro comparativo a efectos de facilitar el análisis: