Sentencia T-871/11

(Bogotá DC, Noviembre 22)

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA

ACCION DE TUTELA-No puede revivir términos vencidos ni subsanar omisiones del accionante

La vía de la tutela no puede revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ADELANTADO POR CONTRALORIAS-Acto administrativo puede ser impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Improcedencia por cuanto accionante permitió que operara la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: expediente T-3.144.299

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 15 de junio 2011 que confirmó el fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 25 de mayo de 2011

Accionante: Carlos Alberto Olaya Parra

Accionado: Contraloría General de la República

Demanda del accionante –elementos-:

Derechos fundamentales invocados: presunción de inocencia, el debido proceso, el derecho al buen nombre, la dignidad y la honra. Conducta que causa la presunta vulneración: la declaración de responsabilidad fiscal por parte de la entidad accionada.

Pretensión: El accionante solicitó al juez de tutela que declarara la nulidad de las resoluciones de la Contraloría que lo declaraban fiscalmente responsable.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES

1. Fundamento de la pretensión

El accionante, Carlos Alberto Olaya Parra, presentó acción de tutela con base en las siguientes afirmaciones y argumentos^{^[1]}:

1.1 El accionante fue declarado como responsable fiscal por parte de la Contraloría General de República, por medio de la Resolución 0047 del 25 de noviembre de 1999^{^[2]}. Contra la mencionada decisión, el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones No. 0034 del 28 de agosto de 2000^{^[3]} y No. 07783 el 20 de noviembre de 2000^{^[4]}, respectivamente. Las pretensiones del accionante no prosperaron, quedando en firme la orden de devolver una suma equivalente a $88.449.383.

1.2 Asegura que desde el año 2001, la Contraloría ordenó el embargo de parte de su salario, en un monto de $ 2’035.614 mensuales, hasta que se completara el pago del valor adeudado^{^[5]}.

1.3 El accionante considera que estas decisiones vulneran su derecho al debido proceso, por cuanto para adoptarlas sólo se tuvo en cuenta una valoración técnica que señalaba que el accionante había causado un perjuicio patrimonial a la Gobernación de Boyacá. Así mismo, vulnera su derecho al mínimo vital por cuanto sus gastos son “superiores a 14.000.000”^{^[6]}, discriminados a grandes rasgos en gastos educativos de su hijo, una hipoteca inmobiliaria y gastos varios mensuales, mientras su ingreso es de $11.457.000, por lo que la deducción a su salario no le permite cubrir sus gastos mensuales. Por último, indicó que como consecuencia de esta decisión su nombre ha sido introducido en el boletín de responsables fiscales, hecho que por si sólo empaña su buen nombre como funcionario público.

1.4 El accionante interpuso acción de nulidad en el mes de julio de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar que las decisiones de la Contraloría vulneraban sus derechos al debido proceso, mínimo vital y buen nombre. El 21 de septiembre de 2005 el Tribunal dictó auto de rechazo de la demanda por supuesta caducidad de la acción, decisión que fue recurrida ante el Consejo de Estado, que decidió revocar la providencia impugnada, disponiendo que el juez competente decidiera sobre la admisión de la demanda. El accionante destacó que por reorganización de la Jurisdicción de lo contenciosos administrativa, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, el cual el 18 de noviembre de 2009 ordenó rechazar la demanda instaurada^{^[7]}. De lo anterior, el accionante concluye que la acción “ante el contencioso lleva siete años, sin que hasta el momento se haya proferido ninguna decisión de fondo”^{^[8]}.

1.5 Señaló que si bien en estos momentos se está adelantando una acción ordinaria dirigida a atacar los actos administrativos que en su sentir vulneran sus derechos, requiere de la protección en sede de tutela. Al respecto manifestó que “a pesar de haber iniciado (en julio de 2003) ante el juez natural el correspondiente recurso para lograr la nulidad de las resoluciones emitidas por la Contraloría, luego de transcurridos más de siete años aún no se ha emitido ninguna decisión al respecto, no se vislumbra que ello ocurra pronto, toda vez, que como lo narré en los hechos, luego de todo el tiempo transcurrido, aún se está discutiendo la procedencia de la acción impetrada, tanto así, que actualmente el proceso se encuentra en el Tribunal Contencioso Administrativo como consecuencia del recurso de apelación que interpuso mi abogado contra la providencia del a quo, que decidió rechazar la demanda. Se van a cumplir ocho años desde que promovió la acción contenciosa, y ni siquiera han admitido la demanda, por ello no le queda a este ciudadano alternativa diferente a la tutela, ya que mientras algún día lejano se profiere una decisión por el Contencioso, mientras tanto debo soportar la carga injusta de tener mi salario embargado y estar reportado en el boletín de responsables fiscales […]”^{^[9]}.

1.6 Por todo lo anterior, solicitó que el juez de tutela “declare que las decisiones 0047 de 25 de noviembre de 1999; 0034 de 28 de agosto de 2000 y 007783 de noviembre de 2000, proferidas por la Contraloría General de la República incurrieron en vía de hecho”^{^[10]}, así mismo, que se declare que se vulneran sus derechos “a la presunción de inocencia; el debido proceso; el derecho al buen nombre; la dignidad y la honra”^{^[11]}.

2. Respuesta de la entidad accionada

La Contraloría General de la República contestó la presente acción de tutela en los siguientes términos, solicitando negar la tutela por inexistencia de la vulneración de los derechos invocados^{^[12]}:

2.1.1. En primer lugar recordó la regla de subsidiariedad de la acción de tutela y señaló que en el presente caso no se cumple con la misma. Se destacó que el propio accionante manifestó que existía un proceso judicial en curso, iniciado por él mismo. Destacó que el hecho de la demora en el trámite procesal no es un argumento válido para no aplicar la regla de subsidiariedad “pues tal interpretación conduciría a concluir, que cualquier proceso judicial en curso que a criterio de alguna de las partes se demore, constituye un mecanismo judicial ineficaz que habilite para sustituir la vía judicial por la excepcional vía de la tutela”^{^[13]}.

2.1.2. Igualmente destacó que en el presente caso no se cumple la regla de inmediatez de la acción de tutela, puesto que como lo señala el demandante, el cobro coactivo, en virtud del cual se hace un descuento equivalente a $2’035,614 de su salario, se lleva a cabo y es conocido por él desde hace más de 10 años y por lo mismo “no puede aducir el peticionante que la presente acción constituya una reacción inmediata a la supuesta violación de sus derechos para evitar un perjuicio irremediable […]”^{^[14]}. La Contraloría señaló que las últimas actuaciones surtidas frente al caso del accionante fueron las notificaciones del 11 de mayo de 2010 y 17 de marzo de 2011, referidas a la corrección de un error de transcripción en el número del documento de identidad del accionante y a la orden de continuar dándole cumplimiento a la medida cautelar, respectivamente^{^[15]}.

2.1.3. Destacó frente a la supuesta afectación del derecho al buen nombre que la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales es un mandato legal contenido en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, a partir de lo cual el argumento del accionante parece irrazonable, pues su aceptación implicaría afirmar que “la aplicación de la referida disposición, prevista en la Ley 610 de 2000, lesiona per se, los mencionados derechos fundamentales”.

2.1.4. Frente al perjuicio irremediable, señaló que en su parecer, éste no se estructura, pues lo único que ha hecho la Contraloría es aplicar la normativa contenida en la Ley 610 de 2000. Igualmente, trayendo a colación los elementos delineados jurisprudencialmente frente al perjuicio irremediable, precisó que el accionante no está sufriéndolo, pues las consecuencias que pretende enfrentar a través de esta acción de tutela son las propias de la declaración de responsabilidad fiscal, que se encuentra vigente y goza de presunción de veracidad.

2.1.5. Frente al derecho al debido proceso, destacó que en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal el accionante tuvo la oportunidad de ser escuchado en las oportunidades que la ley lo permite y conoció de él en todas sus etapas. Igualmente expuso, en contrario a lo dicho por el accionante, que en el caso se realizó un amplio y suficiente debate probatorio que desembocó en la declaración de responsabilidad del actor ante la evidencia relacionada con la gestión fiscal, el elemento subjetivo de la conducta, el nexo causal y el daño patrimonial sufrido por la entidad. Finalmente recordó lo establecido en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000^{^[16]}, que defiere de manera exclusiva a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el trámite de la impugnación del acto que declare la responsabilidad fiscal, situación que recuerda el argumento de subsidiariedad tratado en precedencia.

2.1.6. Finalmente, se expuso que aún existía un saldo impago cuyo acreedor es el tesoro nacional, que para el 17 de mayo de 2011 ascendía a $32’772,484, 66^{^[17]}. Esta precisión por cuanto, sostiene la Contraloría que, la tesorería de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. habría dejado de consignar el valor correspondiente al descuento salarial del accionante luego del 15 de noviembre de 2010.

3. Fallo objeto de la revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 15 de junio 2011 que confirmó el fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 25 de mayo de 2011.

3.1. Sentencia de primera instancia^{^[18]}

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 25 de mayo de 2011, negó la acción instaurada por improcedente alegando incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que la medida cautelar de embargo al salario, que según él vulnera sus derechos, se produjo en el 2003, por tanto debió haber acudido a algún mecanismo judicial hace 9 años, cuando la misma cobró vigor jurídico.

A continuación señaló que las últimas actuaciones reseñadas por el actor y utilizadas por él para establecer el cumplimiento de la regla de inmediatez, notificadas al accionante el 11 de mayo de 2010 y 17 de marzo de 2011 y referidas a la corrección de un dígito del número de documento de identidad del actor y a la comunicación de seguir dando cumplimiento a la medida cautelar en el proceso ejecutivo fiscal, fueron actos que no afectaron sustancialmente ni modificaron la medida cautelar, de manera que no afectan el hecho de que el señor Olaya ha debido acudir antes a los estrados judiciales.

Complementó finalmente que la validez constitucional del acto que sancionó fiscalmente al accionante “es resorte del Juez Natural, es decir, del Juez 6 Administrativo de Tunja en donde actualmente se encuentra la acción judicial impetrada por el accionante”^{^[19]}.

En vista del incumplimiento de la regla de inmediatez y del requisito de subsidiariedad por la existencia del proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, declaró improcedente la acción de tutela.

3.2. Impugnación

El accionante reiteró sus argumentos expuestos en la interposición de la acción constitucional. Rebatió además el argumento del juez de primera instancia relacionado con el incumplimiento del requisito de inmediatez señalando que “en mi caso aunque la génesis de la vía de hecho es antigua, la vulneración a mis derechos fundamentales (buen nombre, dignidad, honra, debido proceso, mínimo vital) permanece en el tiempo y es actual, ya que el reporte en el boletín de responsables fiscales es permanente y el embargo de mi salario continúa hoy en día […]”^{^[20]}. Igualmente señaló que aún si no se tuviera en cuenta el carácter continuo de la vulneración, se cumpliría el requisito de la inmediatez, pues las dos últimas actuaciones procesales, que considera de carácter sustancial, se habrían dado poco tiempo antes de la interposición de la acción de tutela^{^[21]}.

Destacó el accionante que no compartía el argumento del fallador de primera instancia referido a su supuesta negligencia, pues instauró la acción de nulidad en tiempo y ha estado presente y atento a todas las actuaciones procesales que, a pesar de llevar en trámite cerca de 8 años, no han resuelto nada con respecto a su situación. Destaca que el proceso que adelanta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha tenido el siguiente desenvolvimiento^{^[22]}:

· En julio de 2003 se interpuso la acción de nulidad, correspondiéndole inicialmente al Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá.

· El 21 de septiembre de 2005, transcurridos más de 2 años, se rechazó la demanda, por supuesta caducidad de la acción.

· Contra el rechazo se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

· El Consejo de Estado revocó la providencia recurrida y ordenó proceder a la admisión de la demanda.

· Por reorganización de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento del proceso correspondió al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, el cual el 18 de noviembre de 2009 rechazó la demanda instaurada.

· Se interpuso el recurso de apelación frente a la anterior decisión, que se encontraba en curso al momento de la impugnación.

Con estos argumentos el actor atacó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara.

3.3. Sentencia de segunda instancia^{^[23]}

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 15 de junio 2011 confirmó el fallo de primera instancia complementando las consideraciones del a quo en torno al incumplimiento de la regla de subsidiariedad. Así, destacó que en la actualidad existía un proceso en la Jurisdicción Contencioso Administrativa que estaría por resolverse, por lo cual no se podía ver a la acción de tutela como un medio alternativo, y mucho menos adicional, para tramitar las pretensiones del accionante. Así, “mal puede entonces en el sub examine el señor Carlos Alberto Olaya Parra, intentar la acción pública que regula el artículo 86 superior cuando de conformidad con lo que revela el proceso seguido en su contra, respecto del auto N° 00114 del 11 de febrero de 2011, por medio del cual se ordena el cumplimiento de la medida cautelar, determinación que fue impugnada por el actor y resuelta mediante auto N° 00294 del 17 de marzo de 2011, que rechazó por improcedente el recurso de reposición y apelación y contra el cual el señor OLAYA PARRA, interpuso recurso de queja, el cual se concedió ante la Jurisdicción Coactiva de Bogotá mediante auto N°0382 de fecha 15 de abril de 2011, sin que a la fecha hayan regresado las diligencias a su oficina de origen, habida consideración que el mecanismo constitucional de protección no puede tomarse como opción adicional para interferir en un proceso que está en curso, y aún más cuando con la solicitud de amparo, se está discutiendo lo que está pendiente por decidir ante el Juez Natural”^{^[24]}.

Así mismo señaló que no existe un perjuicio irremediable o una vulneración al mínimo vital del actor, pues este devenga $11’457.000 y el embargo ordenado por la Contraloría corresponde a $2’000.000 mensuales.

Con estas consideraciones fue confirmado el fallo de primera instancia.

4. Actuación cumplida por la Corte Constitucional

4.1. Mediante Auto del dos (02) de noviembre de dos mil once (2011)^{^[25]}, el magistrado sustanciador dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, ordenando lo siguiente:

“PRIMERO. Por Secretaría General de esta corporación, VINCULESE al presente proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja - Boyacá, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, se informen de la acción en curso y se pronuncien sobre lo que consideren pertinente.

SEGUNDO. Por Secretaría General de esta Corporación OFÍCIESE al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja - Boyacá, para que en el término de tres (3) días a partir de la recepción de este auto informe y remita los medios probatorios pertinentes que den cuenta del estado del proceso de nulidad del señor Carlos Alberto Olaya Parra contra la Contraloría General de la República^{^[26]}, y de las actuaciones adelantadas en el mismo”.

4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá informó^{^[27]} que la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuesta por el señor Olaya Parra, identificada inicialmente con el radicado 2003-1229 y luego 2009-0308-01, había ingresado al despacho el 28 de enero de 2010 con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el Auto del 18 de noviembre de 2009, por medio el cual el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja había dispuesto el rechazo de la demanda. Se reseñó la actuación judicial en dicho Tribunal de la siguiente manera:

· 17-02-2010: Admisión del recurso de apelación.

· 01-12-2010: Se resolvió la apelación mediante providencia^{^[28]} en la que se confirmó el rechazo de la demanda, “por encontrar que la Acción pretendida se encuentra caducada”^{^[29]}. Argumenta el Tribunal que “[e]n la mencionada constancia de ejecutoria, se lee sin duda, para el caso del señor Carlos Alberto Olaya Parra, fue (sic) el día dos (2) de febrero de 2001. Así las cosas, y de acuerdo con el precitado artículo 136, tenemos que fue el día tres (3) de febrero de 2001 el día en que empezó a contarse los cuatro meses y fue el tres (3) de junio de 2001 cuando expiró el plazo para presentar en término la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones motivo de la demanda”^{^[30]}. Esta decisión fue notificada por estado No. 125 del 3 de diciembre de 2010^{^[31]}.

· 08-02-2011: Remisión al juzgado de origen, Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja.

4.3. El Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja informó^{^[32]} que se le había dado el siguiente trámite a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Olaya Parra:

· 09-10-2009: Reparto del proceso al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja.

· 19-10-2009: Ingresa al despacho para pronunciarse sobre la admisión de la demanda, correspondiendo el número de radicación 2009-0308.

· 18-11-2009: Mediante auto de la fecha indicada se rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. La causa del rechazo fue la caducidad de la acción intentada. Al respecto se dijo: “El acto quedó ejecutoriado el día 2 de junio de 2001, es decir, caduca contando 4 meses a partir del día siguiente de su ejecutoria, lo que indica que había lugar a la acción hasta el día 3 de junio de 2001 (sic), con el fin de que no operara la caducidad; sin embargo, la demanda fue interpuesta el día 17 de junio del mismo año (sic), lo que indica que para esta fecha la acción ya había caducado”^{^[33]}.

· 30-11-2009: Ingresó el proceso al despacho para resolver sobre el recurso de apelación.

· 09-12-2009: Se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá.

· 15-01-2010: Se remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá.

· 22-02-2011: Ingresó al despacho el proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Boyacá, para dictar auto de obedézcase y cúmplase.

· 02-03-2011: Se profirió el auto de obedézcase y cúmplase, “el cual confirmó el auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009)”^{^[34]}. Este auto fue notificado por estado No.07 del 4 de marzo de 2011^{^[35]}.

Destacó el Juzgado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Olaya Parra “se encuentra archivado definitivamente en la Caja No. 85, la cual reposa en el archivo muerto del despacho”^{^[36]}. Igualmente señaló que la acción de tutela se inició después de proferido el auto que confirmó el rechazo de la demanda, y que el accionante se refiere al proceso como si se tratara de una demanda de nulidad simple –argumentando la inviabilidad de la caducidad-, cuando en realidad corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “por cuanto lo que pretende el actor es que se declare la nulidad de unos fallos proferidos por la Dirección de Investigación y Juicios Fiscales de la Contraloría y en consecuencia de (sic) exonere al señor CARLOS ALBERTO OLAYA PARRA de todo cargo imputado en los fallos cuya nulidad se demanda”^{^[37]}, con lo cual queda claro que opera el término de caducidad de 4 meses contemplado en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Señala que en el presente caso, y dado que la ejecutoria de los actos demandados se dio el 2 de febrero de 2001, situación que consta en el folio 43 del expediente No. 2009-308^{^[38]}, el término habría empezado a correr el 3 de febrero de 2001, y fenecido el 3 de junio del mismo año, de manera que la demanda promovida por el señor Olaya Parra, radicada el 17 de junio de 2003, no sería admisible por haber caducado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 28 de julio de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Siete de la Corte Constitucional.

2. Problema de constitucionalidad

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela contra actos administrativos cuando el actor tuvo otros medios de defensa judicial a su disposición, pero éste no hizo uso oportuno de los mismos.

3. Procedencia de la acción de tutela y regla de subsidiariedad. Reiteración Jurisprudencial

3.1. La Constitución Política de Colombia prescribe que la acción de tutela que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”^{^[39]}. En el mismo sentido se pronuncia el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991^{^[40]}, en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial de los cuales pueda hacer uso el accionante, y su procedencia excepcional en caso de existencia o evidencia de un perjuicio irremediable.

Estos dispositivos normativos han sido interpretados y desarrollados por la Corte Constitucional, destacando que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo en el caso concreto, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Así, con miras a obtener la protección de sus derechos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir en primer lugar y de manera preferente a los mecanismos ordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional^{^[41]}, y sólo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. Así, se ha dicho que “[p]ara determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”^{^[42]}.

Una segunda excepción a la regla de subsidiariedad que rige la acción de tutela es que se presente un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de quien invoca su protección, y que por lo mismo se haga necesario que el juez constitucional actúe de manera inmediata, caso en el cual la tutela deberá concederse como mecanismo transitorio^{^[43]}. Frente a la ocurrencia del perjuicio irremediable y su relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que:

“Entratándose del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables”^{^[44]} que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho^{^[45]}. En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales. Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido descritas así^{^[46]}:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”^{^[47]}.

3.2. Es claro, además, que el sujetar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de la regla de subsidiariedad persigue el fin de que ésta no desplace los mecanismos ordinarios diseñados por el legislador, y no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional. Este propósito cobra especial relevancia cuando, equivocadamente, el accionante pretende que la acción de tutela -como mecanismo preferente y sumario, muy efectivo y expedito- sea un remedio para errores u omisiones del propio solicitante del amparo. Así, si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes conforme a las atribuciones y competencias legales, no sería procedente conceder la tutela, pues el mecanismo de la acción no se ha diseñado para reparar la inactividad o la negligencia de quien la invoca. Tan es así, que es claro y reiterado en la jurisprudencia constitucional que cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, no cumple en su tutela el requisito de subsidiariedad. Al respecto ha señalado la jurisprudencia que:

“[E]l agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales^{^[48]}, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración, la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa^{^[49]}, circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto”^{^[50]}.

La Corte ha determinado, igualmente, la improcedencia de la acción de tutela cuando frente a un determinado acto administrativo pudieron interponerse recursos judiciales ordinarios pero estos no lo fueron oportunamente, afirmando que “[s]i el accionante considera vulnerados sus derechos por la expedición de la resolución aludida, tuvo en su momento la ocasión de hacer uso de los recursos y acciones pertinentes para oponerse a la decisión de la administración. || La acción de tutela consagrada por el artículo 86 de nuestra Constitución Política, fue concebida como un mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Es, por tanto, como innumerables veces lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación, una acción residual o subsidiaria, que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías ordinarias de protección de los derechos, y menos aún como medio para discutir derechos y deberes definidos o situaciones jurídicas consolidadas por estar establecidas en actuaciones administrativas que han adquirido firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados”^{^[51]}.

La vía de la tutela no puede entonces revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.

3.3. En estrecha relación con lo anterior, especificando el caso en que la acción sea solicitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha señalado la jurisprudencia que:

“En principio, no existe obligación alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse que, a fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los cuales las acciones ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales, en principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente, sea al momento de interponerse la acción o durante su trámite -si el término de caducidad opera durante el trámite-.

La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o prescripción de la acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo transitorio”.^{^[52]}

3.4. De otro lado, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que son los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los escenarios naturales para la discusión sobre ellos^{^[53]}. A este respecto, ha considerado la jurisprudencia que “es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa”^{^[54]}.

4. Caso concreto

4.1. En el presente caso el accionante argumentó la ocurrencia de vías de hecho por defectos fáctico y sustantivo en las resoluciones emitidas por la Contraloría^{^[55]}, en las cuales se le calificó como responsable fiscal.

El accionante sostuvo que si bien había iniciado un proceso por nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atacando esas resoluciones en el mes de julio de 2003, había tenido que recurrir a la acción de tutela con el fin de que se resolviera finalmente el asunto que lo comprometía, puesto que habiendo transcurrido más de 7 años desde el inicio del proceso, no se había siquiera resuelto lo correspondiente a la admisión de la demanda. Igualmente señaló la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto sus derechos al mínimo vital y al buen nombre estarían siendo afectados por las medidas adoptadas por la Contraloría, en concreto por el descuento que mes a mes que le estaban aplicando a su salario, y por figurar su nombre en el boletín de responsables fiscales.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, solicitó la tutela de sus derechos, especificando como pretensiones las siguientes:

1. Se declare que las decisiones 0047 de 25 de noviembre de 1999; 0034 de 28 de agosto de 2000 y 007783 de 20 de noviembre de 2000, proferidas por la Contraloría General de la República, incurrieron en vía de hecho.

2. Se declare que como consecuencia de lo anterior, se vulneraron los derechos fundamentales a la presunción de inocencia; el debido proceso; el derecho al buen nombre; la dignidad y la honra.

3. Se tutelen los derechos fundamentales antes mecionados, para lo cual deberá disponerse la nulidad de las referidas decisiones 0047 de 25 de noviembre de 1999; 0034 de 28 de agosto de 2000 y 007783 de 20 de noviembre de 2000, proferidas por la Contraloría General de la República o en su defecto ordenar la suspensión mientras el juez administrativo profiere la decisión a que haya lugar.^{^[56]}

4.2. El accionante en su escrito de tutela refiere que la demanda que propuso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa habría sido de nulidad, haciendo múltiples referencias en su escrito de tutela al proceso iniciado en julio de 2003 como de dicha naturaleza. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas aportadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá con ocasión de su vinculación al proceso de tutela que se resuelve, se puede comprobar que el proceso que se sigue no es de nulidad simple, sino de nulidad y restablecimiento del derecho. Tan es así que el auto del 1° de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá para resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto de 18 de noviembre de 2009, por medio del cual el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja rechazó la demanda formulada por el señor Olaya Parra, refiere como tipo de acción la de nulidad y restablecimiento del derecho, y establece con claridad que el propósito del mismo es “decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del recurrente, en contra del Auto del día 18 de noviembre de 2009 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante el cual se rechazó de plano la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Carlos Alberto Olaya Parra contra la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales Contraloría General de la República”^{^[57]}. Igualmente, al reseñarse el auto sobre el cual versa la apelación, se indica que “el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, rechazó de plano la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]”^{^[58]} y que “no se puede, como pretende el actor en su confuso escrito de sustentación del recurso, presentar una demanda bajo el fuero de determinada acción, como es del de la nulidad y restablecimiento del derecho, y para efectos de la caducidad, reclamar la cuerda del numeral 5° del artículo 136 del C.C.A., en cuyo caso, el legislador ha previsto dos (2) años, por acomodarse a los intereses del actor y subsanar por esta vía su yerro, al incoar la acción fuera de término, circunstancia que el impide acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a reclamar su derecho”^{^[59]}.

Frente a esta discusión sobre la naturaleza de la acción cabe destacar que el encuadramiento procesal realizado por los despachos judiciales que conocieron del proceso no fue objeto de controversia en el escrito de tutela, y aparte de la referencia a la acción intentada como de “nulidad”, no se sugiere la ocurrencia de vía de hecho judicial, o se argumenta la ocurrencia de alguna de las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en contra de esta, o alguna otra circunstancia atinente al proceso adelantado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, es necesario para esta Corte destacar que las actuaciones judiciales que involucra este proceso de tutela se presumen válidas y respetuosas de los derechos fundamentales del accionante^{^[60]}, pues este no argumentó jurídicamente afectación alguna de sus derechos por la decisión de encuadrar la demanda como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o incluso por el rechazo de la misma a causa de la caducidad de la acción. Esta circunstancia, además, fue objeto de conocimiento por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto que desató la apelación, y como tal, está cobijada por las garantías de la seguridad jurídica y de autonomía e independencia judicial, que como se ha dicho en abundante jurisprudencia, sólo podrían ser debatidos en sede de tutela de manera excepcional, previa argumentación suficiente y completa sobre la procedencia de la tutela ante la vulneración de derechos fundamentales^{^[61]}.

Igualmente debe ponerse de presente que el actor enfiló su argumentación a atacar las decisiones de la contraloría que lo encontraron responsable fiscal y solicitó la protección de tutela en vista de la demora en el trámite de las acciones contenciosas, iniciadas por él en julio de 2003. De cara a estas pretensiones es necesario indicar que el análisis del presente caso se centrará en la procedencia de la acción de tutela en contra de la Resolución 0047 del 25 de noviembre de 1999^{^[62]} y las Resoluciones No. 0034 del 28 de agosto de 2000^{^[63]} y No. 07783 el 20 de noviembre de 2000^{^[64]}, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

4.3. En el presente caso destaca que la acción de tutela fue presentada por el señor Olaya Parra luego de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa pero, de acuerdo con lo relatado por el accionante, a pesar del transcurso de 8 años desde la interposición de la demanda en Julio de 2003, no había obtenido resolución alguna. Al respecto es necesario anotar que de acuerdo con lo aportado por el Tribunal Administrativo de Boyacá la decisión en torno al recurso de apelación elevado por el accionante ante el rechazo de su demanda mediante auto del 18 de noviembre de 2009, proferido por el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, ya fue resuelto, de manera que la protección solicitada en sede de tutela, ya fuera que se pretendiera el trámite de la acción como mecanismo transitorio o se buscara una protección definitiva, ya no es necesario, puesto que el accionante ha obtenido una respuesta a su pedimento por parte del funcionario judicial competente.

Aún más, parece acreditado de acuerdo con lo aportado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que incluso al momento de interponer la acción de tutela, la pretensión del accionante de obtener una solución al caso planteado por él ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya había sido concretada. Esto es así por cuanto consta que la presentación personal de la acción de tutela, certificada por notario, se dio el 11 de abril de 2011^{^[65]}, mientras que habría sido radicada por el accionante el 6 de mayo de 2011 en la Secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria^{^[66]}. Consta en el expediente que el recurso de apelación contra el rechazo de la demanda fue decidido el 1° de diciembre de 2010 y fue notificado por estado No. 125 del 3 de diciembre de 2010. Esta circunstancia implica que la vía ordinaria, intentada por el accionante, ya se había extinguido al momento de la interposición de la acción de tutela, y dicho agotamiento se habría dado por caducidad de la acción intentada.

No procedía pues una protección transitoria de los derechos del actor para evitar un perjuicio irremediable, en tanto la decisión judicial ya se había producido, y mucho menos podía pretenderse que se tramitara la acción de tutela como mecanismo principal, teniendo en cuenta que habría sido por causa de la demora del accionante al interponer la acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se habría hecho inoperante la vía judicial ordinaria. Cabe reiterar lo expuesto en precedencia frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad que se presenta cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, situación que aparece probada en el presente caso, teniendo como base para afirmar lo anterior la naturaleza de la acción intentada ante el contencioso administrativo, de acuerdo al cual la acción sería de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que indica que el actor pretendería con la acción de tutela revivir términos vencidos, desnaturalizando el propósito protector de los derechos fundamentales que tiene la acción de tutela^{^[67]}: “La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios” ^{^[68]}.

4.4. Es conveniente, de la misma manera, señalar que contrario a lo dicho por el accionante en su escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de perjuicio irremediable alguno, puesto que las repercusiones que soporta el accionante sobre sus derechos al buen nombre y al mínimo vital son consecuencias jurídicas legítimas, derivadas de la declaración de responsabilidad fiscal que pesa en su contra. Así, al haberse dispuesto el embargo de parte de su salario con el fin de garantizar el pago de los $88.449.383 de los cuales es responsable, y la inclusión en el boletín de responsables fiscales^{^[69]}, lo único que se pretende es dar cumplimiento a la ley y garantizar la efectividad en el cumplimiento de la condena. Más aún, el hecho de que dichas medidas persistan se debe a la falta de debate oportuno de las mismas por parte del accionante, al no haber acudido oportunamente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar los actos declaratorios de la responsabilidad fiscal que les sirven como sustento.

4.5. En síntesis, al observar que el caso bajo examen no cumple con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y que no se encuentra entre los casos excepcionales propuestos por la jurisprudencia, por no presentarse un perjuicio irremediable y haberse demostrado que la ausencia de mecanismos se debe a la caducidad que operó frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada por el accionante, esta Sala considera improcedente decretar el amparo y, por tanto, confirmará el fallo de segunda instancia, por las razones expuestas en precedencia.

5. Razón de la decisión

5.1. En el presente caso se pudo constatar el incumplimiento de la regla de subsidiariedad de la acción de tutela por cuanto el accionante, al acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir la declaratoria de responsabilidad fiscal que pesa en su contra, permitió que operara la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ausencia de razones que justifiquen dicha situación, y ante la falta de demostración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la protección de tutela se torna improcedente.

5.2. En cuanto al relato del accionante, del que se deja entrever su inconformidad ante la supuesta falta de decisión en sede judicial de la controversia planteada por él para atacar los actos por medio de los cuales se le declaró responsable fiscal -fundamentada en la excesiva demora por parte de dicha jurisdicción-, se destaca que para el momento de la interposición de la acción de tutela el recurso de apelación que según el accionante estaba pendiente de resolverse, ya había sido desatado, por lo que dicho cargo carece de sustento.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR la decisión de segunda instancia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria de junio 15 de 2011, que confirmó el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 25 de mayo de 2011, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Carlos Alberto Olaya Parra, por las razones aquí expuestas.

Segundo.- LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General