Sentencia C-284/11

REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Cargos de carrera administrativa

CARGOS DE LIBRE NOBRAMIENTO Y REMOCION DE LA CONTRALORIA GENERAL-Excepciones a la Carrera Administrativa restablecida en el artículo 125 de la Constitución

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos de los fallos

ACTO JURIDICO DE LEGISLADOR ORDINARIO O EXTRAORDINARIO-Elementos para determinar si constituye una reproducción de un contenido normativo contrario a la Carta

Según lo establece el inciso segundo del artículo 243 de la Carta Política, que señala los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. De conformidad con la disposición constitucional citada, para determinar si un acto jurídico del legislador, ordinario o extraordinario, constituye la reproducción de un contenido normativo contrario a la Carta, es preciso examinar tres elementos: (1) que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se ubica la norma examinada; (2) que el texto de referencia con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”; y (3) que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en el juicio previo de la Corte. Cuando estos tres elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible, pues la cosa juzgada limita la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la norma contraria a la Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibición, vulnera el mandato contenido en el artículo 243 de la Constitución Política.

CARRERA ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL FUNDADA EN EL MERITO-Potestad de configuración limitada de legislador para establecer excepciones razonables

CARRERA ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL PARA EL INGRESO AL SERVICIO PUBLICO-Razón de ser en un Estado Social de Derecho

La Corte Constitucional ha explicado la razón de ser del mandato constitucional según el cual la carrera administrativa es la regla general para el ingreso al servicio público, en los términos siguientes: “La Constitución Política en su artículo 125 consagró como regla general para la vinculación de los servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades del Estado el sistema de carrera, cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En todo caso, el propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en que se funda el Estado Social de Derecho”. En esa medida ha señalado la Corte Constitucional que la regla general para el acceso a los cargos públicos, es a través del sistema de méritos propio de la carrera administrativa. Ese carácter de regla general, directamente derivado de las previsiones constitucionales, ha sido reiterado en sucesivas sentencias de la Corporación que siempre ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se justifica “la aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo por excelencia para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”, para evitar así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”. La posibilidad excepcional de sustraer ciertos cargos a la regla general de la carrera administrativa. El propio constituyente dispuso, en el texto del artículo 125 Superior, que pueden presentarse ciertas excepciones a la regla general de la carrera administrativa, específicamente para cuatro hipótesis: a) los empleos de elección popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores oficiales; y d) los demás que determine la ley.

POTESTAD DE CONFIGURACION LIMITADA DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR EXCEPCIONES AL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional en relación con el contenido y alcance

REGLA GENERAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones

El propio constituyente dispuso, en el texto del artículo 125 Superior, que pueden presentarse ciertas excepciones a la regla general de la carrera administrativa, específicamente para cuatro hipótesis: a) los empleos de elección popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores oficiales; y d) los demás que determine la ley.

LEGISLADOR-Competencia para definir los cargos de libre nombramiento y remoción no supone una facultad absoluta que pueda desvirtuar la propia regla general de la carrera administrativa/LEGISLADOR-Está facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas

CLASIFICACION DE DETERMINADOS CARGOS PUBLICOS COMO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Condiciones alternativas no copulativas/CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones introducidas por el Legislador a la regla general deben ser específicas, concretas y unívocas

Son dos las condiciones –alternativas, no copulativas- que habilitan al Legislador para clasificar un determinado cargo público como de libre nombramiento y remoción, ambas referidas a la naturaleza y funciones de cada cargo en particular: (1) Que el cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; o (2) Que el cargo tenga asignadas funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público. Esta línea jurisprudencial fue inicialmente abierta con la sentencia C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), en la cual se explicaron los criterios de evaluación a aplicar para definir cuándo un empleo público puede ser de libre nombramiento y remoción: “En primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”. La regla en cuestión fue precisada en la sentencia C-514 de 1994, en los siguientes términos: “Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.” Posteriormente, la misma ratio ha sido aplicada por la Corte en numerosos y sucesivos pronunciamientos en sede de control abstracto de constitucionalidad. En cuanto a las características del nivel de confianza especial exigido bajo el requisito (2), la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de “aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”; es decir, “en este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”. En otras palabras, la Corte ha exigido que la persona que ocupe un cargo de esta índole ofrezca “una garantía sobre el comportamiento reservado, prudente y sigiloso en la administración de los asuntos que se tramitan en el despacho de los referidos funcionarios a quienes prestan sus servicios directamente. // La confianza que de esa forma se exige y con la finalidad señalada, debe ser cualificada”. En cada caso en particular, el cargo público ha de ser exceptuado de la carrera administrativa en forma específica y concreta por el Legislador; no han sido admitidas por la Corte disposiciones generales aplicables en abstracto a varios cargos públicos. La Corte ha exigido que las excepciones introducidas por el Legislador a la regla general de la carrera administrativa sean específicas, concretas y unívocas. Es de anotar que estas condiciones han sido aplicadas por la Corte al examen de cargos públicos en distintas entidades del Estado, incluyendo organismos de control como las Contralorías Departamentales. También debe notarse que la Corte ha empleado estas dos condiciones en forma alternativa, es decir, no ha exigido que estén presentes ambas al mismo tiempo en relación con un cargo en particular, sino que ha admitido que la presencia de una sola de ellas basta para justificar la decisión legislativa de exceptuarlo de la carrera administrativa y catalogarlo como de libre nombramiento y remoción.

CARGO DE GERENTE DEPARTAMENTAL DE CONTRALORIA-Nomenclatura y clasificación/CARGO DE GERENTE DEPARTAMENTAL DE CONTRALORIA-Es constitucionalmente admisible la exclusión del régimen de carrera administrativa

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Gerente Departamental, el Decreto Ley 269 de 2000 establece que se trata de un cargo del nivel directivo, nivel que “comprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos”. El Decreto Ley 267 de 2000 regula en sus distintas disposiciones el objetivo de las Gerencias Departamentales de la Contraloría. Los artículos 23 a 25 del Decreto citado,  precisan con mayor detalle la posición y funciones de las Gerencias Departamentales, señalando que a través de estas dependencias se ejerce la desconcentración administrativa, en tanto base de la organización de la Contraloría General de la República, y son ellas las que establecen la presencia de la  Entidad en todo el territorio nacional. Las competencias y funciones específicas de las Gerencias Departamentales son precisadas adicionalmente en el artículo 74 del Decreto Ley 267 de 2000. De esta descripción legal puede deducirse que es constitucionalmente admisible la exclusión del cargo de Gerente Departamental del régimen de carrera administrativa, en la medida en que en él concurren con claridad los dos elementos alternativos exigidos por la jurisprudencia constitucional: (i) Se trata de cargos directivos cuyas funciones específicas incluyen las de conducir la política institucional de la Contraloría en su respectiva jurisdicción, ejercer las competencias de dirección y orientación institucional a dicho nivel, y concurrir a la formulación de políticas en representación de la Contraloría (artículo 19 del D.L.267 de 2000). Expresamente se les atribuye entre tales funciones la de “[p]articipar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos que se aprueben” (artículo 74.6  del D.L.267 de 2000). (ii)  Estos cargos tienen asignadas funciones directivas en cuyo ejercicio se participa en la formación y definición de las políticas públicas de la entidad. Pero además exigen un nivel especial y cualificado de confianza, adicional a la que se reclama de todo servidor público, por parte de quienes los desempeñen, en la medida en que las Gerencias Departamentales son las agencias de representación inmediata del nivel superior de dirección de la Contraloría en el ámbito territorial, y a través de ellas se materializa el esquema de desconcentración diseñado por el Legislador para el funcionamiento de la Contraloría General de la República. El ejercicio de sus funciones, que incluyen la dirección administrativa y financiera de la Contraloría en sus respectivas jurisdicciones, la representación de los Contralores Delegados y de la persona que ejerza el cargo de Contralor General “en los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal”, y velar por el buen funcionamiento del sistema de control interno dentro de la jurisdicción territorial correspondiente. Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Legislador no excedió sus atribuciones constitucionales al excluir del régimen de carrera administrativa de la Contraloría a las Gerencias Departamentales, ya que se trata de un cargo cuya naturaleza y funciones son la propias de un empleo de libre nombramiento y remoción y en esa medida no se opone a la regla general del artículo 125 de la Constitución, en consecuencia, se declarará exequible el aparte correspondiente del Decreto-Ley 268 de 2000.

CARGO DE DIRECTOR DE OFICINA-Nomenclatura y clasificación

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Director de Oficina, el Decreto Ley 269 de 2000, lo clasifica como un empleo del nivel directivo, nivel que “[c]omprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos”. Sobre la ubicación y funciones de los Directores de Oficina en la Contraloría General, el Decreto Ley 267 de 2000 dispone en su artículo 11 que existirán varias dependencias de este tipo, todas en el Nivel Central y  Superior de Dirección, dependientes del despacho del Contralor General. Dentro de tal categoría se encuentran los Directores de (a) la Oficina Jurídica, (b) la Oficina de Control Interno, (c) la Oficina de Control Disciplinario, y (d) la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones; y (2) dependientes del despacho del Vicecontralor, (e) la Oficina de Planeación, (f) la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, y (g) la Oficina de Sistemas e Informática.  En términos generales, el artículo 15 del Decreto Ley 267 de 2000 establece como objetivo de las oficinas: “(…) asesorar, contribuir a la formulación de políticas, conceptuar y apoyar los asuntos relacionados con su actividad y servir de instancia de coordinación en estos propósitos u otros específicos. También podrán las oficinas elaborar o revisar proyectos de norma, resoluciones o circulares relacionadas con su objeto cuando así lo indiquen las disposiciones específicas a ellas aplicables. En todo caso, las oficinas son dependencias de apoyo directo en la conducción y orientación institucional”. Se pasará entonces a analizar las funciones específicas asignadas a los diferentes empleos de Director de Oficina.

DIRECTOR DE OFICINA JURIDICA DE CONTRALORIA-Funciones

DIRECTOR DE OFICINA CONTROL INTERNO DE CONTRALORIA-Funciones

DIRECTOR DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO DE CONTRALORIA-Funciones

DIRECTOR DE OFICINA DE COMUNICACIONES Y PUBLICACIONES-Funciones

DIRECTOR DE LA OFICINA DE PLANEACION DE CONTRALORIA-Funciones

DIRECTOR DE LA OFICINA DE CAPACITACION, PRODUCCION DE TECNOLOGIA Y COOPERACION TECNICA INTERNACIONAL DE CONTRALORIA-Funciones

DIRECTOR DE LA OFICINA DE SISTEMAS E INFORMATICA DE CONTRALORIA-Funciones

ASESOR DE DESPACHO DE CONTRALORIA-Nomenclatura y clasificación

CARGO DE NIVEL DIRECTIVO DE CONTRALORIA-Nomenclatura y clasificación/CARGO DE NIVEL DIRECTIVO DE LA CONTRALORIA-Naturaleza de las funciones asignadas

CARGOS DE GERENTE DEPARTAMENTAL, DIRECTOR DE OFICINA Y ASESOR DE DESPACHO EN CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION-Corresponden a aquellos con respecto a los cuales es admisible la exclusión del régimen de la carrera, dado el nivel jerárquico que ocupa la naturaleza de las funciones asignadas

CARGO DE NIVEL DIRECTIVO DE CONTRALORIA-No existe razón suficiente para que la provisión de estos cargos se haga de manera discrecional y no mediante concurso, propio de la carrera administrativa

Referencia: expediente D-8249

Accionante: José Antonio Galán Gómez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano José Antonio Galán Gómez, demandó las expresiones “Gerente Departamental,” “Director,” “Director de Oficina,” y “Asesor de Despacho” contenidas en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, por considerar que tales apartes contrarían los artículos 113, 125 y 268, numeral 10 de la Constitución Política.

Mediante Auto del 22 de septiembre de 2010, la demanda de la referencia fue admitida.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II.  NORMAS DEMANDADAS

El texto de las expresiones demandadas, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No. 43.905, del 22 de febrero de 2000, es el siguiente:

DECRETO 268 DE 2000

(febrero 22)

Diario Oficial No. 43.905, del 22 de febrero de 2000

“Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.

 (…)

ARTICULO 3. CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación:

- Vicecontralor

- Contralor Delegado

- Secretario Privado

- Gerente

- Gerente Departamental

- Director

- Director de Oficina

- Asesor de Despacho

- Tesorero

(…)”.

(Negrilla y subrayas fuera del texto).

III.  LA DEMANDA

El demandante considera que los apartes en negrilla y subrayados violan el Preámbulo y los artículos 113, 125 y 268 numeral 10 de la Constitución Política, por cuanto reproduce una disposición declarada inexequible mediante sentencias C-514 de 1994 y C-405 de 1995.

Según el accionante, en la sentencia C-514 de 1994, la Corte consideró inexequible excluir de los cargos de carrera, entre otros, a los siguientes cargos de la Contraloría General: Director Seccional, Asesor, Director, Jefe de División, Jefe de División Seccional, Rector, Vicerrector, Secretario general grado 12, por considerar que se violaba el sistema de carrera administrativa consagrado en la Constitución. Ahora el ciudadano expone que los cargos mencionados en el Decreto Ley, tales como Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho no deben ser excluidos de la carrera administrativa, porque son de carácter esencialmente técnico y no hay una justificación suficiente para sustraerlos del régimen de carrera de la Contraloría General, razón por la cual en su concepto se violó la Constitución al considerarlos como de libre nombramiento y remoción. Más específicamente dice:

“[n]uestra jurisprudencia constitucional ha considerado que los cargos correspondientes a los agentes políticos en la Administración Nacional y Local, por ser precisamente de carácter político y de confianza, implican la permanente posibilidad de proveerlos libremente, sin las limitaciones propias de la carrera administrativa o de otros sistemas de provisión y retiro como sería el período. Que en los casos de nombramiento y retiro de agentes políticos es preciso hablar de facultad discrecional del nominador.

“Mientras que por el contrario, los empleados que desempeñan funciones no de agentes políticos sino meramente administrativos, son de carrera.

“[N]o se encuentra razón, enmarcada dentro del espíritu mencionado, para extraer de la carrera los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina, Asesor de Despacho de la Contraloría General de la República, que por su naturaleza no corresponden a funciones de dirección, manejo o confianza, o de agentes políticos, habida consideración de que la Contraloría General de la república, por definición que trae la misma Carta Política en su artículo 267, es una entidad de carácter técnico[.]

“[L]os empleos subrayados en la norma acusada transcrita son compatibles con la carrera y no se observa aceptable excluirlos de la carrera especial en ese ente de carácter técnico, menos cuando en la sentencia antes mencionada (C405/95) el magistrado ponente establece claramente que dichos cargos no comprenden responsabilidades que deban ubicarse en la órbita de un funcionario cuyo ingreso, permanencia o retiro de los cuadros de la entidad corresponda a la decisión discrecional del nominador, las funciones de estos cargos no son de aquellas que conduzcan a la adopción de políticas de la entidad, no implican confianza especial, ni responsabilidad de aquel tipo que reclame el mecanismo de libre nombramiento y remoción.

“Estos cargos dan aplicación a conocimientos técnicos, académicos y especializados, que cumplen una función de asesoría y gestión al interior de la contraloría que son resultado de un ejercicio prolongado y requieren entonces conocimientos especializados y técnicos, acordes con la función constitucional asignada a la Contraloría.

“La norma acusada no está en armonía con lo dispuesto por los artículos 120 y 121 de la Ley 106/93, que son desarrollo y aplicación de lo señalado en los artículos 125 y 168-10 de la Carta. Normas que disponen claramente la creación de la carrera administrativa, así como su objeto”.

En esa medida, en opinión del accionante, los apartes demandados violan los artículos 113 de la Constitución Política, que establece el principio de separación de poderes, y 125 Superior, que consagra la carrera administrativa como la regla general para acceder a los cargos públicos, al reintroducir al ordenamiento una norma expulsada del mismo por ser contraria a la Constitución. Afirma que los empleos a los que hacen referencia los apartes demandados son de carácter eminentemente técnico, no comprenden responsabilidades que deban ubicarse en la órbita de un cargo directivo, sus decisiones no conducen a la adopción de políticas de la entidad, ni entrañan una especial confianza o responsabilidad de tal manera que sea necesario considerarlos como cargos de libre nombramiento y remoción. Por ello, dado que la regla general para acceder a cargos públicos es el sistema de carrera, y solo excepcionalmente establece cargos de libre nombramiento y remoción, no existe una razón constitucionalmente válida para que el legislador excepcional haya excluido tales empleos del sistema de carrera.

Para ilustrar su afirmación, el demandante señala que lo que hizo el legislador excepcional fue hacer un cambio de denominación de los cargos, sin modificar las funciones que cumplían, y por esa misma razón fue declarado inexequible el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, por consagrar como empleos de libre nombramiento y remoción varios cargos que debían ser de carrera.

IV.  INTERVENCIONES

1.  Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República interviene, mediante apoderado judicial, en el proceso de la referencia, para defender la exequibilidad de las expresiones acusadas.

Resalta el apoderado de la Contraloría que el demandante se limitó a afirmar que las expresiones demandadas son similares a las declaradas inexequibles en la sentencia C-405 de 1995, pero que no se está misma en realidad ante los mismos cargos, ya que la actual es una estructura diferente y con funciones distintas, por lo que no pueden ser asimilados.

A continuación recuerda que tal como lo establece el artículo 125 Superior, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para determinar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, margen que debe ejercer con estricta sujeción a los mandatos constitucionales. En el caso de los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, asegura que para poder determinar si su naturaleza y funciones son las propias de cargos de libre nombramiento y remoción es preciso indagar su ubicación dentro de la estructura administrativa de la Contraloría, y sus responsabilidades. Cita la Resolución Orgánica No. 5044 de marzo 9 de 2000, “por la cual se establecen criterios generales para los cargos de la planta general, las funciones y requisitos para el desempeño de los mismos en cada una de las dependencias de la estructura organizacional de la Contraloría General de la República,” y concluye que dado que las expresiones demandadas se refieren a cargos que “tienen funciones de dirección general, formulación de políticas, adopción de planes, programas y proyectos, así como funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales que requieren especial confianza, en esa medida haber sido considerados cargos de libre nombramiento y remoción se adecua al precepto constitucional.”

2.  Departamento Administrativo de la Función Pública

El Departamento Administrativo de la Función Pública intervino en el proceso de la referencia, mediante apoderado judicial, con el fin de defender la constitucionalidad de las expresiones demandadas.

Señala en primer lugar, que no existe posibilidad de asimilar las disposiciones que regulaban la clasificación de empleos de la Contraloría General de la República, a través de los artículos 120 y 121 de la Ley 106 de 1993, dado que estas fueron derogadas expresamente por el Decreto Ley 268 de 2000. Para ello muestra cómo la regulación antitécnica contenida en la Ley 106 de 1993, ubicaba los empleos de director y de asesor de manera simultánea como cargo de nivel directivo y de nivel profesional, por lo cual la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad mediante sentencias C-514 de 1994 y C-405 de 1995. Por lo anterior, el interviniente solicita un fallo inhibitorio por ausencia material de un cargo de constitucionalidad.

De manera subsidiaria pide  que las expresiones demandadas sean declaradas exequibles, como quiera que se refieren a empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de dirección general, de formulación de políticas o de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y por lo mismo pueden ser cargos de libre nombramiento y remoción. Para sustentar su posición, cita las definiciones de objetivos, responsabilidades y funciones expresamente asignadas a los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho.

3.  Academia Colombiana de Jurisprudencia

La Academia Colombiana de Jurisprudencia intervino a través de uno de sus miembros para solicitar que las expresiones demandadas sean declaradas inexequibles.

En opinión de la Academia, siguiendo la línea jurisprudencial fijada en las sentencias C-514 de 1994 y 405 de 1995, los empleos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, no pueden ser sustraídos del régimen de carrera, pues no cumple con los criterios fijados por la jurisprudencia. “Si bien se pudiera aceptar que dentro de las funciones de los distintos cargos analizados se puede convenir que todas ellas contribuyen en la formulación de políticas y la determinación de planes y programas de ciertas áreas de la institución, la ubicación de todos ellos dentro de la estructura general del organismo no les permite trazar los derroteros institucionales fundamentales ni formular directivas de forzoso acatamiento que impliquen compromiso para la Contraloría en la integridad de su función, lo cual se halla reservado a las instancias de dirección de la misma. Así las cosas, los funcionarios vinculados a los cargos atacados por inconstitucionales, constituyen un personal que no participa en la adopción de la política de la entidad ni en la definición de situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma, por lo que su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria para ser ubicados fuera del marco general y prevalente de la carrera administrativa. En síntesis (…) debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada; se debe recordar que por su propia naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y los que determine la ley, siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política.”[1]

4.  Intervenciones ciudadanas

Dos ciudadanas intervienen para coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, reiterando los argumentos presentados por el demandante en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia C-405 de 1995 al reproducir un texto declarado inexequible.

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto N° 5049 del 16 de noviembre de 2010 solicitó a la Corte Constitucional declarar exequibles las expresiones “Gerente Departamental, Director y Asesor de Despacho,” contenidas en el artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002, por los aspectos analizados, y estarse a lo resuelto en la sentencia C-514 de 1994 en relación con la expresión “Gerente de oficina” del artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002. Las siguientes son las razones de su solicitud.

Señala el representante del Ministerio Público que para analizar si los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, pueden ser clasificados como de libre nombramiento y remoción, sin contravenir con lo dispuesto en el Preámbulo y en los artículos 113, 125 y 268, numeral 10, de la Constitución, “es necesario examinar las tareas que les son propias, valga decir, si cumplen funciones de naturaleza directiva, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que requieren la confianza necesaria para el manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que necesitan cierto tipo de funciones, particularmente aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el organismo respectivo”.

En relación con el cargo de Director de Oficina indica el Procurador que éste pertenece al nivel directivo según lo que establece el Decreto Ley 269 de 2000, en su artículo 5º, el cual “agrupa los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y aquellos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar en materia de gestión a las dependencias directivas de la Entidad” (artículo 4, Decreto Ley 269 de 2000), y con base en ello concluye que se trata de un cargo que reúne las características propias de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Para el Procurador, tal conclusión se confirma al examinar las funciones de las oficinas de la Contraloría General de la República, entre las cuales se encuentran la Oficina Jurídica, la de Control Interno y la de Control Disciplinario, y resalta que todas ellas forman parte del nivel superior de dirección y su objetivo es asesorar, contribuir a la formulación de políticas, conceptuar y apoyar los asuntos relacionados con su actividad y servir de instancia de coordinación en estos propósitos u otros específicos, de conformidad con lo que establece el artículo 15 del Decreto Ley 267 de 2000. Agrega que todas las funciones asignadas a estas oficinas son de confianza y manejo, según lo que establecen los artículos 42 a 50 del Decreto Ley citado. Recuerda el Ministerio Público que respecto del cargo de Director de Oficina, existe cosa juzgada material, “pues en la Sentencia C-514 de 1994 se declara exequible una norma semejante a la ahora demandada, por razones se siguen siendo válidas en la actualidad, y en especial porque este cargo cumple funciones de manejo y confianza, propias de los cargos de libre nombramiento y remoción.”

Agrega la Vista Fiscal que lo dicho sobre el cargo de Director de Oficina puede también predicarse de las Direcciones, pues éstas forman parte de las Contralorías Delegadas y su objetivo es, según lo establece el artículo 17 del Decreto 267 de 2000, orientar y dirigir el conjunto de labores y actividades que demande el ejercicio de las funciones asignadas en el ámbito de su competencia y responder por los resultados de la gestión misional o administrativa, por la conducción institucional, y por la orientación de las políticas y su formulación. Con base en lo anterior, concluye que el titular de las Direcciones pertenece al nivel directivo, de confianza y manejo de la Contraloría General de la República y, por lo tanto, se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción que cabe dentro de la excepción a la regla general consagrada en el artículo 125 superior.

En cuanto al cargo de Gerente Departamental, resalta el Procurador que se trata también de un cargo directivo según lo que establece el artículo 18 del Decreto Ley 267 de 2000, y por lo mismo puede ser de libre nombramiento y remoción sin contradecir el artículo 125 Superior, dado que, de conformidad con el artículo 17 del mismo Decreto, tiene por función primordial representar a la Contraloría General de la República en el territorio de su jurisdicción y para este efecto, conducen la política institucional de la Contraloría en el ámbito territorial de que se trate, bajo la inmediata supervisión del Contralor General y representan a las contralorías delegadas en las materias que se consagran en el decreto mencionado o las que determine el Contralor General.

En relación con el cargo de Asesor de Despacho, el Procurador señala que dado que este empleo pertenece al nivel asesor (artículo 5, Decreto 269 de 2000), ejerce funciones que implican una especial confianza, y se trata de un empleo de alto nivel de dirección del órgano de control, el nominador debe gozar de libertad para su nombramiento y remoción.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita lo siguiente:

“Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Gerente Departamental,  Director… y Asesor de Despacho”, contenidas en el artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002, por los aspectos aquí analizados.

Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994, en cuanto a la expresión “Gerente de Oficina” del artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002. En caso de que la Corte considere que no ha operado la cosa juzgada material, el Ministerio Público le solicita declarar la exequibilidad de la citada expresión, por las razones señaladas en este concepto”.

VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.  Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2.  El problema jurídico

De conformidad con lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:

¿Resulta contrario a los artículos 113, 125 y 268 numeral 10 de la Constitución Política, el que el legislador extraordinario haya establecido en el decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, como cargos de libre nombramiento y remoción de los empleos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho?

Con el fin de examinar el anterior problema jurídico, la Corte recordará la doctrina constitucional en relación con la potestad de configuración limitada del legislador para determinar excepciones al régimen de carrera administrativa, en particular para el caso de empleos de libre nombramiento y remoción de la Contraloría General de la República; a este respecto se reiterará la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en relación con el contenido y alcance del artículo 125 de la Carta Política. A continuación, se analizará la naturaleza, funciones y responsabilidades de los distintos empleos demandados, para determinar si el legislador extraordinario desconoció los preceptos constitucionales que regulan el régimen de carrera.

Dado que el accionante ha resaltado expresamente que las disposiciones demandadas reproducen un texto declarado inexequible, la Corte Constitucional se ocupará de manera preliminar de analizar si se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

3.  Cuestión preliminar: inexistencia de cosa juzgada constitucional

Según el accionante, los apartes demandados resultan contrarios a la Constitución porque reproducen un texto declarado inexequible por la Corte Constitucional en las sentencia C-514 de 1994 y C-405 de 1995.

En la sentencia C-514 de 1994,[2] la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de varias expresiones del artículo 122 de la Ley 106 de 1993,[3]“Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones,” por considerar que no existía razón suficiente para excluir del régimen de carrera empleos que por su naturaleza, jerarquía y funciones no correspondían a cargos de libre nombramiento y remoción. En ese entonces la Corte resolvió:

“Primero.- Decláranse INEXEQUIBLES las referencias que, en el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, se hacen a los siguientes empleos: Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario grados 13 y 12 y Coordinador.

Segundo.- Declárase EXEQUIBLE la referencia de la misma norma al cargo de Jefe de Oficina.

Tercero.- Decláranse INEXEQUIBLES, en el artículo 94 de la Ley 106 de 1993, las expresiones "de libre nombramiento del Contralor".

A su turno, en la sentencia C-405 de 1995,[4] la Corte declaró inexequible la clasificación de los cargos de Secretario Administrativo, Director Seccional, Asesor, Director, Jefe de División, Jefe de División Seccional, Rector, Vicerrector y Secretario General Grado 12, como de libre nombramiento y remoción, contenida en el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría  General de la República se establece su estructura orgánica se determina la organización y funcionamiento dela Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”. En esa misma ocasión, la Corporación encontró ajustada a la Constitución la clasificación de los cargos de Vicecontralor, Secretario General, Director General y Secretario Privado como de libre nombramiento y remoción, y decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994, en cuanto  los cargos de jefe de oficina, jefe de unidad, jefe de unidad seccional, profesional universitario grados 13 y 12 y coordinador. La Corte resolvió en la Sentencia, expresamente lo siguiente: 

“Primero.  Estése a lo resuelto en la sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994, en cuanto a las expresiones que se subrayan del artículo 122 de la Ley 106 de 1993:

“Son cargos de Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación, que fueron declarados inexequibles, salvo la que se refiere al Jefe de Oficina que fue declarada exequible.

Jefe de Oficina,

Jefe de Unidad,

Jefe de Unidad Seccional,

Profesional Universitario  grados 13  y 12, y

Coordinador".

Segundo.  Declarar que son exequibles las siguientes expresiones que se subrayan del artículo 122 de la Ley 106 de 1993, salvo la que se refiere  al cargo de Secretario Administrativo que se declara inexequible:

“Son cargos de Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación:

“Vicecontralor,

Secretario General,

Secretario Administrativo

Director General,

Secretario Privado

Tercero.-  Declarar que son inexequibles las expresiones que se subrayan del artículo 122 de la Ley 106 de 1993:

"Son cargos de Carrera Administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación:

Director Seccional

Asesor,

Director,

Jefe de División

Jefe de División Seccional

Rector,

Vicerrector

Secretario General Grado 12".

Cuarto: Declarar inexequible el inciso final del artículo 122 de la Ley 106 de 1993, que dice así:

"El personal que dependa directamente de los despachos del Contralor General, Vicecontralor, Secretario General, Secretario Administrativo y el Auditor General".

Según el accionante, las expresiones “Gerente Departamental,” “Director,” “Director de Oficina,” y “asesor de despacho” contenidas en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, reproducen los textos declarados inexequibles. Si bien existe alguna similitud entre los contenidos ahora demandados y algunos de los cargos declarados inexequibles, e incluso se emplea la misma expresión “Director”, tanto en el artículo 122 de la Ley 106 de 1993 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”, como en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, de la simple denominación de los mismos no es posible inferir, prima facie, que se trata de igual contenido normativo.

Según lo establece el inciso segundo del artículo 243 de la Carta Política, que señala los efectos de los fallos de la Corte Constitucional,

“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

De conformidad con la disposición constitucional citada, para determinar si un acto jurídico del legislador, ordinario o extraordinario, constituye la reproducción de un contenido normativo contrario a la Carta, es preciso examinar tres elementos: (1) que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se ubica la norma examinada;[5] (2) que el texto de referencia con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”;[6] y (3) que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en el juicio previo de la Corte.[7]

Cuando estos tres elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible, pues la cosa juzgada limita la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la norma contraria a la Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibición, vulnera el mandato contenido en el artículo 243 de la Constitución Política.

En el asunto bajo estudio, aunque se cumplirían dos de los tres requisitos señalados, esto es, que (i) la norma se refiere al mismo contenido material ‑ la regulación del régimen de carrera de la Contraloría General de la República ‑, y (ii) que las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia para el juicio previo subsisten, sin embargo, no es posible determinar con la simple lectura de los términos empleados por el legislador extraordinario para señalar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, a pesar de su similitud con algunos de los utilizados en el pasado, si éstos efectivamente reproducen un texto declarado inexequible.

En efecto, aunque el texto de ambas disposiciones contienen denominaciones similares, en la medida en que, por ejemplo, tanto el Decreto Ley 268 de 2000 como la Ley 106 de 1993 se refieren al cargo de “Director” y con respecto al cargo de “Asesor” incluido en la Ley 106 de 1993, en el Decreto Ley 268 de 2000 se establece la denominación de un cargo de “Asesor de Despacho”, esta semejanza no implica que se trate de disposiciones con igual contenido normativo, ya que el Decreto Ley 268 de 2000 se enmarca dentro de una estructura institucional nueva y distinta para la Contraloría, y derogó expresamente las disposiciones preexistentes de la Ley 106 de 1993.

Tal y como lo señalan acertadamente ante la Corte los representantes de la Contraloría General de la República y del Departamento Administrativo de la Función Pública, las normas acusadas en la presente oportunidad fueron expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 573 de 2000 para “modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República (…); dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal”; es decir, se trata de normas con rango de Decreto Ley. En ejercicio de esta atribución legislativa, el Gobierno expidió un sistema normativo constituido por tres Decretos Leyes, a saber, el Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”; el Decreto Ley 268 de 2000, “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, demandado parcialmente en el presente proceso; y el Decreto Ley 269 de 2000, “Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”. Estos tres Decretos Leyes, al establecer la nueva organización institucional de la Contraloría General de la República, deben ser leídos e interpretados en su conjunto, como de hecho lo hará la Corte a lo largo de la presente sentencia. Lo que resulta claro, para efectos de determinar si existe cosa juzgada constitucional en el caso bajo estudio, es que el Decreto Ley 268 de 2000, al regular el régimen de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, se basa en una estructura institucional que fue fijada en el Decreto Ley 267 de 2000, y que por lo mismo es nueva y distinta a la que existía previamente, regulada bajo la Ley 106 de 1993, con diferentes ubicaciones estructurales y diversas funciones para los cargos públicos.

El hecho de que se trata de una norma con un contenido distinto al de la Ley 106 de 1993 resulta confirmado por la circunstancia de que tanto el Decreto Ley 268 de 2000, como los otros dos Decretos Leyes que forman parte del mismo conjunto normativo, derogaron, como ya se dijo, expresamente varias disposiciones de la Ley 106/93, entre las cuales se cuentan las normas que fueron objeto de control constitucional en las sentencias C-514/94 y C-405/95. Así, (a) el Decreto Ley 267 de 2000, en su artículo 87, derogó expresamente los Títulos I (“De la organización, estructura orgánica y funciones”) y II (“Estructura interna y funciones por dependencia de la Contraloría General de la República”), así como el artículo 101 (“Del control fiscal”) de la Ley 106 de 1993; (b) el Decreto Ley 268 de 2000, en su artículo 52, derogó expresamente los artículos 110 (“Del movimiento de personal con ocasión de la nueva planta”), 111 (“De la terminación de la vinculación”) y 112 (“De los empleados públicos que desempeñen cargos de carrera y no han sido escalafonados y se les suprime el cargo”), así como el Título VI (“Del Sistema de Carrera Administrativa para la Contraloría General de la República”) de la Ley 106 de 1993, título éste en el cual se encuentra inscrito el artículo 122 que fue objeto de control constitucional en las sentencias C-514/94 y C-405/95; y (c) el Decreto Ley 269 de 2000, en su artículo 11, derogó expresamente los artículos 102 a 105 de la Ley 106 de 1993. Por lo tanto, no existe hoy la posibilidad de asimilar las disposiciones que regulaban la clasificación de empleos de la Contraloría General de la República en la Ley 106 de 1993 a las que regulan la estructura institucional y la clasificación de empleos en el Decreto 268 de 2000.

Desde una perspectiva más específica, se demanda en el presente caso, por inconstitucional, por ejemplo, la clasificación en el Decreto Ley 268 de 2000, del cargo de Director, como de  libre nombramiento y remoción. En las sentencias C-514/94 y C-405/95, la Corte se pronunció sobre la clasificación de un cargo con igual denominación, en el artículo 122 de la Ley 106 de 1993. Pese a ello, no se trata del mismo cargo público, puesto que no sólo se inscribe dentro de una estructura institucional de la Contraloría distinta, sino que tiene diferente nivel y funciones, según se ilustra en la tabla siguiente:

Cargo	Nivel	Funciones	Cargo	Nivel	Funciones
Director (Ley 106/93)  Sentencias  C-514/94 y C-405/95	Directivo Ejecutivo	“En lo que toca con el Director, el parágrafo segundo del artículo 105 de la Ley 106 de 1993 establecía que la denominación de director, en el nivel ejecutivo, pertenece a la planta de personal del Centro de Estudios Especializados en Control Fiscal CECOF, que es una dependencia de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales y Capacitación. // (El artículo 105 fue derogado por el artículo 11 del Decreto Ley 269 de 2000).  El artículo 59 de la Ley 106 de 1993, difería al Contralor General la asignación de las funciones que el Centro debía cumplir. Las que el aludido Director desempeñaba se encontraban señaladas en el artículo 25 de la Resolución 03398 de 1994, expedida por el Contralor, y, a grandes rasgos, aluden a la dirección, coordinación y supervisión del desarrollo de programas; a la programación de cursos de capacitación, especialización, o de investigaciones, seminarios, conferencias, entre otros; a la asignación y evaluación de trabajos y estudios. Compete al Director, además, las funciones de colaborar con las restantes dependencias, presentar a la consideración del Contralor los nombres del personal docente y algunas otras tareas de índole académica. (Este artículo fue derogado por el artículo 87 del Decreto Ley 267 de 2000).	Director (Decreto-Ley 268/00)	Directivo	Bajo la nueva estructura institucional de la Contraloría General de la República los cargos públicos de “Director”, fueron Clasificados en el nivel directivo, cada dirección con sus propias funciones,  establecidas en el Decreto-Ley 267/00 artículos 52, 53, 56, 57, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 67 y 68.

En cuanto al cargo de “Asesor”, al que se refería la Ley 106 de 1993, no conservan los Decretos Leyes 268 y 269 de 2000, una denominación idéntica, ya que se refieren al “Asesor de Despacho”; y corresponde este empleo a un nivel definido, con respecto al ambiguo que bajo la vigencia de la Ley 106 de 1993, tenía el cargo de Asesor.

Cargo	Nivel	Funciones	Cargo	Nivel	Funciones
Asesor (Ley 106/93) Sentencias C-514/94 y C-405/95	Nivel Directivo – Asesor	En lo que respecta al cargo de asesor, el artículo 105 de la Ley 106 de 1993, establecía esa denominación en el nivel directivo (El artículo 105 fue derogado por el artículo 11 del Decreto Ley 269 de 2009).	Asesor de Despacho (Decreto-Ley 268/00 - Decreto-Ley 269/00	Asesor	Bajo la nueva estructura institucional de la Contraloría los cargos públicos de asesor de Despacho pertenecen al nivel asesor, vinculado a los despachos de la persona que se desempeñe como contralor o vicecontralor. Conforme lo establece el Decreto Ley 269/00, el nivel asesor “[a]grupa los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y aquellos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar en materia de gestión a las dependencias directivas de la Entidad”.

Al no tratarse de normas con el mismo contenido normativo que aquellas que fueron examinadas en las sentencias C-514/94 y C-405/95, por cuanto se refieren a dos estructuras institucionales diferentes de la Contraloría General de la República, la Corte considera que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y en consecuencia es competente para pronunciarse en la presente sentencia sobre la constitucionalidad de las disposiciones acusadas del Decreto Ley 268 de 2000.

En el caso concreto es preciso examinar frente a cada empleo cuestionado, si su naturaleza, funciones y responsabilidades son en realidad incompatibles con el sistema de carrera o si por el contrario se erigen como excepciones legítimas al régimen de carrera. Ante esta circunstancia, pasa la Corte Constitucional a analizar materialmente las disposiciones acusadas para determinar si resultan contrarias al artículo 125 Superior.

4.  La carrera administrativa como regla general fundada en el mérito, y la potestad de configuración limitada del legislador para establecer excepciones razonables. Reiteración de jurisprudencia

El artículo 125, inciso 1, de la Constitución Política establece: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”

Interpretando el alcance de este mandato constitucional, la Corte ha desarrollado a lo largo de numerosas sentencias una sólida línea jurisprudencial sobre la razón de ser de la carrera administrativa en tanto regla general y  principio constitucional que orienta “el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”[8], así como sobre la posibilidad que tiene el legislador de exceptuar cierto tipo de cargos de dicha regla general, y específicamente sobre las condiciones que se deben llenar para que un determinado cargo público pueda ser clasificado por la ley como de “libre nombramiento y remoción”. Esta clara línea jurisprudencial será resumida y reiterada en el presente proceso de constitucionalidad.

4.1. La carrera administrativa como regla general para el ingreso al servicio público: razón de ser en un Estado Social de Derecho.

La Corte Constitucional ha explicado la razón de ser del mandato constitucional según el cual la carrera administrativa es la regla general para el ingreso al servicio público, en los términos siguientes:

“La Constitución Política en su artículo 125 consagró como regla general para la vinculación de los servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades del Estado el sistema de carrera, cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En todo caso, el propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en que se funda el Estado Social de Derecho”[9].

En esa medida ha señalado la Corte Constitucional que la regla general para el acceso a los cargos públicos, es a través del sistema de méritos propio de la carrera administrativa. Ese carácter de regla general, directamente derivado de las previsiones constitucionales, ha sido reiterado en sucesivas sentencias de la Corporación que siempre ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se justifica “la aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo por excelencia para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”,[10] para evitar así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”.[11]

4.2. La posibilidad excepcional de sustraer ciertos cargos a la regla general de la carrera administrativa.

El propio constituyente dispuso, en el texto del artículo 125 Superior, que pueden presentarse ciertas excepciones a la regla general de la carrera administrativa, específicamente para cuatro hipótesis: a) los empleos de elección popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores oficiales; y d) los demás que determine la ley.

4.3. Las condiciones para clasificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción.

En numerosos pronunciamientos, la Corte ha explicado que la competencia del Legislador para definir los cargos de libre nombramiento y remoción no es una atribución de tipo absoluto, por medio de la cual se pueda hacer nugatoria la regla general de la carrera administrativa. A este respecto la Corporación ha sostenido que “la competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción no supone una facultad absoluta que pueda desvirtuar la propia regla general de la carrera administrativa”[12], y que el Legislador está “facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere las naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”.[13]

En síntesis, son dos las condiciones –alternativas, no copulativas- que habilitan al Legislador para clasificar un determinado cargo público como de libre nombramiento y remoción, ambas referidas a la naturaleza y funciones de cada cargo en particular:

(1) Que el cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; o

(2) Que el cargo tenga asignadas funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público.

Esta línea jurisprudencial fue inicialmente abierta con la sentencia C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), en la cual se explicaron los criterios de evaluación a aplicar para definir cuándo un empleo público puede ser de libre nombramiento y remoción:

“En primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

La regla en cuestión fue precisada en la sentencia C-514 de 1994,[14] en los siguientes términos:

“Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.”

Posteriormente, la misma ratio ha sido aplicada por la Corte en numerosos y sucesivos pronunciamientos en sede de control abstracto de constitucionalidad.[15]

En cuanto a las características del nivel de confianza especial exigido bajo el requisito (2), la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de “aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”[16]; es decir, “en este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.[17] En otras palabras, la Corte ha exigido que la persona que ocupe un cargo de esta índole ofrezca “una garantía sobre el comportamiento reservado, prudente y sigiloso en la administración de los asuntos que se tramitan en el despacho de los referidos funcionarios a quienes prestan sus servicios directamente. // La confianza que de esa forma se exige y con la finalidad señalada, debe ser cualificada”.[18]

En cada caso en particular, el cargo público ha de ser exceptuado de la carrera administrativa en forma específica y concreta por el Legislador; no han sido admitidas por la Corte disposiciones generales aplicables en abstracto a varios cargos públicos. La Corte ha exigido que las excepciones introducidas por el Legislador a la regla general de la carrera administrativa sean específicas, concretas y unívocas.[19]

Es de anotar que estas condiciones han sido aplicadas por la Corte al examen de cargos públicos en distintas entidades del Estado, incluyendo organismos de control como las Contralorías Departamentales.[20] 

También debe notarse que la Corte ha empleado estas dos condiciones en forma alternativa, es decir, no ha exigido que estén presentes ambas al mismo tiempo en relación con un cargo en particular, sino que ha admitido que la presencia de una sola de ellas basta para justificar la decisión legislativa de exceptuarlo de la carrera administrativa y catalogarlo como de libre nombramiento y remoción.[21]

A la luz de la jurisprudencia recién descrita, la Corte procederá a examinar cada uno de los cargos públicos que se han demandado en la presente oportunidad, para determinar si, con base en sus funciones y responsabilidades, están dadas las condiciones para que el Legislador los clasifique como de libre nombramiento y remoción.

5.  Los cargos de “Gerente Departamental,” “Director de Oficina,” y “Asesor de Despacho” en la Contraloría General de la República corresponden a aquellos con respecto a los cuales es admisible la exclusión del régimen de la carrera, dado el nivel jerárquico que ocupa y la naturaleza de las funciones asignadas. Es inexequible la clasificación del cargo de “Director” como de libre nombramiento y remoción.

Con el fin de determinar si los cargos de “Gerente Departamental,” “Director,” “Director de Oficina,” y “Asesor de Despacho” son incompatibles con el régimen de carrera es necesario examinar la definición de sus responsabilidades y funciones. Para ello, se debe recurrir a lo dispuesto en los otros dos Decretos Leyes que conforman el sistema normativo que organiza la estructura institucional y los cargos públicos de la Contraloría General de la República, a saber, los Decretos Leyes 267 y 269 de 2000, que operan en tanto referente interpretativo necesario de las normas del Decreto Ley 268 de 2000 demandadas en el presente proceso; ello es así porque el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000 únicamente enuncia algunos cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, sin especificar su ubicación institucional ni sus funciones.

5.1. “Gerente Departamental”.

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Gerente Departamental, el Decreto Ley 269 de 2000 establece que se trata de un cargo del nivel directivo[22], nivel que “[c]omprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos”.[23]

El Decreto Ley 267 de 2000 regula en sus distintas disposiciones el objetivo de las Gerencias Departamentales de la Contraloría.[24] Los artículos 23 a 25 del Decreto citado,  precisan con mayor detalle la posición y funciones de las Gerencias Departamentales, señalando que a través de estas dependencias se ejerce la desconcentración administrativa, en tanto base de la organización de la Contraloría General de la República, y son ellas las que establecen la presencia de la  Entidad en todo el territorio nacional.[25] Las competencias y funciones específicas de las Gerencias Departamentales son precisadas adicionalmente en el artículo 74 del Decreto Ley 267 de 2000.[26]

De esta descripción legal puede deducirse que es constitucionalmente admisible la exclusión del cargo de Gerente Departamental del régimen de carrera administrativa, en la medida en que en él concurren con claridad los dos elementos alternativos exigidos por la jurisprudencia constitucional:

- Se trata de cargos directivos cuyas funciones específicas incluyen las de conducir la política institucional de la Contraloría en su respectiva jurisdicción, ejercer las competencias de dirección y orientación institucional a dicho nivel, y concurrir a la formulación de políticas en representación de la Contraloría (artículo 19 del D.L.267 de 2000). Expresamente se les atribuye entre tales funciones la de “[p]articipar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos que se aprueben” (artículo 74.6  del D.L.267 de 2000).

- Estos cargos tienen asignadas funciones directivas en cuyo ejercicio se participa en la formación y definición de las políticas públicas de la entidad. Pero además exigen un nivel especial y cualificado de confianza, adicional a la que se reclama de todo servidor público, por parte de quienes los desempeñen, en la medida en que las Gerencias Departamentales son las agencias de representación inmediata del nivel superior de dirección de la Contraloría en el ámbito territorial, y a través de ellas se materializa el esquema de desconcentración diseñado por el Legislador para el funcionamiento de la Contraloría General de la República. El ejercicio de sus funciones, que incluyen la dirección administrativa y financiera de la Contraloría en sus respectivas jurisdicciones, la representación de los Contralores Delegados y de la persona que ejerza el cargo de Contralor General “en los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal”, y velar por el buen funcionamiento del sistema de control interno dentro de la jurisdicción territorial correspondiente.

Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Legislador no excedió sus atribuciones constitucionales al excluir del régimen de carrera administrativa de la Contraloría a las Gerencias Departamentales, ya que se trata de un cargo cuya naturaleza y funciones son la propias de un empleo de libre nombramiento y remoción y en esa medida no se opone a la regla general del artículo 125 de la Constitución, en consecuencia, se declarará exequible el aparte correspondiente del Decreto-Ley 268 de 2000.

5.2. “Director de Oficina”

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Director de Oficina, el Decreto Ley 269 de 2000, lo clasifica como un empleo del nivel directivo,[27] nivel que “[c]omprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos”.[28] 

Sobre la ubicación y funciones de los Directores de Oficina en la Contraloría General, el Decreto Ley 267 de 2000 dispone en su artículo 11 que existirán varias dependencias de este tipo, todas en el Nivel Central y  Superior de Dirección, dependientes del despacho del Contralor General. Dentro de tal categoría se encuentran los Directores de (a) la Oficina Jurídica, (b) la Oficina de Control Interno, (c) la Oficina de Control Disciplinario, y (d) la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones; y (2) dependientes del despacho del Vicecontralor, (e) la Oficina de Planeación, (f) la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, y (g) la Oficina de Sistemas e Informática.

En términos generales, el artículo 15 del Decreto Ley 267 de 2000 establece como objetivo de las oficinas: “(…) asesorar, contribuir a la formulación de políticas, conceptuar y apoyar los asuntos relacionados con su actividad y servir de instancia de coordinación en estos propósitos u otros específicos. También podrán las oficinas elaborar o revisar proyectos de norma, resoluciones o circulares relacionadas con su objeto cuando así lo indiquen las disposiciones específicas a ellas aplicables. En todo caso, las oficinas son dependencias de apoyo directo en la conducción y orientación institucional”.

Se pasará entonces a analizar las funciones específicas asignadas a los diferentes empleos de Director de Oficina.

5.2.1. Director de la Oficina Jurídica

La Oficina Jurídica, dependiente del Despacho del Contralor General, es un empleo del nivel directivo, que tiene a su cargo la responsabilidad de “asesorar, contribuir a la formulación de políticas”, según el objetivo general dispuesto para este tipo de oficinas. Entre sus atribuciones específicas, se incluyen la de asesorar a la persona que ejerza el cargo de Contralor General y a las dependencias internas de la Contraloría en la elaboración de los proyectos de ley, decretos o resoluciones que hayan de presentarse al Congreso, al Gobierno Nacional o expedirse, proyectos normativos que bien pueden contener asuntos propios de la orientación general de la política pública de control fiscal. Así mismo, el Director de la Oficina Jurídica tiene incidencia directa sobre las posturas institucionales generales de la Contraloría, en la medida en que también le corresponde la función de coordinar con las distintas dependencias de la entidad “la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden”.[29]

Es un empleo que a todas luces exige un nivel especial y cualificado de confianza en la persona que lo ejerza, ya que de él depende el sustento jurídico de todas las actuaciones desarrolladas por la Contraloría General de la República, en esa medida puede afirmase que sus responsabilidades son de apoyo directo. En efecto, el Director de la Oficina Jurídica, entre otras, debe asistir a la persona que ejerza el cargo de Contralor y a las dependencias de la Contraloría en el conocimiento y trámite, de los conceptos, fallos y asesorías que deban adoptar en cumplimiento de sus funciones, ejercer la representación judicial de la Contraloría cuando a ello haya lugar, “y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición institucional jurídica de la entidad”.[30]

Por lo delicado de los diversos asuntos que se someten al examen y análisis de la Oficina Jurídica de la Contraloría, así como por el carácter confidencial de distintos tipos de actuaciones e información bajo su órbita de competencia, en virtud de sus atribuciones, considera la Corte que este es un típico caso, en el que para ejercer el cargo, se exige un nivel especial de confianza adicional al que se pide a todo servidor público.

Concluye la Corporación que en relación con el cargo de Director de la Oficina Jurídica concurren los elementos que habilitan al Legislador para exceptuarlo del régimen de carrera administrativa, en razón a la relación de confianza o de intuitu personae que se reclama de quien ejerce por la naturaleza misma de sus responsabilidades. No vulnera la Constitución, por lo mismo, que este cargo en particular haya sido sustraído de la regla general de carrera administrativa y catalogado como de libre nombramiento y remoción.

5.2.2. Director de la Oficina de Control Interno

La Oficina de Control Interno, dependiente del Despacho del Contralor General, es un cargo del nivel directivo con funciones de asesoría. conforme lo establece el artículo 44.8 del Decreto Ley 267 de 2000,  a la Oficina de Control Interno –y en esa medida, a su Director- le compete, entre otras, “[v]elar por el adecuado desarrollo de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos, metas, objetivos y estrategias de la Contraloría General de la República y recomendar los ajustes necesarios”.

Adicionalmente, las atribuciones del empleo incluyen la de prestar asesoría a la persona que ejerza el cargo de Contralor General sobre el diseño y funcionamiento del sistema de control interno de la Contraloría, emitiendo recomendaciones sobre los ajustes y correctivos que sean pertinentes. Se trata de una dirección que por la naturaleza de las funciones y las responsabilidades asignadas,[31] exige también un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que puede requerirse de todo servidor público. Tales funciones no están previstas simplemente para efectos de dar aplicación a conocimientos profesionales de orden académico para ejecutar actos del personal. Considera por ello la Corte que también están dados los requisitos alternativos que permiten al Legislador clasificarlo como de libre nombramiento y remoción.

5.2.3. Director de la Oficina de Control Disciplinario

La Oficina de Control Disciplinario, dependiente del Despacho del Contralor General, es un cargo que entre sus funciones tiene asignada la de proponer, de acuerdo con lo estipulado por la persona que se desempeñe como Contralor General, las políticas de la entidad para la adecuada aplicación del régimen disciplinario y en especial de la Ley 200 de 1995,[32] así lo indica expresamente el artículo 45.1 del Decreto Ley 267 de 2000.

En tanto quien ocupe esta Dirección, propone políticas, en torno a la aplicación del régimen disciplinario, en ejercicio de sus funciones específicas,[33] que además incluyen tareas tan delicadas y confidenciales, como las de asumir el conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias que deban ser desarrolladas contra los empleados de la Contraloría, ejercer la vigilancia de la conducta de los servidores de la entidad, sustanciar los fallos de segunda instancia de los procesos de responsabilidad disciplinaria, y reportar a la Fiscalía General la información sobre posibles hechos punibles, entre otras; también en relación con este cargo se cumplen las condiciones que la Corte considera debe cumplir el Legislador para excluirlo del régimen de carrera administrativa.

5.2.4. Director de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones

La Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, depende del Despacho del Contralor General. Las funciones atribuidas a dicha oficina están establecidas  en el artículo 46 del D.L. 267 de 2000.[34] Del examen objetivo de las atribuciones que el ejercicio del cargo de Director de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones tiene asignadas, la Corte deduce que por su naturaleza, se exige de parte de quien lo ocupe, un nivel especial de confianza, puesto que es el servidor público responsable de asesorar a quien ejerza el cargo de Contralor General en todos los asuntos atinentes al manejo de los medios de comunicación por parte de la entidad, ámbito que incluye aspectos tan delicados como la proyección y control de la imagen institucional de la Contraloría, la determinación de la información que ha de ser transmitida a la ciudadanía en general, y la gestión de las relaciones con los periodistas y medios masivos en los ámbitos nacional y regional. El presupuesto necesario para el cumplimiento de estas funciones es que la persona llamada a ejercer el cargo presente un nivel cualificado de confiabilidad y prudencia, suficiente para encomendarle responsabilidades tan cruciales como la orientación de la imagen pública de la institución, y el control de la información que puede ser transmitida por los medios. Esta labor requiere de un colaborador de la más absoluta confianza para el logro de los fines de la institución.

No se trata aquí de la confianza propia del cumplimiento de toda función pública, que se constituye en uno de los objetivos de la carrera administrativa, sino de la confianza inherente al manejo que corresponden al exclusivo ámbito de la reserva de algunos asuntos, y al cuidado que requiere la información que se difunde sobre la toma de decisiones de gran trascendencia para el País.     

Por lo anterior resulta compatible con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución que el cargo haya sido excluido del régimen de carrera administrativa.

5.2.5. Director de la Oficina de Planeación

La Oficina de Planeación, depende del Despacho del Vicecontralor General. El cargo pertenece al nivel directivo. En el numeral 1º del artículo 48 del Decreto Ley 267 de 2000 se fija en cabeza de la Oficina de Planeación, y en consecuencia de su Director, la función de “[a]sistir al Contralor General y al Vicecontralor y por su conducto a la entidad, en la formulación y determinación de las políticas, planes y programas que en materia de vigilancia de la gestión fiscal, de recursos financieros, físicos, humanos y de bienestar social se deban adoptar”, por la naturaleza misma de la función asignada, se hace necesario dar al cargo respectivo un trato por fuera de las normas propias del sistema de carrera. La Corte considera que se verificó el presupuesto necesario para que el Legislador lo hubiese clasificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, según el catálogo de funciones asignadas a dicho empleo.[35] Teniendo en cuenta que el empleo fue creado para cumplir un papel de dirección, contribuyendo a la determinación de las políticas, planes y programas que en materia de vigilancia de la gestión fiscal, de recursos financieros, físicos humanos y de bienestar social, que ha de adoptar la entidad.

5.2.6. Director de la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional.

La Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, dependiente del Despacho del Vicecontralor General, tiene asignadas entre sus funciones la de “[a]sistir al Contralor General y por su conducto a la administración de la Contraloría General de la República, en el diseño de la política de capacitación en el área misional” (artículo 49.1).[36]

La Corte considera que el ejercicio de las funciones propias de este cargo, requiere un nivel especial de confianza en cabeza del Director, puesto que está a cargo, además de asesor en el diseño de la política de capacitación,  prestar asistencia al Contralor General sobre “la celebración y seguimiento de convenios y en el manejo y coordinación de las relaciones institucionales de la Contraloría General de la República en cooperación internacional y en el desarrollo de tecnologías inherentes a las áreas misionales de la entidad”, (artículo 49.6). Asesoría de alto nivel cuyas implicaciones institucionales demandan un mayor grado de confiabilidad por parte de quien suministre el apoyo correspondiente.

Es igualmente para la Corte que tal cargo, podía ser excluido por el Congreso del régimen de carrera administrativa, en la medida en que las funciones específicas asignadas al empleo, implican el diseño de la política de la institución en materia de capacitación en el área misional.

5.2.7. Director de la Oficina de Sistemas e Informática.

La Oficina de Sistemas e Informática, dependiente del Despacho del Vicecontralor General, tiene asignadas las funciones señaladas en el artículo 50 del Decreto Ley 267 de 2000.[37]

Para la Corte, las funciones adscritas al cargo de Director de la Oficina de Sistemas e Informática requieren necesariamente una especial confianza, prudencia y reserva en quien lo desempeñe, en la medida en que está a cargo de dirigir y orientar uno de los aspectos críticos para el ejercicio de las funciones de la Contraloría General de la República, como lo es la infraestructura y soporte de sistemas. Las funciones de este cargo incluyen, por ejemplo, las de elaborar los diseños de programas y la codificación necesarios para la programación de reportes y el cómputo de la información sobre la gestión fiscal; la determinación sobre cuáles son las tecnologías que se habrán de aplicar y utilizar; el establecimiento de controles sobre la utilización de equipos; velar por la seguridad del acceso a las instalaciones donde se encuentren los equipos de computación; y el establecimiento de controles para llevar un registro historial sobre las modificaciones realizadas a los programas o aplicaciones. Por lo sensible de estas funciones, es razonable que se exija a quien ocupe el cargo de Director el nivel de confianza que torna proporcional el que el Legislador sustraiga dicho empleo de la regla general de carrera administrativa.

En síntesis, para la Corporación no es contrario a la Constitución Política que el Legislador hubiese determinado que el cargo de “Director de Oficina” en la Contraloría General de la República es de libre nombramiento y remoción. La disposición acusada será declarada, en consecuencia, exequible por el cargo estudiado. 

5.3. “Asesor de despacho”.

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Asesor de Despacho, el Decreto Ley 269 de 2000, establece en su artículo que se trata de un cargo del nivel asesor[38], nivel que “[a]grupa los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y aquellos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar en materia de gestión a las dependencias directivas de la Entidad”. Y esa característica, asociada al nombre del empleo, podría hacer pensar que la Corte debe estarse a la regla fijada en la sentencia C-405 de 1995, en la cual la Corporación declaró contrario a la Constitución que el cargo de ‘asesor’, en la Contraloría General de la República, estuviera sustraído del régimen de carrera. No obstante, la Corte Constitucional estima que entre el caso decidido en esa ocasión y este hay significativas diferencias, que en esta ocasión ameritan un pronunciamiento de exequibilidad.

Efectivamente, en la sentencia C-405 de 1995, a esta Corporación le correspondió decidir la acción pública de inconstitucionalidad dirigida por un ciudadano contra el artículo 122 de la ley 106 de 1993, que contemplaba el empleo de ‘asesor’ como uno de los cargos de libre nombramiento y remoción ubicado en el nivel Directivo - Asesor. Según el actor, esa norma violaba el derecho a la igualdad de todas las personas en el acceso a la administración pública, materializado en los artículos 1, 13, 69, 125 y 268-10 de la Carta. Y la Corte, luego de examinar los argumentos, le dio la razón. Pues encontró con respecto a este cargo, que: (i) entre sus funciones no estaban aquellas que conducían a la adopción de políticas de la entidad; (ii) quienes lo desempeñaran no requerían especiales niveles de confianza laboral; (iii) ni tampoco exigían un particular nivel de responsabilidad; y en cambio (iv) demandaban una labor de aplicación de conocimientos técnicos, de la ejecución de políticas y de asesoramiento especializado. O, como lo dijo expresamente la Corporación:

“[i]gual consideración cabe para lo relacionado con los cargos de Director Seccional, Asesor […] y Secretario General Grado 12, a que se refiere la disposición acusada, ya que aquellos destinos públicos no comprenden responsabilidades que deban ubicarse en la órbita de un funcionario cuyo ingreso, permanencia o retiro de los cuadros de la entidad corresponda a la decisión discrecional del nominador; en efecto, sus funciones no son de aquellas que conduzcan a la adopción de políticas de la entidad, ni implican confianza especial, ni responsabilidad de aquel tipo que reclame este mecanismo de libre nombramiento y remoción.

Estos cargos está previstos, dentro de la estructura de la planta de la Contraloría para efectos de que se dé aplicación a conocimientos profesionales de orden académico y especializado, para ejecutar políticas y orientaciones y actos del personal del nivel directivo, y cumplen más bien actividades de asesoría y gestión al interior de la entidad, mucho más si se tiene en cuenta el desarrollo contemporáneo de las ciencias de la administración y de la gestión pública, que reclaman conocimientos especializados y técnicos y el conocimiento continuado de experiencias y proceso que no se adquieren por fuera de un ejercicio prolongado y estable de la función”.

En cambio, el cargo de “Asesor de despacho”, cuya constitucionalidad ahora se revisa, tiene una configuración diferente. Pertenece, según el Decreto ley 269 de 2000, al nivel asesor (art. 4), el ejercicio de las funciones exige “especial confianza” (art. 4), y adicionalmente tales funciones comprenden la asesoría, para la determinación de políticas de la entidad. En ese sentido, son funciones  más que puramente ejecutivas, y comportan uno de los rasgos que le permiten al legislador extraordinario sustraerlo del régimen de carrera. Por lo demás, en tanto están vinculados a los despachos del Contralor y Vicecontralor y son dependencias que tienen como función principal “prestar los apoyos auxiliares y administrativos inmediatos que demande el Contralor General de la República contribuyendo a facilitar el ejercicio de sus atribuciones, competencias y funciones constitucionales y legales”,[39] coadyuvando al cumplimiento de estas, puede estar sometido al régimen de libre nombramiento y remoción. Porque, por el nivel en el cual prestan su asesoría, y el carácter instrumental que a este respecto se advierte en su descripción legal, se trata de cargos en los que la relación de confianza, o intuitu personae, autoriza su provisión discrecional, como cargo de libre nombramiento y remoción. Existe por lo tanto, una razón suficiente para su exclusión del régimen general de carrera, y por lo mismo no contraviene el artículo 125 Superior. Así, la Corte declarará exequible, por los cargos examinados, la expresión “asesor del despacho” contenida en artículo 3 del Decreto 268 de 2000.

5.4. “Director”.

En cuanto a la nomenclatura y clasificación del cargo de Director, el Decreto Ley 269 de 2000 establece que se trata de un cargo del nivel directivo.

Por su parte, el Decreto 267 de 2000 dispone en su artículo 17 como objetivo de las Direcciones: “orientar y dirigir en forma inmediata en el ámbito de la competencia a ellas asignadas, el conjunto de labores y actividades que demande el ejercicio de sus funciones, responder, en su respectivo nivel, por los resultados de la gestión misional o administrativa, según el caso; por la conducción institucional; por la orientación de las políticas y su formulación; por el apoyo inmediato de naturaleza técnica que demande cada contraloría delegada, gerencia nacional o los directivos de otras áreas”.

Conforme a la formulación genérica de los objetivos de las Direcciones, observa la Corte que existen numerosos cargos distintos en la Contraloría que se enmarcan bajo esta categoría, cuyas funciones son diferentes y de notoria diversidad; estas funciones no corresponden a responsabilidades que impliquen la adopción de políticas públicas o que requieran un nivel cualificado de confianza.

En efecto, el artículo 11 del Decreto Ley 267 de 2000 establece que, a Nivel Central, habrán varias Direcciones en la Contraloría General de la República, todas al nivel de las Contralorías Delegadas: (1) en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (2) en la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (3) en la Contraloría Delegada para el Sector Social, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (4) en la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (5) en la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (6) en la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (7) en la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, (a) la Dirección de Atención Ciudadana, y (b) la Dirección de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano; (8) en la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, (a) la Dirección de Vigilancia Fiscal, y (b) la Dirección de Estudios Sectoriales; (9) en la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, (a) la Dirección de Investigaciones Fiscales, (b) la Dirección de Juicios Fiscales, y (c) la Dirección de Jurisdicción Coactiva; (10) en la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas, (a) la Dirección de Estudios Macroeconómicos, y (b) la Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales; (11) en la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera, (a) la Dirección de Recursos Físicos, (b) la Dirección Financiera, y (c) la Dirección de Imprenta, Archivo y Correspondencia; y (12) en la Gerencia del Talento Humano, (a) la Dirección de Gestión del Talento Humano, y (b) la Dirección de Carrera Administrativa.

Bajo la categoría “Director” se agrupan entonces no menos de veinticinco cargos públicos distintos, cada uno de los cuales tiene sus propias funciones asignadas. Para efectos del presente análisis, basta resaltar que estas Direcciones no tienen materialmente, dentro de su rango de funciones y responsabilidades, atribuciones que correspondan a la definición o adopción de políticas públicas, o que exijan un nivel cualificado de confianza por parte del servidor correspondiente. El término ‘Director’ se emplea en el Decreto Ley 267 de 2000, tanto para designar cargos que implican dirección y orientación institucional, como cargos de nivel medio cuya capacidad de orientación institucional es inexistente. En estos eventos sólo es posible determinar si se está ante una de las excepciones que autorizan que dicho cargo se provea mediante libre nombramiento y remoción, analizando las funciones asignadas a los cargos ubicados en esta categoría.

Constata la Corte que aun cuando el artículo 5 del Decreto 269 de 2000, clasifica el cargo de Director como un empleo del nivel directivo,[40] las funciones asignadas no corresponden a aquellas a través de las cuales sea posible definir las políticas institucionales, sino que se reducen a ordenar el ámbito de su competencia inmediata y dirigir el conjunto de labores que demanda el ejercicio de las funciones asignadas al cargo, cumpliendo más bien actividades de gestión misional o administrativa al interior de la entidad, respondiendo por la conducción institucional, orientación de políticas y la enunciación de las que habrán de ser defendidas, brindando un apoyo de naturaleza técnica a cada contraloría delegada, gerencia nacional, o directivos de otras áreas.

Las oficinas denominadas Direcciones ejercen funciones típicamente administrativas, que no conducen a la adopción políticas generales de la entidad, ni implican confianza especial ni responsabilidad de aquel tipo que reclame para su provisión un mecanismo de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Contraloría General de la República cuenta con las siguientes direcciones:

De Vigilancia Fiscal, cuyas funciones están consagradas en el artículo 52 del Decreto Ley 267 de 2000.[41] De Estudios Sectoriales, artículo 53[42]; de Atención Ciudadana,  artículo 56;[43] de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano, artículo 57[44]; de Investigaciones Fiscales, artículo 59[45]; de Juicios Fiscales, artículo 60[46]; de Jurisdicción Coactiva, artículo 61[47]; de Estudios Macroeconómicos,  artículo 63[48]; de Cuentas y Estadísticas Fiscales, artículo 64[49]; de Recursos Físicos,  artículo 66[50]; Financiera, artículo 67[51]; de Imprenta, Archivo y Correspondencia, artículo 68[52]; de Gestión del Talento Humano, artículo 70;[53] de Carrera Administrativa,  artículo 71.[54] (todos los artículos citados, corresponden al Decreto Ley 267 de 2000).

Conforme a la naturaleza de las funciones asignadas a cada dirección, no existe razón suficiente para que la provisión de estos cargos se haga de manera discrecional y no mediante un concurso, propio de la carrera administrativa, que asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y calidades adecuadas para el desempeño de tales empleos accedan a estos cargos públicos dentro de la Contraloría General de la República.

Al no estar justificada la clasificación de tales cargos como de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones propias de estos empleos, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión “Director” contenida en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000.

En conclusión, la Corte Constitucional declarará inexequible la expresión “Director” contenida en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000 y exequibles por los cargos examinados, las expresiones “Gerente Departamental,” “Director de Oficina,” y “asesor de despacho” contenidas en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000.

VII.  DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar INexequible, la expresión “Director” contenida en el artículo 3° del Decreto Ley 268 de 2000.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados, las expresiones “Gerente Departamental,” “Director de Oficina,” y “Asesor de despacho” contenidas en el artículo 3° del Decreto Ley 268 de 2000.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Con aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Impedimento aceptado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

 A LA SENTENCIA C-284/11

CARRERA ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL DE LOS EMPLEOS DE ORGANOS Y ENTIDADES DEL ESTADO-Naturaleza y alcance (Aclaración de voto)

CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance en materia de excepciones al régimen general y de concursos públicos (Aclaración de voto)

Si bien el artículo 125 de la Carta Política señala que por regla general los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, a los cuales se ingresa y asciende previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que establezca la ley, tendientes a determinar los méritos y las calidades de los aspirantes  e indica los cargos que se exceptúan de la carrera, la Constitución le otorga al Legislador un amplio margen de configuración en la materia, pudiendo prever excepciones al régimen general de la carrera administrativa o concursos públicos, siempre que se encuentren dentro de los parámetros establecidos por el artículo 125 de la Constitución Política.

Referencia: Expediente D- 8249 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) del decreto ley 268 de 2000  “por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la Nación.” Actores: José Antonio Galán Gómez. Magistrado Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA.

Si bien comparto el criterio adoptado en la Sala, que declaró la exequibilidad de las expresiones “Gerente Departamental”, “Director de Oficina” y “Asesor del Despacho” y la inexequibilidad de la expresión “Director”  del artículo 3 del Decreto ley 268 de 2000, por la presunta vulneración del artículo 125 de la Constitución Política, aclaro mi voto con relación a la naturaleza y alcance la carrera administrativa.

El artículo 125 de la Carta Política, señala que por regla general los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, a los cuales se ingresa y asciende previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que establezca la ley, tendientes a determinar los méritos y las calidades de los aspirantes  e indica que se exceptúan de la carrera los cargos de: (i) elección popular; (ii) libre nombramiento y remoción; (iii) trabajadores oficiales y, (iv) los demás que determine la ley.

La Constitución otorga así un amplio margen de configuración al Legislador en la materia,  permitiéndole adoptar decisiones sobre el alcance del régimen de carrera, establecer los cargos que se exceptúan de ella, determinar las reglas de los concursos públicos, así como regular la condiciones para las promociones y las causales de retiro de ellos.

En consecuencia, serán admisibles constitucionalmente, las decisiones legislativas que prevean excepciones al régimen general de la carrera administrativa o concursos públicos, siempre que se encuentren dentro de los parámetros establecidos por el artículo 125 de la Constitución Política conforme al cual por regla general –que por ello admite excepciones- los empleos deben ser de carrera y el sistema de nombramiento debe ser el concurso público.  

Cordialmente,

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado