Sentencia SU448/11

SENTENCIA SU-448/11

(26 de mayo)

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDIDIALES-Causales genéricas de procedibilidad

En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.; (ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios  excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos; (v) Que el demandante  identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible;  (vi) Que no se trate de fallos de tutela.

LEGITIMACION EN LA CAUSA DE PERSONAS JURIDICAS-Reiteración de jurisprudencia

Esta Corporación ha reiterado que el término "persona" contenido en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, en tanto en dicha norma no se establece ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son Titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Las personas jurídicas pueden considerarse titulares directas de derechos fundamentales, como los de libre asociación, debido proceso, buen nombre, igualdad, los cuales pueden ser desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares en los casos expresamente señalados por la ley (decreto 2591 de 1991, art. 42). De esta manera se entienden legitimadas para solicitar el amparo constitucional como mecanismo de protección de esos derechos. En consecuencia la Procuraduría General de la Nación está legitimada para interponer la acción de tutela de la referencia.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Presupuestos que se deben cumplir

La inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 1999, en la que se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. Al evolucionar el concepto de inmediatez, la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta al establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados” La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de la  protección de la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales específicas de procedibilidad

En Sentencia C-590 de 2005, esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son: “a.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.  d.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.  e.  Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.  h.  Violación directa de la Constitución”.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo

En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial; (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; (vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto. Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente  de manera que se vulneran derechos fundamentales; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”.

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Aspectos constitucionales en materia de discrecionalidad

EMPLEOS DE CARRERA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferenciación

Respecto de la diferenciación entre cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que: “Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les de un tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones.   “En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que "dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos.

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad con que cuenta el nominador no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho/DISCRECIONALIDAD RELATIVA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Relación con circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia

La discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho.  Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión;  así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan.  La misma jurisprudencia constitucional  “(…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el  conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Su existencia en el ordenamiento jurídico no puede ser la regla sino la excepción

La Constitución ha señalado la posibilidad de que en nuestro ordenamiento jurídico existan cargos de libre nombramiento y remoción, que no pueden ser la regla sino la excepción.  Quien determina que cargos son de libre nombramiento y remoción es (i) el  legislador quien toma dicha decisión a través de la ley.  No obstante la excepción no puede convertirse en regla general.  En la creación del cargo debe existir (ii) una razón suficiente que justifique el legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa; dichos cargos además deben exigir una confianza plena y absoluta o implicar  una decisión política.  En otras palabras, las funciones del cargo deben desarrollar un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. (iii) En estas ocasiones el desempeño del cargo debe “responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterios auxiliares para su denominación

La jurisprudencia constitucional ha establecido unos criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, estos criterios son: (i). la naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo y (ii). El grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades. El primer criterio implica que el cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a cargos de “funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Respecto del segundo criterio se entiende que dichos cargos deben “implicar un alto grado de confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”. Pues bien, esta Corte  ha aceptado que aun cuando una persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción  y su estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera  diferente -a la luz  de la Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de protección especial.  Así las cosas, son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que  reúna los requisitos para pertenecer al retén social, como padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas o se esté en presencia de una mujer embarazada.

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Facultad de nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia/PRODURADOR DELEGADO-Actúa en nombre del Procurador General de la Nación, lo representa y sobre él recae la confianza intuito personae de parte de éste/PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones delegables

El artículo 277 de la Constitución Política permite que el Procurador General de la Nación desarrolle por sí o por medio de sus delegados una serie de responsabilidades constitucionales para el buen desempeño del servicio y de la función pública. Entre estas funciones delegables encontramos: vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, defender los intereses colectivos, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes, imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, rendir anualmente informe de su gestión al Congreso, exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. Para el cumplimiento de dichas funciones, la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial y puede interponer las acciones que considere necesarias. Pues bien, el cumplimiento de las responsabilidades por parte del nominador  es el marco necesario de la comprensión de la facultad discrecional de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción. El Procurador General de la Nación, teniendo una serie de funciones directas no delegables otorgadas por la Constitución acude, en algunos casos, a delegar aquellas que la propia Constitución le permite, circunstancia constitucional que exige  que el delegatario goce de la plena confianza respecto de la sujeción a las directrices del superior. Es esta una de las razones por las cuales se insiste en que el Procurador Delegado hace las veces del Procurador General de la Nación,  lo vincula plenamente, lo representa en el ejercicio de determinadas actividades públicas,  y sobre él  recae la confianza intuito personae, como expresamente se manifestó en la Sentencia C-245 de 1995.

ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Configuración de defectos sustantivos en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

Esta Corte constata que la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Solano Bárcenas, incurrió en defectos sustantivos por cuanto (i) tomó como fundamento una norma que no era pertinente al caso, (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes para la decisión, y (iii)  no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar, defectos estos que trajeron como consecuencia la violación del derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación.

Referencia: Expediente T-2.176.281 Accionante: Edgardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de mayo de 2007 dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas. Fallos objeto de revisión: Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008 (Segunda instancia)[1] que modificó la Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 29 de mayo de 2008[1] (Primera instancia), declarando improcedente la acción de tutela. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y pretensión^[1]

1.1. Derecho fundamental invocado: derecho al debido proceso.

1.2. Vulneración alegada: vía de hecho en la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008 -segunda instancia- por:

(i) Defecto fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por error de valoración de las mismas;

(ii) Defecto sustantivo derivado del desconocimiento de: (a) los artículos 278, numeral 6° de la Carta Política, 136 de la Ley 201 de 1995^[2] y 36 del Código Contencioso Administrativo^[3]: discrecionalidad del nominador en los cargos de libre nombramiento y remoción; (b) los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998: desproporcionalidad en el monto de la condena; (c) el artículo 128 de la Constitución Política: prohibición de doble asignación del tesoro.

(iii) Defecto por ignorar el precedente constitucional.

(iv) Defecto orgánico por incompetencia de quien adoptó la decisión en segunda instancia.

1.3. Hechos

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, supuestamente violó el derecho fundamental de la Procuraduría General de la Nación al debido proceso, como consecuencia de haber confirmado la decisión del 11 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés -en descongestión del de Cundinamarca-, que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Y, además, de haber ordenado el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el lapso que estuvo desvinculado de la entidad, y no ordenar descontar de esa suma lo recibido mientras laboró en otras entidades públicas durante el mismo período.

1.4. Pretensión

1.4.1. Se deje sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la sentencia de fecha 11 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés y, en consecuencia, se ordene a la citada Corporación proferir una nueva decisión que respete el debido proceso afectado por los defectos puestos de presente en esta acción de tutela.

1.4.2. En defecto de lo anterior solicita que se adopte una de las siguientes decisiones: (i) se ordene el descuento de las sumas devengadas por el señor ORLANDO  DE JESÚS SOLANO BARCENAS,  con cargo al erario público y   durante  el  tiempo  en  que  estuvo  desvinculado  de  la Procuraduría General de la Nación; (ii) se reduzca el monto de la indemnización al tiempo en que, por aplicación de la máxima de la experiencia, podía estar vinculado el señor ORLANDO DE JESÚS SOLANO BARCENAS a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador Delegado; (iii) se deje sin efecto la decisión de reintegro en consideración al tiempo en que el demandado podía estar vinculado a la institución en el cargo de Procurador Delegado y a la aplicación del factor confianza que determina el ejercicio de dicho cargo.

1.5. Fundamento de la pretensión

1.5.1. Defecto sustantivo:

(i) Desconocimiento de los artículos 278 numeral 6° de la Carta Política^[4], 136 de la Ley 201 de 1995^[5], y 36 del Código Contencioso Administrativo^[6], dado que para el caso se tiene que:

- Se trata de una decisión de carácter discrecional^[7], que no requiere motivación.

- Las normas que la autorizaban (numeral 6° del artículo 178 de la Carta Política y artículo 136 de la Ley 201 de 1995) tienen como fin el respeto al principio de la confianza, por lo cual es una decisión proporcional a los hechos que le sirven de causa, que no son otros que los que inspiran y mantienen ese principio.

(ii) Se ignoran los artículos 90 de la Constitución Política inciso primero^[8] y 16 de la Ley 446 de 1998^[9], por desproporcionalidad en el monto de la condena, dado que no se consideraron los criterios establecidos por el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, tales como: la vida probable de la víctima; la vida probable de los beneficiarios, el monto del ingreso y la destinación a la propia subsistencia, entre otros. También se viola el principio de proporcionalidad, porque no se tuvo en cuenta que el tiempo máximo promedio de ejercicio de funciones de un Procurador Delegado es de cuatro (4) años, dado que por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción el tiempo de duración en el cargo es normalmente el que corresponde al período del Procurador General de la Nación.

(iii) Desconocimiento de la norma constitucional aplicable al caso.

Vulneración del artículo 128 de la Constitución Política, que consagra la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, o de empresas o instituciones donde el Estado tenga parte mayoritaria, por lo cual si se ordena el reintegro de un funcionario se debe descontar lo que hubiera recibido por su trabajo en otras entidades del Estado durante el tiempo que estuvo desvinculado^[10], cosa que no ocurrió en el caso donde se condenó a la entidad a que se le cancelaran los salarios por todo ese tiempo, sin que se ordenara ningún tipo de descuento por el período en que se desempeñó en otro cargo en el sector público^[11].

1.5.2. Defecto fáctico por la inconducencia, impertinencia e ineficacia de las pruebas y por error en la valoración de las mismas.

(i) La decisión objeto de la tutela se apoya en un acervo probatorio conformado por pruebas inconducentes, impertinentes e ineficaces^[12], pues están encaminadas a demostrar una desviación de poder y una desmejora en la prestación del servicio público, cuando la normatividad constitucional y legal^[13] al igual que la jurisprudencia han señalado que esas situaciones son totalmente ajenas al ejercicio de la potestad discrecional del nominador, que sólo se apoya en el valor confianza, fundamental para integrar el grupo directivo de instituciones como la Procuraduría General de la Nación.

(ii) El juez incurrió en vía de hecho, dándole una interpretación errónea al sustento probatorio^[14], ya que con base en el determinó que el acto fue expedido con una desviación de poder, cuando de las pruebas obrantes en el expediente se desprende claramente que la decisión obedeció a motivos de confianza^[15].

1.5.3. Defecto por desconocimiento del precedente constitucional.

Se ignoran los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional^[16], sobre el ejercicio de la facultad discrecional en lo tocante a la designación y retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, donde ha sostenido que en la vinculación o desvinculación de los servidores del nivel directivo, prevalece el elemento confianza, e implica el ejercicio de la facultad discrecional, que no exige ningún tipo de motivación o procedimiento.

1.5.4. Defecto orgánico.

Porque la decisión objeto de tutela fue estudiada y aprobada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando, conforme al artículo 14 del Reglamento Interno, debió ser estudiada y aprobada en sesión conjunta de las subsecciones, “en consideración a que con la sentencia que se tutela se modificó -sin advertirlo expresamente- la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sección^[17] sobre el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción para los empleados públicos de confianza”.

2. Respuesta del accionado^[18].

En escrito del 21 de mayo de 2008, la doctora María Inés Ortiz Barbosa, en calidad de Presidente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, indicó que conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen las reglas de competencia, la Sala de instancia no es competente para conocer de la presente solicitud de tutela.

Manifestó además que el criterio mayoritario de esa Sección para rechazar las acciones de tutela incoadas contra providencias judiciales, se basa en la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992.

3. Decisión de tutela objeto de revisión (Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008. Segunda instancia)

3.1. Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 29 de mayo de 2008^[19]. (Primera instancia)

3.1.1. Decisión: Se negó la tutela incoada por la Procuraduría General de la Nación.

3.1.2. Fundamento de la decisión: (i)  se valoró la norma constitucional contentiva de la facultad discrecional, de manera que la interpretación acogida por dicha corporación judicial no es caprichosa, arbitraria o ajena al ordenamiento jurídico; (2) la accionada tampoco actuó por fuera del ordenamiento legal al valorar el acervo probatorio y (iii) en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia la accionante en tutela no se manifestó respecto del descuento de las sumas devengadas por el demandante en otro cargo público.

3.2. Impugnación^[20]

La Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo de primera instancia exponiendo para ello argumentos semejantes a los sostenidos en la demanda.

El señor Solano Bárcenas intervino a su vez para oponerse a la impugnación presentada por la accionante^[21].

3.3. Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de octubre de 2008. (Segunda instancia)^[22]

3.3.1. Decisión: Se modificó en su integridad el fallo de primera instancia que negó la acción de amparo, para en su lugar, declararla improcedente,

3.3.2. Fundamento de la decisión: El incumplimiento del presupuesto de inmediatez, en tanto desde la fecha de la sentencia emitida por el Consejo de Estado -3 de mayo de 2007-, a la presentación de la tutela inicialmente ante la misma Corporación accionada, siendo rechazada inmediatamente por ésta con proveído del 16 de noviembre de 2007, e instaurada nuevamente en el Seccional de Instancia el 19 de diciembre siguiente, transcurrió un término superior a seis (6) meses.

4. Actuación en sede de Revisión:

4.1. Solicitud de Pruebas

Mediante auto del veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), se solicitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso del señor ORLANDO DE JESÚS SOLANO BARCENAS contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que fue allegado en copia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

4.2. Intervención del Procurador General de la Nación^[23]

El Procurador General de la Nación tras hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a esta demanda, manifestó que:

- La característica más importante referida a los cargos directivos de libre nombramiento y remoción, es, justamente, la discrecionalidad que le asiste a los nominadores dado que la base de la relación entre éste y el empleado es la “confianza” y no el concepto del denominado "buen servicio" que fue acuñado por la aludida subsección del Consejo de Estado en su sentencia, a propósito de este caso, con el agravante de que la definición legal de éste último ya había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-501 de 2005.

- Al desconocer la discrecionalidad del nominador de funcionarios de libre nombramiento y remoción, esta categoría de servidores está llamada a desaparecer, generándose una forma de vinculación con estabilidad laboral casi absoluta.

-En las desvinculaciones de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo es esencialmente no motivado.

- Las pruebas testimoniales recibidas en el trámite contencioso se basaron solamente en meras y simples conjeturas o rumores relacionados con el supuesto motivo que tuvo el nominador para dar por terminado el vínculo administrativo-laboral.

- Se cambia el sentido que del término discrecionalidad, se tiene constitucional, legal y jurisprudencialmente, atándolo a la manifestación indeterminada, del "mejoramiento del servicio".

4.3. Intervención del ciudadano José León Jaramillo Jaramillo^[24]

En su calidad de autor del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del doctor Orlando de Jesús Solano Bárcenas, tiene un interés en el resultado del proceso que hacía necesario que se le hubiese citado al proceso Contencioso Administrativo, cosa que no ocurrió ni por parte de las autoridades judiciales ni por la Procuraduría que tampoco pidió su testimonio, o su vinculación al proceso como parte, por lo cual considera vulnerados tanto su derecho a la defensa como el del mismo Estado^[25].

En las providencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el doctor Solano Bárcenas, se presentan: (i) un defecto sustantivo, en tanto los fallos cuestionados ordenan el pago de salarios y prestaciones sin descontar los que se hubiesen recibido de otra entidad del Estado; (ii) un defecto fáctico, por acción valorativa contra evidente, en tanto todos los testimonios, fueron de oídas y giraron alrededor de chismes.

4.4. Intervenciones del ciudadano Orlando de Jesús Solano Bárcenas

En sus diferentes intervenciones reitera el carácter arbitrario de la decisión de declararlo insubsistente y la legalidad de los fallos proferidos en su favor, al tiempo que solicita denegar la acción de tutela incoada por la Procuraduría General de la Nación, pues al respecto existe cosa juzgada constitucional por haber sido denegado el amparo en la acción presentada por José León Jaramillo Jaramillo, dado que, a juicio del interviniente, se trata de “las mismas partes, los mismos hechos, los mismos conceptos de violación y argumentos de derecho, al igual que las mismas peticiones”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9, desarrollados en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 33 a 36-, y en virtud de Auto del 26 de febrero de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte Constitucional.

2. Problema de constitucionalida

la Corte debe establecer si en el trámite del  proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por el señor Solano Bárcenas - funcionario de libre nombramiento y remoción-  contra el acto administrativo emitido por la Procuraduría General de la Nación que lo declaró insubsistente, se estructuran las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en concreto por la configuración de los defectos sustantivo, fáctico, orgánico, y desconocimiento del precedente, atentatorios contra el derecho consagrado en el artículo 29 Superior.

Por tanto corresponde a la Corporación determinar si la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado violó el derecho fundamental de la Procuraduría General de la Nación al debido proceso, como consecuencia de haber confirmado la decisión del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés en descongestión del de Cundinamarca, que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Solano Bárcenas- funcionario de libre nombramiento y remoción- ordenado el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar.

3. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales

3.1. Causales genéricas

En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.; (ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios  excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración^[26]; (iv) Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos^[27]; (v) Que el demandante  identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible;  (vi) Que no se trate de fallos de tutela^[28]. 

3.2. Legitimación en la causa de las personas jurídicas

3.2.1. Esta Corporación ha reiterado que el término "persona" contenido en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, en tanto en dicha norma no se establece ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:

"Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:

"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.

"b) Directamente: cuando las personas jurídicas son Titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”^[29].

3.2.2. Las personas jurídicas pueden considerarse titulares directas de derechos fundamentales, como los de libre asociación, debido proceso, buen nombre, igualdad, los cuales pueden ser desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares en los casos expresamente señalados por la ley (decreto 2591 de 1991, art. 42). De esta manera se entienden legitimadas para solicitar el amparo constitucional como mecanismo de protección de esos derechos. En consecuencia la Procuraduría General de la Nación está legitimada para interponer la acción de tutela de la referencia.

3.3. Inmediatez

3.3.1. La inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 1999^[30], en la que se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”^[31].

3.3.2. Al evolucionar el concepto de inmediatez, la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta al establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”^[32]

3.3.3. La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de la  procción de la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado^[33].

3.3.4. En el caso se encuentra que la acción fue interpuesta en forma oportuna porque entre la fecha en que se decidió que no procedía la aclaración del fallo (30 de agosto de 2007) y la fecha en que se interpuso la tutela (inicialmente la tutela se presentó ante el Consejo de Estado del 16 de noviembre  y fue rechazada por éste mediante providencia de la misma fecha para ser presentada nuevamente el 19 de diciembre de 2007, habían transcurrido 2 meses y medio en el primer caso y 3 meses y medio en la segunda oportunidad.

3.4. Otros mecanismos de defensa

Al responder la demanda, interponer el recurso de apelación y en los alegatos de instancia, la Procuraduría General de la Nación puso el énfasis en que el cargo que ocupaba el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas es de libre nombramiento y remoción, fundado exclusivamente en la confianza. Igualmente reiteró que la designación o retiro de un procurador delegado obedece a la potestad discrecional del nominador.

En relación con el tema de los descuentos de lo recibido de otras entidades del Estado entre el retiro y el reintegro, dado que en sentencia de primera instancia éstos no se mencionaron,  el demandante tuvo oportunidad de alegar en la apelación la necesidad de incluirlos y no lo hizo. Solo después de emitido el fallo de segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo la Procuraduría solicitó la aclaración^[34], que le fue negada; en tanto, al resolver la apelación, la decisión del a quo fue confirmada en su integridad, de manera que la parte resolutiva no fue modificada. Además,  señaló el ad quem que lo que permite una aclaración son los conceptos que ofrezcan motivo de duda y no la inconformidad con la sentencia^[35].  Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación participó durante el trámite judicial contencioso que culminó con fallo favorable al demandante, agotándose los mecanismos ordinarios.

3.5. Otras causales

2.1.4 Por lo demás,  el actor (i) identifica la autoridad y el hecho que afecta sus derechos y (ii) no se trata de una acción contra un fallo de tutela.

4. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

En Sentencia C-590 de 2005^[36], esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son:

“a.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales^[37] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e.  Error inducido^[38], que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado^[39].

h.  Violación directa de la Constitución”.^[40]

Para resolver el caso la Corte analizará, en primer lugar, cada una de las  vías de hecho alegadas  - defecto sustantivo, fáctico, orgánico, el desconocimiento del precedente constitucional^[41]y  la violación directa de la Constitución-  circunscribiéndolas al caso concreto.  En el evento en que fruto del análisis prospere alguna de las causales alegadas, estima esta Corte que no es indispensable referirse a las restantes.

5. Defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional

Se examinará, específicamente, la jurisprudencia constitucional sobre el defecto sustantivo, para posteriormente evaluar los fundamentos esbozados en la demanda de tutela.

5.1. En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales^[42]. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente^[43], b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada^[44], c) es inexistente^[45] d) ha sido declarada contraria a la Constitución^[46], e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”^[47]; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable^[48] o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”^[49] o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”^[50]; (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes^[51], (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva^[52] o contraria a la Constitución^[53]; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”^[54]; (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso^[55]; (vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto^[56].

5.2. Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente^[57] de manera que se vulneran derechos fundamentales^[58]; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial^[59]. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución^[60]”.

6. Defecto sustantivo alegado: violación de los artículos 278 numeral 6° de la Carta Política^[61], 136 de la Ley 201 de 1995^[62] y 36 del Código Contencioso Administrativo

Para analizar este aspecto del defecto sustantivo alegado, se revisarán en primer lugar, los (i)  aspectos constitucionales y legales relacionados con la discrecionalidad en materia de cargos de libre nombramiento y remoción, en segundo lugar, (ii) se esbozarán los argumentos del demandante y de las sentencias de la jurisdicción contenciosa administrativa, para finalmente (iii) analizar el caso concreto. 

6.1. Discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción

6.1.1. Aspectos Constitucionales

6.1.1.1. La Constitución de 1991 estableció como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera.  No obstante, la Carta señaló que se exceptúan de dicho sistema los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.[63]

6.1.1.2. Así entonces, el principio que cobija las relaciones laborales del sistema de carrera es el de estabilidad laboral y, por lo tanto, los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona requieren de motivación.  No obstante, y consecuentes con lo mencionado, “la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.”[64]  En consecuencia, aquellas personas que ocupan cargos de carrera tienen una estabilidad mayor que aquellos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción cuya estabilidad es más “débil” por cuanto pueden ser separados del cargo por la voluntad discrecional del nominador.[65]

6.1.1.3. Por consiguiente, teniendo como base la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la función de dirección[66], entre otros[67],   los cargos de libre nombramiento y remoción no requieren para que el funcionario allí nombrado sea desvinculado de motivación alguna[68].  Al respecto ha señalado esta Corporación:

 “(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta”[69].

6.1.1.4. Respecto de la diferenciación entre cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que

“Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les de un tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones.  

“En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que "dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos." [70]”[71]

6.1.1.5. Ahora bien, la discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho.  Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión;[72]  así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan[73].  La misma jurisprudencia constitucional  “(…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”[74]. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el  conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.[75]

6.1.1.6. Por ende la propia Constitución ha señalado la posibilidad de que en nuestro ordenamiento jurídico existan cargos de libre nombramiento y remoción, que no pueden ser la regla sino la excepción.  Quien determina que cargos son de libre nombramiento y remoción es (i) el  legislador quien toma dicha decisión a través de la ley.  No obstante la excepción no puede convertirse en regla general.  En la creación del cargo debe existir (ii) una razón suficiente que justifique el legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa; dichos cargos además deben exigir una confianza plena y absoluta o implicar  una decisión política.  En otras palabras, las funciones del cargo deben desarrollar un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades[76]. (iii) En estas ocasiones el desempeño del cargo debe “responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”[77]

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, estos criterios son: (i). la naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo y (ii). el grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades.[78] El primer criterio implica que el cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a cargos de “funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Respecto del segundo criterio se entiende que dichos cargos deben “implicar un alto grado de confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”

6.1.1.7. Pues bien, esta Corte  ha aceptado que aun cuando una persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción  y su estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera  diferente -a la luz  de la Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de protección especial.[79]  Así las cosas, son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que  reúna los requisitos para pertenecer al retén social,[80] como padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas[81]o se esté en presencia de una mujer embarazada.[82]

6.1.2. Aspectos legales. La Procuraduría General de la Nación

6.1.2.1. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control de origen constitucional[83].  La misma Carta señala que el Procurador General de la Nación, por sí o por intermedio de sus delegados o agentes, ejercerá una serie de funciones establecidas por la Constitución.[84]  Sin embargo, existen una funciones específicas que deben ser cumplidas directamente por el Procurador General[85], entre las que se encuentra la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.

6.1.2.2. Pues bien, la ley 27 de 1992[86] que desarrollaba el artículo 125 de la Constitución, señaló en su artículo 4° aquellos  empleos que serían de carrera y aquellos que serían de libre nombramiento y remoción. De igual manera el parágrafo de dicho artículo indicaba que los Procuradores Delegados ante las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, tendrían el mismo período de los funcionarios ante los cuales actuaran. Dichos contenidos normativos fueron demandados por inconstitucionales, razón por la cual esta Corporación en ejercicio de sus competencias señaló que la suprema dirección del Ministerio Público está en cabeza del Procurador General de la Nación, lo que necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones.[87]      

6.1.2.3. Respecto del cargo de Procurador Delegado se indicó que “es un alter ego del Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente. Aquí opera la figura de la representatividad, por cuanto el delegado actúa en nombre del delegante. Es una transferencia de la entidad propia -en nivel jurídico, no real- a otro, con tres notas: plena potestad, autonomía de ejecución y confianza intuito personae”[88]. Señalando también que la autonomía e independencia con que actúan los delegados del Procurador se predica frente a los funcionarios ante los cuales ejercen sus funciones, más no con respecto al Procurador General de la Nación, del cual son dependientes o subordinados. 

6.1.2.4. Posteriormente la ley 201 de 1995 estableció la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. En esta se señaló a los Procuradores Delegados como integrantes del nivel central[89], fungiendo como agentes del Procurador General[90], ejerciendo las funciones que les señalara la ley o las que les fueran delegadas por el Procurador General de la Nación[91]. El cargo de Procurador Delegado estaba establecido como de libre nombramiento y remoción[92].

6.1.2.5. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría General de la Nación, esta Corporación afirmó que dicho señalamiento “no vulnera en sí mism[o] la Carta. Ningún obstáculo constitucional impide la provisión de los empleos de la mencionada clase se realicen por nombramiento ordinario, por lo cual los artículos 135, 137 y 180 de la Ley 201 de 1995, en los apartes demandados, serán declarados exequibles, ya que tales normas se limitan a indicar que en el Ministerio Público existen cargos de libre nombramiento y remoción, y que la provisión de los mismos se hará por nombramiento ordinario”[93]. La anterior ley fue derogada por el Decreto - Ley 262 de 2000[94] el cual modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.  En este cuerpo normativo se establece que la Procuraduría General de la Nación ejercerá sus funciones bajo la  suprema dirección del Procurador General de la Nación[95].  Dentro de las funciones[96] del Procurador General se encuentra la de ejercer directamente aquellas señaladas en el art. 278 constitucional, como la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia; distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad; designar el funcionario que conocerá de los asuntos en los cuales al Viceprocurador General le sea aceptado impedimento o resultare procedente una recusación;  expedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos, entre muchas otras. Igualmente se señala que las funciones  del art. 277 constitucional[97]  y cualquier otra atribuida por el legislador podrán ejercerlas el Procurador General o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, acorde con el mismo Decreto ley.  Se agrega que las funciones y competencias que en ese decreto se atribuyen a las procuradurías delegadas, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias.

6.1.2.6. La jurisprudencia constitucional posterior ratificó la flexibilidad y precariedad de la estabilidad laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.  Específicamente, respecto de la evaluación a dicha clase de funcionarios, se afirmó que permite que la separación eventual del cargo sea más objetiva; sin embargo en el evento de que la evaluación no existiere el Procurador podría optar por hacerla. No obstante lo anterior, se hace claridad precisando que la posibilidad de evaluación a los funcionarios referidos en momento alguno se opone a la facultad de libre nombramiento y remoción que puede ejercer el Procurador cuando lo considere necesario, ni puede entenderse que deben ser obligatoriamente evaluados para ejercer la potestad de remoción[98]. Lo anterior ratifica el margen del Procurador General de la Nación, como supremo director de la entidad, en el ejercicio de la libertad de nombramiento y remoción de los funcionarios que accedan a dicho tipo de cargos.

6.1.2.7. Ahora bien, respecto de los Procuradores Delegados se puede afirmar que hacen parte del nivel central de la Procuraduría General de la Nación[99], dependen directamente del Procurador General de la Nación[100] y su empleo es de libre nombramiento y remoción[101]. Por tal razón, pueden ser retirados del servicio a través de la situación administrativa denominada “insubsistencia discrecional”, entendida como la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción[102].

 6.2. Argumentos de la demanda de tutela y de las sentencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

6.2.1. Procuraduría General de la Nación[103]

6.2.1.1. Se afirma, en cabeza del entonces Procurador General, que la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, violó el debido proceso al desconocer y transgredir los artículos 278 numeral 6° de la Constitución, 136 de la ley 201 de 1995 y 36 del Código Contencioso Administrativo.  Se indica que el acto administrativo atacado en nulidad fue proferido por el Procurador General de la Nación (E), con fundamento en los artículos ya mencionados.  El primero de ellos indica que el Procurador General de la Nación ejercerá directamente la función de nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.  El segundo señala que los Procuradores Delegados  son empleados de libre nombramiento y remoción. Y finalmente, la norma del Código Contencioso Administrativo manifiesta que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 

6.2.1.2. Con base en dichas normas, se insiste, el acto administrativo demandando es legal y conforme a las potestades que ostenta el Jefe del Ministerio Público para retirar del servicio a los Procuradores Delegados, sin que se requiera un procedimiento previo ni mucho menos motivación. Se agrega que la discrecional es fundamental en este tipo de actos administrativos en razón de la especialidad de la relación laboral entre el jefe de la entidad y sus empleados de libre nombramiento y remoción, la cual se caracteriza por el alto grado de confianza y colaboración para el direccionamiento de la respectiva entidad.  El demandante  expresa que la jurisprudencia contencioso administrativa no sólo ha admitido la legalidad de la solicitud o petición de renuncia a funcionarios de alto nivel, en consideración a su investidura, sino también la legalidad de la desvinculación a través de la declaratoria de insubsistencia, más aún cuando esta figura se encuentra concebida legalmente. 

6.2.1.3. Por tal razón, el demandante afirma que la sentencia objeto de tutela desconoce las atribuciones constitucionales y legales del Procurador General de la Nación para ejercer la potestad discrecional en relación con el nombramiento y remoción de los Procuradores Delegados, que se soporta en la confianza.  Se adiciona que la sentencia que se ataca confunde la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción fundamentada en razones de confianza, con la facultad discrecional que obedece al mejoramiento del servicio. En consecuencia, el acto administrativo declarado nulo cumplió con los presupuestos señalados en la norma constitucional y en las disposiciones legales ya referidas.

6.2.2. Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de marzo 11 de 2004, Primera Instancia en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el señor Solano Barcenas[104]

6.2.2.1. Advierte la Sentencia que la finalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige a que el juez administrativo verifique la legalidad del acto administrativo demandado.  El juicio consiste -se afirma- en determinar si el acto administrativo se ajusta o no a las normas de superior jerarquía.  Se indica que “no es del caso realizar tal análisis frente a normas de orden constitucional, a menos que ellas deban aplicarse en forma directa por no existir norma legal aplicable al caso, lo que ocurre en esta litis.” 

6.2.2.2. Afirma la providencia que para la prosperidad del cargo por desvío de poder contra el acto declaratorio de insubsistencia, es necesario la plena prueba de los hechos constitutivos del desvío de poder, esto es, que se acredite que los fines perseguidos con la expedición del acto no fueron la satisfacción del interés público ni el logro del buen servicio público.  Así las cosas, y luego de basarse en testimonios recibidos respecto de los antecedentes administrativos del actor y la personalidad del nominador encargado, se concluye que en el “Consejo de Procuradores” el señor Solano Barcenas asumió una “actitud prudente dada su situación de estar investigado por la Fiscalía” al abstenerse de opinar respecto del tema propuesto en dicho Consejo, razón por la cual el nominador habría ordenado su inmediata separación del cargo.  Por tal razón, el Tribunal no encontró que la abstención manifiesta del actor a dar la opinión solicitada a su superior, fuere ilegal o contraria a derecho, más aún cuando el actor dijo abiertamente cual era la causa de la misma.   En consecuencia, concluye la sentencia que los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia no tuvieron como finalidad el buen servicio público sino que al parecer  “constituyen el reflejo de un momento emocional del funcionario que para la fecha de expedición del acto demandado, detentaba la facultad de libre nombramiento y remoción”. Con base en lo anterior, se asevera que la presunción de legalidad del acto demandado quedó desvirtuada, motivo por el cual se declara la nulidad solicitada y el restablecimiento del derecho.

6.2.3. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Subsección A- de 3 de mayo de 2007. Segunda Instancia en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho referida[105]

6.2.3.1. En esta providencia se constató que el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no estaba inscrito en carrera, no gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad laboral en su cargo.  Por tanto, se afirma, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna,  de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Se asevera que una medida semejante se supone inspirada en “razones del buen servicio” y el acto que ella contiene goza de la presunción de legalidad.

6.2.3.2. Se señala igualmente que el cargo desempeñado por el demandante de Procurador Delegado fue concebido como un empleo de “absoluta confianza” del Supremo Director del Ministerio Público, en los términos del artículo 277 constitucional, pues quien desempeña aquella dignidad no solo ejerce dicha función en calidad de representante suyo sino, además, se somete a las políticas, programas y proyectos implementados al interior del organismo.   Precisamente, se agrega, en razón del grado inmenso de confidencialidad que se predica respecto de los procuradores delegados y judiciales, es que se ha permitido al nominador un margen amplio de discrecionalidad para decidir acerca de la permanencia de estos empleados en la función pública, sin que puedan desconocerse presupuestos normativos de la ley.  Sin embargo, no quiere lo anterior decir, que dicha facultad sea absoluta. 

6.2.3.3. La sentencia analiza si existió desviación de poder,  por cuanto se entiende que el problema jurídico gira en torno a si la insubsistencia acusada no obedece a “razones del servicio” sino a la animadversión y rivalidad que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (e) al demandante.  Por consiguiente, y después de valorar nuevamente los diferentes testimonios rendidos, se afirma que existe prueba de que la causa eficiente de la declaratoria de insubsistencia obedece a la “animadversión que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E) [al demandante] quien aprovecha la situación de incertidumbre que reinaba en ese momento en el órgano de control….”. Por tanto, se encuentra la existencia de un “serio indicio” de la desviación de poder en que incurre la administración al desvincular al demandante de la entidad “sin consideración alguna del buen servicio como sustento obligatorio de una medida discrecional”. 

6.2.3.4. Posteriormente se realiza un análisis teórico de la prueba indiciaria.  Finalmente se concluye que el retiro del demandante no obedeció a razones del buen servicio sino al simple capricho personal del nominador quien, sin ninguna fórmula de juicio ni valoración práctica alguna, resolvió prescindir de un funcionario público. Por los anteriores argumentos se confirma la decisión de primera instancia.

7.  El Caso Concreto

Respecto del primer argumento -violación de los artículos 278 numeral 6° de la Carta Política^[106], 136 de la Ley 201 de 1995^[107] y 36 del Código Contencioso Administrativo-, encuentra esta Corporación que efectivamente la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 3 de mayo de 2007, incurre en causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencia judiciales, al haber sido dictada incurriendo en un defecto sustantivo. Lo anterior con base en los siguientes argumentos constitucionales:

7.1. La propia Constitución convalida la existencia, en nuestro ordenamiento, de cargos de libre nombramiento y remoción[108]. Ella misma faculta al legislador para que determine los cargos que son de libre nombramiento y remoción, teniendo una razón suficiente para establecer excepciones a la carrera administrativa y señalando cargos que exijan  una confianza plena y absoluta, quiere esto decir que sean cargos que desarrollen un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades[109]. La  jurisprudencia constitucional ha establecido como criterios auxiliares para la denominación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, la naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo (debe referirse a cargos de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional) y el grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades (debe implicar un alto grado de confianza, es decir, “de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple).

7.2. La comprensión constitucional (numeral 6.1.1) respecto de estos cargos implica que el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario; inversamente proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el servidor.  Dicha discrecionalidad tiene como sustento que los servidores que ejerzan la función pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el sometimiento a la dirección -entre otros- de parte del nominador.  Dichas tipologías respecto del nominador traen consigo que el uso de la discrecionalidad pueda ejercerse en cualquier momento de la relación laboral. En consecuencia, la exigencia de dichas particularidades respecto del nominador de cargos de libre remoción, es atemporal y puede hacerse valer mientras se goce de la facultad legal tanto de nombrar como de remover. 

Precisamente  dichos distintivos respecto del nominador, hacen que los actos que declaran la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requieran de motivación por ser apreciaciones discrecionales, libres y facultativas del nominador.  Esta Corte ha aceptado que dicha facultad no es absoluta y que la relatividad de la misma -lo que permite su ejercicio- deriva de las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que pueden darse con la toma de la decisión.[110] 

7.3. La Procuraduría General de la Nación, como órgano constitucional, está en cabeza del Procurador General, dirección suprema reiterada en los diferentes contenidos normativos que han estructurado el Ministerio Público[111]. El Procurador General, por sí o por intermedio de sus delegados o agentes, ejercerá una serie de funciones establecidas por la Constitución. Algunas funciones específicas deben ser cumplidas directamente por el Procurador General entre las que se encuentra la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.  Que el Procurador General tenga la suprema dirección del Ministerio Público implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones.[112]      

Las diferentes normas con fuerza de ley que han organizado y estructurado la Procuraduría General de la Nación, han señalado el cargo de Procurador Delegado como de libre nombramiento y remoción, respecto del cual constitucionalmente se ha comprendido que es un alter ego del Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente. El Procurador Delegado actúa en nombre del Procurador General, lo representa y sobre él  debe recaer la confianza intuito personae de parte de éste. 

7.4. De una parte, se ha probado dentro del proceso de tutela que a julio de 1996, el señor José León Jaramillo Jaramillo ejercía como Procurador General de la Nación (E); por tal razón era el Supremo Director de la Procuraduría General de la Nación y contaba con la facultad constitucional de remover, de conformidad con la ley, a los funcionarios de su dependencia.  De otra parte, se tiene por cierto que el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas, para la misma época, se desempeñaba en el cargo de Procurador Delegado para la Vigilancia de la Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales, cargo que de acuerdo con la ley 201 de 1995[113] -vigente en ese momento- era de libre nombramiento y remoción.  En otras palabras, el legislador de 1995 determinó, en uso de la libertad de configuración legislativa que le es propia, que el cargo de Procurador Delegado sería de aquellos de libre nombramiento y remoción, teniendo razones suficientes para establecerlo como excepción a  la carrera administrativa, por cuanto exigía una confianza plena y absoluta por parte del nominador. 

Pues bien, mediante Decreto 294 de julio de 1996 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Solano Bárcenas en el cargo de Procurador Delegado el cual ostentaba. Así las cosas, en principio, el Procurador General de la Nación (E), siendo el supremo director de la Procuraduría General de la Nación,  en uso de su facultad constitucional y habiendo removido (declarado insubsistente) al señor Solano Bárcenas como Procurador Delegado, actuó ajustado a la Constitución[114] por cuanto lo realizó de conformidad con la ley, en este caso  la ley 201 de 1995 artículo 136 que establecía dichos cargos como de libre nombramiento y remoción.

7.5. No obstante lo anterior, el señor Solano Bárcenas optó por demandar la nulidad del aludido acto administrativo  solicitando el restablecimiento del derecho.  El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fungiendo como segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho comentado, entendió que la insubsistencia acusada no obedeció a “razones del servicio” sino a la animadversión y rivalidad que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (e) al demandante.  Por consiguiente, y después de valorar nuevamente los diferentes testimonios rendidos, se afirmó que existía prueba de que la causa eficiente de la declaratoria de insubsistencia obedeció a la “animadversión que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E) [al demandante] quien aprovecha la situación de incertidumbre que reinaba en ese momento en el órgano de control….”.  Con  base en dicha conclusión, la  sentencia evidencia un “serio indicio” de la desviación de poder en que incurrió la administración al desvincular al demandante de la entidad “sin consideración alguna del buen servicio como sustento obligatorio de una medida discrecional”. Finalmente se aseveró, en consecuencia, que el retiro del demandante no obedeció a razones del buen servicio sino a la animadversión del Procurador General de la Nación (E) respecto del Procurador Delegado declarado insubsistente.

7.6. Si bien es cierto la Sentencia de Segunda Instancia anotada partió de varios supuestos esbozados en esta providencia, esto es la suprema dirección del Procurador General de la Nación respecto del Ministerio Público, la facultad de nombrar y remover los funcionarios de su dependencia de conformidad con la ley, el cargo de Procurador Delegado como de libre nombramiento y remoción y la confianza plena que requiere éste respecto del nominador, las conclusiones respecto de la discrecionalidad utilizada por el nominador -la cual sería ajena al buen servicio- fueron ajenas a la comprensión constitucional ((numeral 6.1.1) que esta Corporación ha otorgado a las normas que eran aplicables al caso bajo análisis.  Por tal razón, el defecto sustantivo que afecta a la sentencia atacada, se configura debido a que el Juez de Segunda Instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dictó una sentencia que: (i) tomó como fundamento una norma que no era pertinente al caso; (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes al caso; y (iii)  no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar.

7.7. En efecto, se tuvo en cuenta una norma que, específicamente, no era pertinente al caso, por cuanto si bien el artículo 277 de la Constitución, al que hace alusión expresa la sentencia[115] atacada, guarda relación con  la Procuraduría General de la Nación en lo que toca con las funciones que puede desempeñar el Procurador General de la Nación por sí o por medio de sus delegados y agentes. Lo cierto es que la norma que era aplicable y pertinente para el caso bajo  análisis, era el artículo 278 constitucional, sobre el cual la sentencia no hizo evaluación alguna. El art. 278 señalado es aquel que determina las funciones que debe ejercer el Procurador General de la Nación de manera directa; entre ellas se encuentra el numeral sexto que establece como función directa del supremo director del Ministerio Público el nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios de su dependencia. Precisamente era esta norma la pertinente a evaluar en el presente caso, pues se trataba del uso de la facultad constitucional del Procurador General de remover o declarar insubsistente un funcionario de su dependencia acorde con la ley. Así, con base en el artículo 278 constitucional mencionado, era indispensable que la Sentencia de Segunda Instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estimara, ponderara y apreciara el artículo 136 de la ley 201 de 1995 vigente para la época -sobre el cual la providencia guarda total silencio- que señalaba el cargo de Procurador Delegado como de libre nombramiento y remoción.

7.8. En este orden de ideas, la sentencia cuyo defecto sustantivo se alega, dejó de aplicar, evaluar y considerar el artículo 278 constitucional y el artículo 136 de la ley 201 de 1995 vigente para la época, disposiciones que contenían los presupuestos normativos específicos que estaban en discusión, esto es la facultad del Procurador General de la Nación de remover a los funcionarios de su dependencia y la denominación del cargo de Procurador Delegado  como de libre nombramiento y remoción.

7.9. Debido a los defectos referidos, la sentencia que se estudia en sede de tutela no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar y los contenidos normativos en discusión. Aunque la providencia de Segunda Instancia analizó la discrecionalidad que asistía al Procurador General de la Nación (E), solamente la evaluó en relación con uno de los referentes de ésta, es decir las “razones del buen servicio”, dejando de lado otros aspectos indispensables que  la jurisprudencia constitucional ha señalado -no solamente las razones de buen servicio- para el entendimiento constitucional de la discrecionalidad del nominador al remover -declarar insubsistente- funcionarios de libre nombramiento y remoción. Este examen aislado realizado en la Sentencia de Segunda Instancia que se estudia, llevó a que el fallador, con base en los testimonios aportados al proceso, unívocamente concluyera, aunque de forma descontextualizada, que la discrecionalidad utilizada por el nominador no tenía sustento en razones del buen servicio sino en la supuesta animadversión del Procurador General (E) respecto del Procurador Delegado, lo que la tornaba arbitraria e ilustrativa de una desviación de poder.

7.10. Por el contrario, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[116] no solamente ha tenido en cuenta la discrecionalidad del nominador respecto de cargos de libre nombramiento y remoción atada a las razones del buen servicio, sino que la ha valorado otros aspectos, sentencias éstas con efectos erga omnes que otorgaban luces sobre los contenidos normativos discutidos.

Era indispensable apreciar que el cargo de Procurador Delegado desempeñado por el señor Solano Bárcenas como Procurador Delegado implicaba un papel directivo, de manejo y de orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptaban políticas o directrices[117] que aparejaban la confianza absoluta[118] de parte del señor Procurador General.  Por tal razón, la relación que debía existir entre el Procurador Delegado señor Solano Bárcenas y el Procurador General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo -bajo el entendimiento de la Constitución - era de plena confianza, de confidencialidad,  de seguridad, de conocimiento personal y de sometimiento a la dirección[119]. Precisamente, en el evento en que el nominador no encuentre que su relación laboral con un funcionario bajo su dependencia y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción,  goce de su confianza plena, de la confidencialidad necesaria, del conocimiento personal y del convencimiento del sometimiento de éste  a su dirección, puede hacer uso de la facultad discrecional de remover a dicho funcionario, por cuanto dichas tipologías especiales de la relación laboral son imprescindibles para el cumplimiento de las responsabilidades que le atribuye la Constitución[120].  

7.11. Así las cosas, entiende esta Corte que la sentencia debió, en primer lugar, justipreciar el uso de la facultad discrecional del Procurador General de la Nación (E) para declarar insubsistente al Procurador Delegado Solano Bárcenas, respecto de las razones del buen servicio; e igualmente, debió ponderar dicha facultad en relación con la plena confianza, la confidencialidad necesaria, la seguridad, el conocimiento personal y el convencimiento del sometimiento a sus órdenes, de parte del entonces Procurador General encargado y su dependiente funcionario. 

7.12. Téngase presente que el artículo 277 de la Constitución Política permite que el Procurador General de la Nación desarrolle por sí o por medio de sus delegados una serie de responsabilidades constitucionales para el buen desempeño del servicio y de la función pública. Entre estas funciones delegables encontramos: vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, defender los intereses colectivos, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes, imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, rendir anualmente informe de su gestión al Congreso, exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. Para el cumplimiento de dichas funciones, la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial y puede interponer las acciones que considere necesarias.

Pues bien, el cumplimiento de las responsabilidades por parte del nominador  es el marco necesario de la comprensión de la facultad discrecional de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción. El Procurador General de la Nación, teniendo una serie de funciones directas no delegables otorgadas por la Constitución[121] acude, en algunos casos, a delegar aquellas que la propia Constitución[122] le permite, circunstancia constitucional que exige  que el delegatario goce de la plena confianza respecto de la sujeción a las directrices del superior. Es esta una de las razones por las cuales se insiste en que el Procurador Delegado hace las veces del Procurador General de la Nación,  lo vincula plenamente, lo representa en el ejercicio de determinadas actividades públicas,  y sobre él  recae la confianza intuito personae, como expresamente se manifestó en la Sentencia C-245 de 1995, desconocida en la Sentencia bajo análisis.

7.13. El análisis aislado realizado en la sentencia, violatorio de los derechos fundamentales de la Procuraduría General de la Nación, es el que lleva a concluir al Juez de Segunda Instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que la declaración de insubsistencia del señor Procurador Delegado proviene de la “animadversión que le profesaba el entonces Procurador General de la Nación (E)”, circunstancia que genera un “serio indicio” de la supuesta desviación de poder, por desatención de razones del buen servicio. Sin llegar al desconocimiento de la valoración dada por el Juez de Segunda Instancia, respecto de los testimonios recaudados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de que permiten concluir que existía una animadversión de parte del Procurador General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo respecto del Procurador Delegado señor Solano Bárcenas,  no puede aceptar esta Corporación que dicha decisión compruebe, por sí sola, la ausencia de razones del buen servicio para adoptarse, ignorando la jurisprudencia constitucional en la materia.

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional conduce a relevar que el Procurador Delegado -en este caso el señor Solano Bárcenas- fungía como representante del Procurador General de la Nación, hacía las veces de éste, lo vinculaba plenamente, de modo que el nexo funcional entre los dos debía basarse en una relación de confianza plena y personal de parte del Procurador General de la Nación (E) señor Jaramillo Jaramillo. Y lo era porque el cargo desempeñado por el Procurador Delegado para la Vigilancia de la Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales, estaba subordinado orgánica, funcional y técnicamente al Procurador General de la Nación (E), quien lo orientaba, dirigía y le señalaba las directrices y pautas que debían ser observadas, no solo en las funciones propias sino en aquellas que constitucionalmente le fueran delegadas.[123]

7.14. Así las cosas, de haber tenido presente la sentencia que se analiza -el contexto de la jurisprudencia constitucional respecto de los contenidos normativos que versan sobre la discrecionalidad en la remoción de funcionarios amovibles por el nominador-,  la decisión hubiere sido otra, en garantía de los derechos fundamentales de esta entidad constitucionalmente diseñada. Era preciso efectuar un análisis respecto de la plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el sometimiento a las órdenes del Procurador General de la Nación (E), luego de haberse concluido que existía una animadversión de éste último hacia el Procurador Delegado. El examen pudo haber concluido que una relación laboral basada en la antipatía, la enemistad,  la ojeriza o la  malquerencia, hacía imposible que gozara de las características que la jurisprudencia constitucional ha entendido para este tipo de correlación.  Lo que  hubiera permitido concluir que, precisamente por lo anterior y con base en razones del buen servicio, no era posible que el Procurador General de la Nación (E) cumpliera a cabalidad sus funciones y responsabilidades constitucionales, al no contar con un Procurador Delegado sobre el que recayera su confianza plena, como se viene manifestando en esta providencia. Todo esto, se insiste, por cuanto la sentencia atacada en sede de tutela, no valoró ni tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional con efectos erga omnes, que esta Corporación había emitido sobre los contenidos normativos que debieron ser aplicados al caso bajo estudio.

8. Conclusión

8.1. Así las cosas, esta Corte constata que la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas, incurrió en defectos sustantivos por cuanto (i) tomó como fundamento una norma que no era pertinente al caso, (ii) dejó de aplicar las normas que eran pertinentes para la decisión, y (iii)  no hizo valer las sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de las normas que debía aplicar, defectos estos que trajeron como consecuencia la violación del derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, esta Corte revocará la Sentencia de tutela de segunda instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de 29 de octubre de 2008, que  modificó en su integridad el fallo de primera instancia declarando improcedente la acción, para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación.

8.2. En suma, se dejará sin valor y sin efectos jurídicos la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas contra el Decreto 294 de 8 de julio de 1996 expedido por el Procurador General de la Nación (E), por el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador Delegado para la Vigilancia, la Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.        

Segundo.- REVOCAR la Sentencia de Tutela de Segunda Instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de 29 de octubre de 2008, que  modificó en su integridad el fallo de primera instancia  declarando improcedente la acción, para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación.

Tercero.- Por ende, DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JURÍDICOS  la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 3 de mayo de 2007 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Orlando de Jesús Solano Bárcenas contra el Decreto 294 de 8 de julio de 1996 expedido por el Procurador General de la Nación (E), por el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador Delegado para la Vigilancia, la Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales.

Cuarto.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrado Impedimento aceptado Ausente en comisión	MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Impedimento aceptado	JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA Magistrado Con aclaración de voto	JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado	LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General