Sentencia T-670/12

TRASLADO DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD A REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Reglas jurisprudenciales

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional de tutela

REGIMENES PENSIONALES-Contenido y alcance

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Evolución jurisprudencial

REGIMEN DE TRANSICION DE CONGRESISTAS-Contenido normativo

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia

Referencia: expedientes T-3.418.675 y T-3.422.102 (Acumulados)

Demandantes: Alirio Tarazona Hernández y León Darío Ramírez Valencia

Demandados: Instituto de Seguros Sociales, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012)

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del expediente T-3.418.675 y la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente T-3.422.102.

Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección número Cuatro (4), por medio de Auto del 19 de abril de 2012, y por presentar unidad en la materia, se acumularon para ser decididos en una misma sentencia.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.418.675

1. La solicitud

El demandante, Alirio Tarazona Hernández, por intermedio de apoderada judicial, impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad al negarle el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, bajo el argumento de que no era viable su solicitud, toda vez que el actor actualmente frisa los 65 años de edad y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 3800 de 2003, no es viable el traslado de un afiliado que cuente con menos de diez años para cumplir la edad de jubilación.

2. Hechos

2.1. El señor Alirio Tarazona Hernández cotizó aportes a pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ante el Instituto de Seguros Sociales, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 y el 2 de noviembre de 1999.

2.2. El 2 de noviembre de 1999, se trasladó al Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena, actualmente Colfondos, en donde permaneció hasta diciembre de 2009.

2.3. Señala que el anterior traslado se efectuó habiendo cumplido más de 15 años de servicios cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

2.4. Manifiesta que es beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1° de abril de 1994 frisaba los 46 años de edad.

2.5. Indica que tiene el derecho a regresar al Régimen de Prima Media conservando el régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas y, en aplicación de lo reglado en dicho Acto, se le debe extender la transición hasta el año 2014.

2.6. Por consiguiente, el 4 de abril de 2012, solicitó a Colfondos Pensiones y Cesantías, le autorizara el traslado al Instituto de Seguros Sociales.

2.7. En respuesta a la anterior petición, el fondo pensional le informó que no era procedente su solicitud, dado que el Decreto 3800 de 2003 prohíbe el traslado de un afiliado que cuente con menos de diez años para cumplir la edad de jubilación. Sin embargo, le expresó que con miras a determinar si se encuentra en el régimen de transición, según lo señalado en la Sentencia C-1024 de 2004, debía diligenciar la solicitud de traslado ante el Instituto de Seguros Sociales, para que dicha entidad verificara la viabilidad de su pretensión.

2.8. Por la situación expuesta, el 26 de agosto de 2011, elevó solicitud de traslado de régimen pensional ante el Instituto de Seguros Sociales, al advertir que cumple con lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1024 de 2004, según la cual, las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo.

2.9. Con ocasión de lo anterior, la entidad accionada negó el traslado pretendido, por considerar que el señor Tarazona Hernández no cumple con lo contemplado en la Ley 797 de 2003, dado que el afiliado no puede trasladarse de régimen si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad de jubilación.

2.10. Ante la negativa, acude en sede de tutela a solicitar el traslado de régimen pensional, como quiera que con la decisión asumida por la entidad demandada le están vulnerando sus garantías fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, toda vez que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida contaría con mejores posibilidades pensionales.

3. Pretensiones

Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Alirio Tarazona Hernández solicita le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana y, en consecuencia, le sea ordenado al Instituto de Seguros Sociales que autorice el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por dicha entidad.

4. Pruebas

En el expediente T-3.418.675 obran las siguientes pruebas:

- Copia de la respuesta a la petición presentada por el actor, proferida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos el 22 de junio de 2011 (folio 6 y 7).

- Copia de la contestación del Instituto de Seguros Sociales a la solicitud del demandante con fecha 11 de septiembre de 2011 (folio 8).

- Copia del resumen de semanas cotizadas por el empleador, expedido por el Instituto de Seguros Sociales de fecha 9 de agosto de 2011 (folios 13 al 16).

5. Respuesta de la entidad accionada

El Instituto de Seguros Sociales, guardó silencio respecto de las afirmaciones expuestas en el escrito de demanda.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

Decisión de primera instancia

Mediante sentencia del 1º de febrero de 2012, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales del actor y ordenó el traslado de régimen pensional.

El a quo consideró que al ser el accionante beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener 45 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puede regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.

Impugnación

La anterior decisión no fue impugnada por las partes.

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.418.675

Mediante Auto del 15 de junio de 2012^{^[1]}, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes de los procesos en referencia y mejor proveer. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

“TERCERO. SOLICITAR, al Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita copia de la historia laboral del señor Alirio Tarazona Hernández identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.054.418 de Bogotá, Cundinamarca.”

El Instituto de Seguros Sociales guardó silencio ante la información solicitada por la Corte Constitucional.

IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.422.102

1. La solicitud

El demandante, León Darío Ramírez Valencia, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales considera que son lesionados por dichas entidades al negarle el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, bajo el argumento de que no cuenta con 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. Hechos

2.1. El señor León Darío Ramírez Valencia, de 60 años de edad, beneficiario del régimen de transición, actualmente se desempeña como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia, encontrándose afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

2.2. El 15 de marzo de 2011, presentó solicitud de autorización de traslado de régimen pensional ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

2.3. El 28 de marzo de 2011, FONPRECON negó la anterior petición con fundamento en que el actor supera la edad que le da derecho a la pensión de vejez, dado que, conforme lo consagrado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el afiliado no podrá trasladarse entre el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro individual si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad que le da derecho a la pensión de vejez.

2.4. Del mismo modo, el 24 de marzo de 2011, FONPRECON solicitó a PORVENIR realizar el estudio correspondiente, por ser éste el fondo de pensiones al que se encuentra actualmente afiliado el actor.

2.5. Ante la anterior solicitud, el 30 de agosto de 2011, PORVENIR negó el traslado pretendido, afirmando que el accionante al contar con tan solo 622 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, incumplía con el requisito de tener 15 años de servicios para tal fecha.

2.6. Aduce que la decisión de PORVENIR es errónea, ya que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se requiere acreditar 15 años de servicios cotizados si contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993.

2.7. Agrega que se desempeñó como locutor en la emisora Radio Santa Bárbara durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, lapso en el que el empleador omitió la afiliación y cotización.

2.8. Por consiguiente, el 18 de marzo de 2011, el representante legal de la referida emisora presentó solicitud de cálculo actuarial ante el I.S.S. por el periodo anteriormente mencionado, ante lo cual la entidad respondió negativamente mediante escrito de 28 de marzo de 2012, con fundamento en que el actor se encuentra afiliado a un fondo diferente.

2.9. Así las cosas, los representantes legales de Radio Santa Bárbara presentaron solicitud de cálculo actuarial ante PORVENIR, entidad que el 11 de julio de 2011 manifestó que “el pago del citado cálculo actuarial tiene como finalidad subsanar la omisión de afiliación en que incurrió el empleador, más ello no convalida las semanas dejadas de cotizar, es decir, no computan como tiempo cotizado con anterioridad al 1 de abril de 1994”.

2.10. Ante la negativa tanto del traslado como de la realización del cálculo actuarial, solicitó nuevamente a FONPRECON pronunciarse respecto del retorno al régimen de prima media, con fundamento en lo establecido en la Sentencia T-771 de 2010, que establece como requisito para la procedencia del traslado cumplir con 15 años de servicios cotizados o cuarenta años o más de edad al 1º de abril de 1994.

2.11. Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2011, el Director General de FONPRECON, Francisco Álvaro Ramírez Rivera, negó la anterior solicitud, precisando que se presenta un conflicto entre Porvenir y el Instituto de Seguros Sociales, dado que las entidades consideran que no son competentes para realizar el cálculo actuarial que debe constituir el empleador, Radio Santa Bárbara con el fin de subsanar la omisión de afiliación. Por lo tanto, estima procedente remitir la actuación al Consejo de Estado con miras a solucionar definitivamente el conflicto referido.

3. Pretensiones

Los actores solicitan les sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana y que, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas autorizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.

4. Pruebas

En el expediente T-3.422.102 obran las siguientes pruebas:

- Copia de certificación laboral proferida por la Subsecretaria General de la Cámara de Representantes en la que consta que el actor fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia, para el periodo constitucional 2010-2014 y que percibe una asignación mensual equivalente a $22.147.029 (folio 10 del cuaderno 2).

- Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por el accionante ante FONPRECON, el 17 de marzo de 2011 (folio 11 y 12 del cuaderno 2).

- Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por FONPRECON ante PORVENIR, el 24 de marzo de 2011 (folio 14 y 15 del cuaderno 2).

- Copia de la solicitud de liquidación de cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, presentada por las representantes legales de la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín ante el Instituto de Seguros Sociales (folio 16 del cuaderno 2).

- Copia de la respuesta a la solicitud de cálculo actuarial, proferida por el Instituto de Seguros Sociales el 28 de marzo de 2012 (folio 17 del cuaderno 2).

- Copia de la respuesta proferida por FONPRECON, negando el traslado de régimen pensional (folios 22 y 23 del cuaderno 2).

- Copia de la respuesta a la solicitud de realización de cálculo actuarial proferida por PORVENIR, el 11 de julio de 2012, en la que indica que el citado cálculo pretende subsanar la omisión en la afiliación, pero no convalida las semanas dejadas de cotizar con anterioridad al 1º de abril de 1994 (folios 26 y 27 del cuaderno 2).

- Copia de la respuesta a la solicitud de traslado pensional proferida por PORVENIR, el 30 de agosto de 2011, negando el traslado de régimen pensional, por cuanto el actor no cuenta con 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (folio 28 del cuaderno 2).

- Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional presentada por el actor ante FONPRECON el 19 de septiembre de 2011 (folios 29 a 33 del cuaderno 2).

- Copia de la respuesta proferida por FONPRECON, el 28 de septiembre de 2011, negando el traslado de régimen pensional (folios 34 a 44 del cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades accionadas

5.1. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por intermedio de su Director General, dio respuesta a los requerimientos expuestos en la tutela, mediante la presentación de un escrito orientado a oponerse a las pretensiones del actor.

De manera previa a la presentación de sus consideraciones sobre los fundamentos de su solicitud, el representante de la entidad se pronunció acerca de cada uno de los hechos expuestos por el accionante.

Posteriormente, sostuvo que las pretensiones del actor son improcedentes, pues si bien contaba con más de cuarenta años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no logró demostrar el cumplimiento de los quince años de servicios cotizados con anterioridad al 1º de abril de 1994.

Igualmente, expresó que la negativa de traslado pensional para el caso en comento, es legal, por cuanto conforme con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el afiliado no se puede trasladar entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual, si le faltan diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Aunado a lo anterior, expresó que dado que no fueron efectuados aportes pensionales por tiempo privado laborado con el empleador Radio Santa Bárbara, durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, este periodo no puede ser tenido en cuenta en la contabilización respectiva, pues la Ley 100 de 1993 no permite estimar tiempo privado no cotizado a ninguna caja de previsión causado con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

5.2. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Ricardo Torres Nieto, en su calidad de Director Jurídico de Procesos de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., mediante escrito de 18 de noviembre de 2011, respondió a los supuestos de la demanda, solicitando se declarara su improcedencia.

Lo anterior por cuanto a consideración de la entidad, el sub lite desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues el demandante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa y se configura la ausencia de vulneración de las garantías fundamentales.

De igual manera, indica que el traslado de régimen pensional pretendido por el peticionario es improcedente tanto legal como constitucionalmente, toda vez que no cumple con los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 exigidos por la jurisprudencia constitucional.

V. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.422.102

Decisión de primera instancia

Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó el amparo pretendido, por considerar que el actor al registrar como tiempo de cotización al 1º de abril de 1994, 622 semanas cotizadas, no acredita el cumplimiento del requisito de tener 15 años para que proceda su solicitud de traslado de régimen pensional, quedando excluido de la categoría de personas que pueden trasladarse en cualquier momento.

Impugnación

Por estar en desacuerdo con la decisión del a quo, el apoderado del demandante impugnó la mencionada decisión.

Decisión de segunda instancia

Mediante sentencia del 2 de febrero de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, desestimó las razones de la alzada y confirmó el fallo de primera instancia, argumentando que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor no acreditaba 15 años de servicio y, en consecuencia, no reúne los requisitos para que proceda su traslado de régimen, según lo indicado en la sentencia SU-062 de 2010.

Para concluir, indica que si bien el peticionario es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual implica que renunció a la posibilidad de beneficiarse de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, para efecto de consolidar su derecho pensional.

VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.422.102

Mediante auto del 15 de junio de 2012^{^[2]}, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes de los procesos en referencia y mejor proveer. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. ORDENAR que por conducto de la Secretaría General de esta Corporación se ponga en conocimiento de la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín, el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-3.422.102, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.

SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la emisora Radio Santa Bárbara de Medellín para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala:

-Si el señor León Darío Ramírez Valencia laboró con ustedes durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976.

-Si su anterior respuesta es afirmativa, indique: (i) la modalidad contractual a través de la cual fue vinculado, (ii) la remuneración, si ésta era quincenal o mensual, (iii)si recibía auxilio de transporte, (iv) la jornada laboral, (v) las funciones desempeñadas, (vi) si laboró horas extras, domingos o festivos, (vii) la fecha en que comenzó y terminó el vínculo laboral, (viii) el nombre de otros trabajadores que para el periodo señalado también estuvieran vinculados con la emisora y, (ix) si le eran descontados al accionante los aportes para acceder a pensión.

Igualmente, señale si el señor León Darío Ramírez Valencia era miembro adscrito a una asociación sindical y a una caja de compensación familiar para la fecha mencionada.

-De igual manera, allegar una declaración de terceros en donde se dé cuenta de los supuestos antes mencionados o alguna otra evidencia que demuestre alguno de esos hechos.

-Sírvase informar si la emisor Radio Santa Bárbara de Medellín se encontraba registrada para la fecha referida ante la Cámara de Comercio.

Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al presente requerimiento.

(…)

CUARTO. SOLICITAR, al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita copia de la historia laboral del señor Alirio Tarazona Hernández identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.054.418 de Bogotá, Cundinamarca.”

El señor Hernando Castañeda Londoño, en su calidad de gerente y propietario de la emisora Radio Santa Bárbara, mediante escrito remitido a esta corporación^{^[3]} el 9 de julio de 2012, intervino en el proceso de la referencia en aras de emitir un pronunciamiento frente a lo solicitado por la Corte mediante auto de 15 de junio de 2012.

Expresa, en primer lugar, que se encuentra vinculado a la emisora referida desde 1967, momento en el que el señor Ignacio Ramírez Ballesteros, propietario de la misma para aquel entonces y quien posteriormente se convertiría en su suegro, le ofreció ser asesor de producción en el área musical y de recreación de programas sociales, cívicos y culturales.

Prosigue su exposición señalando que el señor Ramírez Valencia se desempeñó como control-locutor y operador de audio durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, mediante contrato verbal, percibiendo una remuneración salarial equivalente a un salario mínimo para la época, el cual era pagadero mensualmente.

Igualmente, señala que (i) el actor no recibía auxilio de transporte, por cuanto su residencia se encontraba ubicada a menos de una cuadra de la sede de la emisora; (ii) la jornada laboral era de 8 horas diarias y ocasionalmente trabajaba horas extras, domingos y festivos; (iii) otras personas vinculadas a la emisora en aquel momento eran las señoras Martha Nelly Ramírez Valencia, hermana del accionante, quien también se desempeñaba como control-locutora y Teresa Ramírez, cónyuge del transmisorista Nicanor Corrales y quien remplazaba al peticionario en las vacaciones o en las licencias.

Finalmente, aduce que dada la carencia de soportes documentales del desarrollo administrativo de la emisora durante el periodo en comento, no es posible constatar si al señor Ramírez Valencia le eran descontados los aportes para acceder a pensión y si se encontraba afiliado a una Caja de Compensación Familiar o Asociación Sindical, pues los archivos de aquel tiempo no se encontraron después del fallecimiento del señor Ignacio Ramírez Ballesteros.

VII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela

2.1. Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus garantías fundamentales. En esta oportunidad, los señores Alirio Tarazona Hernández y León Darío Ramírez Valencia, actúan en defensa de sus derechos, razón por la cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa.

2.2. Legitimación pasiva

El Instituto de Seguros Sociales y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, son entidades de carácter público, mientras que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. es un ente privado encargado de prestar la función pública de la seguridad social (numeral 8º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991), por lo cual, están legitimados como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye el quebrantamiento de los derechos fundamentales reclamados.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas, transgresión de las garantías fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social de los peticionarios, al negarles el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a pesar de ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por superar la edad para acceder a la pensión de vejez, en el caso del señor Alirio Tarazona Hernández y, por contar con menos de diez años para acceder al beneficio pensional en el caso del señor León Darío Ramírez Valencia.

Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como (i) la fundamentalidad del derecho a la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, (iii) el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media para los beneficiarios del régimen de transición; (iv) la subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela.

4. La fundamentalidad del derecho a la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela

El derecho a la seguridad social exige el diseño tanto de una estructura básica que determine las instituciones que tienen a su cargo la prestación del servicio como de los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir y el sistema para garantizar la provisión de fondos que aseguren su funcionamiento, para lo cual, el Estado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 Superior, debe proporcionar las condiciones necesarias para dar plena efectividad al derecho en comento.

Reforzando este argumento, es de destacar que la seguridad social aparte de ser un derecho, es un servicio público permanente y, por consiguiente, el Estado debe participar en su financiación y prestación.

Por otro lado, la doctrina constitucional ha planteado diversas tesis referentes a la fundamentalidad de las garantías de orden prestacional, las cuales se procederá a estudiar.

En primer lugar, es menester indicar que a lo largo de la historia, la doctrina constitucional sentó una corriente que fue acogida por esta Corporación en su jurisprudencia, según la cual los derechos constitucionales pueden ser de raigambre fundamental o no fundamental. Para determinar dicho carácter, se consideró que la iusfundamentalidad se predica de las garantías que generan obligaciones negativas o de abstención y, por ende, su protección es viable por medio de la acción de tutela. En tanto que los derechos generadores de obligaciones positivas no gozan de carácter fundamental y, por tanto, el mecanismo tutelar es improcedente para invocar su protección.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional posteriormente se acogió a la tesis de la conexidad, consistente en que los derechos sociales, económicos y culturales o de segunda generación, podían ser amparados mediante la acción de tutela siempre y cuando existiera un nexo inescindible entre tales garantías de tipo prestacional y un derecho fundamental.

De igual manera, resulta pertinente traer a colación otra tesis establecida por la doctrina constitucional relativa a la clasificación de los derechos. De acuerdo con dicho postulado, tanto las garantías civiles y políticas, como las sociales, económicas y culturales son de raigambre fundamental e implican obligaciones de carácter negativo y positivo. Por lo tanto, el Estado tiene el deber, por un lado, de abstenerse de realizar acciones tendientes al desconocimiento de tales derechos (deberes negativos) y, por el otro, de adoptar medidas y realizar actividades que impliquen exigencias de orden prestacional (deberes positivos)^{^[4]}.

Separándose de las anteriores corrientes, el tribunal constitucional ha optado en su jurisprudencia más reciente por considerar que todos los derechos constitucionales gozan de carácter fundamental, por cuanto se conectan directamente con los valores que los constituyentes quisieron catalogar como bienes especialmente protegidos por el texto superior.

Por ello, y teniendo en cuenta que la garantía a la seguridad social es de naturaleza fundamental, resulta pertinente ahondar en la viabilidad de ampararla por medio del mecanismo tutelar, pues el que un derecho sea categorizado como fundamental no significa per se que pueda hacerse efectivo por medio de la acción de amparo.

Es de indicar que las garantías fundamentales, independientemente de si son de primera o de segunda generación, tienen facetas prestacionales, cuya implementación económica, legislativa, política y técnica resulta ser bastante exigente y dependiente de erogaciones presupuestarias. Por lo tanto, se torna necesaria la adopción de políticas de tipo legislativo y reglamentario con el propósito de establecer las prestaciones exigibles y las condiciones para su acceso, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo siempre presente que se debe brindar atención prioritaria a quienes más lo requieren.

Por consiguiente, la necesidad de implementación política, reglamentaria y técnica no es razón para que dichos derechos pierdan su carácter fundamental. Sin embargo, la indeterminación de sus facetas sí impide su protección mediante la acción de tutela, por cuanto torna difícil determinar en un caso concreto quién es el sujeto obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

De este modo, la Corte ha señalado que los interesados pueden hacer efectivo el amparo de sus garantías fundamentales a través de la acción de tutela, (i) si una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, se cumplen los requisitos previstos en ellas, (ii) si la garantía se encuentra amenazada o ha sido transgredida y, (iii) si se cumplen los requisitos de procedibilidad del mecanismo tutelar.

A pesar de lo anterior, no han sido pocos los pronunciamientos de este Tribunal en los que se ha señalado que cuando las instancias políticas y administrativas competentes sean renuentes a adoptar e implementar medidas orientadas a la realización de los derechos fundamentales, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por medio de la acción de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer la conexión existente entre la falta de protección de las garantías fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna, especialmente si se trata de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión^{^[5]}.

De lo anteriormente expuesto, es viable concluir que la garantía a la seguridad social es de raigambre fundamental y que su protección por medio de la acción de tutela es viable siempre y cuando se configure alguno de los eventos descritos anteriormente y se verifique el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo.

5. Regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993

Como es bien sabido, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, el cual se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que la misma define.

Por su pertinencia para el análisis de los casos concretos, se procederá a estudiar el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Al respecto, cabe mencionar que este Sistema, conforme al artículo 10º de la Ley citada, tiene como objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que dicha ley determina, así como propender hacia la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos poblacionales no cubiertos con un sistema de pensiones.

De igual manera, es de resaltar que el sistema de pensiones estableció dos regímenes, a saber: el de de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esta óptica, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 determinó, entre otros aspectos, que: (i) la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, (ii) la selección del régimen pensional es libre y voluntaria por parte del afiliado, (iii) una vez efectuada la selección inicial, los afiliados solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial.

En lo atinente al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, cabe destacar que su administración se encuentra a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, bien sean del sector público o del sector privado.

En cuanto a los aportes efectuados por los afiliados a este régimen pensional y sus rendimientos, es de mencionar que éstos integran un fondo común de naturaleza pública, el cual es de carácter parafiscal y, por ende, dichos aportes no tienen la categoría de dineros pertenecientes a la Nación. La finalidad del fondo en comento es garantizar el pago de las prestaciones y pensiones de vejez, invalidez, o de sobrevivientes, o una indemnización sustitutiva de la pensión. Así mismo, los afiliados a éste, obtienen el derecho pensional siempre y cuando cumplan los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.

Por otro lado, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. Está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, que se consignan en la cuenta individual de cada afiliado, la cual es completamente personal y tiene como finalidad garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones o de las indemnizaciones especiales. Es decir, “existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida”.^{^[6]}

Finalmente, cabe anotar que el conjunto de cuentas de ahorro pensional integran un fondo de pensiones administrado por entidades privadas especializadas que forman parte del sistema financiero, sobre las cuales el Estado ejerce inspección y vigilancia.

6. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recuento jurisprudencial sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición

Debido al tránsito legislativo ocurrido con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, un grupo de personas podía considerar su expectativa legítima de pensionarse conforme a los requisitos establecidos por las normas anteriores, así como verla frustrada, toda vez que la nueva ley imponía condiciones más exigentes para acceder al beneficio pensional. Por tal motivo, el artículo 36 ibídem estableció, con el fin de no vulnerar una expectativa mediante una ley posterior, el régimen de transición en favor de las siguientes categorías de trabajadores. En primer término, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo término, las mujeres mayores de treinta y cinco años y, en tercer término, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados. Dichos requisitos debían ser cumplidos al 1º de abril de 1994.

Por su pertinencia para los casos sub examine, a continuación se procederá a enunciar las normas relativas al traslado entre regímenes pensionales para los beneficiarios del régimen de transición y a realizar un recuento de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Conforme con lo dispuesto en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección que brinda el régimen de transición a sus beneficiarios se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual.

Por consiguiente, las personas que incurran en dicho actuar deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley en comento para acceder al derecho pensional, aún cuando las normas anteriores le fueren más favorables.

Al respecto, este tribunal constitucional ha emitido múltiples pronunciamientos, dentro de los que resulta de pertinencia traer a colación los siguientes.

La primera oportunidad en la que la Corte trató el traslado entre regímenes pensionales para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, fue en la Sentencia C-789 de 2002^{^[7]}, en la cual se resolvió acerca de una acción de inconstitucionalidad contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cargos presentados por el demandante en esa ocasión consistían en que los segmentos censurados vulneraban, por un lado, el artículo 53 de la Constitución Política al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual y, por el otro, el artículo 58 superior al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse conforme al régimen de transición.

La Corte estimó que los preceptos acusados eran conformes a la Constitución Política, por cuanto el pensionarse en aplicación del régimen de transición no es un derecho adquirido, sino una expectativa legítima a la que decidieron renunciar sus beneficiarios voluntaria y autónomamente para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Por ende, la prohibición consagrada en el artículo 53 superior, relativa a renunciar a beneficios laborales mínimos, solamente aplica a los derechos adquiridos, no haciéndose extensiva a las expectativas.

Al respecto, valga recordar lo dicho en la sentencia en mención:

(…) “sólo se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Pese a que el tribunal constitucional declaró la exequibilidad de las normas demandadas, precisó que la pérdida de la protección del régimen de transición recae sobre dos de las tres categorías de beneficiarios, a saber: las mujeres mayores de treinta y cinco años de edad y los hombres mayores de cuarenta.

Así las cosas, las personas que contaran con quince años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no quedan excluidas del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual, es decir, pueden adquirir el derecho pensional una vez se retornen al régimen de prima media.

Al respecto, valga traer a colación lo expuesto por la Corte en la sentencia SU 062 de 2010^{^[8]}:

(…) “aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a él, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.

Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993” (…).

Lo anterior se fundamenta en el hecho de que tales personas al 1º de abril de 1994 habrían cumplido, como mínimo, con el 75% del tiempo de trabajo exigido para acceder a la pensión, por ende, resultaba necesario respetarles los requisitos relativos al tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con los que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando trasladaran al régimen de prima media todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro no fuera inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. De ser así, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual sería computado al régimen de prima media.

Posteriormente, en la sentencia C-1024 de 2004^{^[9]}, la Corte conoció de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Enrique Guarín Álvarez, contra los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003, que modificaron el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por considerar que vulneraban los artículos 13 y 53 superiores, al restringirle al trabajador el derecho de trasladarse de régimen pensional en caso que le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez.

En esta oportunidad, el tribunal constitucional resolvió declarar la exequibilidad de los preceptos acusados, al considerar que los beneficiarios del régimen de transición que se trasladaron al régimen de ahorro individual y que no hubieran regresado al régimen de prima media con prestación definida, podían regresar a éste en cualquier tiempo, siempre y cuando cumplieran con los requisitos previstos en la Sentencia C-789 de 2002.

Por tal motivo, la providencia en comento resolvió lo siguiente:

“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.

Es de destacar que la anterior decisión se basó en que, si bien es razonable, proporcional y adecuada la prohibición de trasladarse al régimen de prima media cuando al interesado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para acceder al derecho pensional, toda vez que, su propósito es evitar la descapitalización del fondo común del régimen pensional en mención y porque persigue un fin constitucionalmente válido, consistente en asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes en aras de garantizar el reconocimiento del derecho pensional, resulta improcedente soslayar que conforme a la Sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado un mínimo de quince años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen el derecho adquirido a estar o permanecer en el régimen de transición, lo cual implica que puedan regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo para acceder a su beneficio pensional conforme a las normas más favorables.

Continuando con la suma sucedánea de providencias relevantes para la materia en estudio, resulta pertinente traer a colación la sentencia T-818 de 2007^{^[10]}, mediante la cual la Corte se pronunció por tercera vez respecto del traslado de régimen pensional. En esta oportunidad, el señor Rito Celio Gallegos Ruiz, funcionario público distrital, instauró acción de tutela en contra de Porvenir AFP, por considerar lesionadas sus garantías fundamentales a la libre escogencia de fondo pensional, a la seguridad social y a la igualdad; para lo cual solicitó se ordenara a la entidad demandada autorizar el traslado al Instituto de Seguros Sociales. Como sustento fáctico de su pretensión, indicó que efectuó cotizaciones ante el I.S.S. hasta el año 2000, momento en el cual se trasladó al fondo accionado. Posteriormente, en agosto de 2006, solicitó el retorno al régimen de prima media al considerar que contaba con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitud que fue negada por Porvenir con fundamento en que el peticionario no contaba con quince años o más cotizados antes de la entrada en vigor del sistema de pensiones.

Entre las consideraciones más relevantes realizadas por la Corte en esta ocasión, cabe mencionar la relativa a que el derecho a pensionarse conforme a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 se configura en las personas que acrediten el cumplimiento de al menos uno de los dos requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.

Adicionalmente, la Corte determinó como condición, el traslado al régimen de prima media de todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, esta Corporación se percató de la imposibilidad de cumplir con la equivalencia del ahorro señalado en la Sentencia C-789 de 2002, como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

Al respecto, valga anotar que dicho obstáculo tiene su génesis en el artículo 20 original de la Ley 100 de 1993, el cual disponía que la tasa para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en los fondos de pensiones era de 3.5% y el porcentaje restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.

Posteriormente, se expidió la Ley 797 de 2003, la cual, en su artículo 7º, modificó la disposición anterior, cambiando la distribución del aporte en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, en aplicación a la nueva legislación, el 1.5% de la cotización del régimen de prima media con prestación definida se debía destinar a la financiación de la pensión de vejez del afiliado, mientras que en el régimen de ahorro individual ese porcentaje se debía abonar al fondo de garantía de pensión mínima. Por ende, el porcentaje designado para la pensión de vejez en el régimen de prima media siempre sería mayor al porcentaje destinado para este efecto en el régimen de ahorro individual.

Por tal razón, la Corte señaló en la sentencia en comento que inclusive ante el evento en que a una persona le faltaren menos de diez años para obtener el derecho pensional, es inconstitucional exigirle condiciones imposibles para ejercer su derecho a la libre escogencia de régimen. Así las cosas, la Corte decidió para el caso en concreto, conceder al accionante el derecho al traslado de régimen, aun cuando no cumplía con el requisito relativo a la equivalencia del ahorro establecido en la Sentencia C-789 de 2002 para tal efecto.

El problema en mención fue resuelto completamente gracias a la expedición del Decreto Reglamentario Nº 3995 del 16 de octubre 2008. Debido a que su finalidad era tratar la multiafiliación pensional, el decreto estableció las reglas relativas a la escogencia de régimen pensional y al traslado del ahorro efectuado en uno de ellos.

El artículo 12 de la norma en mención determinó que las reglas atinentes al traslado de recursos señaladas en el artículo 7 se aplicarían tanto en los casos de multiafiliación como en los de los beneficiarios del régimen de transición que pretendieran regresar al régimen de prima media conforme lo señalado en las Sentencias C-789 de 2002^{^[11]} y C-1024 de 2004^{^[12]}.

Así las cosas, el impedimento al que alude la Sentencia T-818 de 2007 fue solucionado por el artículo 7 del Decreto Nº 3995 de octubre 2008, el cual estableció que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media es necesario incluir lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Mediante Sentencia C-030 de 2009^{^[13]}, la Corte conoció de una acción de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Rafael Rodríguez Mesa en la que se solicitaba la declaración de inexequibilidad de los artículos 3 (parcial) y 9 del Decreto Ley 2090 de 2003, del artículo 6 del Decreto Ley 2091 de 2003 y del artículo 2, parágrafo 6 de la Ley 860 de 2003, relativos al régimen pensional de los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo y del personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los segmentos censurados establecen que dichas personas se deben trasladar al régimen de prima media con prestación definida para que les sea aplicado el régimen pensional especial previsto en el Decreto 2090 de 2003 y en la Ley 860 de 2003. Las disposiciones demandadas también señalan que el traslado se debe efectuar en un plazo máximo de tres meses contados a partir de la fecha de publicación de dichas normas, no debiéndose cumplir el término mínimo de permanencia en el régimen pensional. Los cargos presentados por el actor consistían, básicamente, en que los preceptos acusados transgredían las garantías constitucionales a la igualdad y a la libre escogencia de régimen pensional, toda vez que imponían a algunos servidores públicos la obligación de trasladarse para poder ser beneficiarios de un régimen pensional más favorable que el general.

Posteriormente, a través del auto 009 de 2010, el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-168 de 2009, por tal razón y debido a que se tornaba imperioso unificar la jurisprudencia en lo relativo a la imposibilidad de cumplir con la equivalencia del ahorro. La Corte profirió la sentencia SU-062 de 2010^{^[14]}, en la que dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición no se les puede negar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el sólo incumplimiento de dicho requisito sin antes brindarles la oportunidad de aportar, dentro de un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

De igual manera, es de indicar que en esta Sentencia, el tribunal constitucional estableció:

“(…)algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:

(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual

(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”

En este orden de ideas, el obstáculo que impedía el cumplimiento del requisito de la equivalencia de la rentabilidad al momento de traslado pensional fue superado.

Finalmente, es de resaltar que en la Sentencia T-324 de 2010^{^[15]} se negó el traslado al régimen de prima media con prestación definida de un ciudadano que no cumplía con el requisito de tener quince años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente, esta providencia reiteró que ante la procedencia del traslado pensional es necesario que los acreedores de tal beneficio trasladen todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, incluyéndose el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre de trabajadores en su cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

Aunado a esto, precisó que cuando dicho ahorro sea inferior debido a la diferencia de rentabilidad dada entre los fondos, se le debe brindar al beneficiario la posibilidad de aportar, dentro de un tiempo razonable, lo equivalente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en el caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media.

Por lo anteriormente expuesto y debido a la innegable trascendencia para los casos bajo examen, resulta imperioso precisar que la prohibición legal de traslado pensional cuando falten diez años o menos para adquirir la pensión de vejez no resulta aplicable para aquellos beneficiarios del régimen de transición que acrediten el cumplimiento de los tres requisitos señalados en la Sentencia SU-062 de 2010. Es decir, que si la persona cotizó o prestó sus servicios al Estado durante un periodo mínimo de quince años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tendrá derecho, en cualquier tiempo, a recuperar el régimen de transición de conformidad con las leyes anteriores al 1º de abril de 1994, independientemente de la edad que tuviera para la fecha en que entró a regir dicha normatividad.

Así mismo, es pertinente destacar que las personas que se trasladaron de régimen y que solo cumplían con el requisito de edad sí pueden regresar al régimen de prima media. Sin embargo, su pensión les será reconocida conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 100 de 1993 y no según la legislación que regía las prestaciones sociales con anterioridad a la ley de seguridad social.

7. Régimen de transición de los congresistas

Los artículos 36 y 273 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, reconocieron como régimen pensional especial el del Congreso de la República.

Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en sus artículos 16 y 17 consagró las condiciones y el porcentaje del 75% para las liquidaciones de las pensiones de las personas en comento.

Del mismo modo, es de mencionar que el régimen de transición de los senadores, representantes a la Cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se encuentra regulado en el Decreto 1293 de 1994, el cual, además, estableció normas relativas a las prestaciones sociales y económicas de dichos servidores públicos.

Así las cosas, el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 relativo al régimen de transición de los Senadores, Representantes de la Cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, indicó que les es aplicado el régimen especial, siempre y cuando a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 acreditaran el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos: (i) contar con 40 años si es hombre, y 35 si es mujer o, (ii) haber cotizado o prestado servicios mínimo durante quince años.

Conforme al artículo 3 ibídem, la circunstancia de que los senadores y representantes sean beneficiarios del régimen de transición implica que tienen derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas determinadas en el Decreto 1359 de 1993. Por lo tanto, la forma de liquidación pensional y el ingreso base de liquidación también se establecerá conforme con lo reglado en dicha norma.

Al respecto, valga anotar que el Decreto 1359 de 1993 estableció como edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación los 55 años y como tiempo de servicios 20 años en entidades de derecho público o mediante cotizaciones en el sector privado ante el ISS. Además, estableció que el monto de la pensión sería de 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas.

No obstante lo anterior, los beneficios del régimen de transición se dejarán de aplicar si las personas cobijadas por éste (i) seleccionan el régimen de ahorro individual con solidaridad, (ii) cuando habiendo escogido este régimen, opten por cambiarse al de prima media con prestación definida o cuando los senadores, representantes, empleados del Congreso o del Fondo de Previsión Social del Congreso, se desvinculen definitivamente de la Corporación o del Fondo, sin haber reunido el tiempo de servicios exigido para acceder a la pensión de vejez según las disposiciones que se venían aplicando.

Finalmente, es de precisar que el artículo 5º de la norma en mención establece que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los Congresistas son: la asignación básica, los gastos de representación, la prima de salud, la prima de localización y vivienda, la prima de navidad y la prima de servicios.

8. La subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela

Debido a la relevancia que ofrece para resolver los casos bajo estudio, la Sala considera pertinente realizar algunas precisiones relativas a la subsidiariedad.

No en pocas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en torno al principio en comento, requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo, por cuanto solamente es aceptable acudir a ésta ante la inexistencia de otras instancias judiciales previstas para el efecto, o que existiendo, no sean eficaces para obtener su amparo; o cuando se promueva como mecanismo transitorio con miras a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, valga traer a colación lo expuesto por la Corte en la Sentencia T-480 de 2011^{^[16]}:

“La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.”

Así las cosas, el presupuesto de subsidiariedad conlleva la obligación del interesado de agotar previamente los mecanismos de defensa judicial disponibles e idóneos para la protección que se invoca antes de acudir a la acción de tutela.

Del mismo modo, es de resaltar que el principio en mención se deriva de lo reglado en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual establece que la acción de tutela únicamente procede cuando el interesado no tenga a su disposición otra instancia judicial, a menos que se recurra a ésta como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Lo anterior debido a que la acción de amparo es una institución procesal encaminada a brindar protección efectiva y actual, pero supletoria de las garantías fundamentales, por cuanto no se constituyó como instancia adicional para decidir conflictos de carácter legal, ni para subsanar errores u omisiones cometidas en el transcurso del proceso, ni para modificar órdenes de tutela proferidas en procesos constitucionales^{^[17]}.

Bajo esta óptica, la Corte Constitucional ha señalado:

“… dado que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica”.^{^[18]}

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales se tiene como regla general que “…la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos”.^{^[19]}

En igual sentido, en sentencia T-364 de 1994^{^[20]} se expresó:

"Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991”.

En efecto, ha insistido el tribunal constitucional en que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, el mecanismo de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera con carácter transitorio, pues dicha modalidad procesal se encuentra condicionada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del interesado para hacer uso oportuno del mismo.

Justamente, según lo sostenido por esta corporación, para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.^{^[21]}

Para concluir, es menester precisar que a pesar de que de lo anteriormente expuesto se colige que es imperativo para el juez constitucional declarar la improcedencia del mecanismo tutelar ante la existencia de otro medio judicial a través del cual el interesado pueda lograr la protección de sus garantías, la jurisprudencia de esta Corte ha identificado dos situaciones excepcionales a esta regla general: la primera, consiste en que el medio existente no carezca de eficacia e idoneidad y, la segunda, en que se impetre la tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De esta forma, la Corte manifestó en Sentencia T-578 de 2010^{^[22]}:

“…la Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”.

“Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”.

9. Análisis de los casos concretos

Con base en las reseñas fácticas expuestas y las pruebas que obran dentro de los expedientes, la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

9.1. Expediente T-3.418.675

En el presente asunto, el señor Alirio Tarazona Hernández solicita la protección de sus garantías constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, las cuales considera vulneradas por el Instituto de Seguros Sociales, al negarle el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El accionante manifiesta que realizó aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 y el 2 de noviembre de 1999, logrando cotizar más de 15 años al régimen de prima media con prestación definida.

Analizando el caso bajo estudio, es incuestionable que el actor pudo ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994.

A pesar de lo anterior, al revisar las pruebas obrantes en el expediente, específicamente el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el I.S.S. y allegado por el demandante, la Sala constata que el actor cotizó desde el 20 de marzo de 1969 hasta el 31 de marzo de 1994 un total de 723 semanas.

Por consiguiente, el peticionario no cumple con el requisito de tener mínimo 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, siendo éste un presupuesto necesario para autorizar su regreso al régimen de prima media con prestación definida.

Así las cosas, en el caso en concreto opera lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien el actor pudo ser beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años al 1° de abril de 1994, éste se acogió voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que imposibilita el retorno al régimen de prima media con prestación definida, ya que el solo cumplimiento de la edad no lo ubica como beneficiario del cambio de régimen pensional.

Bajo esta óptica, habiendo incumplido el demandante con el primer requisito de tener al 1° de abril de 1994 mínimo 15 años de servicios cotizados, se torna innecesario verificar los otros dos presupuestos señalados por la jurisprudencia de esta corporación para admitir el traslado de régimen pensional.

Además de lo anterior, es de resaltar que en el asunto sub examine tampoco se cumple con el presupuesto de subsidiariedad necesario para la procedencia de la presente acción, como quiera que el interesado cuenta con una instancia judicial idónea y efectiva ante la jurisdicción ordinaria para la salvaguarda de las garantías fundamentales que considera vulneradas. De igual manera, el demandante no manifestó ni allegó prueba indicativa alguna que permita demostrar la inminencia de un perjuicio irremediable para que el mecanismo tutelar proceda de manera transitoria.

En este orden de ideas, la Sala concluye que en el presente caso la prosperidad de la acción de tutela no resulta viable, por tanto, la decisión impartida por el juez de instancia deberá revocarse en esta sede de revisión y, en su lugar, se negará el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida

9.2 Expediente T-3.422.102

Versa sobre la solicitud de traslado de régimen pensional elevada ante el Instituto de Seguros Sociales, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-, por el señor León Darío Ramírez Valencia, con el fin de que le sea autorizado el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual fue negado por las entidades accionadas bajo el argumento de que le faltan menos de diez años para cumplir la edad que le da derecho pensión y que no cumple con 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

Frente al particular, señala que actualmente se desempeña como representante de la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia y se encuentra afiliado al Sistema de Pensiones por intermedio del fondo de pensiones Porvenir.

Igualmente, indica que al ser beneficiario del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puede trasladarse al régimen de prima media en cualquier momento.

De esta manera, afirma que no son de recibo los argumentos esgrimidos por FONPRECON y Porvenir que a continuación se proceden a exponer.

A juicio de Fonprecon, el actor no se puede trasladar de régimen, toda vez que al contar con 60 años de edad incumple con lo reglado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, según el cual el traslado es improcedente si al afiliado le faltan 10 años o menos para cumplir la edad que le da derecho a la pensión de vejez.

Según Porvenir, el traslado pretendido no es viable, por cuanto el peticionario incumple con el requisito de tener 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, pues cuenta con tan sólo 622 semanas.

En ese orden de ideas y en contra de lo anterior, el actor expresa que aun cuando es innecesario acreditar 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues para esa fecha frisaba los 43 años de edad, sostiene que sí cumple con el requisito exigido por Porvenir.

En aras de reforzar lo anterior, manifiesta que se desempeñó como locutor en la emisora Radio Santa Bárbara durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, lapso en el que el empleador omitió efectuar los aportes a pensiones, los cuales si se adicionan a las 622 semanas que se encuentran acreditadas, garantizarían el cumplimiento del requisito de cumplir como mínimo con 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

Indica que con miras a que le fuera reconocido el tiempo durante el cual laboró para la emisora Radio Santa Bárbara, el representante legal de ésta presentó solicitud de realización de cálculo actuarial ante el I.S.S., entidad que respondió negativamente al considerar que se encuentra afiliado a un fondo diferente.

Así las cosas, los representantes legales de Radio Santa Bárbara presentaron solicitud de cálculo actuarial ante Porvenir, entidad que expresó que si bien esta figura tiene como finalidad subsanar la omisión de afiliación en que incurrió el empleador, no convalida las semanas dejadas de cotizar ni computa como tiempo cotizado con anterioridad al 1º de abril de 1994.

Por ello y ante la negativa de las entidades demandadas a autorizar el traslado o a computar el tiempo sobre el cual el empleador omitió efectuar cotizaciones para así acreditar el cumplimiento de los 15 años exigidos, la Corte Constitucional en sede de revisión solicitó a Radio Santa Bárbara pronunciarse acerca de aspectos relativos a la relación laboral del señor Ramírez Valencia, tales como, la modalidad contractual, la jornada laboral, las funciones que tenía a cargo, sus compañeros de trabajo y la inscripción de la emisora ante la Cámara de Comercio.

Frente a lo anterior, el gerente y propietario de la emisora Radio Santa Bárbara, Hernando Castañeda Londoño, mediante escrito remitido a esta corporación, expresó que el señor Ramírez Valencia se desempeñó como control-locutor y operador de audio durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1974 y el 15 de febrero de 1976, mediante contrato verbal, percibiendo una remuneración salarial equivalente a un salario mínimo para la época, el cual era pagadero mensualmente.

Finalmente, aduce que dada la carencia de soportes documentales del desarrollo administrativo de la emisora del periodo en comento, no es posible constatar si al señor Ramírez Valencia le eran descontados los aportes para acceder a pensión y si se encontraba afiliado a una Caja de Compensación Familiar o Asociación Sindical, pues los archivos de aquel tiempo no se encontraron después del fallecimiento del señor Ignacio Ramírez Ballesteros.

En ese orden de ideas y ante la falta de elementos materiales probatorios que le permitan a esta Corte tener certeza acerca de la omisión de afiliación y cotización a pensiones por parte del empleador Radio Santa Bárbara, esta Sala de Revisión estima que el actor debe acudir ante la jurisdicción ordinaria en aras de surtir el debate probatorio correspondiente que permita definir si realmente se presentó la referida omisión y así proceder a convalidar ese tiempo de cotización necesario para la acreditación de los 15 años de servicios prestados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 requeridos para la procedencia del traslado de régimen pensional.

Por lo anterior y debido a que la tutela no es el mecanismo propicio para realizar ese tipo de debates, en el asunto sub examine no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad necesario para la procedencia de la presente acción.

Por último, es pertinente mencionar que en el presente caso no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de amparo como mecanismo transitorio, dado que, según lo certificado por la Subsecretaría General de la Cámara de Representantes, actualmente percibe una asignación mensual equivalente a veintidós millones ciento cuarenta y siete mil veintinueve pesos ($22.147.029).

Colofón de lo adverado, esta Sala estima que de las circunstancias fácticas anteriormente expuestas, no resulta factible acceder a las pretensiones invocadas y, en consecuencia, se confirmará el fallo proferido por el ad quem.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 1º de febrero de 2012, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el trámite del proceso de tutela T-3.418.675. En su lugar DENEGAR los derechos fundamentales del señor Alirio Tarazona Hernández, a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó la dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con aclaración de voto

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General