Sentencia C-120/13

Fecha: 13-Mar-2013

Sentencia C-120/13

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA Y SUS EFECTOS CIVILES-Exequibilidad condicionada de la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la ley 1531 de 2012

La expresión “de la familia y de los hijos menores” contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, es declarada exequible, bajo el entendido de que dicho literal incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que ocurre con quienes dependan económicamente del desaparecido por razón de sus estudios, máximo hasta los 25 años de edad (artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993), y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.

LEY QUE CREA ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA Y SUS EFECTOS CIVILES-Inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la ley 1531 de 2012

Acerca del tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios da el precitado literal d) a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, se declarará inexequible la expresión “, cuando se trate de un servidor público” , contenida en dicho literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, por ser contraria al derecho constitucional a la igualdad (art. 13 Const.).

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Jurisprudencia constitucional/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Alcance

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos que la configuran/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones

En sus decisiones sobre posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha referido a las circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda tenerse por acreditada, planteando la necesidad de verificar la presencia de cinco elementos esenciales: Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso.

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Titularidad

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Requisitos

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Juez competente

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Trámite

ACCION DE DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Derechos y efectos

ESPECIAL PROTECCION DE POBLACION DISCAPACITADA NO ADMITE RESTRICCIONES A SUS DERECHOS BASADAS EN LA EDAD-Jurisprudencia constitucional

PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS CON DISCAPACIDAD DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia constitucional

DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Protección frente a las víctimas/DECLARACION DE AUSENCIA POR DESAPARICION FORZADA Y OTRAS FORMAS DE DESAPARICION INVOLUNTARIA-Inclusión de protección a hijos en situación de discapacidad y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido

DECLARACION DE AUSENCIA-Tratamiento diferente respecto a pago de salarios u honorarios correspondientes a los trabajadores particulares desaparecidos vulnera derecho a la igualdad

Referencia: expediente D-9235

Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 (“Por medio de la cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”).

Demandante: Cristian Hernán Gómez Navarro

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D.C., marzo trece (13) de dos mil trece (2013).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución, el ciudadano Cristian Hernán Gómez Navarro demandó algunos segmentos del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 (“Por medio de la cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”).

Mediante auto de agosto 21 de 2012, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y dispuso que se fijara en lista el presente proceso, dando traslado al Procurador General de la Nación para que rindiese su concepto. También ordenó comunicar la iniciación del asunto a los señores Presidentes de la República y del Congreso, y a los Ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo.

Igualmente invitó al Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los Directores del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, de la Agencia Nacional de Inteligencia y del Área de Justicia del Observatorio Internacional sobre el Proceso de Desmovilización y Reintegración y la Aplicación de la Ley de Justicia y Paz, así como a las facultades de derecho en Bogotá de las Universidades Nacional de Colombia, Santo Tomás, Javeriana, Externado de Colombia, del Rosario y de los Andes, al igual que a las de Antioquia, del Norte e Industrial de Santander, por intermedio de sus Decanos, de la misma manera que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia); a la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de la Libertad de la Organización de los Estados Americanos (OEA); a la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas; a la Asociación de Familiares de Detenidos – Desaparecidos (ASFADDES); a la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; a la Corporación Jurídica Libertad; y a la Fundación País Libre, con el objeto de que, si lo estimaban pertinente, opinaran sobre la exequibilidad de lo demandado.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación se trascribe el texto de la norma demandada, resaltando las expresiones demandadas.

“LEY 1531 de 2012

(mayo 23)

Diario Oficial No 48.840 de 24 de mayo 2012

Por medio de la cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

… … …

Artículo 7°. Efectos. La Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos:

… … …

d) Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público;

… … …”

III. LA DEMANDA.

3.1. El actor afirmó que con las expresiones “familia” e “hijos menores” impugnadas se desconocen los artículos 1°, 13 y 95.2 de la Constitución, al incurrirse en una omisión legislativa relativa, por no incluir un grupo de personas que, en su sentir, también tienen derecho a percibir el beneficio económico que consagra el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.

Explicó que se cumplen los presupuestos para la configuración de la omisión legislativa relativa, habida cuenta que se verifica: (i) la existencia de la norma sobre la cual se predica tal omisión; (ii) ésta excluye de sus efectos a la pareja homosexual del desaparecido y a los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad y que dependan económicamente de él; (iii) el trato diferenciado no obedece a una razón objetiva ni suficiente; (iii) además, al carecer de tal justificación, se produce una desigualdad frente a los sujetos que sí son beneficiados con lo previsto en la norma; (iv) tal omisión implica el incumplimiento de un deber constitucional del legislador, pues no garantiza que el derecho a la igualdad sea real y efectivo para la pareja del mismo sexo cuando sea el caso, ni para los hijos que se encuentren en la situación referida.

3.2. Señaló que el término familia expresado en la norma no incluye a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, pues la interpretación textual del artículo 42 superior implica que la familia sustentada en vínculos jurídicos se funda en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, en tanto que la familia natural se constituye por la voluntad responsable de conformarla, llegando a la conclusión que la familia que el constituyente protege es la monógama y heterosexual, por lo cual la pareja homosexual quedaría desprotegida en el evento de que uno de sus integrantes fuese víctima de desaparición forzada, no pudiendo el compañero o compañera percibir el salario que venía devengando.

3.3. Afirmó que lo mismo sucede con el término hijos menores, como quiera que tal expresión no permitiría que los hijos mayores que tengan una discapacidad y dependan económicamente del desaparecido puedan reclamar los salarios de su padre o madre, según el caso.

3.4. Manifestó además que la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, que también acusa, conlleva que la declaración de ausencia únicamente permite a la familia y a los hijos menores percibir dichos salarios, cuando el desaparecido sea “servidor público”, quedando excluidas aquellas personas cuyo familiar desaparecido sea un trabajador particular, lo cual estima que contraria el derecho a la igualdad fijado en el artículo 13 superior.

Explicó que en el fallo C-400 de 2003, en un caso similar donde se establecía un trato diferenciado para las víctimas del delito de secuestro a percibir los salarios, cuando el secuestrado era un servidor público, la Corte concluyó que la norma acusada era inconstitucional, pues generaba un trato desigual entre los familiares del servidor público y los de trabajadores particulares, desconociendo el deber de solidaridad de los empleadores privados con los familiares de la persona privada de su libertad.

Planteó entonces que “la norma tal como está contribuye en la situación de vulnerabilidad de los familiares y desconoce el deber de solidaridad que tienen los particulares frente a las situaciones de debilidad manifiesta de los familiares del desaparecido, quienes pueden ver afectada su salud y su estabilidad económica al no contar con los recursos para llevar una vida acorde con las necesidades que surgen”[1].

Conforme con lo anterior, solicitó dictar una “sentencia integradora”, en el sentido de que los términos “familia” e “hijos menores” del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, sean interpretados incluyendo a la pareja del mismo sexo del desaparecido y a los hijos mayores discapacitados que dependan económicamente de él. También pidió declarar inexequible la expresión “servidor público”, al estimar que conculca el artículo 13 superior.

IV. INTERVENCIONES.

4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho.

En septiembre 13 de 2012[2], la apoderada del Ministerio solicitó declarar exequible el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, en el entendido de que el beneficio económico sí cobija a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido, y a los hijos mayores en situación de discapacidad[3].

Tratándose de la presunta omisión legislativa, al no incluirse a la pareja homosexual del trabajador desaparecido, expresó que podría aplicarse lo consignado en el fallo C-029 de 2009, en cuanto del literal impugnado “se desprende que los llamados a percibir el beneficio allí consagrado son aquellos con quienes el trabajador desaparecido tiene una relación de afecto, solidaridad y respeto, dentro de los cuales se incluye a los compañeros o compañeras permanentes y que la situación de éstos es asimilable a quienes con vocación de permanencia integran una pareja homosexual, resultaría pertinente una sentencia de exequibilidad condicionada…, en el entendido de que dicho literal no excluye a las parejas del mismo sexo…”[4].

Con relación a la omisión legislativa relacionada con la no inclusión de los hijos mayores en situación de discapacidad dentro de los llamados a percibir el salario del trabajador desaparecido, indicó que estos se encuentran en una situación asimilable a la de los menores y, así, no resulta justificado distinguir entre unos y otros, por lo que podría condicionarse la exequibilidad.

Finalmente, solicitó declarar inexequible la expresión “cuando se trate de un servidor público”, pues el beneficio económico no sería extensible a los allegados del trabajador particular, desconociendo el derecho a la igualdad, acorde a lo que se determinó en el fallo C-400 de 2003, donde se analizaron las expresiones “si este fuera un servidor público” y “servidor público”, contenidas en el parágrafo 1° del artículo 10° de la Ley 589 de 2000, retiradas del ordenamiento al no existir razón suficiente que justifique no proteger a la familia de un trabajador particular secuestrado, y sí a la de quien se desenvuelve como servidor público.

4.2. Departamento para la Prosperidad Social.

En septiembre 13 de 2012[5], la jefe de la oficina asesora jurídica de dicho Departamento solicitó declarar la exequibilidad condicionada del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, en el entendido de que también los compañeros del mismo sexo y los hijos mayores en situación de discapacidad tienen derecho a percibir los salarios, cuando se trate de un trabajador particular, según las circunstancias previstas en la ley.

Consideró que el trato a las parejas del mismo sexo y a los hijos en situación de discapacidad no puede ser diferente al señalado para la familia y para los hijos menores. En el primer escenario, en su sentir, las parejas del mismo sexo son partícipes del concepto de familia. En el segundo, no debe desconocerse que los hijos mayores con alguna discapacidad dependen totalmente de acompañamiento parental, para el caso si el victimizado es servidor público (al cual contrae su intervención), y de los ingresos por él percibidos, por lo que a la luz de lo establecido en la norma demandada, se estaría incurriendo en una omisión en el reconocimiento de sus derechos, sin justificación alguna para realizar ese tratamiento discriminatorio.

4.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En septiembre 13 de 2012[6], el delegado del Ministro solicitó declarar exequibles las expresiones demandadas, al estimarlas manifestación de la amplia facultad configurativa del Congreso frente a los efectos civiles de la desaparición forzada, que le brinda cierto margen de acción en el desarrollo de las normas constitucionales y en el cumplimiento de los fines del Estado.

4.4. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá.

En escrito de septiembre 17 de 2012[7], un docente de dicha facultad solicitó declarar exequibles las expresiones demandadas, pero en su sentir la Corte Constitucional debe aclarar que también cobija a los familiares que dependen económicamente del trabajador particular, para evitar un trato inequitativo.

Explicó que hasta hace poco en el ordenamiento jurídico, “la familia estaba restringida a esa que expresamente consagraba el artículo 44 de la Constitución Política conformada por un hombre y una mujer”[8]. No obstante, dice que la doctrina cambió a partir de la sentencia C-577 de 2011 cuando, según asevera, la Corte aclaró su posición, afirmando que las parejas homosexuales también se incluyen dentro del concepto de familia. Por lo tanto, en su sentir, la acusación del demandante es “improcedente”[9].

Frente al segundo cargo, señaló que se presenta una discriminación ostensible e injustificada, porque de acuerdo con el derecho de familia no son solo los hijos menores de edad los que dependen de sus progenitores, sino también aquellos mayores que “siguen siendo hijos de familia es decir, las personas con discapacidad mental interdictas con patria potestad prorrogada”[10].

Así, anotó que la ley también omitió incluir a los hijos mayores que por incapacidades físicas no puedan defenderse por sí mismos, a las personas que padecen discapacidad mental, y a los ancianos y “desvalidos” que dependan del desaparecido. Agregó “que no existe una razón que valide dicha exclusión y más bien parece ser una omisión del legislador (una falla más que anotarle a la ley), por lo que estimamos que en este aspecto tendría que hacerse la respectiva aclaración por parte de la Corte Constitucional”.

En un enfoque más bien reglamentario, opinó que también se presenta una omisión legislativa frente a “la forma como deben ser entregados los recursos a los beneficiarios y el modo como ellos deben servirse de esos recursos”, columbrando la dificultad que el aplicador de esta preceptiva al no saber si el valor se distribuye “entre los familiares de la misma manera como el seguro por muerte o la sustitución de la mesada pensional (por mitades entre los cónyuges o compañero permanente y los hijos y cuando se trate de otros sujetos por cabezas), o si tendrá que hacer la entrega al administrador de los bienes del ausente y hasta allí llega la responsabilidad de la administración”.

Por otro lado, señaló que la extensión del gravamen a los particulares, como pretende el demandante, si bien haría la ley más equitativa, es “necesario hacer notar la dificultad económica que puede generar para un empleador una obligación de esta naturaleza”.

4.5. Defensoría del Pueblo.

En escrito de septiembre 20 de 2012[11], el defensor delegado para asuntos constitucionales y legales solicitó declarar la exequibilidad condicionada del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, siempre que se entienda que sus previsiones se aplican tanto a las parejas del mismo sexo, como a los hijos mayores en situación de discapacidad o que están estudiando y dependan económicamente del desaparecido. Pidió además declarar inexequible la expresión cuando se trate de un servidor público, por vulnerar el artículo 13 superior, que consagra el derecho a la igualdad.

Señaló que la situación en la que podría encontrarse el homosexual respecto de la afectación del mínimo vital, en razón a la desaparición del compañero que le sustentaba económicamente, es asimilable a la que padece la pareja heterosexual, razón por la cual, en virtud del artículo 13 de la Constitución, debe recibir igual tratamiento legal, sin que pueda haber consideración diferente respecto a las medidas que contribuyan a paliar esta calamidad, como lo sería el derecho a percibir los salarios correspondientes.

Agregó que “una interpretación sistemática de la Ley 1531 de 2012 podría dar a entender que el derecho a percibir los salarios que corresponderían a la persona desaparecida también cobija a las parejas homosexuales, en la medida en que el artículo 3° define como titulares de la acción de Declaración de Ausencia por Desaparición al ‘cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo...’ No obstante, para evitar interpretaciones restrictivas del derecho que la norma establece, esta entidad estima necesario que la disposición demandada lo consagre expresamente”.

Por otro lado, frente a la expresión “hijos menores”, le encuentra razón al demandante, pues no solo posibilita la exclusión de protección a los hijos mayores en situación de discapacidad, sino a otros mayores que dependan económicamente de la víctima, por ejemplo por encontrarse estudiando. Así, la persona beneficiaria del salario lo es no solamente por su relación filial con el ausente, sino porque dependía económicamente de él.

Con respecto a la expresión “servidor público”, estimó que no existe fundamento constitucional que justifique el tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios, dispensa el precepto demandado a los familiares de servidores públicos desaparecidos, frente a los de trabajadores particulares que se encuentren en el mismo supuesto consagrado en el artículo 7° ibídem.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

En concepto 5455 de octubre 10 de 2012[12], el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible “la expresión ‘de los hijos menores’, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que, además de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios de la persona desaparecida, se debe garantizar los derechos de las personas que dependan económicamente de la persona desaparecida y que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, que comprometa su subsistencia”. Pidió además que se declare exequible la expresión “cuando se trate de un servidor público”[13].

Explicó que la expresión “hijos menores” no es per se contraria a la Constitución, pues se trata de individuos en situación de debilidad manifiesta, pero “no se puede pasar por alto que otras personas que dependen económicamente de la persona desaparecida, también pueden encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, o que por razón de sus estudios, hasta los 25 años como límite máximo, sigan dependiendo de la persona desaparecida. O como también es el caso de los padres ancianos o discapacitados de la persona desaparecida, o de sus hermanos, entre otros”[14].

También indicó que no es posible en términos constitucionales equiparar a los servidores públicos y a los empleados particulares, como quiera que “pretender que los particulares deban seguir pagando el salario de sus trabajadores particulares desaparecidos a las personas que dependan económicamente de ellos, desborda el alcance y el sentido del principio de solidaridad… este tratamiento especial, o distinto del que se da a los empleados particulares, se basa en que unos y otros tienen una relación laboral contractual con un sujeto de derecho diferente, con un régimen de responsabilidad diverso y con una fuente de recursos diferente”[15].

Por lo tanto, refirió que imponerle al empleador una obligación igual a la del Estado generaría un desequilibrio de las cargas, pues como es lógico, el pago del salario por parte de los empleadores particulares a sus trabajadores no es una acción humanitaria, sino una contraprestación que, en justicia, corresponde a la labor desempeñada por éstos.

Sin hacer referencia al enfoque del demandante sobre la exclusión de la pareja homosexual, agregó que “la desaparición no es un asunto que tenga conexidad con el trabajo particular, o un riesgo de la actividad propia de este trabajo. Dado que el trabajo debe tener un objeto lícito, no se vislumbra la razón por la cual un trabajador particular puede ser víctima de desaparición forzada por el hecho mismo de su trabajo”[16].

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 241 superior, la Corte es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por aquellos de carácter formal o procedimental suscitados en su formación, siendo la presente acción fruto de reproches de fondo contra algunas expresiones contenidas en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.

2. Lo que se debate.

Según el actor y algunos intervinientes, debe declararse la exequibilidad condicionada de la expresión “de la familia y de los hijos menores” del referido literal d), porque se incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir también a la pareja del mismo sexo y a los hijos mayores en situación de discapacidad y que dependan económicamente del desaparecido, con lo cual se ignora el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, que así mismo se contraría con el segmento normativo “, cuando se trate de un servidor público”, que excluye a aquéllos cuyo familiar desaparecido sea un trabajador particular, frente a lo cual el Ministerio de Justicia y del Derecho consideró procedente pronunciarse en igual sentido al expresado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, pues no hay razón que justifique dejar por fuera de auxilio a la familia de un trabajador particular desaparecido.

Con todo, el Procurador solicitó declarar exequible esta última expresión, indicando que imponerle al empleador particular una obligación igual a la del Estado, generaría un desequilibrio contra quien no está en el deber de asumir acciones humanitarias.

Corresponde entonces a esta corporación determinar si las censuras invocadas en la demanda contra la previsión “de la familia y de los hijos menores”, cumplen los presupuestos propios de los cargos por omisión legislativa y, de constatarse su cumplimiento, proceder al respectivo análisis de fondo, junto con la connotación “, cuando se trate de un servidor público”, todo del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, particularmente acerca de si se está quebrantando el derecho a la igualdad de grupos humanos que merecen un trato equiparable.

3. La jurisprudencia constitucional acerca de las omisiones legislativas.

3.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto que una norma legal puede resultar violatoria de la Constitución, no solo por la oposición que frente a ella pueda derivarse de su contenido material, sino por la ausencia de desarrollos legales indispensables para realizar la preceptiva constitucional en un tema específico.

En cuanto a la posible inconstitucionalidad por la omisión en que pudiere incurrir el legislador[17], cabe recordar la diferencia existente entre la denominada omisión absoluta, si no ha producido norma alguna en relación con la materia de que se trate, y la omisión relativa, donde sí existe legislación vigente, pero imperfecta, por ausencia de un enfoque concreto sobre algún aspecto o aspectos específicos, no obstante el deber constitucional de procurar su apropiado desarrollo legal.

Respecto de la enunciada distinción, la Corte ha señalado que carece de competencia para pronunciarse en el caso de omisión absoluta[18], dado que es de la esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una norma legal específica, como referente sobre la cual debe recaer el análisis. Contrario sensu, resulta procedente ocuparse de las eventuales omisiones relativas[19], habida cuenta que en ese evento sí existe un precepto legal a cotejar y es factible obtener así una conclusión de exequibilidad, a partir de la confrontación con textos superiores, de los que emane el deber constitucional incumplido por el legislador.

Esta corporación ha resaltado la importancia del control sobre las omisiones legislativas relativas, para asegurar la efectividad de la encomendada guarda de la integridad de la Constitución (art. 241 Const.), pues de esta forma, sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido ocuparse de una determinada materia, dentro de su facultad de configuración, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la voluntad general no ignoren los criterios y deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación con el tema respectivo.

3.2. Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las omisiones legislativas relativas acarreen discriminaciones, con la consecuencial vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas pueden plantearse, siendo posible observar situaciones en las que el precepto ignora algún tipo de elemento normativo, que conforme al texto superior es imperativo regular.

Dentro de esas exigencias constitucionales puede mencionarse la de incorporar determinados objetivos al momento de regular una materia, incluir ciertas etapas esenciales en la regulación de un procedimiento, brindar oportunidades de participación a algunos grupos humanos previamente a la decisión sobre temas que puedan afectarlos, y otras semejantes.

“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.”

En esa sentencia C-185 de 2002 agregó la Corte que la “doctrina de esta corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso”.

Por otra parte, siempre que concurran los presupuestos referidos, esta corporación ha admitido el planteamiento de eventuales omisiones legislativas relativas, incluso respecto de normas legales expedidas con anterioridad a los preceptos superiores frente a los cuales se predicaría la omisión, casos en los que tendría el carácter de sobreviniente[21].

3.3. La Corte ha indicado que en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, la restauración de la integridad de la Constitución depende de las particularidades del yerro encontrado y del contenido específico de la norma de la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la remoción, previa declaratoria de inexequibilidad, del ingrediente normativo específico que puede considerarse causante de la omisión, es decir, aquel cuya presencia restringe injustificadamente el alcance del precepto, excluyendo circunstancias que debieron quedar cobijadas.

En otros, la Corte Constitucional dicta una sentencia integradora o aditiva, en la que declara que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas y adicionales a las que la norma expresamente contempló, precisamente aquellas sobre las cuales se encuentre probada la alegada omisión legislativa[22].

4. Análisis del primer cargo: ¿el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, al no incluir a la pareja del mismo sexo?

4.1. La demanda invoca una omisión legislativa relativa, que consiste en que al incluir el término familia en el ámbito de protección de la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el legislador excluyó a la pareja del mismo sexo, a la cual también debería estar dirigida tal garantía y, por ende, tendría derecho a percibir el beneficio económico consagrado en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.

Así el demandante, y con él algunos intervinientes, consideran contrario a la Constitución que, según la asunción textual del artículo 42 superior, la pareja homosexual quede desprotegida en el evento de que el compañero (a) sea víctima de desaparición forzada o involuntaria y no pueda acceder al salario que venía devengando, en cuanto la noción de familia sustentada en vínculos jurídicos se funda en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, o en la voluntad responsable de conformarla, protegiéndose únicamente a la familia monógama y heterosexual.

4.2. En el fallo C-811 de octubre 3 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra[23], esta corporación analizó una demanda que planteaba una omisión legislativa relativa proveniente directamente del término familiar, contenido en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993[24], sobre quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, sin incluir a quienes están fuera del concepto, como las parejas o grupos de personas del mismo sexo.

En esa ocasión, la Corte consideró que debía condicionarse la exequibilidad de dicha norma, en el entendido de que la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud del régimen contributivo también se aplica a las parejas del mismo sexo, pues impedir la vinculación de un individuo homosexual como beneficiario de su compañero o compañera al sistema, configura un déficit de protección y una forma de discriminación que afecta sus derechos fundamentales, por la condición sexual de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja.

4.3. Ahora bien, para realizar el estudio de constitucionalidad del vocablo familia, objeto del presente análisis, podría realizarse una interpretación sistemática de la Ley 1531 de 2012, para determinar si en realidad el Congreso omitió incluir a la pareja del mismo sexo como titular del derecho a percibir los salarios del desaparecido, desconociendo con ello la igualdad.

4.4. El motivo que llevó a consagrar la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, está en el ánimo de “instituir una herramienta legal que proteja el derecho a la personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de las víctimas de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para que las distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la sociedad colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca esos derechos”, dispuesto de tal forma que la declaración “pueda ser solicitada por el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, cuando es del caso, y los parientes dentro del tercer (3) grado de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero civil o por el Ministerio Público”[25] (no está en negrilla en el texto original).

El procedimiento, que debe ser gratuito, contempla términos reducidos para la publicación de los edictos y del fallo respectivo, siendo posible sustituir la sentencia de muerte presunta por desaparecimiento por la declaratoria de ausencia por desaparición forzada, garantizándose que no se producen efectos de prescripción penal, ni se impide que el Estado continúe investigando hasta cuando aparezca la persona o sus restos mortales sean identificados. Además, se prohíbe a la autoridad encargada de la asistencia humanitaria, exigir a las familias de las víctimas requisitos, como la declaración de muerte presunta o la presentación de un certificado de defunción[26].

4.5. Así la Ley 1531 de 2012, en el primero de sus diez artículos, hace referencia a su objeto, que consiste en crear la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, y sus efectos civiles, señalando que su difusión y pedagogía estará a cargo del Gobierno Nacional, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas y las entidades territoriales.

El artículo 2° se refiere a la situación jurídica de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido hallados vivos ni muertos, sin que en ningún caso pueda exigirse que transcurra un determinado lapso desde que se tuvo la última noticia del desaparecido y la presentación de la solicitud de la declaración.

Por su parte, el artículo 3° preceptúa (no está en negrilla en el texto original):

“Artículo 3°. Titulares. Podrán ejercer la acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, y los parientes dentro del tercer (3) grado de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero civil, o el Ministerio Público.”

También señala los requisitos que la demanda deberá contener, a saber, la designación del juez a quien se dirija; el nombre, edad y domicilio del demandante y parentesco con el desaparecido; y los hechos que sirvan de base a la pretensión, debidamente determinados, clasificados y numerados, tales como estado civil del desaparecido, relación de sus bienes, nombre y edad de sus hijos, nombre de su cónyuge, compañera o compañero permanente, o pareja del mismo sexo y la actividad que desempeñaba quien desapareció.

El artículo 4° plantea que será competente para conocer de la acción “el juez civil del último domicilio del desaparecido o del domicilio de la víctima a elección de esta”.

El artículo 5° dispone, en cuanto al trámite, que recibida la solicitud para la declaración, el juez requerirá a la Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que conociere de la denuncia o queja, para que verifique la presentación de la misma y ordene su inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (SIRDEC) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional. Se agrega que el trámite se orientará por los principios de inmediatez, celeridad y derecho a la verdad.

Acerca de la sentencia, el artículo 6° indica que transcurridos dos meses desde la publicación de la denuncia, el juez procederá a dictarla en un plazo no mayor de quince días, declarando los derechos y efectos consagrados en el artículo 7° , entre los cuales se encuentra:

a) Garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica del desaparecido.

b) Garantizar la conservación de la patria potestad del desaparecido, en relación con sus hijos menores de edad.

c) Garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes.

d) Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores de edad a percibir los salarios, tratándose de un servidor público.

Dicho artículo también refiere que el juez fijará como fecha de la ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el día del hecho consignado en la denuncia o queja. Agrega que en caso de aparecer vivo el declarado ausente por desaparición forzada, habrá lugar a la rescisión de la sentencia.

4.6. En ese orden de ideas, cabe destacar que aun cuando el referido artículo 3° legitima a la pareja del mismo sexo para ejercer la acción por desaparición, en el artículo 7° se omitió expresarla entre los beneficiarios de ese derecho, lo que al sentir de la mayoría de los integrantes de la Corte Constitucional configura inexequibilidad por omisión legislativa relativa, al contrariar la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13 superior, por la condición sexual de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja, que afecta sus derechos fundamentales y constituye déficit de protección, para contrarrestar el cual se imponía la inclusión expresa.

En esa noción mayoritaria, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de posibilidad real de que un(a) homosexual perciba los salarios de su pareja, cumpliendo las condiciones previstas en la ley para tal reconocimiento, configura un déficit de protección del régimen patrimonial que afecta la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación, proscrita por la Constitución.

Por tal razón, la no inclusión expresa de la pareja homosexual como beneficiaria de los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, porque no ofrece una respuesta adecuada ante situaciones tan apremiantes, como la que busca proteger la Ley 1531 de 2012, argumentos suficientes para concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa debe ser reparada mediante un condicionamiento que permita entender que la expresión “de la familia”, comprende a la pareja del mismo sexo.

5. Análisis del segundo cargo: ¿El legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al expresar únicamente “hijos menores” y, eventualmente, excluir a los hijos mayores de edad que se encuentren en situación de discapacidad y a los que dependan económicamente de la persona desaparecida, para acceder a su salario?

5.1. Al encontrar acreditada la presencia de los dos primeros elementos reseñados acerca de las omisiones legislativas, a saber, la exclusión en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, de los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad y de aquellos que dependan económicamente del desaparecido, se colige, atendiendo al principio de razón suficiente y de justificación sobre tal exclusión, que incluir en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, como receptores de los salarios del desaparecido, a sus hijos menores de edad, configura un trato discriminatorio frente los hijos mayores que se encuentren en situación de discapacidad y que dependan económicamente del desaparecido.

Ciertamente no se percibe justificación válida desde la perspectiva constitucional, ni consta en los antecedentes legislativos[27], por qué se niega a esos otros hijos el acceso al beneficio económico consagrado en dicho literal.

5.2. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la especial protección a la población discapacitada no admite restricciones a partir de la edad, dadas sus específicas circunstancias y la especial protección consagrada en su favor en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos[28].

La carta política colombiana (artículos 13 y 47) impone el deber de adoptar medidas de discriminación positiva a favor de personas en situación de discapacidad, para que puedan disfrutar, en condición nivelada hasta donde sea posible, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social, como manifestación de igualdad real y efectiva.

En tal sentido, esta Corte ha señalado que la omisión del trato especial a dicha población puede constituir una medida discriminatoria, “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”[29].

5.3. En cuanto a los hijos que siendo mayores dependan económicamente de su padre o madre, se ha reconocido, para determinar a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, “…los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez”.

En ese orden, para el presente asunto resulta relevante recordar lo resuelto en la sentencia C-451 de mayo 3 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, donde esta corporación declaró la exequibilidad de la expresión “y hasta los 25 años”, del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, considerando:

“… la condición de hijo dependiente por razón de sus estudios no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo como lo pretende el demandante, pues de ser así la consecuencia sería entronizar en la norma un tratamiento que no tomara en consideración otras circunstancias externas, y ni siquiera las condiciones disímiles entre los hijos…, el límite de 25 años de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser interpretado entonces como un acto de discriminación entre los hijos, o con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento.

En efecto, la experiencia indica que la adquisición de la autonomía en las personas tiene un referente cronológico que se ha identificado en los comienzos de la edad adulta, época en la cual se espera que la persona haya culminado sus estudios, incluso los de nivel superior, que la habilitan para enfrentar su destino en forma independiente^{^[30]}. En este sentido la edad de 25 años viene a ser un criterio razonable ya que para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general, con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su exclusión como beneficiarios de la sustitución pensional, pues ya no se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite medidas de protección especial.

Así las cosas, el hecho de que el hijo mayor de 25 años no pueda seguir siendo beneficiario de la pensión de sobrevivientes no quiere significar que quede desamparado sin seguridad social, pues habiendo adquirido a esa edad un grado de formación intelectual debe estar en capacidad de incorporarse a la vía laboral y contribuir al sistema de seguridad social como trabajador dependiente o independiente, con el fin de obtener una pensión de vejez bien sea en el régimen contributivo o incluso en el subsidiado si llegare a carecer de solvencia económica.”

5.4. Con todo, existe para el legislador una obligación específica de protección a favor de los desaparecidos y de sus familiares, victimizados a raíz de tal crimen, deber que emana de lo previsto en los artículos 1°, 2°, 5°, 12, 42 y 95 de la Constitución, de los cuales se desprende un compromiso para crear garantías de protección para los allegados contra quienes repercuta la afectación moral y material de la desaparición.

5.5. En consecuencia, el legislador incurrió en una inconstitucionalidad por omisión relativa al excluir del efecto jurídico de la protección, emanada del derecho a continuar percibiendo salario, a los hijos que se encuentran en situación de discapacidad y los que siendo mayores máximo hasta los 25 años de edad seguían dependiendo económicamente por razón de sus estudios de quien fue desaparecido, lo cual redunda en una discriminación, pues los hijos menores de edad no fueron excluidos del régimen de protección que consagra el cuestionado literal d). Se configura entonces una violación al artículo 13 superior, que establece la cláusula general de igualdad, a la vez que se evidencia un desconocimiento de mandatos constitucionales que imponen el deber específico de protección frente a las víctimas del delito de desaparición.

Sobre este particular puede rescatarse del concepto del Procurador General de la Nación, que la expresión hijos menores (de edad) no es per se contraria a la Constitución, pues se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, pero “no se puede pasar por alto” que otros que dependen económicamente del desaparecido, “también pueden encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, o que por razón de sus estudios, hasta los 25 años como límite máximo, sigan dependiendo de la persona desaparecida”.

6. Por todo lo anterior, se declarará exequible la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que en dicho literal se incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que, por la extensión contenida en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, “los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes”, y a la pareja del mismo sexo del trabajador desparecido.

7. Análisis del tercer cargo: inexequibilidad de la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, por la posible vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Reiteración del precedente consolidado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003.

7.1. Según el demandante, esa expresión “, cuando se trate de un servidor público” conlleva que la declaración de ausencia permita garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos en el entendido antes descrito, en cuanto sigan percibiendo retribución laboral, pero sólo cuando el desaparecido tuviere tal calidad, por lo cual estarían excluidas personas cuyo allegado desaparecido fuere un trabajador particular, lo cual contraría el ya referido derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

7.2. Para resolver tal cuestión, es necesario retomar el precedente consolidado en la sentencia C-400 de mayo 20 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la cual fue declarado inexequible el término “servidor público” contenido en los parágrafos 1° y 2° del artículo 10° de la Ley 589 de 2000[31], que injustificadamente consagraban un tratamiento diferenciado para que se continuara el pago de salarios u honorarios correspondientes a los servidores públicos desaparecidos o secuestrados, mas no ante los trabajadores particulares que padecieren igual acaecer, lo que así mismo constituía una vulneración del artículo 13 constitucional.

A efectos de verificar que esa inconstitucionalidad se presentara, la Corte cuestionó si era admisible frente a la carta política el tratamiento diferente a los trabajadores particulares desaparecidos forzadamente o secuestrados, frente a los servidores públicos que se encontraren en las mismas condiciones, victimización que conllevaba mantener el pago de salarios u honorarios únicamente sobre éstos.

Esta corporación comenzó su análisis de entonces determinando si el distinto tratamiento legal obedecía a un fin aceptable constitucionalmente y si ese fin se podía lograr mediante tal tratamiento diferente, existiendo proporcionalidad entre tal fin y el medio seleccionado.

En ese sentido, señaló que hubiese sido posible inferir que los servidores públicos “se encuentran vinculados a la prestación de servicios estatales y que como en tales actividades se halla involucrado el interés general, de ello se seguiría un tratamiento preferente. No obstante, tal argumentación es equivocada, pues los derechos que reconoce la ley se basan en la calidad de secuestrado o de desaparecido del trabajador y en la determinación de tal calidad no tiene ninguna incidencia la diferencia existente entre la calidad de servidor público o de trabajador particular”.

Se sostuvo de tal manera en el comentado fallo C-400 de 2003 que ni el delito de secuestro ni el de desaparición forzada precisan la condición de servidor público como sujeto pasivo calificado, pues son conductas punibles en las que la posibilidad de agresión del bien jurídico no está supeditada a la concurrencia de una especial cualificación en la víctima.

Desde luego, la calidad de servidor público de la víctima de un delito de secuestro o de desaparición forzada puede tener incidencia en la configuración de circunstancias de agravación punitiva, pero no en la subsunción básica de la conducta en la previsión típica.

Otra eventual justificación del tratamiento diferente que entonces analizó esta corporación, se relacionó con el titular de la obligación de continuar con el pago de salarios u honorarios, ya que mientras el servidor público deriva ese derecho del Estado, el trabajador particular lo hace de su empleador no oficial; con todo, explicó la Corte que dicha razón también se tornaba insuficiente, pues en uno y otro caso existe una relación de trabajo, con igual presencia vinculante del principio de solidaridad, que fundamenta el deber de seguir aportando la retribución. Así, en esa sentencia C-400 de 2003 se concluyó:

“… la Corte no observa ninguna razón que justifique suministrar una protección disminuida a la familia de un secuestrado o desaparecido que sea trabajador particular respecto de la familia de un secuestrado o desaparecido que se desenvuelva como servidor público pues tanto en este caso como en aquél el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también es equivalente la demanda de protección de las familias de las víctimas. Por lo tanto, el legislador no puede establecer un tratamiento diferente entre servidores públicos y trabajadores particulares pues, con miras a la delineación de tal institución, el elemento fundamental no es el estatus ni la clase de vínculo laboral sino la condición de privado injustamente de la libertad.

Privilegiar a los servidores públicos secuestrados o desaparecidos forzadamente sobre los trabajadores particulares víctimas de los mismos delitos plantea una concepción ya superada del acceso a la función pública, concepción según la cual no se accede a ella para servir sino para ser servido, no para comprometerse de forma activa con la realización de los fines estatales sino para adquirir unos privilegios que no están al alcance de aquellos que no pueden vincularse a la administración.”

Agregó que es cierto que existen diferencias entre los servidores públicos y los trabajadores particulares, “pero que en el evento de haber sido secuestrados o desaparecidos forzadamente, el hecho que éstos no guarden un vínculo con el Estado no tiene por qué generar una protección disminuida en materia de derecho a la continuidad en el pago del salario u honorarios. Al hacerlo se consagra un tratamiento discriminatorio que no guarda correspondencia con el marco de protección planteado por la institución pues ya no solo protege la seguridad social y el mínimo vital de las familias de tales trabajadores afectados por tales delitos sino que se brinda una protección especial derivada de la sola condición de servidor público”. Por tanto, declaró la inexequibilidad de la expresión “servidor público” en ambos parágrafos.

7.3. Las semejanzas entre lo contemplado en la preceptiva actualmente bajo observación y el precedente que acaba de ser referido, facilita concluir que el tratamiento diferente que en materia de pago de salarios da el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, es contrario a la Carta, al vulnerar el mandato superior de igualdad (art. 13 Const.).

Cabe también recordar, para mayor ilustración, que la expedición de la Ley 1531 de 2012 tuvo como finalidad “instituir una herramienta legal que proteja el derecho a la personalidad jurídica, al estado civil y la integridad mental de las víctimas de desaparición forzada y reforzar la normatividad existente para que las distintas autoridades competentes, las víctimas, sus familiares y la sociedad colombiana cuenten con un instrumento idóneo que proteja y reconozca esos derechos”[32], sin incluir el beneficio con relación exclusiva a que “se trate de un servidor público”, cuya subsiguiente inclusión en el literal d) del artículo 7° evidencia la desigualdad que se ha demandado.

Con todo, el derecho a la continuidad en el pago de salario u honorarios se da hasta tanto se compruebe la muerte, se la declare por presunción o concurra otra circunstancia que ponga fin a ese derecho y a la obligación correlativa del empleador, en cuanto lo mínimo es que el derecho se reconozca mientras se mantenga la situación de incertidumbre generada por el delito.

No es razonable que, sin saberse la suerte final, se ponga fin al reconocimiento del derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios y que esa determinación se ampare en la imposibilidad de que el Estado, la sociedad y, para el caso, el empleador asuman indefinidamente la subyacente exigencia de solidaridad, fundamental principio y deber (arts. 1° y 95-2 Const.), que corresponde admitir mientras la familia sobrelleva la pesada carga impuesta por la desaparición del ser querido.

VII. CONCLUSIÓN

8.1. En síntesis, la expresión “de la familia y de los hijos menores” contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, será declarada exequible, bajo el entendido de que dicho literal incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad, al igual que ocurre con quienes dependan económicamente del desaparecido por razón de sus estudios, máximo hasta los 25 años de edad (artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993), y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.

8.2. Acerca del tratamiento diferente que, en materia de pago de salarios da el precitado literal d) a los allegados de los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o de otra manera involuntaria, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, se declarará inexequible la expresión “, cuando se trate de un servidor público” , contenida en dicho literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, por ser contraria al derecho constitucional a la igualdad (art. 13 Const.).

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “de la familia y de los hijos menores”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, bajo el entendido de que incluye también a los hijos que se encuentren en situación de discapacidad y a la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “, cuando se trate de un servidor público”, contenida en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Presidente

Con aclaración de voto

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrada Magistrado

Ausente con excusa Con salvamento parcial de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado Magistrado

Ausente con excusa

NILSON PINILLA PINILLA JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado Magistrado

Con salvamento parcial de voto

ALEXEI JULIO ESTRADA LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado Magistrado

Con aclaración de voto Con aclaración de voto

MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General