Sentencia T-386/13
PERSPECTIVA DE GENERO-Obligación de autoridades de proteger a sujetos de especial protección constitucional
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO-Protección reforzada y especial de los derechos de la mujer
Históricamente las mujeres, entendidas como grupo social, han sido objeto de discriminación en todas las sociedades y en la mayor parte de los aspectos de la vida: en sus relaciones sociales, económicas, políticas y personales; por esto, el ordenamiento jurídico colombiano ha reconocido y autorizado medidas tendientes a evitar la discriminación por razón de sexo, y ha encontrado en la igualdad, entendida como principio, valor y derecho fundamental, y en la no discriminación, un pilar fundamental para su protección. a las autoridades en el contexto de un Estado Social de Derecho, que se rige por el principio de igualdad material, le está prohibido dar tratos que fomenten las desigualdades sociales existentes y agraven la condición de pobreza y marginalidad de los ciudadanos, especialmente, de aquellos grupos que han sido tradicionalmente discriminados. Ahora bien, respecto de la especial protección constitucional de la mujer, como sujeto históricamente desprotegido y marginado, esta Corporación ha señalado en reiteradas providencias, que en ciertos casos, dicha protección reforzada y especial de los derechos de las mujeres, es un fin constitucional cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de igualdad, en el entendido de que se acepten tratos discriminatorios, con un fin constitucionalmente legítimo.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Deberes del Estado para erradicar la pobreza y desigualdad/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Prohibición de adelantar políticas económicas, sociales y culturales de carácter regresivo
En desarrollo del deber de las autoridades de luchar por la erradicación de las desigualdades sociales existentes, especialmente de aquellas que están en situación de precariedad económica, existe la obligación de diseñar y ejecutar las políticas públicas que permitan alcanzar una igualdad real y efectiva. Sin embargo, como se dijo anteriormente, estás medidas no pueden ser regresivas ni pueden agravar más la situación de marginación de la población más vulnerable. Lo anterior no significa que al Estado, le esté prohibido adoptar medidas que tengan impactos negativos sobre grupos de especial protección constitucional, sino que cuando con una actuación, política o programa genere tales efectos, se debe asegurar que, en primer lugar, las mismas estén sometidas a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y, en segundo lugar, que estén acompañadas de otras medidas que contrarresten los impactos negativos.
IDENTIFICACION DE POBLACION VULNERABLE-Mecanismos de identificación de grupos marginados como minorías étnicas o mujeres deben ser efectivos
EJECUCION DE POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-No puede afectar derecho fundamental al mínimo vital a sectores más pobres y vulnerables de la población como vendedores ambulantes
PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Tensión se resuelve con diseño y ejecución de políticas públicas que estén acordes con los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional
La tensión entre el deber de la administración de proteger y preservar el espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales, se ha resuelto utilizando dos caminos para amparar el derecho al trabajo de estos últimos: la condición de vulnerabilidad de las poblaciones que ocupan el espacio público para ejercer actividades económicas, y el principio de buena fe en su manifestación del respeto de la confianza legítima.
VENDEDOR INFORMAL-Protección especial de las personas que se dedican a las ventas ambulantes debido a su situación de vulnerabilidad
La especial protección de las personas que se dedican a las ventas ambulantes obedece principalmente a que se encuentran “en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica(…)”,lo que implica para el Estado el deber de ejecutar políticas públicas que disminuyan el impacto negativo que trae la ejecución de las políticas públicas de recuperación del espacio público.
POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Requisitos mínimos para no afectar derechos fundamentales de personas que se dedican al comercio informal
Los requisitos mínimos que debe cumplir toda política pública de recuperación del espacio público deben ser los siguientes: “(i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”. En ese orden de ideas, las personas que se dedican al comercio informal no pueden ser privadas de sus medios de subsistencia, sin que las autoridades les ofrescan mecanismos adicionales por medio de los cuales puedan satisfacer sus necesidades en forma efectiva y con esto, sus derechos fundamentales como la vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo, entre otros.
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Presupuestos que deben acreditarse/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE ESPACIO PUBLICO-Impone al Estado deber de respetar expectativas favorables que su actuación activa u omisiva genere en vendedores informales
VENDEDOR ESTACIONARIO/VENDEDOR INFORMAL SEMI ESTACIONARIO/VENDEDOR INFORMAL AMBULANTE
La categoría de vendedoras o vendedores ambulantes se refiere en forma general a aquellas personas que se dedican a diversas actividades, tales como: la oferta de bienes o servicios, en las calles, aceras y otros espacios públicos, que integran la zona en las cuales se lleva a cabo el trabajo informal. Sin embargo, hay tres tipos distintos de personas dedicadas a las ventas informales que pueden verse afectados por las medidas, políticas o programas tendientes a la recuperación del espacio público ocupado por los mismos, a saber: (a) vendedoras o vendedores informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; (b) vendedoras o vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera permanente un área determinada del espacio público, pero que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo las personas que venden perros calientes y hamburguesas, o quienes empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedoras o vendedores informales ambulantes, quienes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo -es decir, portando físicamente- los bienes y mercancías que aplican a su labor, no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia física personal.
VENDEDOR INFORMAL-Protección especial a personas de la tercera edad, personas con discapacidad física o cognitiva, mujeres, población desplazada, minorías étnicas, madres cabeza de familia y menores de edad
Las personas dedicadas a las ventas ambulantes hacen parte de un grupo marginado frente al cual el Estado debe propender por mejorar sus condiciones de vida y minimizar los efectos negativos que conlleva la ejecución de medidas de recuperación del espacio público. Sin embargo, tal mandato es más contundente y debe ser desplegado con más diligencia, cuando entre esa población se identifican algunos sujetos que merecen una protección y atención preferente por parte de las autoridades, pues además de la precariedad económica, se encuentran en otras circunstancias que los sitúan en una posición de mayor vulnerabilidad. Es el caso de las personas que pertenecen a la tercera edad, que padecen discapacidad física o cognitiva, mujeres, población desplazada, minorías étnicas y menores de edad. No requiere la misma protección una vendedora o vendedor informal que tiene otras fuentes de ingreso para su subsistencia, o que lleva pocos meses ocupando el espacio público, que la protección que ameritan aquellas personas que han ejercido por años su actividad en un mismo lugar o son desplazados, hacen parte de la tercera edad o son mujeres cabeza de familia.
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE ESPACIO PUBLICO-Vendedores que llevan ocupando el espacio público por varios años
La Sala encuentra que la accionante y su compañero ocuparon el espacio público en el Mercado Bazurto por espacio de veinte años aproximadamente, pero se le desalojó sin ninguna medida para contrarrestar los efectos de esa restitución, lo que la torna desproporcionada, dada la evidente vulneración de su derecho al trabajo y al mínimo vital. Frente al caso concreto, la situación generada entre la accionante y el Distrito de Cartagena se enmarca dentro del denominado principio de confianza legítima, toda vez que durante los años en que ocupó junto con su compañero el espacio público ubicado en el Mercado de Bazurto en la ciudad de Cartagena, la Administración reconoció su calidad de vendedora ambulante.
VENDEDOR INFORMAL-Vulneración de derechos fundamentales por Gerencia de Espacio Público de Cartagena, al no incluir a la accionante en el Registro de las personas dedicadas a las ventas ambulantes, por cuanto solo se entrevistó al compañero permanente quien falleció
La situación de la accionante quien es vendedora ambulante desde hace 20 años aproximadamente en el Mercado de Bazurto, junto con su compañero permanente, quien se vio afectada por las medidas de recuperación del espacio público adelantadas en la zona, orientadas a preservar el espacio público por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al no haber sido incluida en los censos realizados y por esto, no quedar amparada bajo el principio de confianza legítima. La accionante afirma que cuando se hicieron las visitas al espacio público por parte de los encargados de efectuar el censo, como solo se entrevistaba a una de las personas que atendían los puestos (generalmente se encuestaba a los hombres), por ello se interrogó a su compañero permanente, quien respondió la encuesta, y quedó incrito en el Registro de Vendedores Informales, otorgandosele un número que lo identificaba en el censo. Sin embargo, el 17 de octubre de 2011 falleció el señor. Ante esta situación, la accionante por medio de un derecho de petición solicitó a la entidad accionada que le fueran reconocidos los beneficios establecidos en el Acuerdo 040 de 2006, por ser vendedora ambulante.
RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del principio de confianza legítima y buena fe
DERECHOS DE LA MUJER-Vulneración por Gerencia de Espacio Público de Cartagena, al realizar la encuesta de vendedores ambulantes, solo tomó en cuenta la declaración de los hombres, no de las mujeres
DERECHO AL MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Vulneración por Gerencia de Espacio Público de Cartagena, al no censar y no incluir a la accionante en el Registro Unico de Vendedores Ambulantes, a pesar de ejercer esta actividad por espacio de 20 años
DERECHO AL MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Orden a la Gerencia del Espacio Público de Cartagena incorporar a la accionante en programas para vendedores ambulantes
POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Orden a Gerencia de Espacio Público diseñar e implementar políticas con enfoque diferencial, de tal forma que en los censos se oiga también la voz de las mujeres que ejercen las ventas informales
La Sala precisa que una política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público objeto de recuperación, debe tener una perspectiva con enfoque diferencial, de tal forma que en los censos se oiga también la voz de las mujeres que ejercen como sus compañeros o esposos la venta callejera, contemplando las medidas especiales que deben adoptarse para llevar a cabo el registro de quienes desempeñan estas actividades.
Referencia: expediente T-3795982
Acción de tutela presentada por Miriam Cantillo Arrieta contra la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C. veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, el veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, el primero (1) de octubre de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela promovido por Miriam Cantillo Arrieta contra la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, Gerencia de Espacio Público y Movilidad.
El proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto proferido el doce (12) de marzo de dos mil trece (2013).
I. ANTECEDENTES
Miriam Cantillo Arrieta presentó acción de tutela contra la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al debido proceso y al trabajo, por adelantar actuaciones tendientes a la recuperación del espacio público del Mercado de Bazurto, en el cual la accionante tiene un puesto de venta de limones, a través del cual obtiene su única fuente de ingresos y de su familia. A continuación la presentación de los hechos de la acción de tutela:
1. Hechos relatados por la peticionaria
1.1. La accionante señala que el Distrito de Cartagena pretende recuperar el espacio público ubicado en el Mercado de Bazurto, en la parte de atrás de Almacentro. Zona en la cual ella, junto con su difunto compañero, el señor Marco Tulio Blanco Barbosa, han desarrollado la actividad de compra y venta de limones por más de 20 años.
1.2. Indica que del año 2005 al 2007, [1] se realizaron las encuestas con el fin de efectuar un censo para recopilar la información sobre quienes ocupaban el espacio público, ejerciendo la actividad de vendedores. Narra la actora como se llevaba a cabo dicha encuesta:
“[L]as personas que lo realizaban tomaban la información de una sola de las personas que allí permanecía, en tal caso como el era el hombre, pues atendió las entrevistas y [rindió] la información pertinente, en tales consideraciones, se le asignó un número en el censo y se inició las gestiones para el pago de la indemnización, sin embargo, nos encontramos que Marco Tulio Blanco Barbosa, falleció el día diecisiete (17) de [octubre] de 2011 interrumpiendo así la reubicación.
En el mes de marzo del presente año [en su calidad de compañera permanente y socia del difunto Marco Blanco Barbosa], mediante escrito firmado por mi, solicité a la Gerencia de Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Cartagena, entre otros que (…) el puesto de limón que se encuentra ubicado en el mercado de bazurto y que fue debidamente censado es la única fuente de ingreso para el sostén de mi familia, si bien solo se inscribió mi marido, ello no significa que a su muerte hubiéremos perdido un derecho que ya fue adquirido […]”.[2]
1.3. Señala que el 14 de marzo de 2012, mediante oficio AMC-PQ-0001108,[3] la autoridad accionada dio respuesta desfavorable a su solicitud,[4] expresó lo siguiente:
“Es deber de ésta gerencia, la salvaguarda de aquellas zonas que se consideran espacio público; esta obligación implica que este despacho deba desplegar una serie de actuaciones administrativas tendientes a la recuperación y preservación de todas las zonas de espacio público de esta ciudad (…). En virtud de esas actuaciones (…), es que este despacho ha venido desarrollando el proceso de recuperación de los espacios públicos de la avenida Pedro Heredia sector Mercado de Bazurto; producto de esas actuaciones y de información que fuera recopilada en encuestas realizadas por la Universidad de Cartagena en los años 2005 y 2007 (encuestas que fueron avaladas por esta gerencia), es que hoy contamos con un registro de vendedores informales definitivo, (…) y solo aquellos vendedores informales ocupantes del espacio público que aparezcan en dicho registro y que cuenten con los requisitos de antigüedad, continuidad y permanencia exigidos por la Corte Constitucional son quienes eventualmente pueden ser amparados por el principio de confianza legítima y en consecuencia ser considerados potenciales beneficiarios de los programas de Formalización Económica establecidos en el Acuerdo 040 de 2006. (…) Este amparo es preciso decirlo, es de carácter personalísimo (artículo 4° literal n, Acuerdo 040 de 2006), esto quiere decir que solo radica en cabeza de quien de manera directa y personal reúne los requisitos para tal reconocimiento”.
1.4. Plantea que sin haber concluido el procedimiento legal establecido en la ley, el Distrito ha efectuado actividades que “han impedido casi en su totalidad la actividad laboral que desarrollo en dicho espacio público. Estas perturbaciones nos tienen gravemente afectado nuestro mínimo vital, pues no puedo atender mis clientes, porque el acceso a mi lugar de trabajo fue cerrado casi en su totalidad por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”.[5]
1.5. Por último, resalta que es una persona de bajos recursos, que depende económicamente del puesto de limones que “pretende destruir el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de indias”[6] y, que se encuentra cobijada por el principio de confianza legítima.
1.6. Con base en lo reseñado, la accionante solicita se “ordene al Distrito de Cartagena de Indias respetar el debido proceso que debe adelantar para recuperar el espacio público que actualmente ocup[a] en [su] lugar de trabajo ubicado en el Mercado de Bazurto, atrás de Almacentro de esta ciudad y no tomar ninguna decisión que afecte [sus] derechos a explotar estos establecimientos de comercio, mientras no se haya terminado con decisión definitiva que se encuentre debidamente ejecutoriada y que disponga mi desalojo de dicho espacio público. Se declare que, al igual que [su] difunto compañero, est[á] cobijada por el principio de confianza legítima, y como tal tiene derechos adquiridos que deben ser protegidos y en su defecto ser objeto de los procesos de reubicación o reconvención que adelanta la Administración Distrital de Cartagena de Indias”.[7]
2. Respuesta de la entidad accionada
La Gerencia de Espacio Público y Movilidad, por conducto de su Gerente, solicitó se rechazara la tutela de la referencia. Como fundamento de su petición, expuso lo siguiente:
2.1. Efectivamente esta entidad inició un proceso de recuperación del espacio público en el Mercado de Bazurto. Para lo cual realizó por medio de la Universidad de Cartagena unas jornadas de encuestas “durante los años 2005 y 2007 y durante los meses de marzo, abril y mayo de 2010 y jornadas de verificación en los meses de julio y de agosto de 2010, a fin de determinar los elementos de permanencia y continuidad, para la sostenibilidad del amparo de la confianza legítima en la población de vendedores del Mercado de Bazurto”.[8] Con base en dichas encuestas y posteriores verificaciones, concluyeron que la accionante no se encuentra en el Registro Único de Vendedores Informales (RUV), por lo que no es posible incluirla como beneficiaria de los programas de Formalización de la Economía Informal a la Formal, en virtud de lo establecido en el Acuerdo Distrital 040 de 2006.[9]
2.2. Adujo que con el censo se logró determinar que el señor Marco Tulio Blanco Barbosa hace parte de la población de vendedores informales, por lo que cumple con los requisitos para acceder a la entrega de alternativas de formalización económica, cual es estar en el censo. Sin embargo, con su muerte el día 17 de octubre de 2011 y de acuerdo con lo establecido en los artículos 14[10] y 16[11] del Acuerdo 040 de 2006, no es posible acceder a las pretensiones de la accionante, “en el sentido de sustituir a su finado esposo por detentar el amparo de la confianza legítima para así tener acceso a los planes y alternativas ofrecidas a los vendedores informales en el evento de existir una recuperación del espacio público ocupado”.[12]
Pues, según la autoridad accionada, la muerte del beneficiario es causal de exclusión del Plan de Recuperación del Espacio Público y Formalización de la economía, además, indicó que “una de las características del principio de confianza legítima es (…) que tiene carácter personalísimo, por tanto es innegociable, no se arrienda, no se permuta, no es heredable etc. Es decir, no puede transferirse bajo ninguna circunstancia y que también su reconocimiento está condicionado a la ininterrumpida continuidad del ejercicio de su actividad informal en un espacio público físicamente determinado”.[13]
2.3. Además, afirmó que las pruebas allegadas[14] por la accionante, en aras de justificar su ausencia en el censo, “carecen de pertinencia, conducencia y eficacia, (…) por cuanto se cuenta con una base de datos oficial correspondiente al Registro Único de Vendedores –RUV, cuya información, nos ofrece la garantía de ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y compresible”.[15] Además, indicó que “ha venido realizando un trabajo técnico y de campo desde hace muchos años en el Mercado de Bazurto y en especial desde el año 2009 en esta administración, a fin de determinar los elementos de antigüedad, permanencia y continuidad, para la sostenibilidad del amparo de la confianza legítima en la población de vendedores ambulantes de esta plaza de mercado”.[16] La accionada concluyó que únicamente se encuentran amparados por la confianza legítima aquellos que se encuentran en el Registro Único de Vendedores Informales y,
“en su caso particular se pudo constatar que su nombre y documento de identificación no aparecen registrados en ninguno de los censos o encuestas adelantadas en el mercado de Bazurto (…) razón por la cual no podrá considerarse como potencial beneficiario de cualquiera de los planes y alternativas de que trata el acuerdo 040 de 2006. En cuanto a la copia de la encuesta de ocupante de espacio público presentada por la propia accionante me permito manifestarle de que la misma es prueba contundente donde se demuestra claramente el derecho que le asistía en su momento a su compañero el finado Marco Tulio Blanco Barboza; nótese como en dicha encuesta el señor Blanco en el cuadro de observaciones no señaló en ningún momento que la accionante en su calidad de compañera permanente atendía junto a él su negocio, dejando ver claramente que no delegaba en ninguna otra persona la administración de su negocio”.
2.4. Finalmente, estimó que el mecanismo del censo efectuándolo súbitamente sobre los sujetos objeto del mismo, es la manera más idónea para establecer con certeza la realidad de la economía informal. Por lo expuesto, a la accionante no se le aplica el principio de confianza legítima puesto que de los estudios socioeconómicos realizados se logró determinar que “su ocupación no fue activa y continua en el espacio público”.[17]
3. Sentencias objeto de revisión
3.1. En sentencia de 21 de agosto de 2012, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al debido proceso y al trabajo digno. A su juicio, la actuación desplegada por la entidad accionada no constituye una violación a los derechos alegados, toda vez que la accionante no se encuentra incluida en el RUV, y por ende, no está legitimada para reclamar los beneficios que se derivan de estar en el mismo.
3.2. El Juez de instancia manifestó que cuando se realizó la encuesta de ocupantes del espacio público,[18] Marco Tulio Blanco “no señaló que la accionante también era propietaria o atendía el negocio de limones en su calidad de compañera permanente, dejando ver claramente que no delegaba en ninguna otra persona la atención de dicho negocio”[19]. Finalmente, consideró que a la actora no se le violaron los derechos fundamentales alegados, pues al no encontrarse en el Registro Único de Vendedores, no goza de las prerrogativas consagradas en el Acuerdo 040 de 2006.
3.3. La accionante presentó escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia, solicitando la revocatoria de la providencia y, en su lugar, le fueran protegidos sus derechos fundamentales. Para tal efecto, indicó que se le debe ordenar al Distrito de Cartagena de Indias- Gerencia de Espacio Público y Movilidad para que reconozca su condición de “vendedor estacionario amparado con el principio de confianza legítima y por ende beneficiaria de los procedimientos contenidos en el Decreto Distrital No 0091 de fecha 18 de enero de 2007”.
3.4. En segunda instancia el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, por medio de fallo de primero de octubre de 2012, confirmó la sentencia impugnada. Para sustentar su posición, señaló que el principio de confianza legítima “impone al Estado el deber de respetar las expectativas favorables que su actuación activa u omisiva ha generado en los vendedores informales, respecto de la perdurabilidad del desarrollo del ejercicio de sus actividades laborales en el espacio público”.[20] No obstante lo anterior, adujo que ello no significa que las autoridades públicas no puedan desplegar conductas tendientes a la protección del espacio público. Por el contrario, implica que cuando dichas autoridades requieran adoptar tales medidas, deben “seguir un proceso administrativo que garanticé el derecho de defensa de los ocupantes del espacio público y debe prever planes de reubicación para aquellos comerciantes que demuestren que están amparados por el principio de confianza legítima”.[21]
3.5. El Juez de instancia consideró que la accionante no se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, “requisito necesario no solo para intervenir y ser beneficiario dentro del procedimiento de recuperación del espacio público que se adelantó por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena de Indias-Alcaldía Distrital, sino también para la procedencia de este tipo de acciones constitucionales, motivos estos por los cuales considera el despacho que fue acertada la decisión adoptada por el A- quo, al no venir probado dicho principio”[22].
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente
4.1. Copia del Certificado de defunción del señor Marco Blanco Barbosa.[23]
4.2. Copia del Acta de Declaración Juramentada de 16 de enero de 2012, donde Marta Lucía Moreno Martínez manifestó bajo la gravedad de juramento que “conoce de vista, trato y comunicación a la señora Myriam Cantillo Arrieta (…) y me consta que ella era socia y compañera permanente durante diecisiete (17) años de Marco Tulio Blanco Barbosa (…),con el cual tenía un puesto en el espacio público en el Mercado de Bazurto, (…) dicho puesto lo tienen desde hace aproximadamente veinte (20) años y ejercen como propietarios del mismo”.[24]
4.3. Copia del Acta de Declaración Juramentada de 16 de enero de 2012, donde Ada Luz Padilla Cantillo manifestó bajo la gravedad de juramento que “conoce de vista, trato y comunicación desde hace más de 40 años a la señora Myriam Cantillo Arrieta (…) y por ese conocimiento me consta que ella era socia y compañera permanente durante diecisiete (17) años de Marco Tulio Blanco Barbosa (…),con el cual tenía un puesto en el espacio público en el Mercado de Bazurto, (…) dicho puesto lo tienen desde hace aproximadamente veinte (20) años y ejercen como propietarios del mismo”.[25]
4.4. Copia del carné con código TV 22-149 del Plan de Ocupantes del Espacio Público.[26]
4.5. Copia de la Encuesta de Ocupantes del Espacio Público-Estacionario, realizada por la Universidad de Cartagena el 14 de mayo de 2010, al señor Marco Blanco Barbosa.[27]
4.6. Copia del Acta de Declaración Juramentada de 16 de enero de 2012, en la cual Myriam Cantillo Arrieta declaró bajo la gravedad del juramento lo siguiente: “Yo era socia y compañera permanente durante diecisiete (17) años, del señor Marco Tulio Blanco Barbosa (…), fallecido el día dieciocho (18) de octubre del año dos mil diez (2010), con el cual tenía un puesto en el espacio público en el Mercado de Bazurto, (…) dicho puesto lo tenemos desde hace aproximadamente veinte (20) años y ejercemos como propietarios del mismo”.[28]
4.7. Copia de la respuesta al derecho de petición interpuesto por la accionante, en el cual solicitó a la Alcaldía Mayor Distrital de Cartagena le fuera reconocido y cancelado el subsidio “de indemnización o compensación a que tiene derecho”, por el puesto de limones que tenía en el mercado de bazurto, ante lo cual la Alcaldía respondió que “el artículo 1º del Acuerdo 040 de 2006 es claro al expresar, que quienes pueden ser beneficiarios de los Programas de Recuperación del espacio público y Formalización Económica que allí se establecen serán aquellos ocupantes del espacio público amparados por el principio de la confianza legítima y que se encuentren inscritos en el RUV . (…) Con base en las apreciaciones anteriores este despacho no accede a su solicitud”.[29]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala Primera plantea el siguiente problema jurídico a resolver:
¿Viola la Administración Municipal (la del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias), los derechos al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso y el principio de confianza legítima de una mujer, que afirma haber sido vendedora ambulante en el espacio público del Mercado de Bazurto aproximadamente por veinte años, al negarle las prerrogativas a que tienen derecho las personas que se dedican a las ventas ambulantes y se están retirando de la zona por el desarrollo de un programa de recuperación del espacio público, argumentando que esta vendedora no esta inscrita en el censo realizado por la administración?
Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala de Revisión abordará los siguientes asuntos: (i) la obligación que tienen las autoridades en un Estado Social de Derecho de brindar especial protección a los individuos vulnerables, en especial a las mujeres como grupo históricamente discriminado, (ii) los requisitos mínimos constitucionales que deben respetar las autoridades constituidas para diseñar y ejecutar programas, medidas o políticas públicas, específicamente de recuperación de espacio público, (iii) la tensión existente entre el deber del Estado de velar por la protección del espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores ambulantes, (iv) los pronunciamiento de ésta Corporación en torno al censo que se realiza a la población con el fin de acceder al goce efectivo de ciertos derechos; por último, (v) la Sala resolverá el caso concreto.
3. La obligación que tienen las autoridades en un Estado Social de Derecho de proteger a los sujetos de especial protección constitucional, con perspectiva de género
3.1. A partir de la Constitución de 1991, Colombia se erige como un Estado Social de Derecho, fórmula que implica, entre otros, que el Estado tiene como finalidad la consecución no solo de la igualdad formal, sino también de la igualdad material de sus ciudadanos y la erradicación de las desigualdades, en especial de aquellos grupos que han sido tradicionalmente discriminados.[30]
Las autoridades del Estado Colombiano tienen la obligación de remover los obstáculos que impiden la consecución de la igualdad real de sus ciudadanos, para alcanzar en la medida de sus posibilidades la igualdad material, “tal presupuesto implica que las autoridades están obligadas, en primer lugar, a promover por los medios que estimen conducentes la corrección de las visibles desigualdades sociales de nuestro país, para así facilitar la inclusión y participación de los débiles, marginados y vulnerables en la vida económica y social de la nación, y estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la sociedad –que día a día se multiplican, y de hecho conforman, actualmente, la mayoría poblacional […]”.[31]
3.2. Lo anterior, encuentra su fundamento en el valor, principio y derecho a la igualdad consagrado en la Constitución. La cual consta de dos dimensiones, la primera de ellas, denominada formal, enunciada en el inciso 1º del artículo 13 Constitucional,[32] se refiere al principio de igualdad ante la ley y la consecuente prohibición de discriminación por razones de sexo, ideología, color de piel, lengua u otros similares. La segunda, denominada usualmente igualdad material, se encuentra consagrada en los incisos 2° y 3° del citado artículo,[33] de acuerdo con los cuales, se confía al Estado la obligación de promover la igualdad real y efectiva.
3.3. Un punto que merece la pena resaltarse, por ser objeto de controversia en el caso que ocupa a la Corte, es que el mandato de intervención que se deriva de dicho artículo es la prohibición de la discriminación por razón del sexo. Como es sabido, históricamente las mujeres, entendidas como grupo social, han sido objeto de discriminación en todas las sociedades y en la mayor parte de los aspectos de la vida: en sus relaciones sociales, económicas, políticas y personales; por esto, el ordenamiento jurídico colombiano ha reconocido y autorizado medidas tendientes a evitar la discriminación por razón de sexo, y ha encontrado en la igualdad, entendida como principio, valor y derecho fundamental, y en la no discriminación, un pilar fundamental para su protección.
3.4. Estas medidas, encuentran sustento y se fundamentan en varios instrumentos internacionales que han desarrollado el principio de igualdad y la prohibición de la discriminación. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que en el artículo 1.1 la “[o]bligación de respetar los derechos. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Por su parte, La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW),[34] señala en el artículo 2.a: “Consagrar si no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;” y en el artículo 4.1, que “1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.
3.5. No cabe duda, a la luz de lo expuesto, que a las autoridades en el contexto de un Estado Social de Derecho, que se rige por el principio de igualdad material, le está prohibido dar tratos que fomenten las desigualdades sociales existentes y agraven la condición de pobreza y marginalidad de los ciudadanos, especialmente, de aquellos grupos que han sido tradicionalmente discriminados. Ahora bien, respecto de la especial protección constitucional de la mujer, como sujeto históricamente desprotegido y marginado, esta Corporación ha señalado en reiteradas providencias, que en ciertos casos, dicha protección reforzada y especial de los derechos de las mujeres, es un fin constitucional cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de igualdad, en el entendido de que se acepten tratos discriminatorios, con un fin constitucionalmente legítimo.[35]
Al respecto, en la sentencia C-667 de 2006 esta Corporación Declaró la exequibilidad de la expresión “la mujer”, contenida en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, tras considerar que “la función de los municipios radicada en solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación , saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios , vivienda, recreación y deporte, con especial énfasis en la mujer no contraria la Constitución , por cuanto, hace valer de manera preferente los derechos de sujetos de protección especial según la misma Constitución”. Para arribar a dicha conclusión, esta Corporación analizó los contenidos del derecho a la igualdad e indicó lo siguiente:
“(…) la Constitución de 1991, declaró expresamente su voluntad de enaltecer los derechos de las mujeres y protegerlos de una manera reforzada. Los derechos específicos de la mujer a la no discriminación como cláusula general (art. 43 Constitucional) a la no discriminación por razón de su género (art. 13 Constitucional), a su adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la Administración Pública (art. 40 Constitucional), a la igualdad de derechos y oportunidades en relación con el hombre (art. 43 Constitucional ) a la especial asistencia de parte del Estado durante su embarazo y posterior parto , a su libertad reproductiva, a determinar el número de hijos que desee tener (art. 43 Constitucional), al apoyo especial de parte del Estado por ser cabeza de familia (art. 43 Constitucional) y a la protección especial en materia laboral (art. 53 Constitucional), ratifican de manera absoluta la voluntad expresa y manifiesta del Constituyente de realzar los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su salvaguarda.
(…)
Para garantizar y de manera reforzada , la gran cantidad de derechos en cabeza de la mujer, la misma Constitución y la jurisprudencia constitucional han determinado el uso de acciones afirmativas en cabeza del Estado y todos sus poderes públicos, con el único fin de hacer efectivo y real el derecho de igualdad.”[36]
Con respecto a las acciones afirmativas, en la citada sentencia se resaltó:
Así pues, lo que doctrinalmente se ha denominado “acciones afirmativas” fue expresamente permitido en la Carta para que el legislador pudiera adoptar medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos, sin que ello comportara una violación del artículo 13 de la Carta. Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-, con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esos grupos en posiciones desfavorables. Ahora bien, las medidas –por obvias razones- no pueden servir sino al fin para el cual han sido ideadas; es decir, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades
Por lo que hace al ámbito sobre el cual operan las “acciones afirmativas” resulta menester señalar que una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 y 43, han llevado a la Corte a sostener, que la igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la mujer –de acuerdo con los fines del Estado Social de Derecho- tampoco puede ser de carácter simplemente formal, pues, en aras de terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina, se justifican diferenciaciones cuyo fin es lograr la igualdad material”.
En este orden de ideas, en el artículo 13 Constitucional se establece una cláusula general de igualdad y se prohíbe la discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Sin embargo, dicha cláusula debe ceder ante el deber de adoptar medidas en favor de personas que por sus condiciones particulares merecen una especial protección constitucional, entre las que se encuentran las mujeres, con la finalidad de que la igualdad de este grupo que ha sido históricamente discriminado, sea real y efectiva, y de esta forma, puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones. En este orden de ideas, sobre las autoridades estatales recae (i) la prohibición de establecer diferenciaciones en razón del género, así como (ii) el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en su favor.
4. El deber de las autoridades de diseñar y ejecutar políticas públicas con observancia de los requisitos mínimos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la luz de la Constitución Política
4.1. Para el análisis de los mínimos constitucionales que deben cumplir las políticas públicas, la Sala de Revisión reiterará los criterios centrales acogidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-772 de 2003,[37] en la cual se analizó el caso de unos vendedores ambulantes en Bogotá, que fueron desalojados del lugar en el cual desarrollaban su actividad informal y derivaban el sustento de su familia, con ocasión de la política de recuperación del espacio público, sin brindarles oportunidades reales de empleo.[38]
4.2. En el marco de esta situación, la Corte puntualizó que de la incorporación de la igualdad material en la Constitución, se derivan dos deberes concretos y diferenciados en cabeza del Estado:
“(i) por una parte, debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas encaminadas a lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados, dando así cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de lucha contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población -en aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”-; y (ii) por otra, se debe abstener de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a generar más pobreza de la que actualmente agobia al país, y agraven la situación de exclusión o marginación de determinados sectores de la sociedad, especialmente de aquellos que se encuentran en condiciones económicas precarias; mucho más si, como consecuencia de tales políticas, programas o medidas, se acaba por empeorar la situación material de quienes ya están en circunstancias extremas de subsistencia”.[39]
4.3. Es así como en desarrollo del deber de las autoridades de luchar por la erradicación de las desigualdades sociales existentes, especialmente de aquellas que están en situación de precariedad económica, existe la obligación de diseñar y ejecutar las políticas públicas que permitan alcanzar una igualdad real y efectiva. Sin embargo, como se dijo anteriormente, estás medidas no pueden ser regresivas ni pueden agravar más la situación de marginación de la población más vulnerable.
Lo anterior no significa que al Estado, le esté prohibido adoptar medidas que tengan impactos negativos sobre grupos de especial protección constitucional, sino que cuando con una actuación, política o programa genere tales efectos, se debe asegurar que, en primer lugar, las mismas estén sometidas a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y, en segundo lugar, que estén acompañadas de otras medidas que contrarresten los impactos negativos. Respecto de esto último, la sentencia en mención expresó que esta clase de políticas o programas deben ir acompañadas de otras medidas que tengan como finalidad contrarrestar las consecuencias negativas que implica su ejecución, especialmente si la población afectada por las mismas se encuentran en situación de pobreza.[40]
Por esto, cuando las autoridades estatales en ejercicio de su obligación constitucional de velar por la protección del espacio público, se ven obligadas a adoptar medidas que puedan implicar retrocesos en las garantías de los derechos de los ocupantes del espacio público, por tratarse de personas que están en condiciones económicas precarias y que pueden agravar su situación de pobreza con la ejecución de las mismas, deben a su vez acoger medidas complementarias y eficaces que se dirijan a contrarrestar los efectos negativos de las mismas. De lo contrario, las políticas ejecutadas resultan injustificables a la luz de los postulados de la Constitución Política.
4.4. En este orden de ideas, es un imperativo que las políticas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades, consulten la realidad sobre la cual se han de aplicar y las consecuencias que tendrán sobre el goce efectivo de los derechos de quienes se encuentran ocupando dicho espacio, quienes en la mayoría de las veces, están en situación de debilidad y vulnerabilidad por las condiciones de precariedad económica. Por esto, se debe tratar de medidas que respondan al contexto social de sus receptores, que tengan como punto de partida un estudio detallado, cuidadoso y sensible de la realidad social, tanto del grupo de ocupantes del espacio, como de cada integrante del mismo, con las particularidades de cada individuo que compone el grupo; y de esta forma, evitar que las mismas se adopten partiendo de conjeturas sobre la situación de las personas que van a ser afectadas.
De acuerdo con lo estipulado en torno a las implicaciones que tienen las medidas acogidas por las autoridades, resulta fundamental que el diseño y ejecución de las políticas públicas consulten la realidad sobre la cual dichas autoridades han de impactar. Para tal efecto, se deben analizar todas las dimensiones de la realidad social que pueden resultar afectadas por las medidas adoptadas. La Corte en varios fallos ha hecho referencia a la importancia de llevar a cabo una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual las autoridades estatales han de intervenir,[41] concretamente la sentencia T-772 de 2003, resaltó que:
“[L]as políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas. En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad”.
Sólo así se cumple con el requisito de proporcionalidad que debe acompañar a cualquier limitación del goce efectivo de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho: además de (i) estar dirigidas a cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a través de medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto por el debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean necesarios para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en aras de promover una finalidad constitucional específica”.
4.5. Finalmente, dicha sentencia concluyó, que las autoridades si tienen la posibilidad de recuperar el espacio público, sin embargo, tal deber no puede, como se ha expuesto en el presente fallo, ejercerse arbitrariamente, sino que se debe adelantar por medio de la formulación y ejecución de políticas, programas o medidas que observen los requisitos constitucionales para tal fin. Al respecto, la sentencia T-772 de 2003 señaló:
“[L]as autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”.
4.6. Lo expresado permite a la Sala advertir la especial importancia que tienen las políticas públicas que buscan la equidad y la protección de personas en situación de precariedad económica, en un país que padece grandes desigualdades sociales y que requiere que el papel desempeñado por el Estado y sus autoridades sea activo y busque, en la mayor medida posible, disminuir la pobreza y mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos.
5. Pronunciamientos de la Corte Constitucional con respecto a la implementación de las políticas públicas y los mecanismos empleados para la identificación de la población en situación de vulnerabilidad
La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones, en torno a las políticas públicas diseñadas por las diferentes autoridades del Estado, las cuales han generado impactos adversos en los sujetos individualmente considerados o pertenecientes a un grupo determinado, y también respecto de las herramientas utilizadas para identificar a los individuos que van a ser beneficiarios de tales políticas. Los fallos que se traen a colación, hacen referencia principalmente al otorgamiento de subsidios de vivienda, a los derechos de la población desplazada y a las personas pertenecientes al Sisben. La selección de estos casos por la Sala de Revisión no obedece a una elección arbitraria, sino a la identificación de controversias constitucionales similares a la que se analiza en esta ocasión.
5.1. Para empezar, la Corporación ha dicho que el procedimiento a través del cual se realiza la adjudicación de subsidios por el Estado debe caracterizarse porque los posibles beneficiarios dispongan de la información necesaria y suficiente para poder acceder, en igualdad de condiciones, a la obtención del subsidio, toda vez que de esto depende la garantía y el goce efectivo de los derechos de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Así lo señaló este Tribunal en la sentencia T-499 de 1995,[42] al reconocer que el accionante no tuvo acceso a la toda la información sobre el trámite de adjudicación de un subsidio de vivienda, amenazando de esta forma sus derechos fundamentales a la igualdad y a la participación. Por tal razón, la Corte resaltó que los funcionarios públicos encargados de la adjudicación de subsidios, tienen el deber de informar a los beneficiarios o potenciales beneficiarios, de forma oportuna, clara y eficaz los criterios de preselección, selección, las etapas del proceso y en general todo lo concerniente a éste.[43]
Asimismo, en dicho fallo, esta Corporación señaló, con respecto a la igualdad en la asignación de recursos, que si bien cada entidad en ejercicio de su autonomía puede determinar los procedimientos para tal distribución, éstos no pueden ir en contra de los principios y valores constitucionales. Por esto, indicó:
“[T]odos los posibles beneficiarios deben tener iguales oportunidades de acceso; el procedimiento no puede favorecer a ningún grupo de beneficiarios en particular; los mecanismos de selección no pueden conducir a establecer discriminaciones contrarias a la Carta, etc. En este orden de ideas, por lo menos en las dos situaciones siguientes, es innegable la dimensión constitucional de la controversia: (1) cuando el procedimiento es constitucionalmente adecuado, pero alguna de sus etapas o requisitos se violan o pretermiten y esto determina que un beneficiario sea excluido del subsidio, al cual habría accedido si el procedimiento se hubiera cumplido a cabalidad; (2) el procedimiento se observa, no obstante su diseño contraría las normas constitucionales, por ejemplo, se descubre que los mecanismos aplicados implican una exclusión sistemática de personas caracterizadas por algún factor relacionado con la raza, el sexo o la edad”.
5.2. Ahora, continuando con el estudio de las dificultades que se pueden presentar en la ejecución de programas sociales, la Sala observa que la regulación, aplicación y funcionamiento del Sisben ha dado lugar a varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, debido a los problemas que ha causado en la población colombiana, específicamente aquella que se encuentra en condiciones de precariedad económica. En la sentencia T-177 de 1999,[44] la Corte Constitucional determinó que la regulación del Sisben era ineficiente para detectar a las personas pobres que, además, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta debido a sus condiciones particulares. Por ello, se dijo:
“La regulación del SISBEN es ineficiente para detectar a las personas pobres que, además, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta debido a las enfermedades que las aquejan, (…) por la simple razón de que no fue diseñada para permitir identificarlas. Ni la estratificación socioeconómica ni la focalización individual -que da cuenta del empleo, el ingreso y las características de la vivienda-, fueron construidas para permitir detectar a quienes están más expuestos a sufrir una u otra enfermedad, (…) porque la estratificación socioeconómica y la focalización individual son instrumentos de medida que sólo sirven para mensurar aquello que se tuvo en cuenta al diseñarlos, y en la regulación del SISBEN caben entes pobres abstractos, y no personas en situación(...). Tal nivel de ineficacia difícilmente puede aceptarse como razonablemente compatible con el orden político, económico y social justo al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política.
La regulación del SISBEN es ineficiente, por la misma razón por la que resulta contraria al orden público de la salud, no sólo en materia de sida, sino en todo lo que tiene que ver con la prestación del servicio público de atención en salud a la población pobre: el Estado, a través del CONPES, en su afán por focalizar la política social en proteger a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, ignoró otra obligación -igualmente importante-, que debe cumplir como parte de esa política social: proteger especialmente a aquellas personas que, a más de una condición económica precaria, tienen una condición física o mental que, por sí sola, les pone en innegable circunstancia de debilidad manifiesta.
La regulación del SISBEN es ineficiente y contraria al orden público de la salud, por las mismas razones que la hacen dar lugar a violaciones sistemáticas del derecho a la igualdad: a) no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar las personas (…); de esa manera, el funcionario departamental o municipal encargado de decidir a quiénes se otorgará la calidad de beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, no puede -aunque quiera hacerlo-, promover "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva", ni adoptar "medidas a favor de grupos discriminados o marginados"; b) hace nugatorio el derecho de defensa de quienes resultan discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen siendo, pues para cambiar su calificación, sólo les permite solicitar una nueva aplicación de los mismos formularios, que no puede arrojar resultados distintos a los originales hasta que el daño sea irremediable. En el caso de Y, el paciente murió sin el tratamiento médico que requería, y sin que variara para nada su calificación como aspirante a beneficiario del SISBEN; más aún, si se vuelven a aplicar los cuestionarios a su anciana madre, ésta tampoco ahora calificaría para beneficiaria”.
5.3. Conforme a las providencias citadas, la postura adoptada por la Corte Constitucional, en torno a la población que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, se basa en la protección de sus derechos ante las actuaciones desplegadas por autoridades del estado, con ocasión del diseño, planeación, implementación y desarrollo de las políticas públicas y sus correspondientes mecanismos de focalización, que impiden el goce efectivo de tales derechos y por consiguiente incumplen con su deber constitucional de luchar por la erradicación de la pobreza y la consecución de la igualdad material.
6. La herramienta destinada a la identificación de la población vulnerable debe ser sensible a la perspectiva de género. Reiteración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se abordó el caso de mujeres que vieron vulnerados sus derechos como consecuencia de las falencias detectadas en las actuaciones de las autoridades o en la regulación de los mecanismos de focalización
6.1. En relación con los casos ya tratados por esta Corporación, la Sala considera pertinente traer a colación fallos de tutela, en los cuales se estudió el caso de mujeres- desplazadas, madres cabeza de familia o vendedoras ambulantes- que vieron afectados sus derechos de manera injustificada ante las actuaciones desplegadas por las autoridades en el ejercicio de sus funciones.
6.2. Se presenta esta situación cuando por ejemplo, a través de mecanismos de focalización, se identifican aquellas personas que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, se las incluye en bases de datos que persiguen incluirlas como beneficiarias de los distintos programas que se implementan para mejorar su calidad de vida y generar oportunidades laborales. Sin embargo, no se logra, en algunas ocasiones, identificar de forma precisa el grupo objeto de las medidas. Ello por las particulares situaciones que se presentan con respecto a quienes pueden verse beneficiados.
6.3. Lo expuesto no ha pasado desapercibido para la Corte Constitucional, la cual ha reconocido que los sistemas de manejo de información, censos, o mecanismos de focalización, presentan falencias en la identificación dentro de los grupos marginados, de aquellos miembros individuales que componen el grupo al que pertenecen por ejemplo, a minorías étnicas o, que son mujeres, que se ubican en condiciones de mayor vulnerabilidad.[45]
6.4. En la sentencia T-307 de 1999,[46] esta Corporación reiteró la relevancia constitucional del Sisben como mecanismo de focalización social,[47] al conocer el caso de una mujer madre cabeza de familia, que tras ser encuestada acudió en varias oportunidades a la entidad para solicitar el carné y los funcionarios encargados, por medio de evasivas no le dieron la información sobre el mismo. Las conclusiones a las cuales llegó este Tribunal, con ocasión del caso, fueron las siguientes: en primer lugar, indicó que debido a las actuaciones negligentes y dilatorias de los funcionarios del Sisben, la accionante no pudo acceder al sistema y con ello, quedó al margen de todos los programas sociales “de los que eventualmente hubiera podido ser considerada como potencial beneficiaria, de haber sido adecuadamente atendida por los funcionarios responsables de la administración del mencionado sistema”. En segundo lugar, después de considerar que se presentó una violación del derecho a la igualdad, concluyó que adicionalmente, hubo una afectación al derecho al habeas data,[48] en su dimensión positiva o también llamado habeas data aditivo, no solo de la accionante, sino también, de las personas interesadas en ingresar al Sisben. Sobre esto último, la Corte señaló:
“En las sociedades tecnológicas contemporáneas el manejo sistemático de datos personales sirve a propósitos tan variados como apoyar los procesos de distribución de las cargas y los bienes públicos; facilitar la gestión de las autoridades militares y de policía; o, fomentar el funcionamiento del mercado. En tales condiciones, quien tiene la posibilidad de acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de facto, denominado “poder informático”, en ejercicio del cual puede influir decisivamente, por ejemplo, en la definición de perfiles poblacionales que servirán de base para decisiones de política económica, o en la clasificación de una persona, según criterios predeterminados, a fin de definir si debe ser sujeto de una determinada acción pública o privada. Como puede advertirse, el abuso o la negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo, entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad, a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso del sujeto concernido. Por eso, a fin de evitar el abuso del poder informático y garantizar que su ejercicio se encuentre controlado y limitado, se ha consagrado, en el artículo 15 de la Carta, el derecho-garantía a la autodeterminación informática o habeas data.”
6.5. Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia, hizo precisiones importantes frente a la dimensión positiva del derecho al habeas data,[49] en un caso que, como se evidencia, guarda similitudes con las tensiones constitucionales que se presentan en el asunto que es objeto de estudio, ya que se analizaron en aquella ocasión las consecuencias negativas que pueden derivarse para las personas pertenecientes a grupos discriminados o vulnerables, que al no haber sido identificados mediante mecanismos de focalización como población vulnerable, se ven privados de los derechos y beneficios allí consagrados. Particularmente en dicha providencia, la Corte al referirse al derecho al habeas data de la accionante y de los beneficiarios, potenciales y actuales de los programas sociales que se apoyan en la base de datos del mencionado sistema, consideró que éste les ha sido vulnerado por la entidad accionada.
6.6. En la sentencia T-025 de 2004,[50] la Corte Constitucional evidenció que el Sistema Único de Registro de población desplazada era defectuoso, por lo que se hacía más gravosa la situación de las personas desplazadas, concretamente de las mujeres que hacen parte de esta población. En el anexo 5 de dicha sentencia, la Corte Constitucional expresó:
“[E]l Sistema Único de Registro no incluye la totalidad de la población desplazada. Primero, prescinde de las personas desplazadas que toman la decisión voluntaria de no acceder a la ayuda, o de no estar incluidas en la base de datos. De esta manera, si bien el registro es útil para el control y la evaluación de las personas desplazadas a las cuales se presta la atención, no es una fuente de información adecuada para analizar el fenómeno del desplazamiento forzado en su conjunto. Segundo, el Sistema Único de Registro excluye a las personas que desean ser incluidas en la base de datos, pero que no fueron inscritas por los funcionarios de la Red de Solidaridad Social dadas las condiciones impuestas por la normatividad vigente. En estos casos, dado que uno de los requisitos para acceder a la ayuda prestada a la población desplazada es estar inscrito en el registro único, se presentan situaciones en las que personas desplazadas, al no estar registradas, no reciben auxilio alguno. Varios de estos casos ya han sido tratados por la jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional, que, como se observó anteriormente en esta sentencia, ha decidido que la condición de desplazado(a) es independiente de la inclusión del particular en el registro único.
Por último, en concordancia con lo anterior, como se observó en el acápite de reparos generales contra la respuesta institucional, los sistemas de registro no desagregan a la población inscrita de acuerdo al sexo o la inclusión de la persona en grupos étnicos vulnerables, no distinguen a las mujeres cabeza de familia, y no permiten la inscripción de la persona independientemente de su grupo familiar”.[51]
6.7. Asimismo, en la sentencia T-476 de 2008,[52] se estudió, la solicitud proveniente de una madre cabeza de familia que reclamaba la entrega de ayuda humanitaria, la cual le fue negada, bajo el argumento de que quien declaró la situación de desplazamiento y en cabeza de quien se encuentra la potestad de reclamar la ayuda es el esposo de la accionante, por lo que la accionada le impuso un requisito, no existente en el ordenamiento jurídico, para poder acceder a las ayudas humanitarias. Respecto de esto la Corte estimó que:
“[E]l reconocimiento o la calificación jurídica del desplazamiento no se genera a partir del cumplimiento de un conjunto de requisitos formales sino que se evidencia a partir de situaciones materiales o de hecho (…). Reiterada jurisprudencia constitucional, ha rechazado con vehemencia la imposición de formalidades desproporcionadas e innecesarias sobre la inscripción de las víctimas del desplazamiento, así como su acceso a la ayuda humanitaria de emergencia y su estabilización socio-económica.
(…)
La Corte no menosprecia las clasificaciones o agrupaciones efectuadas por la demandada dentro del RUPD. Por el contrario, comprueba que hace parte de sus principales funciones como coordinadora del Sistema Nacional de Información y Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia. De hecho, para otros casos en donde, por ejemplo, se efectúan inscripciones masivas que sobrepasan el núcleo familiar, puede llegar a ser útil establecer un jefe de la agrupación que se encargue de representarlos a todos. Sin embargo, en ningún caso dicha representación puede mermar la capacidad de cada uno de los hombres y mujeres que han decidido conformar un hogar y que se enfrentan a las limitaciones propias del desplazamiento forzado a causa de la violencia (Constitución Política, art. 42). Menos aún, la inscripción en el RUPD puede llegar a desconocer que dentro del desarrollo de las relaciones de pareja, tanto la mujer como el hombre “tienen iguales derechos y oportunidades” (Constitución Política, art. 43) y que, por tanto, los dos tienen la posibilidad real de exigir y tramitar los diferentes beneficios adscritos a la ayuda humanitaria de emergencia”.
6.8. Con base en la jurisprudencia citada, puede afirmarse que los mecanismos de identificación de la población en situación de vulnerabilidad, en algunas ocasiones, no logran identificar las particularidades existentes al interior de tales grupos, ocasionando la invisibilización de ciertas situaciones, como por ejemplo el no inscribir a las mujeres, porque en la mayoría de los casos no se oye su voz al realizar los censos, sino que quien se interroga es el hombre.
6.9. Sobre la base de estas consideraciones, pasará esta Corporación a analizar si las medidas y actuaciones de la autoridad demandada en relación con las determinaciones adoptadas para contrarrestar los efectos negativos con ocasión de la recuperación del espacio público, resultan acordes con la Constitución y con la jurisprudencia constitucional.
7. La tensión que existe entre la obligación de las autoridades estatales de proteger el espacio público y el derecho al trabajo de las personas que se dedican a la venta ambulante se resuelve por medio del diseño y ejecución de políticas públicas que estén acordes con los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional
La Constitución Política de 1991 consagra en el artículo 82, el deber que tiene el Estado de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular[…]”. Sin embargo, esta función del Estado plantea un enfrentamiento entre el deber de protección del espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales.
(i) Esta tensión ha sido resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de advertir que la administración por medio de sus autoridades tiene la obligación de velar por la protección del espacio público, el cual está destinado al uso común y prevalece frente al interés particular, sin embargo, en desarrollo de este deber constitucional, no puede desconocer el derecho al trabajo de muchas personas que se dedican a las ventas informales y derivan de dicha actividad el sustento propio y de su familia. Sobre esto, es pertinente traer a colación la sentencia T-904 de 2012,[53] en la cual se dijo:
“La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la posibilidad de recuperar el espacio público no exonera a las autoridades del deber de diseñar políticas tendientes a proteger el trabajo de quienes resultaron afectados con las decisiones y dependen del trabajo informal que realizan. Así, una vez la administración inicia la ejecución de planes de recuperación del espacio público y desaloja a los comerciantes informales que desarrollan actividades económicas en una zona específica, las autoridades tendrán que hacer todo lo que esté a su alcance para reubicarlos en sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera permanente y sin causar perjuicios a la comunidad, o darles la oportunidad para que emprendan nuevas actividades que les permitan asegurar su mínimo vital.
En consecuencia, la implementación de las políticas y planes de recuperación del espacio público lleva consigo la necesidad de analizar la situación económica y social de quienes se ven obligados a desalojar el espacio donde ejercen sus actividades, y diseñar planes que permitan a esas personas, con su activa participación, encontrar alternativas de sustento. Lo anterior, en virtud de la situación de vulnerabilidad en la que usualmente se encuentran los comerciantes informales, quienes ante la imposibilidad del Estado de asegurar una política de pleno empleo, deben hacer uso de la informalidad para garantizar su subsistencia a través de la ocupación del espacio público. Luego, resultaría desproporcionada la recuperación del espacio público con sacrificio absoluto de la fuente de trabajo de una población vulnerable que no cuenta con la facilidad para acceder a otros medios de subsistencia. Si bien los comerciantes informales pueden limitar el disfrute de otras personas del espacio público, el Estado no puede desconocer que lo hacen con el fin de conseguir medios efectivos que aseguren su mínimo vital y les permitan la realización de otros derechos fundamentales”.
(ii) Con lo afirmado, se destaca que si bien el goce del espacio público es un derecho de carácter colectivo, y se rige por el principio de primacía del interés general sobre el particular, esto no puede implicar, el desconocimiento de los derechos de las personas que por medio de la ocupación del mismo garantizan el goce efectivo de algunos de sus derecho, como el mínimo vital y el trabajo.
(iii) Por esto, la tensión entre el deber de la administración de proteger y preservar el espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales, se ha resuelto utilizando dos caminos para amparar el derecho al trabajo de estos últimos: (7.1.) la condición de vulnerabilidad de las poblaciones que ocupan el espacio público para ejercer actividades económicas, y (7.2.) el principio de buena fe en su manifestación del respeto de la confianza legítima.[54] Los cuales se desarrollaran en los siguientes apartados:
7.1. La protección especial de las personas que se dedican a las ventas ambulantes debido a su situación de vulnerabilidad
7.1.1. La posibilidad de recuperar el espacio público por parte de las autoridades, requiere de la implementación de políticas tendientes a proteger el trabajo y el mínimo vital de quienes van a resultar afectados con las órdenes de desalojo. Tal necesidad aparece vinculada a la realización del mandato constitucional establecido en el artículo 2° y en los incisos 2º y 3º del artículo 13, de proteger a quienes por su situación de precariedad económica, pueden encontrarse en situación de vulnerabilidad o indefensión, por lo tanto, requieren de una especial protección debido a que la ejecución de ciertas políticas públicas, pueden traer consecuencias negativas que no están en la capacidad de soportar.[55]
7.1.2. Una de las circunstancias que lleva a que las personas encuentren en la informalidad la solución para tener empleo y poder proveer lo necesario para subsistir dignamente, es la imposibilidad del Estado de asegurar una política de empleo digno, lo cual los ubica en situación de vulnerabilidad. Por esto, es a todas luces injustificado que con la recuperación del espacio público se prive a quienes se ven forzados a recurrir al comercio informal,[56] como única oportunidad de empleo debido a la ausencia de oportunidades en el mercado formal, de la única alternativa de subsistencia que tienen. Sobre este aspecto, ya ha dicho la Corte que el vendedor informal desalojado del espacio público que no tiene a su alcance alternativas económicas es arrojado por las autoridades al desempleo; “en este esquema es un contrasentido aumentar el desempleo sin presentar alternativas que lo mitiguen, y por consiguiente un juez no puede avalar que se emplee la fuerza precisamente para aumentar la crisis”.[57]
7.1.3. La especial protección de las personas que se dedican a las ventas ambulantes obedece principalmente a que se encuentran “en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica(…)”,[58] lo que implica para el Estado el deber de ejecutar políticas públicas que disminuyan el impacto negativo que trae la ejecución de las políticas públicas de recuperación del espacio público.
7.1.4. De lo expuesto, se desprende que las autoridades tienen la obligación de diseñar y ejecutar políticas públicas, cuando van a llevar a cabo el desalojo de los ocupantes del espacio público, para de esta forma, contrarrestar los impactos que tales medidas puedan traer a los vendedores informales. Como se expuso [supra 4], no cualquier programa o medida cumple los requisitos mínimos establecidos por la Corte Constitucional para ser considerada ajustada al ordenamiento jurídico y se presentan más exigencias, si se tiene en cuenta que dichas medidas impactan directamente a un grupo marginado y vulnerable de la sociedad, debido a su precariedad económica.
7.1.5. Bajo el marco jurisprudencial reseñado [supra 4], se ha concluido que los requisitos mínimos que debe cumplir toda política pública de recuperación del espacio público deben ser los siguientes: “(i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”.[59]
En ese orden de ideas, las personas que se dedican al comercio informal no pueden ser privadas de sus medios de subsistencia, sin que las autoridades les ofrescan mecanismos adicionales por medio de los cuales puedan satisfacer sus necesidades en forma efectiva y con esto, sus derechos fundamentales como la vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo, entre otros.
7.2. El principio de confianza legítima como mecanismo de protección de los derechos de las personas ocupantes del espacio público frente a la obligación de las autoridades, de recuperar tal espacio
7.2.1. Este principio, tiene como finalidad salvaguardar a los ciudadanos frente a cambios bruscos e intempestivos ejecutados por las autoridades, cuando a pesar de que el ciudadano no tiene un derecho adquirido, le asisten razones que le han generado la confianza de poder entender que su situación actual no será variada abruptamente por el Estado. Por medio del principio de la confianza legítima, se logra conciliar el conflicto que surge ante la recuperación del espacio público por parte de la Administración y los particulares que lo ocupan, por medio del comercio informal, cuando se han creado expectativas favorables para los últimos debido a acciones y omisiones que le otorgan apariencia de legalidad y normalidad a la ocupación del espacio y súbitamente las autoridades cambian las condiciones en que se encontraban.
7.2.2. Con relación al principio de confianza legítima, la Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto de los derechos y beneficios que tienen en virtud de las políticas de recuperación del espacio público, aquellas personas que se encuentran amparadas por éste.
7.2.3. Con respecto al caso concreto de los vendedores ambulantes, en la sentencia T-729 de 2006,[60] la Corte Constitucional fijó unos criterios con base en los cuales se colige que la procedencia de la aplicación del principio de confianza legítima a las personas que se dedican a las ventas informales:
“[P]ara que pueda concluirse que se está ante un escenario en el que resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse que (i) exista la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes y [iv] la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del espacio público”.[61]
Finalmente, para resolver el problema jurídico planteado, se deben hacer unas últimas precisiones con respecto a: los distintos tipos de vendedores ambulantes que pueden ocupar el espacio público y las implicaciones que tienen el hecho de que la accionante haya ejercido su labor de vendedora ambulante durante 20 años en el Mercado de Bazurto.
7.3. Clases de personas que se dedican a las ventas ambulantes
7.3.1. La categoría de vendedoras o vendedores ambulantes se refiere en forma general a aquellas personas que se dedican a diversas actividades, tales como: la oferta de bienes o servicios, en las calles, aceras y otros espacios públicos, que integran la zona en las cuales se lleva a cabo el trabajo informal.
7.3.2. Sin embargo, hay tres tipos distintos de personas dedicadas a las ventas informales que pueden verse afectados por las medidas, políticas o programas tendientes a la recuperación del espacio público ocupado por los mismos, a saber: (a) vendedoras o vendedores informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; (b) vendedoras o vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera permanente un área determinada del espacio público, pero que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo las personas que venden perros calientes y hamburguesas, o quienes empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedoras o vendedores informales ambulantes, quienes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo -es decir, portando físicamente- los bienes y mercancías que aplican a su labor, no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia física personal.[62]
7.3.3. Tal clasificación, pese a definir claramente las diferentes formas de ocupación del espacio público, no establece las condiciones, características o particularidades propias de los ocupantes individualmente considerados. En otras palabras, pueden quedar por fuera de la misma, elementos que determinan de forma concreta la realidad que afronta cada una de estas personas y la situación en que se encuentran, lo cual implica un riesgo mayor de afectación de sus derechos y la imposición de cargas que posiblemente pueden ser desproporcionadas, y que no están en la obligación de asumir como consecuencia de las políticas públicas de recuperación del espacio público.
7.3.4. Incuestionablemente, las personas dedicadas a las ventas ambulantes hacen parte de un grupo marginado frente al cual el Estado debe propender por mejorar sus condiciones de vida y minimizar los efectos negativos que conlleva la ejecución de medidas de recuperación del espacio público. Sin embargo, tal mandato es más contundente y debe ser desplegado con más diligencia, cuando entre esa población se identifican algunos sujetos que merecen una protección y atención preferente por parte de las autoridades, pues además de la precariedad económica, se encuentran en otras circunstancias que los sitúan en una posición de mayor vulnerabilidad. Es el caso de las personas que pertenecen a la tercera edad, que padecen discapacidad física o cognitiva, mujeres, población desplazada, minorías étnicas y menores de edad.
7.3.5. No requiere la misma protección una vendedora o vendedor informal que tiene otras fuentes de ingreso para su subsistencia, o que lleva pocos meses ocupando el espacio público, que la protección que ameritan aquellas personas que han ejercido por años su actividad en un mismo lugar o son desplazados, hacen parte de la tercera edad o son mujeres cabeza de familia.
7.3.6. Dado que en este caso concreto, se analiza el supuesto de una mujer, que puede considerarse a la luz de la clasificación esbozada como, vendedora informal semi-estacionaria, advierte la Sala de Revisión que se está en presencia de una persona que hace parte de un grupo marginado y discriminado, cual es el de las personas que tienen como medio de subsistencia el comercio informal en zonas que son destinadas al uso de la comunidad, por tanto requiere de las autoridades no sólo deberes de abstención para evitar que se agrave su situación actual, sino de actuaciones positivas para promover su incorporación en la sociedad, mejorar su calidad de vida y generar oportunidades para la generación de sus propios ingresos.
7.3.7. La Sala considera que en esta ocasión la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias no analizó la realidad concreta de la señora Miriam Cantillo Arrieta. La dependencia se limitó a señalar que como el nombre de la tutelante no se encontraba en el censo realizado por la Universidad de Cartagena, por medio del cual se estableció la población que ocupaba en forma continua y permanente el espacio público objeto de restitución, no tenía acceso a las prerrogativas que ofrecía el programa adelantado por dicha entidad, a aquellas personas que debían desalojar el espacio público. Sin embargo, cabe precisar que la actora no fue incluida en ese censo precisamente porque sólo fue interrogado para el efecto su compañero permanente, pese a que la accionante había trabajado junto a él en igualdad de condiciones por muchos años, en el puesto de limones. Por este hecho se le negó el derecho a beneficiarse de los programas que se implementaban en forma paralela a la recuperación del espacio público aledaño al Mercado de Bazurto.
7.4. Además de las condiciones particulares de las personas ocupantes del espacio público, debe hacerse mención al tema relativo al tiempo durante el cual la accionante ocupo el espacio público del Mercado de Bazurto con su puesto de venta de limones
7.4.1. Como se enunció en párrafos anteriores, hay una diferencia entre aquellas personas que se dedican a las ventas ambulantes que llevan ocupando el espacio público durante poco tiempo y no les asisten circunstancias adicionales que los ubica en posición de mayor vulnerabilidad, mas allá de la condición de precariedad económica y las personas que llevan ocupando el espacio público durante muchos años, como en el caso concreto, en el que la actora afirma que ejerció la actividad de venta de limones por espacio de veinte años aproximadamente.[63] Afirmación que no fue desvirtuada por la autoridad accionada y por lo tanto, se entenderá como cierta.[64]
7.4.2. Transcurrió entonces un tiempo suficiente para generar en la accionante razones objetivas y fundadas que la llevarán a confiar en que su situación en su actividad de venta de limones, como forma de satisfacer sus necesidades básicas y por ende su estabilidad económica, no sufriría modificación alguna.
La entidad accionada desde el año 2005 comenzó a desplegar todas las actividades tendientes a recuperar el espacio público del Mercado de Bazurto, con su actuación durante los años anteriores creó una situación de normalidad con respecto a la labor desempeñada por la accionante. Si bien en el Acuerdo 040 de 2006, proferido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, se contemplaron las alternativas ofrecidas por la Administración para contrarrestar los efectos del desalojo, sin embargo la accionante no es beneficiaria de ninguna de las alternativas allí plasmadas, por no estar inscrita en el Registro de personas que se dedican a las ventas ambulantes elaborado por la Universidad de Cartagena, porque en el momento en que el censo se efectúo, solo encuestaron a su compañero, como vocero de la actividad que realizaba junto con ella por muchos años.
7.4.3. La Sala encuentra que la accionante y su compañero ocuparon el espacio público en el Mercado Bazurto por espacio de veinte años aproximadamente, pero se le desalojó sin ninguna medida para contrarrestar los efectos de esa restitución, lo que la torna desproporcionada, dada la evidente vulneración de su derecho al trabajo y al mínimo vital. Frente al caso concreto, la situación generada entre la accionante y el Distrito de Cartagena se enmarca dentro del denominado principio de confianza legítima, toda vez que durante los años en que ocupó junto con su compañero el espacio público ubicado en el Mercado de Bazurto en la ciudad de Cartagena, la Administración reconoció su calidad de vendedora ambulante.
8. La Administración violó los derechos fundamentales de la señora Miriam Cantillo Arrieta al no haberla incluido en el Registro de las personas dedicadas a las ventas ambulantes
8.1. El supuesto de hecho objeto de análisis por la Sala de Revisión, versa sobre la situación de la señora Miriam Cantillo Arrieta quien es vendedora ambulante desde hace 20 años aproximadamente en el Mercado de Bazurto, junto con su compañero permanente, quien se vio afectada por las medidas de recuperación del espacio público adelantadas en la zona, orientadas a preservar el espacio público por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al no haber sido incluida en los censos realizados por la Universidad de Cartagena y por esto, no quedar amparada bajo el principio de confianza legítima.
8.2. La accionante afirma que cuando se hicieron las visitas al espacio público por parte de los encargados de efectuar el censo, como solo se entrevistaba a una de las personas que atendían los puestos (generalmente se encuestaba a los hombres), por ello se interrogó a su compañero permanente, el señor Marco Tulio Blanco, quien respondió la encuesta, y quedó incrito en el Registro de Vendedores Informales, otorgandosele un número que lo identificaba en el censo. Sin embargo, el 17 de octubre de 2011 falleció el señor Blanco. Ante esta situación, la accionante por medio de un derecho de petición solicitó a la entidad accionada que le fueran reconocidos los beneficios establecidos en el Acuerdo 040 de 2006, por ser vendedora ambulante. Dicha petición fue contestada negativamente, bajo la consideración de que fruto de las encuestas realizadas por la Universidad de Cartagena en los años 2005 y 2007, se desarrolla el proceso de recuperación del espacio público de la avenida Pedro Heredia sector Mercado de Bazurto y se creó el registro de vendedores informales definitivo, con base en el cual solo aquellos vendedores informales ocupantes del espacio público relacionados en tal registro quedaron amparados por el principio de confianza legítima y en consecuencia se benefician de los programas de formalización económica establecidos en el Acuerdo 040 de 2006.
8.3. La accionante afirma que perdió su único medio de subsistencia personal y el de su familia, pues al fallecer su compañero permanente, con quien además trabajaba en el puesto de limones desde hace 20 años, perdió toda posible expectativa de beneficiarse de los programas estipulados en el Acuerdo 040 de 2006, que tienen por finalidad contrarrestar las consecuencias desfavorables de la política pública de recuperación de la zona. Pues su compañero, y no ella, quedó inscrito en el Registro de Vendedores Informales, precisamente porque nunca se interesaron en censarla.
8.4. Con base en los hechos, la Sala de Revisión debe establecer si en este caso concreto, la autoridad encargada de ejecutar las medidas de desalojo y recuperación del espacio público ha actuado conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativas a la protección del derecho al trabajo de los vendedores informales frente a la recuperación del espacio público, y si la señora Miriam Cantillo Arrieta, como vendedora ambulante, que ha ocupado el espacio público durante muchos años, puede ser privada de su único medio de subsistencia, sin recibir ninguna alternativa de empleo o de indemnización por parte de las autoridades, al adelantar las políticas de desalojo orientadas a cumplir con su deber de preservar el espacio público.
8.5. En este caso es factible acudir al principio de confianza legítima en aras de proteger el derecho al trabajo de la accionante, en tanto, como se expresó en la jurisprudencia citada, los vendedores ambulantes pueden invocar este principio siempre y cuando, “se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes”.[65]
En este asunto, la accionante, junto con su compañero, desde hace 20 años ejercían la actividad de venta de limones en la zona del Mercado de Bazurto. Obran en el expediente declaraciones extrajuicio de dos personas que afirman bajo juramento que saben y les costa tal circunstancia.[66] Siendo posible afirmar que la señora Cantillo se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, contrario a lo dicho por la entidad accionada y por los jueces de instancia, los cuales consideraban que la señora Cantillo no estaba amparada por este principio al no estar incluida en el Registro Único de Vendedores.
Ahora bien, resulta necesario aclarar con respecto a la confianza legítima, que la misma no se predica de la señora Cantillo, por su condición de compañera permanente del señor Marco Tulio Blanco ni por tratarse de un derecho que le es transferido a la actora ante la muerte de su titular, sino porque ella, cumple con los criterios y requisitos establecidos en su condición de vendedora informal para ser beneficiaria de los programas del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con ocasión de la recuperación del espacio público, con base en el principio de confianza legítima. Como ya se mencionó, en la sentencia T-729 de 2006,[67] la Corte Constitucional fijó unos criterios con base en los cuales se colige que la procedencia de la aplicación del principio de confianza legítima a las personas que se dedican a las ventas informales:
“[P]ara que pueda concluirse que se está ante un escenario en el que resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse que (i) exista la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes y [iv] la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del espacio público”.[68]
Es claro que la accionante ocupó el espacio público en el Mercado Bazurto durante veinte años aproximadamente, pero se le desalojó sin ninguna medida para contrarrestar los efectos de la recuperación del espacio público, lo que torna esa medida legal desproporcionada, en tanto, la deja sin un medio de subsistencia y no se le permite acceder, sin embargo a las alternativas posibles, para continuar teniendo un trabajo y un ingreso que le permita vivir en mínimas condiciones de dignidad.[69]
8.6. Con base en lo anterior, se puede concluir que la autoridad accionada ha adelantado sus políticas, programas y medidas de recuperación del espacio público atendiendo deberes que le competen a dichas autoridades públicas.[70] No obstante, a la luz de las pruebas que obran en el expediente, y en lo referente al caso específico de la accionante, se advierte que esta política pública que busca garantizar el goce efectivo de los derechos de los vendedores informales del sector, si bien identifica a las personas en situación de precariedad económica que ocupan el espacio objeto de restitución, no tuvo en cuenta la voz de quienes por espacio de muchos años, junto a sus compañeros permanentes ejercían esa actividad, simplemente porque al llevar a cabo la encuesta, tomó en cuenta la declaración de los hombres, no de las mujeres que también se ganaban la vida como vendedores ambulantes.[71]
La situación que se presentó al momento de realizar el censo por parte de la Universidad de Cartagena, pone de presente uno de los diversos problemas, que en Colombia, ponen en riesgo el goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres. Debido a que las tensiones inmersas en la cultura y de las imposiciones sociales, que hasta no hace mucho tiempo, permitían una política de exclusión expresa y manifiesta de las mujeres, aun desde el texto de la Constitución misma, hacen que muchos de los problemas de las mujeres, pueden no ser vistos como tales, debido a la permanencia de prejuicios sociales sobre el rol de la mujer. Pueden ser simplemente invisibles. Por esto, en muchas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha tenido que hablar acerca de las mujeres, y poner de presente la condición especial en la que se encuentran y de esta forma hacer visibles sus problemas.
En razón de lo anterior, se desprende el deber del juez constitucional, en un estado social de derecho, de asegurar que los juicios de constitucionalidad consideren la voz acerca de las mujeres y desde las mujeres identificando los principios y reglas constitucionales que sean relevantes para solucionar los problemas que ponen en riesgo el goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres. Muchos de sus problemas pueden pasar inadvertidos, pero es necesario reducir el riesgo, para que los referentes constitucionales que suelen ser invisibles, bien sea porque son asuntos de mujeres pasados por alto, o por ser asuntos públicos que no han sido vistos a partir de la mirada de las mujeres bajo una mirada de género aparezcan y se hagan visibles.
8.7. Por esto, privar a la accionante del único medio de trabajo que tiene a su disposición, sobre la base de que en el proceso de registro de vendedores sólo se tuvo en cuenta la voz del hombre, significa dejarla sin una alternativa que le permita satisfacer sus necesidades más básicas, y equivale a la adopción de una medida desproporcionada que se torna contraria a la Constitución.
8.8. Por lo tanto, en aplicación del principio de igualdad material, según el cual, se confía al Estado la obligación de promover la igualdad real y efectiva, así como la obligación de remover los obstáculos que impiden la consecución de tal igualdad en sus ciudadanos, para facilitar la inclusión y participación de aquellos que se encuentran en situación de marginalidad y vulnerabilidad, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias debe incorporar a la accionante, como beneficiaria de los programas o medidas de recuperación del espacio público, al estar cobijada por el principio de confianza legítima, para que tenga acceso, después de estudiar su situación particular, a las medidas de compensación por el desalojo del espacio público.
8.9. Con base en el análisis desarrollado, la Sala de Revisión concluye que la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y al principio de confianza legítima de la señora Miriam Cantillo Arrieta, al no censarla, pese a que derivó su sustento por espacio de veinte años de la venta de limones en el Mercado de Bazurto y no incluirla en el Registro Único de Vendedores. La Sala ordenará a la entidad demandada para que verifique la situación personal, familiar, social y económica de la señora Cantillo y mediante un acuerdo con la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, se establezca para ella una alternativa económica, laboral o de reubicación, en un término no superior a treinta (30) días, tras los cuales, la accionante deberá ser incluida en uno de los programas previstos en el Acuerdo 040 de 2006.
9. Conclusión
9.1. La Sala considera que la Administración vulneró los derechos al mínimo vital, al trabajo, y el principio de confianza legítima de la accionante, que ha sido vendedora ambulante en el espacio público del Mercado de Bazurto por espacio de veinte años, al no incluirla en el Registro de Vendedores Informales, para hacerla beneficiaria de los programas de Formalización Económica establecidos como alternativa frente a la recuperación de tal espacio, de conformidad con el Acuerdo 040 de 2006 “Por medio del cual se establecen principios, objetivos, se define la política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público y se permite la recuperación del mismo”. Además de desconocer su trabajo y su derecho a ser incorporada a los programas mencionados porque su labor en el puesto de trabajo la realizó con su compañero permanente, pero al efectuarse la encuesta correspondiente solo se oyó la voz de los hombres sin tenerse en cuenta las condiciones particulares en que se realizaba el trabajo en cada puesto estacionario por las mujeres. Las razones anteriores son suficientes para concluir que la accionante es acreedora de un trato especial que garantice el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
9.2. Adicionalmente, la Sala precisa que una política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público objeto de recuperación, debe tener una perspectiva con enfoque diferencial, de tal forma que en los censos se oiga también la voz de las mujeres que ejercen como sus compañeros o esposos la venta callejera, contemplando las medidas especiales que deben adoptarse para llevar a cabo el registro de quienes desempeñan estas actividades.
En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales de la señora Miriam Cantillo Arrieta.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena del primero (1) de octubre de dos mil doce (2012), que a su vez confirmó la providencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012) expedida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, y el principio de confianza legítima de la señora Miriam Cantillo Arrieta.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico de Cartagena de Indias, que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a verificar la situación personal, familiar, social y económica de la señora Miriam Cantillo Arrieta, ofreciéndole según sus circunstancias a la actora una alternativa económica, laboral o de reubicación, en un término no superior a treinta (30) días, tras los cuales, la accionante deberá ser incluida en un programa de los previstos en el Acuerdo 040 de 2006.
Tercero.- La Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, deberá en su programa de recuperación del espacio público, diseñar e implementar políticas con enfoque diferencial, en los términos establecidos en el apartado 9.2 de esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General