Sentencia T-611/14

DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de las EPS de garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad

DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas, indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural

UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto

REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados a régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados

La Ley 100 de 1993 contemplaba en el artículo 157, dos tipos de regímenes: el contributivo y el subsidiado; y una categoría adicional de usuarios del sistema, a los que se les denominaba “participantes vinculados”, que son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio nacional

La universalidad es uno de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el cual se busca el cubrimiento de “todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida”.

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios de continuidad, integralidad y garantía de acceso a los servicios de salud

El principio de integralidaddebe ser entendido como la obligación que tienen las EPS de otorgar los servicios, procedimientos, tratamientos, medicamentos y seguimiento necesarios para mejorar el estado de salud de los usuarios del sistema, respetando los límites que regulan las prestaciones de salud. En efecto, este principio no implica que el paciente pueda solicitar que se le presten todos los servicios de salud que desee. Quien tiene la capacidad de definir cuáles procedimientos o medicamentos son requeridos por el usuario es el médico tratante adscrito a la EPS. Tampoco se da por cumplido con la aplicación de un tratamiento médico meramente paliativo, sino con la suma de todos los servicios requeridos para que el diagnóstico evolucione favorablemente. La fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad.

PAGOS MODERADORES, COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y CUOTAS DE RECUPERACION-Exoneración/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo

El objeto del establecimiento de las ‘cuotas moderadoras’ consiste básicamente en(i) ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’; (ii) promover “en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS’; y (iii) señalar que los mismos se definen como ‘aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’, que se paga con el fin de mejorar el servicio y contribuir en la financiación del sistema. Cuando el cobro de las cuotas moderadoras afecta el acceso al derecho a la salud o vulnera derechos como el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se dejan de aplicar aquellas normas que permitan dichos recaudos, con el fin de salvaguardar esos derechos superiores que en estos escenarios se ven afectados.

ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Exoneración de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o pago de porcentaje

Las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos. No obstante, esta Sala de Revisión observa que su definición y alcance no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad nacional, en la medida en que, si bien existe reglamentación que hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impreso en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Excepción al cumplimiento de copagos o cuotas moderadoras en caso de enfermedades ruinosas o catastróficas y de alto costo

Toda persona que padezca una enfermedad catalogada como de “alto costo” adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado.

DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a la Secretaría Distrital de Planeación recalificar a la peticionaria conforme a su nueva situación económica y remitir los correspondientes documentos a la Secretaría de Salud del Distrito

DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a la Secretaría de Salud del Distrito realizar afiliación al régimen subsidiado y brindar el acompañamiento necesario el acceso al tratamiento integral de enfermedad catastrófica

COPAGOS, CUOTAS MODERADORAS Y CUOTAS DE RECUPERACION-Orden a la Secretaría Distrital de Salud abstenerse de realizar cobros por concepto de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación por la prestación de los servicios en salud que tengan que brindar

Referencia: expediente T-4313884

Yulieth Mercedes Rodríguez González contra la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá; y como vinculada la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

La joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, interpone acción de tutela contra la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, por considerar que esa entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, al negarse a afiliarla al régimen subsidiado de salud y al negarse a exonerarla de copagos por cada servicio que requiere para atender su padecimiento, pese a tener claro que la peticionaria no tiene capacidad económica para asumir el costo de su enfermedad, catalogada como catastrófica.

Para fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes:

1. Hechos

1.1. Manifiesta que (i) tiene 22 años de edad, (ii) padece de una enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho”, (iii) actualmente no se encuentra afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado; (iv) a causa de su enfermedad no puede trabajar, (v) tiene que utilizar oxígeno en las noches; y, (vi) depende económicamente de su hermana mayor Nubia Yaneth Rodríguez, quien actualmente está desempleada, es jefe de hogar y se encuentra clasificada en el nivel II del Sisben.

1.2. Indica que con ocasión a su delicado diagnóstico, le ordenaron un “cateterismo cardiaco derecho” y cada 15 días tiene que tomarse unos “exámenes diagnósticos de control denominados PT-INR”.

1.3. Informa que es el Hospital la Samaritana quien le presta los servicios de salud, como entidad adscrita a la red hospitalaria del Distrito y para poder acceder a los mismos, debe cancelar el 30 % del valor de cada uno más el precio de la consulta.^{^[1]}

1.4. Precisa que el cateterismo cardiaco tiene un costo de $ 1.700.000 por lo que le exigen pagar $380.000 para realizárselo. Lo mismo sucede con los exámenes diagnósticos de control que debe efectuarse cada 15 días, por los cuales debe pagar alrededor de $18.000. Adicional a ello, cada consulta le cuesta $26.000.

1.5. Informa que se vio en la obligación de suspender el tratamiento debido a que no tiene como sufragar estos costos. Así mismo, indica que no ha podido realizarse el cateterismo ordenado, atendiendo a que no cuenta con el dinero que cuesta la cuota moderadora, toda vez que, aunque solicitó de manera verbal al Distrito una nueva visita para ser incluida en el régimen subsidiado del Sisben, estos le manifestaron que debían esperar por lo menos 3 años, con el objeto de que se programe una nueva visita y se estudien las posibilidades de su reclasificación.

1.6. Con fundamento en lo anterior, la peticionaria solicita: (i) la reclasificación dentro del Sisbén para acceder al régimen subsidiado de salud; (ii) la garantía del tratamiento integral de la enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho” que padece; y, (iii) la exoneración total de copagos y cuotas moderadoras.

2. Respuesta de la entidad accionada: Secretaría Distrital de Salud de Bogotá

Mediante oficio recibido por el juez de instancia el 18 de febrero de 2014, la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud, manifestó sobre el caso de la referencia, que en lo concerniente a los argumentos esbozados por la parte actora no se vislumbraba vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, en atención a que en la actualidad, la peticionaria ostenta la calidad de “persona vinculada” aunque no se encuentre adscrita al régimen contributivo o al subsidiado. Situación que a todas luces garantiza que pueda recibir los servicios de salud de la oferta dispuesta en la red hospitalaria del Distrito.

Aduce además, que la enfermedad que padece la accionante no es de alto costo y precisa que aunque está inscrita dentro del grupo de población pobre o vulnerable no asegurada, no es posible exonerarla de las cuotas de recuperación vigentes, en atención a que ésta es una obligación de los usuarios del sistema.

Indica que la joven Yulieth Rodríguez, por contar con un puntaje superior a 54.86, (en el caso de la peticionaria tiene 66.56) está inhabilitada para ser afiliada al régimen subsidiado de acuerdo a lo indicado por la Secretaría de Planeación Distrital.

3. Respuesta de la entidad vinculada: Secretaría Distrital de Planeación de la ciudad de Bogotá

Mediante comunicación del 18 de febrero de 2014, el Director de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, informa al juez de instancia que efectivamente la peticionaria fue clasificada dentro del nivel III del SISBEN en el 2011.

Indica que al revisar las bases de datos de las solicitudes, no se observa que exista petición pendiente en este caso.

Aduce que la accionante padece una enfermedad catastrófica y según la normatividad vigente, es obligatorio que se le presten los servicios médicos. No obstante, precisa que en la dependencia que él representa, no se prestan los servicios de salud y que por el contrario, dicha entidad sólo cumple una función de administración del sistema de identificación de potenciales beneficiarios para programas sociales.

4. Decisión judicial objeto de revisión

En única instancia el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá mediante proveído del 25 de febrero de 2014, niega el amparo solicitado, argumentando que en este caso no hay prueba que acredite que la peticionaria solicitó ante la Secretaría Distrital de Planeación o la Secretaría Distrital de Salud, la reclasificación en el SISBEN con el objeto de verificar si tiene o no derecho de acceder al régimen subsidiado.

5. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente

· Copia de la cédula de ciudadanía de la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González.^{^[2]}

· Copia de Solicitud de autorización de los siguientes procedimientos: PT-INR, consulta por cardiología y el cateterismo cardiaco derecho ordenado por el médico cardiólogo tratante en el formato del Ministerio de Salud y Protección Social.^{^[3]}

· Copia de la orden emitida el 29 de enero de 2014 por el médico tratante adscrito al Hospital Universitario de la Samaritana, en la que se indica que en 15 días deben realizarse los exámenes diagnósticos PT-INR.^{^[4]}

· Copia de la epicrisis de la historia clínica núm. 1022034281 de la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, emitida por el médico cardiólogo tratante adscrito al Hospital Universitario de la Samaritana, en la que se indica que la peticionaria padece de hipertensión pulmonar y se ordena realizar de manera urgente un “cateterismo cardiaco derecho”.^{^[5]}

· Copia de una declaración extra proceso rendida el 22 de agosto de 2014 ante la Notaría Sesenta y Siete de Bogotá por la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González en la que informa sobre su situación económica y de salud actual.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

A partir de los antecedentes referidos, la Sala Quinta de Revisión observa que en el presente asunto se solicita la afiliación de la peticionaria al régimen subsidiado y la exoneración de pagos moderadores para el tratamiento médico de una enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y disfunción del ventrículo derecho”.

En este caso, el Distrito indica a través de sus Secretarías de Planeación y de Salud, que no está vulnerando los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, en atención a que la señora Yulieth Mercedes Rodríguez González ha recibido los servicios de salud que ha requerido y aunque no esté afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado, ha accedido al sistema de la red hospitalaria del Distrito bajo la modalidad de “participante vinculada”. Condición que le permite ser atendida por médicos especialistas en las patologías que le aquejan. En cuanto a la solicitud de exoneración de copagos por los servicios recibidos, el Distrito indica que no es posible acceder a esta petición debido que esas son las reglas del Sistema.

El juez de tutela de instancia por su parte, negó el amparo solicitado al considerar que en este caso la peticionaria no demostró haber acudido ante el Distrito para solicitar la visita antes de interponer la acción de tutela.

Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver los siguientes problemas jurídicos:

- ¿Una entidad territorial desconoce los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una joven desempleada, sin ingresos económicos, que padece una enfermedad catastrófica, cuando se niega a afiliarla al régimen subsidiado, manteniéndola bajo la figura de “participante vinculada” durante más de tres años, sin tener en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011 esta figura desapareció?

- ¿Es procedente exonerar del cobro de pagos moderadores a una paciente que padece “una enfermedad catastrófica” teniendo en cuenta que asegura no tener recursos suficientes para sufragarlos?

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) principio de cubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales en su garantía, a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en lo concerniente al derecho fundamental a ser afiliado a alguno de los regímenes de salud (ii) fundamentalidad del derecho a la salud; (iii) el sistema legal de pagos moderadores y las enfermedades ruinosas o catastróficas como excepción al sistema de copagos; y, finalmente (iv) se resolverá el caso concreto.

3. Principio de cubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales en su garantía a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en lo concerniente al derecho fundamental a ser afiliado a alguno de los regímenes de salud

3.1. Breve reseña normativa

La Constitución Política en el artículo 48 establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, el artículo 49 Superior preceptúa que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

En desarrollo de estos parámetros, se implementaron normas encaminadas a garantizar la protección de estos derechos a toda la población colombiana y en ese sentido, se expidió la Ley 100 de 1993, que dio origen al Sistema General de Seguridad Social en Salud en donde se consignaba como uno de sus principios fundacionales, el de la búsqueda de cobertura universal de la población colombiana^{^[6]}, entendida como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

Sobre lo atinente al asunto de estudio, se debe recordar que la Ley 100 de 1993 contemplaba en el artículo 157^{^[7]}, dos tipos de regímenes: el contributivo y el subsidiado; y una categoría adicional de usuarios del sistema, a los que se les denominaba “participantes vinculados”^{^[8]}.

De otra parte, en el inciso 1º del artículo 162 de la citada ley, se hizo referencia por primera vez al tiempo máximo que se estimaba necesario para que el sistema de seguridad social en salud cubriera a todos los ciudadanos. Así las cosas, se estableció que “El Sistema General de Seguridad Social de Salud [crearía] las condiciones de acceso a un plano Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001”.

Posteriormente, con el objeto de ampliar la cobertura a los ciudadanos más pobres, se expidió la Ley 715 de 2001^{^[9]}, mediante la cual se aumentaron los subsidios con cargo a las entidades territoriales y se les encargó a estas últimas el deber de financiar los aludidos subsidios a partir de sus ingresos corrientes de libre destinación, destinación específica para salud y los recursos de capital a efectos de garantizar la continuidad y cubrimiento por 5 años más. Luego entró en vigencia la Ley 1122 de 2007^{^[10]}, que amplió aún más el plazo para la cobertura universal en salud^{^[11]} en los niveles I, II y III del Sisbén dando al gobierno otros 3 años.

No obstante lo anterior, ante la identificación de serios defectos estructurales en el sistema de salud, se profirió la Sentencia T-760 de 2008 en la que, entre otros asuntos, se evidenció el incumplimiento del principio de universalidad en las regulaciones sobre la materia, razón por la cual se ordenó al entonces Ministerio de la Protección Social la adopción de algunas medidas encaminadas a asegurar la cobertura universal del sistema en el lapso fijado por la Ley 1122 de 2007.

Surge entonces la Ley 1438 de 2011^{^[12]} a partir de la cual se dispuso que todos los residentes en el país debían estar afiliados al sistema^{^[13]} y se establecieron como obligaciones del Gobierno: (i) definir los territorios de población dispersa, (ii) crear los mecanismos de acceso a los servicios de salud de dichas comunidades y (iii) fortalecer el aseguramiento^{^[14]}.

3.2. Implicaciones en materia de afiliaciones al régimen subsidiado de los “participantes vinculados”a partir de la Ley 1438 de 2011

De acuerdo con lo consignado en el artículo 3º de la Ley 1438 de 2011^{^[15]}, se reitera que la universalidad es uno de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el cual se busca el cubrimiento de “todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida”.

Así mismo, en el artículo 32 se hace énfasis en la universalización del aseguramiento, y se establece el procedimiento a seguir por las entidades territoriales en aquellos eventos en los que una persona, no afiliada a ninguno de los regímenes, accede al sistema:

“(…)

Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma:

32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia.

32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud.

Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación”.

La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de “participantes vinculados” del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud.

4. La fundamentalidad del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

4.2. La Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social^{^[16]} y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado^{^[17]}. Este Tribunal ha desarrollado paulatinamente el derecho a la salud y a través de la jurisprudencia se ha dedicado a determinar las pautas de su aplicación, alcance y defensa, tal como se explicará a continuación.

En un primer momento, se justificó la procedibilidad de la tutela en virtud de la conexidad con los derechos fundamentales contemplados en el texto constitucional^{^[18]}. Al mismo tiempo, la protección autónoma de la salud se concedía solamente cuando el accionante era menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 Superior y, en general, cuando el titular del derecho era un sujeto de especial protección^{^[19]}.

4.3. Sin embargo, la Corte modificó su jurisprudencia al postular que el derecho a la salud, por su relación y conexión directa con la dignidad humana, es un instrumento para la materialización del Estado Social de Derecho y, por tanto, ostenta la categoría de fundamental. Dicha posición fue adoptada a partir de la Sentencia T-859 de 2003^{^[20]}, en la cual esta Corporación consideró:

“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.

Adicionalmente este Tribunal ha precisado que la protección mediante la acción de tutela no se debe limitar, “argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que lo requiera”^{^[21]}.

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que si se cumplen los requisitos establecidos en la regulación legal y reglamentaria que determinan las prestaciones obligatorias en salud, así como los criterios de acceso al sistema, todas las personas pueden hacer uso de la acción de tutela para obtener la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante cualquier amenaza o violación^{^[22]}.

4.4. De esta forma, la Corte reconoce que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental, posición reiterada expresamente en la Sentencia T-760 de 2008, en los siguientes términos:

“El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,^{^[23]} y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.^{^[24]}Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud.^{^[25]}”

4.5. Además, es preciso referir que recientemente en Sentencia C-313 de 2014, esta Corporación, al analizar el proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 (Senado) y 267 de 2013 (Cámara) en sede de control abstracto de constitucionalidad, reiteró la fundamentalidad del derecho a la salud consagrada por el legislador en dicha norma.

4.6. Cabe señalar que para esta Corporación la salvaguarda del derecho fundamental a la salud se debe conceder conforme los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema general de seguridad social, expresamente consagrados en el artículo 49 Superior. Además, ha indicado que la garantía de acceso a los servicios de salud está estrechamente relacionada con algunos de los principios de la seguridad social, específicamente la integralidad y la continuidad. En la Sentencia T-760 de 2008 se consideró:

“Cuando el servicio incluido en el POS sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional.^{^[26]} Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente.

(…)De forma similar, los servicios de salud que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone, por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.^{^[27]}

Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de continuidad, entre otros.”

4.7. Al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, el principio de integralidad^{^[28]} debe ser entendido como la obligación que tienen las EPS de otorgar los servicios, procedimientos, tratamientos, medicamentos y seguimiento necesarios para mejorar el estado de salud de los usuarios del sistema, respetando los límites que regulan las prestaciones de salud^{^[29]}.

En efecto, este principio no implica que el paciente pueda solicitar que se le presten todos los servicios de salud que desee. Quien tiene la capacidad de definir cuáles procedimientos o medicamentos son requeridos por el usuario es el médico tratante adscrito a la EPS. Tampoco se da por cumplido con la aplicación de un tratamiento médico meramente paliativo, sino con la suma de todos los servicios requeridos para que el diagnóstico evolucione favorablemente.

Así las cosas, colige la Corte que el principio de integralidad funge como complemento a la normatividad vigente para que la persona reciba una atención de calidad y completa, confinada a mejorar su condición y su estado de salud^{^[30]}. Los afiliados tienen derecho a que la prestación del servicio sea óptima, en el sentido de que los actores del sistema cumplan con la finalidad primordial de éste, es decir, brindar una atención oportuna, eficiente y de calidad, en suma “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”^{^[31]}.

4.8. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad.

5. El sistema de pagos moderadores^{^[32]} y las enfermedades catastróficas o de alto costo como excepción.^{^[33]}

5.1 El Régimen General de Seguridad Social en Salud dispuesto por la Ley 100 de 1993, contempló expresamente en su artículo 187, la existencia de pagos moderadores para el sostenimiento y racionalización en el uso del sistema de salud (fundamentado en el principio de solidaridad), advirtiendo además que los mismos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio bajo ninguna circunstancia^{^[34]}. El contenido del artículo es el siguiente:

“ARTICULO. 187^{^[35]}.-De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema^{^[36]}, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del consejo nacional de seguridad social en salud.

Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las entidades promotoras de salud, aunque el consejo nacional de seguridad social en salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de salud del fondo de solidaridad y garantía.

PARAGRAFO.-Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socieconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud.”

5.2. Como desarrollo de este mandato legal, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió el Acuerdo 260 de 2004, en donde se establecieron: (i) las clases de pagos moderadores^{^[37]}; (ii) la manera cómo estos se fijan; (iii) el objeto de su recaudo; y, (iv) las excepciones a su pago.

5.3. Bajo este contexto, se indicó que el objeto del establecimiento de las ‘cuotas moderadoras’ consiste básicamente en (i) ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’; (ii) promover “en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS’^{^[38]}; y (iii) señalar que los mismos se definen como ‘aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’, que se paga con el fin de mejorar el servicio y contribuir en la financiación del sistema^{^[39]}.

Según esta regulación, los montos de los pagos moderadores (tanto las cuotas moderadoras como los copagos) son fijados con fundamento en ‘el ingreso base de cotización del afiliado cotizante’^{^[40]}, se aplican como materialización del principio de solidaridad y se efectivizan con observancia de los principios de (i) equidad, (ii) información al usuario, (iii) aplicación general (de no discriminación) y (iv) de no simultaneidad^{^[41]}; en procura de que dichos pagos no se conviertan en una barrera de acceso al servicio para los más pobres^{^[42]}.

5.4. En ese orden de ideas, aunque se establece que el sistema se fundamenta en el principio de solidaridad y con base en éste se cobran los copagos y cuotas moderadoras, lo que jurisprudencialmente se ha establecido es que conforme a los principios generales del Estado Social de Derecho, cuando el cobro de las cuotas moderadoras afecta el acceso al derecho a la salud o vulnera derechos como el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se dejan de aplicar aquellas normas que permitan dichos recaudos, con el fin de salvaguardar esos derechos superiores que en estos escenarios se ven afectados^{^[43]}.

5.5. Lo anterior significa entonces, que las consideraciones fiscales no pueden, bajo ninguna circunstancia, sobreponerse a la garantía de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna toda vez que, en virtud del concepto de cargas soportables^{^[44]}, la Corte ha determinado que en aquellos eventos en los que el costo de la prestación del servicio de salud afecte los recursos económicos que permiten cubrir el mínimo vital del afiliado, es posible prescindir de la obligación de aportar dichos pagos, en la medida en que resultan desproporcionados e incompatibles con los lineamientos del principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud^{^[45]}.

5.6. Sobre el particular esta Corporación ha establecido que existen dos escenarios en los cuales se describe como se inaplica el sistema de pagos moderadores ante la insuficiencia económica del paciente o de su núcleo familiar:

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”^{^[46]}.

5.7. Así mismo, se ha indicado que para establecer si el cobro de los pagos moderadores realmente compromete el mínimo vital y con ello el derecho a la salud de una persona, es necesario tener en cuenta unas reglas jurisprudenciales en materia de valoración probatoria, que deben ser aplicadas en los casos en los que los peticionarios aleguen la imposibilidad económica de asumir los copagos exigidos durante la prestación de un servicio de salud. Las reglas establecidas son las siguientes:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”^{^[47]}.

5.8. Ahora bien, la ausencia de recursos económicos suficientes por parte del paciente o su familia no es la única excepción al cobro de los pagos moderadores. En el caso específico de los copagos, el Acuerdo 260 de 2004 trae la siguiente lista de servicios excluidos:

“Artículo 7º. Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:

1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”.

(subrayado fuera del original)

5.9. Las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos. No obstante, esta Sala de Revisión observa que su definición y alcance no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad nacional, en la medida en que, si bien existe reglamentación que hace referencia a algunas de estas enfermedades, dicha enumeración no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impreso en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5.10. En efecto, así lo contempla la Ley 1438 de 2011 que prescribe como deberes del Gobierno Nacional, el hecho de garantizar, de una parte, (i) la actualización del POS “una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios”; y, de otra, (ii) la evaluación integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud cada cuatro (4) años, con base en indicadores como “la incidencia de enfermedades crónicas no transmisibles y en general las precursoras de eventos de alto costo” con el objeto de complementarlas.^{^[48]}

5.11. Han sido varias las entidades que históricamente se han encargado de identificar cuáles enfermedades se pueden considerar como catastróficas. En un principio, la competencia para definir las enfermedades ruinosas o de alto costo le fue otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-, luego a la Comisión de Regulación en Salud –CRES- y por último, la competencia fue trasladada al Ministerio de Salud y Protección Social en cabeza de la Dirección de regulación de beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud^{^[49]}, quien actualmente considera como enfermedades de alto costo, las definidas mediante Resolución 2565 de 2007^{^[50]} y las previstas en la Resolución 3974 de 2009^{^[51]}.^{^[52]}

5.12. De acuerdo con lo previsto en la Resolución 3974 de 2009, se consideran como enfermedades de alto costo las siguientes:

“Artículo 1°. Enfermedades de Alto Costo. Para los efectos del artículo 1° del Decreto 2699 de 2007, sin perjuicio de lo establecido en la Resolución 2565 de 2007, téngase como enfermedades de alto costo, las siguientes:

a) Cáncer de cérvix

b) Cáncer de mama

c) Cáncer de estómago

d) Cáncer de colon y recto

e) Cáncer de próstata

f) Leucemia linfoide aguda

g) Leucemia mieloide aguda

h) Linfoma hodgkin

i) Linfoma no hodgkin

j) Epilepsia

k) Artritis reumatoidea

l) Infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”.

5.13. Lo anterior se complementa con el actual plan de servicios POS (tanto para el régimen contributivo como subsidiado) contenido en el Acuerdo 029 de 2011^{^[53]} y la Resolución 5521 de 2013^{^[54]}, que aunque no incluyen una definición o un criterio definitivo para establecer las enfermedades de alto costo, sí presentan un listado taxativo referente a los procedimientos considerados como tales. Así lo contempla esta última resolución en el Título VI, artículo 126, que prácticamente reproduciendo el contenido del artículo 45 del Acuerdo 029 de 2011 indica:

“ARTÍCULO 126. ALTO COSTO. Sin implicar modificaciones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, entiéndase para efectos del cobro de copago los siguientes eventos y servicios como de alto costo.

A. ALTO COSTO RÉGIMEN CONTRIBUTIVO:

1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.

2. Diálisis peritoneal y hemodiálisis.

3. Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón.

4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central.

5. Reemplazos articulares.

6. Manejo médico quirúrgico del paciente gran quemado.

7. Manejo del trauma mayor.

8. Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH.

9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer.

10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.

11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

B. ALTO COSTO RÉGIMEN SUBSIDIADO:

1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.

2. Manejo quirúrgico de enfermedades cardiacas, de aorta torácica y abdominal, vena cava, vasos pulmonares y renales, incluyendo las tecnologías en salud de cardiología y hemodinamia para diagnóstico, control y tratamiento, así como la atención hospitalaria de los casos de infarto agudo de miocardio.

3. Manejo quirúrgico para afecciones del sistema nervioso central, incluyendo las operaciones plásticas en cráneo necesarias para estos casos, así como las tecnologías en salud de medicina física y rehabilitación que se requieran, asimismo, los casos de trauma que afectan la columna vertebral y/o el canal raquídeo siempre que involucren daño o probable daño de médula y que requiera atención quirúrgica, bien sea por neurocirugía o por ortopedia y traumatología.

4. Corrección quirúrgica de la hernia de núcleo pulposo incluyendo las tecnologías en salud de medicina física y rehabilitación que se requieran.

5. Atención de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y hospitalario.

6. Atención integral del gran quemado. Incluye las intervenciones de cirugía plástica reconstructiva o funcional para el tratamiento de las secuelas, la internación, fisiatría y terapia física.

7. Pacientes infectados por VIH/SIDA.

8. Pacientes con cáncer.

9. Reemplazos articulares.

10. Internación en Unidad de Cuidados Intensivos.

11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

12. Manejo del trauma mayor.

5.14. En síntesis, se debe decir que toda persona que padezca una enfermedad catalogada como de “alto costo” adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado. Así mismo, se debe recordar que aunque se acoge la lista de enfermedades de “alto costo” dispuesta en la Resolución 3974 de 2009^{^[55]}, (para efectos de demostrar qué enfermedades ya han sido clasificadas como tal en razón a su complejidad en el tratamiento y manejo), ello no significa que esta lista pueda ser considerada como un catálogo estático e inmodificable, en la medida en que el mismo debe sujetarse a actualización conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

6. Caso Concreto

6.1. La controversia planteada en el presente caso, surge por la negativa del Distrito de Bogotá en cabeza de las Secretarías de Salud y Planeación de afiliar a la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González al régimen subsidiado de salud y de exonerarla de copagos durante el tratamiento de su enfermedad denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho”.

6.2. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y la Secretaría Distrital de Planeación de Bogota, con sus actuaciones está vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna y salud de la peticionaria.

6.3. Para abordar el presente asunto, la Sala referirá en primer lugar lo atinente a la intervención de la accionada y la vinculada. En seguida hará referencia a la declaración extra proceso allegada a la Corte Constitucional en la que se acredita el estado actual de la accionante, posteriormente hará alusión al deber del Distrito de afiliar a la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González al régimen subsidiado teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, se determinó que no podía permanecer de manera indefinida sin afiliación al sistema y, finalmente realizará la identificación de la enfermedad padecida por la joven demandante, para determinar si se adecúa a los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para hacer procedente la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

6.4. Análisis de las intervenciones de la entidad accionada y la entidad vinculada: En el presente asunto el Distrito omitió dar aplicación al artículo 32 de la Ley 1438 de 2011

6.5. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en su intervención manifestó que en la actualidad no se le está vulnerando derecho alguno a la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, toda vez que está accediendo de manera “temporal” y hasta que sea afiliada a alguno de los regímenes, a la red de Salud del Distrito de acuerdo con lo consignado en la normatividad vigente contenida en el Decreto 806 de 1998, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007.

6.6. Indica que la enfermedad padecida no es de alto costo, que no puede ser incluida dentro del régimen subsidiado porque obtuvo una calificación superior a 54.86 y que es obligatorio que cancele la cuotas de recuperación del sistema, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 2357 de 1995.

6.7. En cuanto a la recalificación de la peticionaria en el Sisben, manifestó que correspondía a la Secretaría Distrital de Planeación programar la nueva visita y en ese orden de ideas, atendiendo a la nueva situación de la accionante, verificar si tiene derecho o no de acceder al régimen subsidiado. Los apartes más relevantes de la intervención son los siguientes:

“En cuanto a la prestación de servicios en salud. En primera medida hay que manifestar que la señora YULIETH MERCEDES RODRIGUEZ, al ostentar la calidad de población pobre no asegurada, se le garantiza con cargo a la Secretaria Distrital de Salud a través de los 22 Hospitales de la red Pública o la red privada con la cual se tiene contratado la atención de la población pobre o vulnerable no asegurada y que constituye la red complementaria, la prestación de servicios en salud, de manera temporal mientras no cuente con una afiliación activa a una EPS del Régimen Subsidiado o del régimen contributivo.

En el presente caso según lo manifiesta la accionante tiene diagnostico (sic) hipertensión pulmonar (no es de alto costo ), por lo cual le fue ordenado para cateterismo cardiaco derecho, esta anticoagulada y debe practicarse con estricta periodicidad controles de tiempo de protrombina/inr, en la IPS ESE Hospital Samaritana exigen cancelar el 30% del valor de los servicios, ella a través de la tutela solicita el cubrimiento del 100% de los servicios que necesita ya que no tiene como cancelar el 30% copagos y cuotas recuperación.

En primer lugar hay indicar que mediante el artículo 33 del Decreto 806 de 1998, se garantiza la atención de las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los servicios requeridos, en el caso en particular a la usuaria se le programa para CATETERISMO CARDIACO DERECHO, y sus controles de la PROTROMBINA/INR por cuenta de las instituciones Públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad de oferta de capacidad con estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre las cuotas de recuperación vigentes. Por lo anterior, la Secretaria Distrital de Salud garantizara la atención de la USUARIA, con los recursos del Fondo Financiero Distrital de Salud.

De igual forma se informa que la señora YULIETH MERCEDES RODRIGUEZ, por contar con un puntaje superior a 54,86, en su caso a 66,56, es decir por arriba del punto de corte, esta inhabilitada para afiliarse al régimen subsidiado, como indica que ya solicito visita de la SECRETARIA DE PLANEACION DISTRITAL se deberá instar a la misma, quien es la competente en ese caso, para la realización de una nueva encuesta Sisben, con el fin de establecer si su condición socioeconómica ha variado a la fecha y en caso de contar con un puntaje inferior al anteriormente obtenido, proceder afiliarse a una EPS Subsidiada, para que se le garantice la atención en salud por dicha entidad, en cumplimiento de lo prescrito por el ARTICULO 162 de la ley 100 d 1993, ley 1122 de 2007 en su art 9 y numeral 4 de la sentencia T760 de 2008 de la CORTE CONSTUTUCIONAL, pues su calidad de vinculado no puede permanecer indefinida en el tiempo, y así no tener que cancelar cuotas de recuperación por eventos incluidos en el POS.

Respecto a los valores que debe cancelar la usuaria por concepto de los servicios prestados y su solicitud de servicios exoneración en copagos

Se debe iniciar que la señor YULIETH MERCEDES RODRIGUEZ, al no contar con afiliación activa al régimen de seguridad social en salud, debe de cancelar cuota de recuperación por los servicios prestados de acuerdo a la encuesta SISBEN efectuada por la SECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACION, que en el siguiente caso es nivel 3, lo que le obliga a cancelar el 30% de conformidad con el art 18 del Decreto 2357 de 1995, por ser estos Recursos parte de Sistema General de Seguridad Social en salud, no se encuentran facultados los entes territoriales a desconocer dicho precepto legal, por lo tanto le asistiría la obligación a la accionante de cancelarlos.

Respecto al tratamiento integral. No es posible acceder a esta pretensión puesto que el mismo es un hecho incierto y la acción de tutela busca proteger una amenaza inminente y clara que no es el caso del tratamiento integral. ”

6.8. Por su parte la Secretaría de Planeación Distrital manifestó que la peticionaria había sido clasificada en el nivel III del Sisben desde el año 2011, que no existía ninguna solicitud de recalificación pendiente y que, aunque efectivamente padecía una enfermedad catastrófica, no le correspondía a dicha dependencia, prestar los servicios de salud. Así lo indicó en el escrito de contestación el representante de la vinculada:

“En lo que se refiere a la Secretaria Distrital de Planeación debo indicar que la accionante cuenta con encuesta actual en el SISBEN bajo la metodología actual vigente SISBEN III mediante fecha de clasificación No 04226960 del 3 de Marzo del 2011, esta información fue oportunamente incluida en la base de encuestados SISBEN y reportada tanto al sector social del Distrito como al Departamento Nacional de Planeación para lo que les compete.

Desde ahora es necesario aclarar que a esta Secretaria tan solo le compete la realización de encuestas y la administración del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios para programas Sociales SISBEN, sistema que eventualmente permite el acceso al régimen subsidiado en salud, así como a otros programas sociales; siempre que el resultado de la encuesta cumpla con los requisitos del respectivo programa social, llamado la atención que el régimen subsidiado en salud y la atención en salud por parte de la red pública hospitalaria no son los únicos programas sociales a los que tienen acceso mediante la encuesta SISBEN.

Debe señalarse que la presente acción de Tutela no es procedente como quiera que la accionante ya fue encuestada así mismo, revisada la base de solicitudes por demanda y pese a lo mencionado en el hecho 4 de la presente acción se pudo establecer que no existe solicitud pendiente por atender, por lo tanto no existe afectación alguna de los derechos fundamentales invocados.

En este orden de ideas tenemos que lo hechos narrados por la accionante se refiere a acciones u omisiones que no son competencia de la Secretaria Distrital de Planeación, por cuanto esta dependencia no tiene a su cargo la prestación de servicios de salud o de algún otro tipo de servicio social, así como tampoco le corresponde la afiliación o desafiliación de la población a ninguno de los regímenes de salud.

Ahora, en el presente caso ha de considerarse que se trata de un paciente con Enfermedad catastrófica, evento en el cual la normatividad establece la obligatoriedad de prestar los servicios médicos sin importar su condición de aseguramiento al sistema de seguridad social.”

6.9. Al respecto la Sala advierte que con su actuar el Distrito no solo omitió dar aplicación al artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, que entró en vigencia desde el 19 de enero del mismo año, sino que así mismo, prescindió del proceso de valoración, recalificación y vinculación previsto en este artículo, según el cual, es su deber, estudiar la situación particular de la persona no afiliada y determinar si de acuerdo con su capacidad de pago, debe ser acreedora del régimen contributivo o subsidiado:

“Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma:

6.10. Lo anterior en atención a que han transcurrido 3 años desde que se realizó la clasificación de la peticionaria en el nivel III del Sisben y a pesar de haber manifestado en su momento la imposibilidad de seguir con el tratamiento médico de su enfermedad por la ausencia de recursos económicos para soportar los gastos, no se tomaron por parte del Distrito las medidas necesarias para garantizarle el suministro de los procedimientos médicos, ni se siguió el proceso de los 8 días previstos en la ley mencionada.

6.11. Es más, en las respuestas de las accionadas ni siquiera se hizo alución a la Ley 1438 de 2011 que obliga a las entidades territoriales a prever este tipo de situaciones, al punto que dentro de sus intervenciones no se hizo referencia a la situación de la tutelante, como si dicha normatividad no aplicara o no existiera dentro del ordenamiento jurídico.

6.12. De otra parte, lo que se infiere de las respuestas de las Secretarías de Salud y de Planeación, es que al ejercer su labor misional como dependencias del Distrito, lo hacen de manera descoordinada afectando a los usuarios más pobres, como en este caso, a la joven Yulieth Mercedes.

6.13. Como se indicó en el fundamento 3 de los considerandos de esta providencia, con la introducción de la Ley 1438 de 2011 no sólo desapareció la figura de los “eternos vinculados” a la red de servicios de las entidades territoriales, sino que además se les encargó a estas últimas el deber de garantizar a la población de escasos recursos no asegurada, un verdadero acceso al régimen subsidiado, precisamente, mediante el artículo 32 que plantea un proceso ágil y eficiente de cara a los principios fundacionales del sistema de Seguridad Social.

6.14. Bajo ese orden de ideas, se observa que en el presente caso, existe una clara vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna y salud de la peticionaria, a quien le han negado el derecho a estar afiliada a alguno de los regímenes del sistema de seguridad social de salud, en esta ocasión el subsidiado, como se expondrá a continuación.

6.15. Análisis de la declaración extra proceso rendida por la señora Yulieth Mercedes Rodríguez González así como de los demás documentos adjuntos al expediente, que demuestran que la peticionaria no cuenta con recursos económicos para asumir los costos de su enfermedad

6.16. Mediante escrito allegado a la Corte Constitucional el 22 de julio del año en curso, la accionante manifestó lo siguiente:

“Declaro bajo la gravedad del juramento que coloque una tutela al hospital de Engativá para que se realizara la atención necesaria y entrega de medicamentos necesarios para mi enfermedad la cual ordeno en su respuesta se fuera entregado los medicamentos para su enfermedad llamada HIPERTENCIÓN PULMONAR la cual requiere de medicamentos como Nifedipina Capsula por 30 mg, Warfarina sódica de 5 mg. y oxigeno gas por litros consumo domiciliario mínimo por 12 horas, además de ser excluida del copago de 30 % orden (sic) QUE HASTA AHORA se ha cumplido, pero no me han querido entregar unos de los medicamentos más importantes para mi enfermedad llamada SINDENAFIL Tabletas de 50 mg. Debido a mi enfermedad no puedo trabajar, por lo tanto dependo para el sustento de manutención de mi hermana NUVIA JANETH RODRIGUEZ GONZALEZ identificada con cédula de ciudadanía No 52698760 de Bogota con quien vivo bajo el mismo techo ya que no recibo ingresos de ninguna índole.

Al igual manifiesto que pedí una visita del Sisben pero me dijeron que había que esperar tres años, ya que en el momento no estaban haciendo estas encuestas”

6.17. Así mismo, al proceso se allegaron la epicrisis de la historia clínica que soporta el diagnóstico y las órdenes médicas con las que el cardiólogo tratante manifiesta que se debe realizar el cateterismo y los exámenes diagnósticos de control de PT-INR cada 15 días, debido al padecimiento de la joven^{^[56]}.

6.18. Tanto en el escrito de tutela como en la declaración, la señora Yulieth Mercedes Rodríguez González manifiesta que depende económicamente de su hermana Nuvia Janeth Rodríguez, debido a que a causa de su enfermedad no puede trabajar.

6.19 Esta Sala al verificar lo aducido por la peticionaria, corroboró que en la actualidad, la señora Nuvia Janeth Rodríguez aparece en el centro de consulta único del FOSYGA como jefe de hogar, a cargo de sus menores hijos y en el nivel II del Sisben. Es decir, sin capacidad económica.

6.20. Lo anterior significa que hacerse cargo también de la manutención de la accionante, (quien cada noche debe usar oxígeno para sobrellevar su enfermedad), excede la carga soportable que su condición económica le permite y le es imposible a, asumir los gastos de su hogar, los gastos que le genera la enfermedad y discapacidad de su hermana menor.

6.21. Lo anterior bajo el entendido de que es la señora Nuvia Janeth Rodríguez quien, al parecer, asume el coste de los servicios médicos de la señora Yulieth Mercedes Rodríguez González (ahora accionante), y quien de manera periódica suministra los recursos económicos y físicos que están a su alcance para procurar el desplazamiento, la compra de medicamentos y el desarrollo de una vida digna para su hermana de 22 años. No obstante, al no contar ni siquiera con lo básico, dicha condición se ve vulnerada y amenazada incluso con la indignidad.

6.22. Al respecto la Sala recuerda, que el único argumento expuesto por el Distrito para negar a la joven Yulieth Mercedes Rodríguez el acceso al régimen subsidiado, fue la calificación asignada hace más de tres años atrás, con un puntaje superior al 54.86. Sin embargo, es claro que la situación actual de la peticionaria amerita hacerla acreedora de los beneficios de dicho régimen, tal como lo ha demostrado con la declaración extra proceso, toda vez que no cuenta con fuente de ingresos económicos con la cual pueda acceder a un servicio de salud adecuado con su condición.

6.23. Identificación de la enfermedad padecida por la peticionaria y el derecho de exoneración de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación que le asiste.

6.24. De acuerdo a la historia clínica aportada al expediente, se corrobora que Yulieth Mercedes Rodríguez González padece “hipertrofia pulmonar severa con dilatación hipertrófica y defunción del ventrículo derecho”, enfermedad calificada por el Distrito como catastrófica^{^[57]}.

6.25. En virtud de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, los pacientes con este tipo de padecimientos están exentos tanto de copagos como de la cancelación de cuotas moderadoras durante su tratamiento. Esto en atención a que se trata de una enfermedad crónica respecto de la cual opera la excepción contemplada en el parágrafo 2º del artículo 6 del Acuerdo 260 de 2004, que indica que: “Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios”.

6.26. De lo anterior se concluye, que en este caso el amparo invocado por Yulieth Mercedes Rodríguez González respecto a la exoneración de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras resulta procedente y por tanto debe exonerarse de todo copago o cuota moderadora que se requiera para el tratamiento integral de la enfermedad.

6.27. Órdenes a impartir

Por los motivos expuestos la Sala procederá a revocar la sentencia de instancia, en la cual negó la protección de los derechos a la vida digna y la salud invocados por la peticionaria. En su lugar ordenará a la Secretaría Distrital de Planeación del Distrito de Bogotá que disponga todos los trámites administrativos necesarios para que de manera inmediata recalifique a la peticionaria conforme a su nueva situación económica y remita dichos documentos a la Secretaría de Salud Distrital, para que la afilie al régimen subsidiado y le brinde el acompañamiento necesario para acceder a los servicios médicos a los cuales no le ha sido posible, por la falta de recursos económicos.

Así mismo, se ordenará a la Secretaría de Salud Distrital que disponga todo lo necesario para que se abstengan de cobrar copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación que puedan causarse por los servicios de salud que requiera la peticionaria durante el tratamiento integral de la enfermedad denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho”.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la Sentencia proferida el 25 de febrero de 2014 por el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

Segundo: ORDENAR a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia disponga todos los trámites administrativos necesarios para que de manera inmediata, recalifique a la peticionaria conforme a su nueva situación económica y remita los correspondientes documentos a la Secretaría de Salud del Distrito.

Tercero: ORDENAR a la Secretaría de Salud del Distrito que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de los documentos de recalificación de la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González, realice la afiliación al régimen subsidiado y le brinde el acompañamiento necesario para que acceda al tratamiento integral de la enfermedad catastrófica denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho”.

En todo caso, se advierte que el proceso de afiliación, recalificación y programación de los procedimientos ya ordenados por el especialista tratante no podrá superar el término de treinta días calendario. Para asegurar el cumplimiento de esta orden, las entidades accionadas están en la obligación de informar sobre sus actuaciones a esta Sala.

Cuarto: ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que una vez realice el correspondiente proceso de afiliación de la peticionaria, garantice que en adelante se abstendrán de realizar cobros por concepto de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación por la prestación de los servicios en salud que tengan que brindar a la joven Yulieth Mercedes Rodríguez González para el tratamiento integral de la enfermedad de alto costo denominada “hipertensión pulmonar severa con dilatación, hipertrofia y defunción del ventrículo derecho.”.

Quinto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado Ponente

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

SONIA MIREYA VIVAS PINEDA

Secretaria General (E)