Sentencia T-559/16
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter fundamental y procedencia para su protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
El principio de integralidad “comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente.” De manera que el tratamiento integral no culmina hasta tanto la persona haya recobrado efectivamente su óptimo estado de salud, lo cual solamente puede ser determinado por el médico tratante.
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica disponible
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS SIN REGISTRO DEL INVIMA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por juez al archivar incidente de desacato contra EPS por falta de tratamiento integral de lupus eritematoso para persona que padece enfermedad grave
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS suministró medicamento para tratar enfermedad de accionante
Referencia: expediente T- 5.577.648
Acción de Tutela instaurada por Yuli Andrea Duitama Barón contra el Juzgado Sesenta y cuatro Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.[1] De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. La accionante es una mujer joven de 22 años de edad, que padece lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas.[2] Su salud ha tenido que ser protegida judicialmente. Expone la accionante que, el 21 de octubre de 2013, el Juzgado 64 Civil Municipal concedió el amparo constitucional a la salud y ordenó a la EPS Salud Total que en el término de 48 horas autorizara el suministro de los medicamentos MICOFELONATO MOFETIL en concentración de 500 mg CELLCEPT e HIDROXICLOTOQUINA x 200 mg, junto con el tratamiento integral respecto de la patología que padece como lo había ordenado el médico tratante.
1.2. El 6 de febrero de 2015, el profesional de la salud, Reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera[3], solicitó a la EPS Salud Total la autorización del medicamento RITUXIMAB solución concentrada para infusión 500 mg/50ml.[4] En opinión del profesional médico, “[la] alternativa terapéutica que genera mayor beneficio a la paciente es el uso de RITUXIMAB con MICOFENOLATO y CLOSPORINA”.[5]
1.3. El medicamento ordenado (RITUXIMAB) fue negado el 23 de febrero de 2015 por la EPS Salud Total. Esta última indicó que, según la regulación aplicable (Acuerdo 029 de 2011, artículo 29, parágrafo 6 y Resolución 3099 de 2008, artículo 6º, literal b), “la molécula no coincide con las alternativas autorizadas por el INVIMA para la patología que padece la paciente”.[6]
1.4. Dado el rechazo, la accionante presentó incidente de desacato contra la EPS Salud Total, ante el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá el 31 de julio de 2015, para el reclamo del medicamento en cuestión, toda vez que hace parte de su tratamiento integral.[7] El Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá no resolvió el incidente de desacato y el 13 de octubre de 2015 ordenó su archivo.
1.5. Para la accionante, el archivo del incidente de desacato sin que se hubiera proferido una decisión al respecto, junto con la negativa de la EPS accionada a suministrarle el medicamento que requiere, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana, por cuanto necesita el suministro del medicamento RITUXIMAB, para mejorar su salud. Dada su enfermedad grave, a su juicio, debería recibir un tratamiento integral y este tipo de rechazos, frente a medicamentos que son considerados necesarios por su médico tratante, no debería ocurrir.
2. Demanda y solicitud
Con base en los hechos descritos, la señora Yuli Andrea Duitama Barón instauró acción de tutela, con el fin de que sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física, presuntamente vulnerados por el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, sean protegidos. En consecuencia, solicita que se ordene al juzgado accionado hacer cumplir el fallo de tutela, requiriendo a la EPS Salud Total el tratamiento integral para la patología que padece, incluyendo el medicamento ordenado para el manejo de su enfermedad. En virtud del auto admisorio de fecha 3 de diciembre de 2015, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá dio traslado al Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá para que, en el término de dos días contados a partir de la fecha de recibo de la notificación, informara lo relacionado con los hechos.
3. Respuesta del juzgado accionado[8]
El Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá consideró que la acción de tutela de la referencia no era procedente por varias razones. A su juicio se trató de una decisión judicial adoptada por el “despacho judicial competente”, de acuerdo con los “procedimientos de ley”. Se ciñó “a los expresamente solicitado por las partes y al principio de legalidad” y no fue inducida a error. Tuvo una motivación “fáctica y jurídica” válida. A su parecer la decisión se fundamentó en “una norma procesal que en la actualidad se encuentra vigente y es de público conocimiento”. Afirma que no hubo violación directa de la Constitución, porque “el trámite que se adelantó en este asunto, es el previsto por el Decreto 2591 de 1991”, ni hubo desconocimiento del precedente, por cuanto no se dio una “limitación sustancial de la normatividad aplicada al procedimiento aplicado a las presentes diligencias durante el término que se tramitó en este despacho el proceso.” Además de las anteriores razones, orientadas a desvirtuar la eventual violación al debido proceso constitucional, el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, consideró que no se hacía mal en no entregar una medicina que no podía poner en riesgo la salud de la accionante, por no estar aprobada por el INVIMA. Por el contrario, se afectaría la salud de ella si se le suministrara un medicamento de tal tipo. Expresamente se dijo lo siguiente,
“Finalmente se hace claridad que el medicamento RITUXIMAB INFUSCION SOLUCION INYECTABLE 500 MG/50 ML (EQ. A 10 MG / ML / 50ML) no está autorizado por el INVIMA para la patología diagnosticada a la accionante (LUPUS ERITEMATOSO SISTEMÁTICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMA), además, así lo hace constar el médico tratante [sic] a folio 18.- || Razón por la cual este despacho no puede entrar a ordenar un medicamento que puede llegar a causar un deterioro en la salud de la accionante pues puede resultar que no sea apto o este contraindicado con la patología que sufre. En este sentido, no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las disposiciones del POS que excluye el uso del medicamento ‘RITUXIMAB’, razón por la cual no se están vulnerando los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, en la medida en que le están siendo suministrados los mediamentos incluidos en el POS para tratar la enfermedad que padece, al tiempo que se le siguen prestando todos los servicios médicos que requiere para el restablecimiento de su salud.”[9]
4. Sentencia objeto de revisión
Mediante fallo de única instancia, el 15 de diciembre de 2015 el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado. Consideró que no resulta viable que contra la decisión que dio por terminado el trámite incidental, sin interponer sanción alguna, se formule una nueva acción de esta naturaleza, “(…) pues ello iría en contra del principio de celeridad y de informaliad que la rige; en efecto, acceder a tal súplica implicaría que por cada decisión que allí se profiera, se invocará la acción de tutela so pretexto de una discrepancia con la prosición adoptada por el juez natural.”[10] Adicionalmente, consideró que la respuesta de archivar el incidente de desacato no fue arbitraria o caprichosa, puesto que se fundó en el informe de cumplimiento presentado por la EPS accionanda.[11]
5. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión
El 12 de septiembre de 2016, se libró un auto de pruebas orientado a obtener información técnica que le diera luces a la Sala de Revisión respecto a las cuestiones técnicas relacionadas con la solicitud de la señora Yuli Andrea Duitama Barón.[12]
5.1. El Secretario General y Jurídico del Hospital Universitario San Ignacio, Andrés Guillermo Castro García, señaló que al Hospital Universitario San Ignacio no le era posible dar una opinión acerca de los medicamentos para la enfermedad de lupus, toda vez que el Departamento de Reumatología consideraba necesario conocer la historia clínica completa y el grado de severidad de la enfermedad de la accionante.[13]
5.2. La Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, mediante el concepto emitido por el doctor Oscar García Vega, docente de la División de Farmacología, adscrito al Departamento de Ciencias Fisiológicas de la Facultad de Medicina, consideró que se trata de un medicamento que se usa en patologías como la de la accionante en condiciones técnicas de seguridad. Expresamente sostuvo que “(…) si bien en Colombia el registro sanitario del Rituximab no muestra aprobación en la indicación de lupus, [i] la evidencia de la literatura y [ii] las guías de práctica clínica han demostrado la utilidad del mismo en Enfermedad Lúpica, así como también se encuentra demostrada la utilidad del Micofelonato de Mofetil y de la Hidroxicloroquina, siendo el clínico el experto en identificar en que momento es útil cada fármaco o asociación de los mismos de acuerdo a la evolución y estado del paciente.”[14] El profesor Oscar García Vega aportó un texto sobre la importancia de la implementación de las guías de práctica clínica en lupus eritematoso sistémico en los sistemas de salud,[15] a la vez que remitió copia completa de la Guía de Práctica Clínica sobre Lupus Eritematoso Sistémico para el Sistema Nacional de Salud de España.[16]
5.3. El reumatólogo Juan Carlos Lizarazo Barrera, médico tratante de la actora, manifestó, en escrito dirigido a la Corte Constitucional, que el medicamento RITUXIMAB se consideró luego de haber intentado otros tratamientos. Dijo expresamente:
“En mención del caso de Andrea anoto:
- Que se trata de una paciente con lupus eritematoso sistémico que ha sido refractado a varias líneas de terapia, quien se ha presentado en junta de expertos tres veces (jun 24/2015, nov 20/2014 y sep 21/2013) y se ha solicitado varias veces rituximab para tratar la nefropatía y evitar que dañe aún más la función renal y termine en diálisis. Había sido negado múltiples veces por el asegurador Saludtotal.
- Que rituximab no tiene registro INVIMA para lupus en Colombia pero [sí] para otras enfermedades como artritis reumatoide y vasculitis ANCA (+) que son otras enfermedades auto-inmunes como el lupus y que luego de una revisión de la literatura se encontró que es la única opción que le queda a la paciente para tratar su enfermedad renal por lupus dada la falla a todas las opciones del POS (medicamento con cargo a la UPC o POS)
- Para finalizar: Entonces rituximab no es equivalente a micofenolato ni a hidroxicloquina; es una terapia complementaria para lograr el control de la nefropatía lúpica de la paciente, su enfermedad no es controlada y por esto se ha indicado el medicamento.
El efecto que se espera con cada terapia es el control de la enfermedad: lupus y en el caso de rituximab controlar la nefropatía que se insiste aún no está controlada dada la presencia de proteinuria en rango nefrótico.”[17]
En este mismo informe se advierte que la paciente Yuli Andrea Duitama Barón ha recibido el suministro del medicamento RITUXIMAB. Al respecto indica: “Se canaliza vena en mano izquierda con catéter No.24 única punción, se administra 2 ampollas de rituximab x 500 mg en 450 ml de SSN al 0.9%, según orden medica se dan recomendaciones sobre los efectos adversos al medicamento, educación de autocuidado, signos de alarma y firma de consentimiento informado. Valoración por médico tratante (…).”[18]
5.4. El 5 de octubre de 2016, la Sala recibió un informe de las EPS Salud Total, en el que manifiesta: (1) que el medicamento RITUXIMAB fue autorizado el 9 de agosto de 2016 y (2) que fue aplicado a la accionante el pasado 23 de septiembre en la IPS Especializada Autopista Norte.[19]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia y procedibilidad de la acción de tutela analizada
1.1. Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
1.2. En segundo lugar, la Sala establece que la acción de tutela de la referencia es procedente para ser estudiada de fondo porque cumple los requisitos generales de procedibilidad contra decisiones judiciales fijados por la jurisprudencia constitucional.[20] En efecto: (i) Tiene una evidente relevancia constitucional. Se trata de la posible vulneración a los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida digna de una joven, a partir del archivo, sin que se hubiera proferido una decisión, de un incidente de desacato en contra de una EPS a la que un fallo de tutela ordenó otorgarle tratamiento integral a la paciente. (ii) No existe otro mecanismo judicial idóneo. El incidente de desacato no es susceptible de apelación ni de otro recurso ordinariamente previsto. (iii) Cumplió el requisito de la inmediatez.[21] La acción de tutela fue interpuesta dentro de un término oportuno, justo y razonable. La accionante acudió a la jurisdicción constitucional dentro de los dos meses siguientes al archivo del incidente de desacato que considera contrario a sus derechos fundamentales.[22] (iv) Se alega presuntas irregularidades que, de comprobarse, tienen un efecto decisivo en la sentencia. Toda vez que el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá ordenó el archivo del incidente de desacato sin haber proferido una decisión al respecto, el juzgado no tomó una determinación en relación con el presunto desacato de la EPS Salud Total. (v) Se identifican los derechos vulnerados (los derechos a la salud, a la vida digna e integridad física) y los hechos generadores de la vulneración (la decisión de archivar el incidente de desacato, a pesar de los hechos). (vi) No se discute una sentencia de tutela, la acción de tutela se dirige en este caso contra la decisión de archivar un incidente de desacato; si bien se toma en el marco del cumplimiento de un proceso de acción de tutela, no se trata de cuestionar una sentencia mediante la cual se busque dar término a una acción de tutela. Es claro, por tanto, que la acción de la referencia si es procedente para ser estudiada en sede de tutela.
1.3. El Juzgado 1º Civil del Circuito de Bogotá al resolver el caso en primera instancia adoptó una posición diferente. Negó el amparo de los derechos de la accionante, entre otras razones, por considerar que la acción de tutela no procede contra la decisión que da por terminado un trámite incidental sin imponer sanción alguna.[23] De manera reiterada, esta Corte ha sostenido la posición contraria. La jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela puede proceder contra las decisiones de los jueces que conocen de los incidentes de desacato, si con ellas se viola un derecho fundamental de quien solicita el cumplimiento de una orden de tutela.[24] En efecto, en más de una ocasión la Corte Constitucional ha resuelto tutelas contra autos que resuelven incidentes de desacato sin imponer sanciones. Por ejemplo, en la sentencia T-188 de 2002, la Corte analizó una acción de tutela interpuesta en contra de la decisión del Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva que no impuso sanción por desacato a la sociedad accionada en la sentencia de tutela.[25] Luego, en la sentencia T-086 de 2003, la Corte Constitucional analizó una acción de tutela instaurada contra la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena que, en sede de consulta sobre el auto que resolvió un incidente de desacato, desestimó el desacato y amplió el término fijado a la accionada en la sentencia de tutela para cumplir la orden impartida en la misma.[26] En la sentencia T-1113 de 2005, la Corte tuteló el derecho al debido proceso de una persona que interpuso acción de tutela contra la decisión de negar un incidente de desacato proferida por el Juzgado Cuarenta Civil del Municipal de Bogotá y confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.[27]
1.3. Teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer la acción de la referencia que, como se indicó, cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, a continuación se pasa a analizar si la actuación cuestionada incurrió o no en una violación del derecho al debido proceso constitucional de la accionante.
2. Problema Jurídico
2.1. De acuerdo con la jurispruncia constitucional, una providencia judicial contra la que procede excepcionalmente una acción de tutela, desconoce el derecho constitucional al debido proceso cuando incurre en alguna actuación claramente contraria a las normas básicas aplicables, que puedan impactar los derechos de las personas. Son situaciones que han sido denominadas jurisprudencialmente “causales especiales o materiales de procedibilidad”.[28] En el presente caso, la accionante considera que la decisión judicial acusada desconoció las reglas constitucionales que protegen su derecho a la salud, en especial en los términos en los que la jurisprudencia las ha reconocido.
2.2. Así, para la Sala de Revisión este caso plantea el siguiente problema jurídico: ¿viola un despacho judicial las reglas constitucionales básicas sobre los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas de una persona (Yuli Andrea Duitama Barón), al negar y archivar un incidente de desacato por considerar que la EPS no había violado la orden de suministrar, integralmente el tratamiento requerido, debido a que el medicamento ordenado por el médico tratante (RITUXIMAB) fue negado por la EPS por no tener registro INVIMA para ser usado para la afección de la accionante (lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas)?
2.3. A continuación la Sala pasa a hacer referencia a cuál es el alcance del tratamiento integral que deben brindar las EPS, haciendo énfasis a lo dicho por la Corte con relación a medicamentos y procedimientos que no tienen registro INVIMA. Posteriormente se hará referencia el desconocimiento del precedente constitucional por parte del despacho judicial accionado.
3. El alcance de una orden de tratamiento integral proferida por un juez de tutela
3.1. Desde hace una década la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido de manera clara y reiterada que el derecho a la salud es un derecho fundamental, y que, por lo tanto, la acción de tutela constituye un medio idóneo para amparar el derecho.[29] Al respecto, a propósito del acceso a los servicios de salud, ha dicho la Corte lo siguiente:
“El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[30]
3.2. En el mismo sentido, el Congreso de la República estableció que el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (art.2), cuyo objeto es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección” (art.1).[31] El derecho a la salud, advierte su desarrollo estatutario, comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud (art. 2; Ley 1751 de 2015).[32] Al evaluar la constitucionalidad del proyecto de ley, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte señaló lo siguiente:
“[E]l derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[33]
La Ley Estatutaria del derecho fundamental a la salud, cabe anotar, ha estado vigente durante el desarrollo del presente caso, incluso desde antes de la negativa de la EPS a suministrar el medicamento solicitado.[34]
3.3. A lo largo de la jurispurdencia constitucional se ha resaltado que el servicio de salud debe ser prestado de manera integral, con calidad, oportunidad y eficacia.[35] Así, por ejemplo, se ha indicado que el principio de integralidad “[…] comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud [del paciente].”[36] De manera que el tratamiento integral no culmina hasta tanto la persona haya recobrado efectivamente su óptimo estado de salud, lo cual solamente puede ser determinado por el médico tratante. Esto ha sido complementado en la actualidad por el Congreso de la República mediante la Ley Estatutaria del derecho fundamental a la salud en los siguientes términos,
“LEY 1751 de 2015; Artículo 8o.- La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. || En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”[37]
De la misma manera, el primero de los derechos que explícitamente se reconoce en la legislación estatutaria a las personas en el contexto del Sistema de Salud, consiste precisamente en poder “acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”.[38]
3.4. Ahora bien, como lo ha resaltado la jurisprudencia constituiconal en el pasado, la protección del derecho a la salud a través de la prestación de un tratamiento integral cobra especial relevancia constitucional en el caso de quienes padecen enfermedades catastróficas.[39] La orden de un juez constitucional de otorgar tratamiento integral a una persona que padece una enfermedad catastrófica abarca lo prescrito por su médico tratante para superar la enfermedad, pero también todo medicamento, intervención o procedimiento que en el futuro, luego de dictada la sentencia de tutela, el médico considere que el paciente requiere. Por lo tanto, no resulta necesario que ante un nuevo medicamento o procedimiento ordenado por el médico tratante, el paciente deba acudir nuevamente al trámite de tutela. Esto generaría no solo un desgaste para el aparato judicial que ya impartió una orden al respecto, sino también una revictimización del paciente, haciendo más gravoso su estado de salud e impidiendo el goce efectivo de su derecho a la salud.
4. El suministro de medicamentos sin registro del INVIMA; reiteración de jurisprudencia
4.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que toda persona tiene el derecho fundamental a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, es decir, a los servicios indispensables para conservar su salud, cuando ésta se encuentre comprometida gravemente, su vida, su integridad personal o su dignidad.[40] Recopilando su jurisprudencia, la Corte ha sostenido que en “el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[41]”[42] En otras palabras, por relga general se ha de seguir la voz de la persona que, teniendo conocimiento médico y técnico suficiente, mejor conoce el caso concreto y específico de la salud de la persona que se trate.
4.2. Ahora bien, como lo relevante es el mejor conocimiento científico aplicado a la persona específica, la Corte ha aclarado que la voz del médico tratante no es la única que deba ser escuchada. Si bien por regla general se ha de atender a lo que éste disponga, su opinión puede ser controvertida con base en mejor conocimiento científico y técnico, aplicado al caso concreto y específico de la persona que se trate. En el mismo sentido, si la opinión del médico tratante no es controvertida con base en la mejor evidencia científica aplicada al caso, deberá prevalecer, incluso sobre la opinión del Instituto de Medicina Legal, como a continuación se pasa a explicar.
4.2.1. La jurisprudencia ha señalado que, con el fin de salvaguardar los derechos y la salud del paciente, el Comité Técnico Científico de una EPS puede refutar la opinión del médico tratante, con base en evidencia médica científica aplicada al caso concreto. En otras palabras, una entidad puede apartarse de lo prescrito por el médico que trata a una persona, si se funda en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, que tengan un conocimiento completo y suficiente del caso del paciente.[43] Esta posición ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades.[44]
4.2.2. Empleando este mismo criterio (dar prelación a la mejor evidencia científica aplicada al caso concreto de la persona que requiere atención de salud), la Corte Constitucional ha indicado que el concepto del médico tratante debe prevalecer sobre el concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal, cuando este se ha dado de forma abstracta, y no considerando un caso concreto.[45]
4.3. Reiterando el criterio, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la prevalencia del concepto del médico tratante sobre el concepto científico genérico del INVIMA (o la entidad que haga sus veces), para definir cuál es el servicio de salud que requiere una persona específica. La jurisprudencia ha sostenido que a una EPS no le es dable negar el suministro de un medicamento con base, exclusivamente, en que dicho medicamento no cuenta con registro sanitario INVIMA para ser usado para una enfermedad dada. En materia de control de medicamentos, el registro sanitario constituye un documento mediante el cual se autoriza la producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de un medicamento en el país.[46] Por lo tanto, no es posible determinar que una persona no requiere un medicamento con base en la ausencia de registro sanitario INVIMA. Al respecto, dijo la Corte:
“La decisión de si una persona requiere o no un medicamento, se funda, como se dijo, en las consideraciones de carácter médico especializado, pero aplicado al caso concreto, a la individualidad biológica de una determinada persona. No puede considerarse que una persona no ‘requiere’ un medicamento, a pesar de las consideraciones científicas del médico tratante, fundadas en la efectividad constatada y reconocida por la comunidad médica, por ejemplo, por el hecho de que el proceso de aprobación y autorización para comercializar el medicamento en el país no se han cumplido una serie de trámites administrativos.”[47]
Por lo tanto, si bien en principio el médico tratante debería atenerse a recetar los medicamentos comercializados nacionalmente, puede, excepcionalmente, prescribir medicamentos que aún no hayan sido aprobados por el INVIMA.[48]
4.4. Con fundamento en lo anterior, en distintas oportunidades la Corte ha autorizado el suministro de medicamentos que no cuentan con el respectivo registro sanitario INVIMA, siempre y cuando exista acreditación de la comunidad científica respecto de su idoneidad para tratar ciertas patologías.[49] Igualmente, ha negado el suministro en aquellos casos en que no se logró determinar con base en evidencia científica disponible aplicada al caso que el medicamento se requería.[50] Así, desde finales del siglo XX la jurisprudencia constitucional ha indicado que en ciertos casos una decisión que es razonable adoptar para la sociedad en general, puede no serlo para ciertos casos concretos y específicos. Entre las sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, la Sala resalta las siguientes:
4.4.1. Así, en la sentencia T-975 de 1999 se consideró que si bien en cierto que un médico tratante, en principio, sólo debe utilizar medicamentos que tengan un registro nacional de acuerdo con la autoridad competente, en ciertas ocasiones particulares, el médico tratante puede contar con la necesaria y suficiente evidencia científica que le permita concluir que un medicamento sin registro lo requiere la salud de una persona.[51]
4.4.2. En la sentencia T-1214 de 2008, se analizó el caso de una accionante que padecía un pseudotumor orbitario, y a quien su médico tratante prescribió el medicamento Rituximab para su tratamiento.[52] Este medicamento no contaba con registro sanitario INVIMA para el tratamiento de esa enfermedad. La Corte consideró que el personal indicado para determinar la idoneidad del medicamento era el conjunto de médicos tratantes, a través de criterios médico-científicos, y no el INVIMA.
4.4.3. En la sentencia T-418 de 2011, la Corte analizó el caso de una persona que padecía con retinopatía diabética proliferativa AO con edema macular, y a quien su oftalmólogo tratante, basado en la mejor evidencia científica y médica disponible, le prescribió la aplicación intravitrea de bevacizumab (Avastin).[53] La EPS negó el suministro de este medicamento argumentando no se encontraba incluido en el POS ni contaba con registro INVIMA para tratar la afección específica que sufría la paciente. La Sala de Revisión concedió el amparo y ordenó el suministro del medicamento, debido a que existía evidencia científica que sustentaba el uso del mismo para la enfermedad de la accionante y a que no se halló sustituto eficaz al medicamento. La Corte decidió, entre otras cosas:
“(vii) Es irrazonable desconocer el concepto del médico tratante únicamente por razones formales [concretamente, porque no está en el plan de servicios o porque su comercialización amplia y general no ha sido autorizada oficialmente aún en el país], especialmente sí el médico se fundó en la mejor evidencia científica y médica disponible, aplicada al caso concreto de la persona de que se trate. || […] Adicionalmente, la Sala concluye que (viii) obstaculizar el acceso a los medicamentos que se requieren y han demostrado ser de calidad, seguridad, eficacia y comodidad, es especialmente violatorio del derecho a la salud cuando, además, representan una alternativa significativamente mejor en términos económicos.”[54]
4.4.4. En la sentencia T-539 de 2013, la Sala de Revisión analizó conjuntamente tres casos referentes a medicamentos con segundo uso no aprobado por el INVIMA.[55] Para los tres casos planteados la Sala consideró que se habían agotado las alternativas del POS sin resultados favorables, que se encontraba acreditada la orden del médico tratante, y la evidencia científica suficiente para considerar que el respectivo medicamento podía producir mejoras en la salud de los pacientes; aunado a que se probó la incapacidad económica de los mismos para asumir el costo de los fármacos. En conclusión, se ordenó la autorización y entrega de las medicinas a los accionantes.
4.4.5. En la sentencia T-939 de 2013, la Corte analizó otro caso por aplicación intracorneal de bevacizumab (Avastin).[56] Sin embargo, la Corte amparó los derechos del paciente, pues encontró que existía evidencia médica nacional e internacional sobre el uso oftalmológico de bevacizumab.[57] Nuevamente, la decisión del médico tratante era notablemente mejor desde un punto de vista de costo efectividad.
4.4.6. En la sentencia T-200 de 2014, la Corte revisó el caso de una menor de cuatro años a quien, como consecuencia de una cirugía practicada para tratar una rinitis alérgica persistente, su médico tratante le prescribió una inmunoterapia antialérgica con un medicamento denominado Alergis.[58] La EPS de la menor negó el medicamento aduciendo que no se encontraba incluido en el POS y tampoco contaba con registro INVIMA. La Sala de Revisión amparó los derechos de la menor y ordenó al médico tratante determinar si la menor todavía requería el suministro del medicamento y a la EPS suministrar el medicamento. Adicionalmente, precisó que, de requerirse el medicamento, la solicitud se debía someter a estudio por parte del Comité Técnico Científico, el cual solo podría objetar el suministro por razones científicas que sean contrarias a la salud de la menor.
4.5.7. Por último, en la sentencia T-245 de 2015, la Corte negó el amparo a los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de una menor y de un adulto mayor a quienes sus respectivos médicos tratantes habían prescrito medicamentos que se encontraban excluidos del POS y no contaban con registro INVIMA para las enfermedades que padecían.[59] En ambos casos, la Corte negó el amparo debido a que no se logró satisfacer el cumplimiento de los parámetros exigidos.[60]
4.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reitera que: (i) toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera; (ii) fundándose, al menos, en el conocimiento médico aplicado al caso concreto del paciente, fundado en la mejor evidencia científica y los criterios de razonabilidad pertinentes por el médico tratante. (iii) Los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA para el tratamiento de una patología determinada, deben ser suministrados excepcionalmente cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica disponible.
5. El juez de tutela dejó de proteger el derecho a la salud de la accionante, pese al claro irrespeto que la EPS venía cometiendo
5.1. A Yuli Andrea Duitama Barón se le desconoció el derecho fundamental a la salud y al tratamiento integral que fue ordenado por el juez y reconocido por el médico tratante, con base en que era un medicamento que no contaba con registro INVIMA para su patología. El tratamiento integral al que tenía y tiene derecho comprende todos aquellos servicios y/o medicamentos determinados y determinables que requiere la paciente para la protección y recuperación de la salud. En el caso de la accionante, de acuerdo con el conocimiento médico-científico de su médico tratante, ella requería el medicamento RITUXIMAB, el cual está excluido del Plan Obligatorio de Salud y no cuenta con registro sanitario INVIMA para el tratamiento de su enfermedad. Según la opinión médica de su reumatólogo, Yuli Andrea Duitama Barón requería este medicamento, toda vez que las demás líneas de tratamiento y medicamentos que sí contaban con registro INVIMA y estaban incluidas en el POS no resultaban efectivas para la etapa en la que se encontraba su enfermedad y las necesidades médicas que ello implicaba.
5.2. La EPS no refutó la opinión del médico tratante de Yuli Andrea Duitama Barón frente a si la paciente requería el medicamento RITUXIMAB. Solo lo negó con base en la ausencia de registro sanitario INVIMA para tratar la enfermedad lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y sistemas.
5.3. La Sala considera que la EPS vulneró los derechos de Yuli Andrea Duitama Barón, al negarse a suministrar el medicamento RITUXIMAB y al suministrarlo de manera tardía, después de varios requerimientos y negativas por parte del Comité Técnico Científico. Dentro de los parámetros para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, la jurisprudencia ha establecido que no basta con el suministro del medicamento que el paciente requiera sino que dicho suministro se debe realizar de manera oportuna, con base en los principios de oportunidad y eficiencia. [61] Asimismo, para la Sala resulta evidente que el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, desconoció el precedente constitucional sobre la materia y coadyuvó con su decisión de negar y archivar el incidente de desacato, a la vulneración del derecho fundamental a la salud de la accionante.
5.4. Ahora bien, a la Sala se le informó acerca del cumplimiento de lo ordenado dentro del trámite por parte de la EPS, razón que lleva a la Corte a analizar el impacto de esta situación.
6. La carencia de objeto por configuración de hecho superado no exime a la EPS de la vulneración del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia
6.1. La acción de tutela fue creada como un instrumento de protección de derechos fundamentales de las personas ante su vulneración o amenaza actual e inminente. Ahora bien, de manera reiterada, la Corte ha establecido que si durante su trámite la causa de la vulneración del derecho o del riesgo desaparece o se consuma, por cualquier causa, la acción de tutela pierde su razón de ser, por cuanto la decisión que podría adoptar el juez frente al caso resultaría inocua. Bajo estas circunstancias, surge el fenómeno de la carencia actual de objeto, el cual se pude presentar en dos eventos: hecho superado y daño consumado. [62]
6.2. Cuando la presunta vulneración del derecho fundamental o riesgo fue superado, se presenta una carencia de objeto por hecho superado.[63] Ahora bien, ha dicho la Corte que ante un hecho superado, no es perentorio para los jueces de instancia, pero sí para la Corte Constitucional en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada y el tipo de vulneración al que fueron expuestos.[64]
6.2. Teniendo en cuenta lo anterior, existen dos escenarios posibles frente al hecho superado que demandan, a su vez, de dos respuestas distintas por parte de la Corte. (i) El primero de ellos, cuando el hecho superado se presenta antes de iniciar el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo. En este caso, la Corte debe confirmar el fallo, sin perjuicio de la facultad de revisar la decisión de instancia y declarar aspectos adicionales relacionados con la materia.[65] (ii) El segundo, cuando el hecho superado ocurre estando en curso el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, debido a las particularidades del mismo y a su función propia de dictar jurisprudencia. En este caso, si fueron vulnerados los derechos fundamentales de la persona y los jueces de instancia los tutelaron, se ha de confirmar las decisiones adoptadas, indicar brevemente que resolvieron adecuadamente el caso y abstenerse de dar orden alguna, por cuanto la orden judicial impartida ya fue cumplida.[66] Si los derechos fundamentales fueron vulnerados y los jueces de instancia no los tutelaron, se ha de revocar las decisiones adoptadas y abstenerse de impartir orden alguna, porque al respecto hay carencia de objeto.[67] En otras palabras, en sede de Revisión la carencia actual del objeto, cuando el hecho violatorio ha sido superado en el caso, es un aspecto determinante para establecer qué orden impartir, pero no para definir si el acto, antes de haber sido superado, implica o no una violación. Esto también sin perjuicio de aquellas órdenes dirigidas a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta, o a advertirle sobre las sanciones aplicables en caso de que la misma se repita.[68]
6.3. De acuerdo con las pruebas allegadas a esta Sala de Revisión, el 23 de septiembre de 2016, la accionante recibió el servicio “Infusión de medicamentos intravenosos”, en el cual la EPS le suministró “Rituximab solución concentrada para infusión 500 MG /50 ML- ROCHE S.A.”. Esto quiere decir, por tanto, que se configuró un hecho superado con relación a esta afectación concreta, lo cual, en consecuencia, afecta la determinación de cuál es la orden que se debe impartir. Para la Sala, corresponde ordenar al Juzgado acusado que se incluya dentro del tratamiento integral de la accionante el medicamento RITUXIMAB, así como todos los medicamentos y servicios que, según el criterio del médico tratante, sean requeridos para tratar la evolución de la enfermedad. Se abstendrá de dar orden adicional alguna para garantizar el acceso al medicamento, por cuanto el mismo ya fue suministrado. Con base en las anteriores consideraciones pasa entonces la Sala a revocar el fallo de instancia en el que se negó la tutela.
III. DECISIÓN
Un juez de tutela viola el derecho a la salud de una persona que sufre una enfermedad grave (como lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos y sistemas) a la que se le reconoció su derecho fundamental a recibir un tratamiento integral, al negarse a reconocer, en sede de desacato, la violación que genera la EPS al oponerse a suministrar el medicamento ordenado por el médico tratante con base en evidencia científica, comprobada y aplicada al caso, solo por el hecho de no estar aprobado por el INVIMA para esa enfermedad.
Por lo tanto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá en el proceso T-5577648, mediante sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) y en su lugar CONCEDER el amparo al derecho a la salud de la paciente Yuli Andrea Duitama Barón.
Segundo.- EXHORTAR a la EPS Salud total a no incurrir nuevamente en omisiones como la que se describe en el presente proveído, y a continuar con el suministro del medicamento prescrito por el galeno de manera eficiente y oportuna, obedeciendo la orden del tratamiento integral ordenada por el juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá.
Tercero.- INSTAR al Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Civil Municipal de Bogotá a ser cuidadoso y atento del precedente constitucional, en procura de emitir decisiones judiciales acordes con la jurisprudencia constitucional.
Cuarto.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General