Sentencia SU691/17

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA FRENTE A NOMBRAMIENTO DEL CONCURSO EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-No es absoluta

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REINTEGRO A CARGOS PUBLICOS-Improcedencia general

La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público, pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, excepcionalmente cuando el empleo no es de libre nombramiento y remoción, la acción de tutela es procedente cuando, del análisis de cada situación concreta, se concluya que los otros medios de defensa carecen de idoneidad o eficacia.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMO MECANISMO IDONEO Y EFICAZ PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE UN ACTO DE DESVINCULACION DE UN SERVIDOR PUBLICO-Reiteración de jurisprudencia

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ley 1437 de 2011

El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011 reguló, entre los artículos 229 y 241, las medidas cautelares que podrán ser concedidas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para su procedencia se estableció que la solicitud debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en cualquier estado del proceso. Lo anterior significó un cambio importante respecto del Código Contencioso Administrativo, el que limitaba la solicitud de medidas cautelares a la presentación de la demanda, lo que limitaba, efectivamente su eficacia, en particular, frente a nuevos eventos que ameritaran la cautela. Prescribió además que el juez o magistrado ponente podrían decretarlas si las considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En todo caso, por disposición legal expresa, dispuso el Código que la decisión sobre la medida cautelar no implicaría prejuzgamiento, con el fin de dar libertad al juez en la adopción de esta decisión.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión provisional, según ley 1437/11

En el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, se determinó que dichas medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, por lo que se podría decretar una o varias de ellas.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisitos para decretar las medidas cautelares

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 231, en el cual se contempló para su procedencia la comprobación de una contradicción entre el acto demandado y una norma superior a partir de la evidencia o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. Para las otras medidas cautelares, el mismo artículo establece que su decreto será procedente cuando concurran los siguientes requisitos: (i) la demanda presentada debe estar razonablemente fundada en derecho; (ii)  el demandante debe demostrar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) el demandante debe haber allegado los documentos, argumentos y la justificación que permita concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (iv) se debe demostrar que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o en su defecto, que existen serios motivos para considerar que de no hacerlo los efectos de la sentencia serían nugatorios.

MEDIDAS CAUTELARES ORDINARIAS Y MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oportunidad para decretarlas

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características

DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL-Reiteración de jurisprudencia

Reiterando lo dispuesto en la sentencia T-199 de 2016, el mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como “un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital y, por ende, la vida digna”.

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DESVINCULAN A SERVIDORES PUBLICOS DE SUS CARGOS-Procedencia excepcional

Los servidores públicos retirados de su cargo, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Lo anterior, por cuanto en cumplimiento del requisito de subsidiariedad, los empleados que pretendan se deje sin efectos el acto administrativo de desvinculación deben acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, antes que a la acción de tutela. Sin perjuicio de lo expuesto, acorde con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, la acción de tutela puede ser procedente como mecanismo definitivo si el otro mecanismo judicial no es idóneo y/o eficaz para el caso concreto, o como mecanismo transitorio cuando sea necesaria la actuación del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REINTEGRO A CARGOS PUBLICOS-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable

Las acciones de tutela presentadas por Gloria Inés Gómez Ramírez, Luis Hernando Ortiz Valero, María Marcela Duarte Torres, Martha Isabel Lozano Urbina, Lida Janeth Pinto Barón, Carlos Arturo Serpa Uribe, Rodrigo Rodríguez Barragán, Irma Susana Rueda Suarez, Carmen Remedios Frías Arismedy y Claudia Ledesma Ibarra, son improcedentes considerando que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz donde ventilar las pretensiones aquí planteadas y no se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad que haga necesaria la actuación del juez de tutela con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Lo anterior teniendo en cuenta que (i) cuentan con otras fuentes económicas diferentes a las de su salario con las cuales sufragar sus gastos mensuales y protegiendo con ello su mínimo vital; (ii) ejercen una profesión liberal con amplia experiencia laboral, lo cual les permite contar con diferentes modelos de vinculación; (iii) no demostraron limitación física para el ejercicio de sus funciones; y (iv) los cargos en provisionalidad siempre están sujetos a la eventualidad del concurso, razón por la cual no generan estabilidad en el empleo.

REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Cargos de Procurador Judicial son empleos de carrera administrativa especial, según sentencia C-101/13

DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia

MADRE CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA DE SU CARGO-Procedencia excepcional

A juicio de la Sala Plena, el inciso 2º del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia otorga a las mujeres cabeza de familia una protección especial de parte del Estado. Así las cosas, ante el riesgo evidenciado de materialización de un perjuicio irremediable para el mínimo vital de la accionante y de sus hijos y, en razón de la satisfacción de las condiciones previstas en la SU-388 de 2005 para la protección de las madres cabezas de familia, se exime a la accionante de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios para la tutela de sus derechos. En este sentido, la Corte considera que la protección constitucional a las madres cabeza de familia que demuestren el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la SU-388 de 2005 torna ineficaz el mecanismo judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De esta manera, a diferencia de los casos declarados improcedentes, la señora Ortegón Pinzón demostró que no cuenta con ingresos diferentes a su salario para suplir los gastos mensuales que implican su condición de madre cabeza de familia, circunstancia que hace procedente la acción de tutela presentada por la señora Diana Ortegón Pinzón como mecanismo definitivo.

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal

La Corte ha dispuesto que para acreditar la condición de madre  cabeza de familia: (i) es indispensable el total abandono del hogar por parte de la pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre; (ii) el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia. Ahora bien, (iii) la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia, pues dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto.

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección a través de la estabilidad laboral reforzada

El mandato constitucional consagrado en el inciso 2 del artículo 43 de la Constitución fundamenta, para las mujeres cabeza de familia, una protección constitucional a través de la estabilidad laboral reforzada, en aplicación directa de la Constitución. Así las cosas, ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de servidores públicos nombrados en provisionalidad, cuando esté demostrada la desvinculación de una madre que acredite ser cabeza de familia (SU-388 de 2005) y que dicha desvinculación afecta su derecho y el de sus hijos al mínimo vital, el juez de tutela, en principio, debe garantizar la protección constitucional.  

ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-No es absoluto

MERITO-Criterio rector de acceso a la función pública

CONCURSO PUBLICO-Mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito

DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS PROVISIONALES CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA CON OCASION DE CONCURSO DE MERITOS-Reiteración de jurisprudencia

DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS PROVISIONALES CON OCASION DE CONCURSO DE MERITOS-Situaciones que deben ser tenidas en cuenta cuando servidor ostenta la calidad de mujer cabeza de familia

Cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 1.Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA CON OCASION DE CONCURSO DE MERITOS-Orden a la Procuraduría General de la Nación que, de ser posible, dé continuidad a vinculación de accionante de forma provisional hasta tanto todas las plazas sean ocupadas por los integrantes de la lista de elegibles

Referencia: Expedientes T-5.761.808, T-5.846.142, T-5.858.331 y T-5.959.475 acumulados.

Acción de tutela interpuesta por Gloria Inés Gómez Ramírez^[1], Luis Hernando Ortiz Valero, María Marcela Duarte Torres, Martha Isabel Lozano Urbina, Lida Janeth Pinto Barón, Carlos Arturo Serpa Uribe, Rodrigo Rodríguez Barragán, Irma Susana Rueda Suarez, Carmen Remedios Frías Arizmendy^[2], Claudia Ledesma Ibarra^[3] y Diana Ortegón Pinzón^[4] contra la Procuraduría General de la Nación.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C.,  veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.             ANTECEDENTES

A.  LAS DEMANDAS DE TUTELA

Mediante sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por considerar que vulneraba el artículo 280 de la Constitución Política. En consecuencia, ordenó a la “Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia”.

En cumplimiento de la ordenado en la sentencia C-101 de 2013, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, incluidos los ocupados por los accionantes en la presente acción de tutela. Así las cosas, se expidieron catorce (14) convocatorias con el fin de proveer todos los empleos de procurador judicial I y II, en total 427 cargos de procuradores judiciales II y 317 cargos de procuradores judiciales I.

En virtud de la conformación de las listas de elegibles, la Procuraduría General de la Nación ordenó producir los nombramientos y efectuar las posesiones de acuerdo con los términos fijados en el Decreto No. 262 de 2000.

Los accionantes, Gloria Inés Gómez Ramírez, Luis Hernando Ortiz Valero, María Marcela Duarte Torres, Martha Isabel Lozano Urbina, Lida Janeth Pinto Barón, Carlos Arturo Serpa Uribe, Rodrigo Rodríguez Barragán, Irma Susana Rueda Suarez, Carmen Remedios Frías Arizmendy, Claudia Ledesma Ibarra y Diana Ortegón Pinzón ocupaban los cargos de procuradores judiciales objeto del concurso señalado anteriormente; al no hacer parte de las listas de elegibles fueron desvinculados de la Procuraduría General de la Nación, pese a tratarse de personas próximas a pensionarse y/o mujeres cabeza de familia^[5].

En virtud de dichas desvinculaciones, los accionantes interpusieron acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, solicitaron al juez de tutela tutelar sus derechos fundamentales y ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrarlos a los cargos de procuradores judiciales, los cuales ocupaban antes de ser desvinculados.

A continuación, se exponen los hechos más relevantes de las acciones de tutela objeto de revisión. Sin embargo, en el Anexo 1 de la presente acción de tutela se presentan con detalle los antecedentes correspondientes. 

B.   HECHOS RELEVANTES DE LAS DEMANDAS^[6]

Expediente T-5.761.808

1. Acción de tutela presentada por Gloria Inés Gómez Ramírez

1.1. Mediante Decreto No. 299 del 12 de febrero de 2010, la accionante fue nombrada en el cargo de “Procurador Judicial 138 Judicial II Administrativo de Bogotá”^[7]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Gloria Inés Gómez Ramírez que mediante Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 345 del 8 de julio de 2016, había sido nombrado el señor Efrén González Rodríguez en el cargo que ella ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor González Rodríguez culminaría su vinculación provisional con la entidad^[8]. El 05 de septiembre de 2016 se hizo efectiva su desvinculación^[9]. 

1.2. La señora Gloria Inés Gómez Ramírez manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones^[10] y, para la fecha de la desvinculación, tenía 56 años^[11]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[12]. En sede de revisión la accionante informó a la Corte Constitucional que en virtud de su desvinculación de la entidad, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, no solicitó medida cautelar en dicho proceso^[13].

1.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[14]. De esta forma, la señora Gloria Inés Gómez Ramírez manifestó ser una persona de 57 años, con expectativas de pensionarse, sin personas a cargo y carece de recursos económicos porque dependía de su salario para sufragar sus gastos, motivo por el cual ha recurrido a préstamos de sus familiares cercanos. Ahora bien, informó ser propietaria de un apartamento y de un vehículo.  Sus egresos mensuales equivalen a $13.065.581,00^[15].  

Finalmente, la accionante adjunta historia clínica que certifica las enfermedades que le han sido diagnosticadas, como los son: artrosis trapecio metacarpiana, tenosinovitis de quervan y gonartrisis^[16]. Así las cosas, al quedarse sin trabajo su salud podría verse afectada al no contar con la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Expediente T-5.846.142

2. Acción de tutela presentada por Luis Hernando Ortiz Valero

2.1. Mediante Decreto No. 2122 del 28 de septiembre de 2009, el accionante fue nombrado en el cargo de “Procurador 24 Judicial II Penal de Bogotá”^[17]. Posteriormente, el 02 de septiembre de 2016, el señor Luis Hernando Ortiz Valero fue desvinculado de la entidad^[18].

2.2. El señor Luis Hernando Ortiz Valero manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas^[19] y, para la fecha de la interposición de la acción de tutela, tenía 62 años. Según la información suministrada por Colpensiones a la Corte Constitucional, mediante Resolución GNR 271719 del 14 de septiembre de 2016, le fue reconocida pensión de vejez al señor Luis Hernando Ortiz Valero, por valor de $6.961.342,00^[20]. Posteriormente, mediante Resolución GNR 296023 del 06 de octubre de 2016, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina del accionante, una vez verificado su retiro de la Procuraduría General de la Nación^[21]. Finalmente, mediante Resolución GNR 338374 del 16 de noviembre de 2016 Colpensiones reliquidó el monto pensional estableciendo un valor de $7.195.354,00 mensuales^[22]. 

2.3. En la acción de tutela el accionante argumentó que, teniendo 62 años y al cumplir con los presupuestos para ser considerado prepensionado, se debe garantizar su permanencia en su cargo o en uno de igual o superior categoría, hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados de la entidad, con el fin de proteger su derecho al mínimo vital. Según información suministrada por la Procuraduría General de la Nación^[23], el accionante cuenta con un predio rural, un apartamento y un vehículo. 

3. Acción de tutela presentada por María Marcela Duarte Torres

3.1. Mediante Decreto No. 1243 del 05 de septiembre de 2002, la accionante fue nombrada en el cargo de “Procuradora 51 Judicial II Penal de Bucaramanga”^[24]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora María Marcela Duarte Torres que, mediante Decreto 3667 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue nombrado el señor Miguel Antonio Carvajal Pinilla en el cargo que la accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor Carvajal Pinilla culminaría su vinculación provisional con la entidad^[25]. El 05 de septiembre de 2016 se hizo efectiva su desvinculación^[26]. 

3.2. La señora María Marcela Duarte Torres, manifestó ser una persona próxima a pensionarse^[27], argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 56 años^[28]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[29]. En sede de Revisión la accionante informó a la Corte Constitucional que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de medidas cautelares^[30].

3.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto. De esta forma, la señora María Marcela Duarte torres manifestó ser una persona de 56 años, con expectativas de pensionarse, su núcleo familiar está conformado por su esposo y su hijo de 20 años, quien depende económicamente de ella por ser estudiante de tercer semestre de la Universidad Pontificia Bolivariana^[31]. Acorde con su manifestación, si bien su esposo trabaja, sus ingresos no son suficientes para sufragar los gastos mensuales, por lo que, la fuente de sus recursos económicos lo integran los ahorros producto de su trabajo^[32]. Adicionalmente, informó ser propietaria de un apartamento, lugar donde reside actualmente, afectado con patrimonio de familia y de un vehículo^[33]. Según lo expuesto, sus egresos mensuales ascienden a la suma de $10.500.000^[34].

4. Acción de tutela presentada por Martha Isabel Lozano Urbina

4.1. Mediante Decreto No. 069 del 21 de enero de 2011, la accionante fue nombrada en el cargo de “Procuradora 318 Judicial II Penal de Bucaramanga”^[35]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Martha Isabel Lozano Urbina que mediante Decreto 3664 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue nombrada la señora Amparo Jaimes Suarez en el cargo que la accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión de la señora Jaimes Suarez culminaría su vinculación provisional con la entidad^[36]. El 01 de septiembre de 2016 se hizo efectiva la desvinculación^[37]. 

4.2. La señora Martha Isabel Lozano Urbina manifestó ser una persona próxima a pensionarse^[38], argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 56 años. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[39]. En sede de revisión, la accionante le informó a la Corte Constitucional que el 16 de febrero de 2017 interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de medidas cautelares^[40].

4.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto. De esta forma, la señora Martha Isabel Lozano Urbina manifestó ser una persona de 56 años, con expectativas de pensionarse, de ella dependen sus dos hijas profesionales y mayores de edad y la empleada doméstica. Sus ingresos actuales corresponden a un contrato de prestación de servicios suscrito con la personería de Bogotá por un lapso de 7 meses (03 de febrero de 2017 a septiembre de 2017), devengando por honorarios mensuales la suma de $7.350.000^[41], además de los ahorros que tiene fruto de su trabajo. El esposo es magistrado auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, percibiendo un ingreso de $23.500.000 mensuales. La accionante es propietaria del 50% de su casa donde reside actualmente^[42]. También cuenta con el 50% de una oficina ubicada en Bucaramanga^[43]; además, era propietaria de un apartamento en Bogotá D.C., el cual ya fue vendido con el fin de cubrir las deudas. Adicionalmente cuenta con una camioneta Mitsubishi. Pese a todo lo referido, no cuenta con medios económicos suficientes para sufragar los gastos mensuales de la familia ya que sus egresos mensuales ascienden a la suma de $16.153.000^[44].

Finalmente, informó la accionante que fue diagnosticada con estrés laboral, lo cual empeora su vulnerabilidad^[45].

5. Acción de tutela presentada por Lida Janeth Pinto Barón

5.1. Mediante Decreto No. 2120 del 03 de julio de 2012, la accionante fue nombrada en el cargo de “Procurador 170 Judicial II Penal de Bucaramanga”^[46]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Lida Janeth Pinto Barón que mediante Decreto 3694 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue nombrada la señora Nidian de la Merced Guevara Echavez en el cargo que la accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión de la señora Guevara Echavez culminaría su vinculación provisional con la entidad^[47]. El 02 de septiembre de 2016 se hizo efectiva su desvinculación^[48]. 

5.2. La señora Lida Janeth Pinto Barón manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 55 años^[49]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[50]. En sede de revisión la accionante le informó a la Corte Constitucional que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de medidas cautelares^[51].

5.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[52]. De esta forma, la señora Lida Janeth Pinto Barón manifestó ser una persona de 55 años, con expectativas de pensionarse, los gastos del hogar son conjuntos con su esposo y no tiene personas a cargo. Informó ser propietaria del 50% de un automóvil. Sus egresos mensuales ascienden a la suma de $6.000.000^[53].

Finalmente informó la accionante que está diagnosticada con cáncer linfático o linfoma no hodking desde el año 2013 con tratamiento de quimioterapia por más de dos años y actualmente se encuentra en controles médicos por el riesgo de reincidencia, para lo cual ya está considerando el trasplante de médula ósea, lo cual empeora su vulnerabilidad^[54].

6. Acción de tutela presentada por Carlos Arturo Serpa Uribe

6.1. Mediante Decreto No. 923 del 10 de agosto de 2001, el accionante fue nombrado en el cargo de “Procurador 24 Judicial II Agrario de Santander”^[55]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó al señor Carlos Arturo Serpa Uribe que mediante Decreto 3195 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 348 del 8 de julio de 2016, fue nombrado el señor Alberto Rivera Balaguera en el cargo que el accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor Rivera Balaguera culminaría su vinculación provisional con la entidad^[56].

6.2. El señor Carlos Arturo Serpa Uribe manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 61 años^[57]. Por su parte, Colpensiones informó a la Corte Constitucional que mediante Acto Administrativo SUB 35675 del 20 de abril de 2017, le fue reconocida pensión de invalidez al señor Carlos Arturo Serpa Uribe, por valor de $11.885.784,00, con un pago retroactivo de $316.988.467,00^[58].

Según lo expuesto por el accionante, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculado del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[59]. En sede de revisión el accionante le informó a la Corte Constitucional que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, en la cual solicitó medidas cautelares^[60].

6.3. Si bien en la acción de tutela el accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[61]. De esta forma, el señor Carlos Arturo Serpa Uribe manifestó ser una persona de 61 años, con expectativas de pensionarse, su núcleo familiar está conformado por su esposa, quien depende de él. Es propietario de un apartamento en la ciudad de Bucaramanga, en el que en la actualidad reside^[62]. Sus egresos mensuales ascienden a la suma de $4.000.000^[63]

Finalmente, informó el accionante que en el año 2013 presentó un infarto cerebral dislipidemia, del que se derivaron otras afectaciones a su capacidad laboral, lo cual empeora su vulnerabilidad^[64].

7. Acción de tutela presentada por Rodrigo Rodríguez Barragán

7.1. Mediante Decreto No. 116 del 25 de enero de 2012, el accionante fue nombrado en el cargo de “Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga”^[65]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó al señor Rodrigo Rodríguez Barragán que mediante Decreto 3650 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue nombrado el señor Luis Francisco Casas Farfán en el cargo que el accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor Casas Farfán culminaría su vinculación provisional con la entidad^[66]. En el mes de septiembre de 2016, se hizo efectiva su desvinculación.  

7.2. El señor Rodrigo Rodríguez Barragán manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 62 años^[67]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculado del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[68].  

7.3. Si bien en la acción de tutela el accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[69]. De esta forma, el señor Rodrigo Rodríguez Barragán  manifestó ser una persona de 63 años, con expectativas de pensionarse, su núcleo familiar está conformado por su esposa y sus dos hijos, quienes dependen de él. Es propietario de un apartamento en el cual reside actualmente en la ciudad de Bucaramanga^[70], también es propietario de una oficina ubicada en Bucaramanga. Por su parte, sus egresos mensuales ascienden a la suma de $7.500.000^[71].

8. Acción de tutela presentada por Irma Susana Rueda Suarez

8.1. Mediante Decreto No. 2017 del 09 de septiembre de 2009, la accionante fue nombrada en el cargo de “Procurador 285 Judicial I Penal de Bucaramanga”^[72]. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Irma Susana Rueda Suarez que mediante Decreto 3432 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 340 del 8 de julio de 2016, fue nombrada la señora Genny Liliana Castillo Fandiño en el cargo que la accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión de la señora Castillo Fandiño culminaría su vinculación provisional con la entidad^[73].

8.2. La señora Irma Susana Rueda Suarez manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 64 años^[74]. Pese a lo anterior, acorde con lo manifestado por Colpensiones, la señora Irma Susana Rueda Suarez no ha solicitado el reconocimiento y pago de prestación económica alguna, por lo tanto, actualmente no se le ha reconocido pensión^[75].

8.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[76]. De esta forma, la señora Irma Susana Rueda Suarez manifestó ser una persona de 64 años, con expectativas de pensionarse, sin personas a cargo. Es propietaria de una vivienda familiar^[77], un vehículo^[78]; y una volqueta^[79]. Por su parte, sus egresos mensuales ascienden a la suma de $6.000.000^[80].

9. Acción de tutela presentada por Carmen Remedios Frías Arismendy

9.1. El 02 de febrero de 2012, la accionante fue nombrada Procuradora 122 Judicial II Penal de Medellín. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Carmen Remedios Frías Arismendy que mediante Decreto 3868 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue nombrado el señor Luis Fernando Sanín Posada en el cargo que ella ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor Sanín Posada culminaría su vinculación provisional con la entidad^[81]. El 01 de septiembre de 2016, se hizo efectiva su desvinculación. 

9.2. La señora Carmen Remedios Frías Arismendy manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentando que ha cotizado aproximadamente 1248 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 55 años^[82]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[83]. En sede de revisión la accionante informó a la Corte Constitucional radicaría demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin solicitud de medidas cautelares^[84].

9.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[85]. De esta forma, la señora Carme Remedios Frías Arismendy manifestó ser una persona de 55 años, de quien depende su hijo de 13 años. Es propietaria de un apartamento^[86], el cual se encuentra arrendado, también es propietaria de un inmueble en la ciudad de Barranquilla^[87], el cual está próximo a arrendarse en $1.200.000.

Expediente T-5.858.331

10. Acción de tutela presentada por Claudia Ledesma Ibarra

10.1. La accionante estuvo vinculada con la Procuraduría General de la Nación desde el 09 de marzo de 1987, el último cargo ejercido por ella correspondió al de Procuradora 323 Judicial I Penal de Florencia (Caquetá)^[88]. El 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó a la señora Claudia Ledesma Ibarra que mediante Decreto 3510 del 8 de agosto de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 340 del 8 de julio de 2016, fue nombrado el señor Jesús David Salazar Losada en el cargo que la accionante ocupaba. En consecuencia, a partir de la posesión del señor Salazar Losada culminaría su vinculación provisional con la entidad^[89].

10.2. La señora Claudia Ledesma Ibarra manifestó ser una persona próxima a pensionarse, argumentado que ha cotizado más de 1300 semanas y, para la fecha de desvinculación, tenía 55 años^[90]. En tal virtud, en varias oportunidades le solicitó a la Procuraduría General de la Nación no ser desvinculada del cargo, petición que no fue considerada por la entidad^[91]. En sede de revisión, la accionante le informó a la Corte Constitucional que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, no solicitó medida cautelar en dicho proceso^[92].

10.3. Si bien en la acción de tutela la accionante no hizo alusión a la posible configuración de un perjuicio irremediable, mediante auto de pruebas proferido por la Corte Constitucional el 22 de marzo de 2017, el magistrado ponente solicitó a la accionante información al respecto^[93]. La señora Claudia Ledesma Ibarra manifestó que es una persona de 56 años, quien tiene a cargo a una sobrina en segundo grado. Sus ingresos actuales corresponden a los ahorros que tiene fruto de su trabajo, a la liquidación y cesantías retiradas al desvincularse de la entidad, una suma aproximada de $33.000.000, y a $100.000 del arriendo de bienes familiares. Ella y sus 7 hermanos son propietarios de una casa de habitación^[94] y de una parcela de 14 plazas^[95]; también es propietaria de un vehículo^[96]. Sus egresos mensuales ascienden aproximadamente a la suma de $5.400.000^[97]

Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación adjuntó el formulario de declaración juramentada de bienes y rentas del año 2016 de la señora Claudia Ledesma Ibarra^[98]. En dicha declaración la señora Ledesma Ibarra afirmó contar con una casa ($100.000.000), un lote ($18.000.000), una finca ($120.000.000) y un automóvil ($30.000.000). Adicionalmente, registra una deuda con el banco BBVA por $135.000.000.

Expediente T-5.959.475

11. Acción de tutela interpuesta por Diana Ortegón Pinzón

11.1. Mediante Decreto No. 1484 del 15 de abril de 2015, la accionante fue nombrada en el cargo de Procuradora 18 Judicial Penal II de Bogotá, tomando posesión el 07 de mayo del mismo año^[99]. Posteriormente, el 02 de septiembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación desvinculó a la accionante, como consecuencia del nombramiento en propiedad de la persona seleccionada de la lista de elegibles. Sin embargo, el 01 de enero del presente año^[100], en cumplimiento del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 23 de noviembre de 2016, la señora Diana Ortegón Pinzón fue posesionada en el cargo de Procuradora Judicial Ambiental y Agraria en la ciudad de Florencia (Caquetá). 

11.2. La accionante manifestó ser mujer cabeza de familia y como tal no podría ser desvinculada de la Procuraduría General de la Nación. Para demostrar su condición informó que:

(i)               Es madre de dos hijos, Daniela, de 24 años^[101], estudiante de la Universidad del Rosario en el programa de jurisprudencia^[102], y Nicolás, de 16 años^[103], matriculado en 9º grado en el Colegio Campestre San Diego^[104].

(ii)             La responsabilidad es permanente hasta tanto sus hijos tengan capacidad para laborar.

(iii)          Desde el año 2005 el padre de sus hijos no responde por ellos. Para probarlo, adjuntó tres declaraciones juramentadas y varias resoluciones de la Defensoría de Familia autorizando la salida del país del menor Nicolás para viajar con su mamá y su hermana a Estados Unidos. En dichas resoluciones se deja la siguiente constancia “el progenitor del niño abandonó su hogar desde el año 2005 y a la fecha no se hace responsable de sus deberes como padre”^[105].  

(iv)           A la fecha, la accionante no tiene conocimiento del lugar de residencia del padre de los niños, ni números de contacto.

(v)              Según lo manifestado por la accionante, no recibe ayuda de ningún familiar. El padre de la accionante es pensionado de la Universidad Nacional y es responsable de la mamá de la accionante, quien está diagnosticada con Alzheimer, y de su hermano quien presenta discapacidad cognitiva leve y auditiva. El abuelo paterno de sus hijos es pensionado de la Fuerza Armada y de él depende su esposa.  

11.3. En virtud de lo anterior, la accionante, el 27 de julio de 2016, le informó a la Procuraduría General de la Nación acerca de su condición de mujer cabeza de familia. El 22 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le respondió a la accionante que su condición de mujer cabeza de familia no estaba acreditada toda vez que: (i) uno de sus hijos es mayor de edad y no presenta limitaciones físicas, mentales, u otras situaciones especiales que sean de carácter permanente; (ii) sus hijos están reconocidos por el padre; (iii) no está probado que el padre de sus hijos esté incapacitado física, sensorial o psíquicamente para asumir sus responsabilidades; y (iv) no acreditó el agotamiento de las instancias penales o de familia, a fin de hacer cumplir al padre con sus funciones económicas^[106].

En sede de revisión, la accionante le informó a la Corte Constitucional que no interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo^[107].

11.4. La señora Diana Ortegón Pinzón manifestó ser una persona de 47 años, quien depende exclusivamente de su salario, no tiene bienes inmuebles ni participación en sociedades que le generen renta alguna, únicamente es propietaria de un carro modelo 2010.

C.  RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA^[108]

12. La Procuraduría General de la Nación intervino en cada una de las acciones de tutela exponiendo para todos los casos argumentos generales buscando demostrar la improcedencia de la acción de tutela. Adicionalmente, presentó las razones por las cuales en cada caso concreto no sería procedente el amparo. A continuación, se exponen los argumentos generales, los cuales aplican a todos los casos; en cuanto a las razones expuestas concretas en cada caso, pueden ser consultadas en el Anexo 1 de la presente sentencia.

Argumentos generales^[109]:

12.1. En cumplimiento de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso público de méritos para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial (I y II). En tal virtud, mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015 se dispuso la apertura del respectivo proceso de selección, a través de catorce (14) convocatorias, así:

Procuradores judiciales II

Convocatoria	Dependencia o área de trabajo	Cantidad	Lista de elegibles
001-2015	Procuraduría delegada para la restitución de tierra	23	R. 349 del 08/07/2016
002-2015	Procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios	31	R. 348 del 08/07/2016
003-2015	Procuraduría delegada para asuntos civiles	12	R. 347 del 08/07/2016
004-2015	Procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales	208	R. 357 del 11/07/2016
005-2015	Procuraduría delegada para asuntos de trabajo y la seguridad social	14	R. 346 del 08/07/2016
006-2015	Procuraduría delegada para la conciliación administrativa	94	R. 345 del 08/07/2016
007-2015	Procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia	45	R. 344 del 08/07/2016
Total		427

Procuradores judiciales I

12.2. Según lo informado por la Procuraduría General de la Nación, hasta el 29 de marzo de 2017, estaban provistos en condición de provisionalidad los cargos en los que la lista de elegibles cuyo número de integrantes fue inferior al número de cargos ofertados, así:

Convocatoria	Número de cargos ofertados	Concursantes en la lista	Cargos excedentes	Lista de elegibles
001-2015	23	21	2	R. 349 del 08/07/2016
002-2015	31	28	3	R. 348 del 08/07/2016
005-2015	14	11	3	R. 346 del 08/07/2016
008-2015	23	7	16	R. 343 del 08/07/2016
009-2015	3	2	1	R. 342 del 08/07/2016
012-2015	19	11	8	R. 339 del 08/07/2016
013-2015	107	91	16	R. 338 del 08/07/2016
014-2015	14	11	3	R. 337 del 08/07/2016
Total			52

Así las cosas, algunos de los cargos no ocupados en razón del concurso de méritos están asignados en provisionalidad por aquellos procuradores judiciales I y II que venían ejerciendo dicho cargo en provisionalidad y que por falta de integrantes en la lista respectiva no han sido asignados a un servidor de carrera. Adicionalmente, la Procuraduría informó que algunos cargos están siendo provistos en provisionalidad con ocasión de fallos de tutela en los cuales se ha ordenado el reintegro de funcionarios en empleos aún no provistos con cargo de las listas de elegibles.

Entonces, de un total de 744 cargos de procuradores judiciales I y II, hay 76 cargos asignados en provisionalidad bien sea porque se agotó la lista de elegibles o porque por orden judicial se ordenó el reintegro del servidor público.

12.3. Respecto del número de cargos asignados a los integrantes de las diferentes listas de elegibles se han asignado 407 procuradores judiciales II y 253 procuradores judiciales I, para un total de 660 personas.

12.4. Ahora bien, así como en algunas convocatorias existe un excedente de cargos, en otras existe excedente de personas en lista de elegibles, como se expone a continuación:

Convocatoria	Número de cargos ofertados	Concursantes en la lista	Excedente
003-2015	13	14	1
004-2015	208	366	158
006-2015	94	239	145
007-2015	45	97	52
010-2015	2	5	3
011-2015	149	198	49
Total			408

Al respecto, la Procuraduría señaló que en aplicación del inciso quinto del artículo 216 del Decreto 262 de 2000^[110] (ver sentencias C-281/07, C-1148/03, C-942/03 y C-319/10), los excedentes de las listas de elegibles de algunas de las convocatorias deben ser utilizadas en algún momento para la provisión de los empleos que no alcanzan a quedar provistos en otras convocatorias. Así las cosas, existen 408 concursantes en la lista de elegibles de procuradores que tiene mejor derecho que los accionantes^[111].

12.5. Visto lo anterior, la Procuraduría considera que acceder a las solicitudes de los accionantes, “implica desconocer y desobedecer una orden expresa del máximo tribunal de lo constitucional” a través de la sentencia C-101 de 2013.

12.6. Finalmente, la Procuraduría argumenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido la necesidad de proteger a los tres grupos de población de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 (prepensionados, mujeres cabeza de familia y personas en condición de discapacidad), no solamente en los procesos de renovación y reestructuración de la administración pública, sino en general frente a cualquier circunstancia que amenace la estabilidad laboral. Sin embargo, a juicio de la entidad accionada, la misma Corte ha sido enfática en establecer que dichas medidas deben ir dirigidas a lograr que quienes estén incluidos en dichos grupos sean las últimas personas en desvincularse, lo que no implica su permanencia indefinida.

Por lo tanto, la administración debe adoptar las medidas afirmativas de protección, siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que, se pueda proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y de quien concurso y quedó en lista de elegibles.

Para la Procuraduría, la entidad no cuenta con dicho margen de maniobra, toda vez que (i) no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo de carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así este en condición de prepensionado; (ii) tampoco es posible desvincular a un servidor público que ocupa un cargo en provisionalidad para ubicar a los accionantes, quienes también son provisionales y (iii) como se dijo anteriormente, existen 408 concursantes en la lista de elegibles de procuradores que tiene mejor derecho que los accionantes.

12.7.    Finalmente, la Procuraduría informó que se encuentra analizando la posibilidad de reubicar a personas próximas a pensionarse en cargos de asesor que se encuentre en vacancia plena, conforme con el Decreto 264 de 2000.

D.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

13. A continuación se exponen, en términos generales, los argumentos principales de los jueces de instancias. Los detalles concretos de cada caso, pueden ser consultados en el Anexo 1 de esta providencia.   

13.1. Primera instancia^[112]:

Tres de los jueces de primera instancia (T-5.761.808, T-5.846.142 y T-5.959.475) declararon improcedentes las acciones de tutela interpuestas por los accionantes por ausencia del requisito de subsidiariedad. El argumento principal de las providencias recae sobre la posibilidad de plantear ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las pretensiones aquí expuestas, pues al contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ante la no comprobación de posible configuración de un perjuicio irremediable, no es procedente la acción de tutela.

Particularmente la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 29 de agosto de 2016 (T-5.848.331), si bien consideró procedente la acción de tutela, negó el amparo asegurando que ante la colisión de los derechos de la accionante contra los de las personas que integran la lista de elegibles del concurso, “la balanza se inclina para quienes por méritos lograron acceder a la lista descrita, pese a que ella ostente la calidad de prepensionada, en atención a la carencia de margen de movilidad para la Procuraduría General de la Nación respecto al cargo de la actora, tal como lo denotan los medios de convicción adosados”.

13.2. Segunda instancia^[113]:

En los asuntos T-5.761.808, T-5.846.142 y T-5.848.331 los jueces de segunda instancia confirmaron los fallos de primera instancia. En estos casos los argumentos principales fueron: (i) existencia de otro mecanismo de defensa judicial; (ii) no demostración de posible configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) prevalencia del nombramiento de quien superó todas las etapas del concurso.

Específicamente el juez de segunda instancia del caso T-5.846.142, argumentó la imposibilidad de aplicación de la Ley 790 de 2002 (retén social) a los casos objeto de estudio teniendo en cuenta que la desvinculación de la entidad no obedecía a la supresión o liquidación de la entidad. 

A diferencia de las anteriores decisiones, en el caso de la accionante Diana Ortegón Pinzón (T-5.959.475), el juez de segunda instancia revocó el fallo que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, concedió el amparo con base en el marco normativo y jurisprudencial en favor de la mujer y de la infancia. En tal virtud, argumentó que “la protección efectiva de sus derechos parte del reconocimiento no sólo del legislador, sino también de los operadores judiciales que adopten las medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, ello en pos de la consecución de una igualdad real y efectiva, que lleve a la equiparación de condiciones y oportunidades de las mujeres respecto de los hombres, mereciendo la valoración de los aspectos que rodean la condición de género, desde el reforzamiento como población vulnerable”.

II.          CONSIDERACIONES

A.  COMPETENCIA

1. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 30 de agosto de 2016, expedido por la Sala de Selección de tutela Número Ocho de este tribunal, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B.   OBJETO DE LA UNIFICACIÓN

2. De acuerdo con el artículo 5, literal a del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, (Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015), esta providencia pretende unificar tres cuestiones fundamentales en relación con el tema de desvinculaciones de servidores públicos que eventualmente podrían resultar protegidos en virtud de determinados mandatos constitucionales y/o legales, con una estabilidad laboral reforzada.

3. En primer lugar, se unificará el criterio acerca de la procedencia de la acción de tutela cuando lo que se pretende es el reintegro de servidores públicos desvinculados. Para ello se analizará el requisito de subsidiariedad a la luz del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares ordinarias y de urgencia, con las que cuenta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 

4. En segundo lugar, se unificará la jurisprudencia acerca de la protección laboral reforzada de madres cabeza de familia.

5. En tercer lugar, se unificarán los límites a la protección que se materializa por medio de la estabilidad laboral reforzada, lo cual implica hacer referencia al ingreso a la carrera administrativa por mérito, como eje axial de la Constitución.

C.  PROCEDIBILIDAD DE LAS ACCIONES DE TUTELA

a.    Subsidiariedad

6. El artículo 86 de la Constitución dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sin embargo, “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la procedencia de la acción de tutela deberá ser apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias del accionante.

Recientemente, en la sentencia de unificación SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del requisito de subsidiariedad, en este pronunciamiento la Corte concluyó que éste hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y (ii) regla de procedencia transitoria. 

7. Así, por regla general, (i) cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces, las órdenes del juez de tutela son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces pero la actuación del juez sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones. Lo anterior, sin perjuicio de que, en el análisis de casos concretos, el juez constitucional establezca las subreglas pertinentes acorde con la jurisprudencia constitucional^[114]. 

En la sentencia T-514 de 2003^[115], la Corte Constitucional hizo algunas precisiones acerca de la importancia del presupuesto de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela, al respecto dijo la Corte:

“Para la Corte es claro que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)^[116] y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.

8. A continuación, se expondrá la idoneidad y eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando lo pretendido en la acción de tutela es dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculación de un servidor público. Para ello se hará énfasis en las medidas cautelares ordinarias y de urgencia, contenidas en el Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011. Posteriormente, se reiterarán los presupuestos necesarios para determinar la posible configuración de un perjuicio irremediable, con el propósito de analizar la necesidad de actuación del juez de tutela en el asunto, lo cual involucra la caracterización del derecho al mínimo vital. Por último, se mencionará la jurisprudencia de la Corte Constitucional más relevante relacionada con la procedencia de la acción de tutela cuando lo pretendido es declarar la nulidad de un acto administrativo de desvinculación de un servidor público.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la nulidad de un acto de desvinculación de un servidor público. Reiteración de la sentencia T-376 de 2016

9.  Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general, la solicitud de reintegro al cargo de un servidor público no procede a través de la acción de tutela^[117]. Lo anterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico nacional ofrece otros mecanismos de defensa judicial que brindan a los ciudadanos un escenario apropiado para ventilar tales pretensiones, como lo es, en particular, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Respecto de este mecanismo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado^[118] ha concluido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo “de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible”, a través del cual la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo y que, como consecuencia, se le restablezca su derecho o se reparen los otros daño provocados.

10. De acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los servidores públicos desvinculados pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto.

Al respecto, en la sentencia T-326 de 2014, la Sala Primera de Revisión, consideró que si bien el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, consagra la posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se solicite la práctica de medidas cautelares, con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; “por la novedad de esa jurisprudencia que apenas está formándose, pues todavía es muy reciente la norma^[119], en la actualidad es difícil establecer con certeza el impacto y el grado de eficacia e idoneidad de dichos instrumentos judiciales para la protección de los derechos fundamentales de la accionante”.

Sin embargo, en providencias posteriores^[120], entre las cuales se encuentra la sentencia de unificación SU-355 de 2015, la Corte Constitucional reconoció la importancia del proceso contencioso administrativo, considerando que en dicho escenario, el juez tiene la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar, a fin de atender las necesidades específicas del solicitante. Sobre el particular, en la sentencia T-376 de 2016 la Sala Tercera de Revisión se refirió a las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo y concluyó que la Ley 1437 de 2011 las dotó de efectividad suficiente de cara a fortalecer la protección de los derechos constitucionales.

Medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

11. El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011 reguló, entre los artículos 229 y 241, las medidas cautelares que podrán ser concedidas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para su procedencia se estableció que la solicitud debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en cualquier estado del proceso. Lo anterior significó un cambio importante respecto del Código Contencioso Administrativo, el que limitaba la solicitud de medidas cautelares a la presentación de la demanda, lo que limitaba, efectivamente su eficacia, en particular, frente a nuevos eventos que ameritaran la cautela. Prescribió además que el juez o magistrado ponente podrían decretarlas si las considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En todo caso, por disposición legal expresa, dispuso el Código que la decisión sobre la medida cautelar no implicaría prejuzgamiento, con el fin de dar libertad al juez en la adopción de esta decisión.

12. No obstante la amplitud del sistema cautelar previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la posibilidad de decretarlas está supeditada a la relación directa con la demanda presentada y con su tipología. En ese sentido, en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, se determinó que dichas medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, por lo que se podría decretar una o varias de ellas:

“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

13. Específicamente, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 231, en el cual se contempló para su procedencia la comprobación de una contradicción entre el acto demandado y una norma superior a partir de la evidencia o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. Para las otras medidas cautelares, el mismo artículo establece que su decreto será procedente cuando concurran los siguientes requisitos: (i) la demanda presentada debe estar razonablemente fundada en derecho; (ii)  el demandante debe demostrar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) el demandante debe haber allegado los documentos, argumentos y la justificación que permita concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (iv) se debe demostrar que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o en su defecto, que existen serios motivos para considerar que de no hacerlo los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Sumado a ello, prevé el artículo que para la concesión de medidas cautelares se deberá prestar una caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con su decreto. Están exceptuados de la anterior exigencia, la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, los procesos que tengan por finalidad la defensa y la protección de los intereses colectivos, así como las medidas solicitadas por una entidad pública.

14. Por último, con la regulación de la Ley 1437 de 2011 se creó un mecanismo con una efectividad especial, en razón del procedimiento célere para su adopción: las medidas cautelares de urgencia, con un régimen diferenciado respecto de las medidas cautelares ordinarias. Así, cuando se evidencie que por su premura no sea posible correrle traslado a la contraparte, sin poner en riesgo el interés que se pretende cautelar, deberán ser decretadas las medidas provisionales, siempre que el solicitante cumpla con la caución previa fijada por el juez, sin que se exija la notificación al demandado. Por el contrario, en la adopción de las demás medidas cautelares se deberá correr traslado de la solicitud a la contraparte para que en el lapso de cinco (5) días se pronuncie y una vez se ha vencido este término, el auto que las decida deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes.

La medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada y deberá ser cumplida por la parte obligada o de lo contrario, procederá la apertura de un desacato en los términos del artículo 241^[121] de la Ley 1437 de 2011. 

15. Por su parte, tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado se han ocupado en múltiples providencias de precisar el alcance de la regulación contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el cambio que ella representó. Así las cosas, la Corte recogerá el estado actual de la jurisprudencia. De esta manera, en la sentencia T-376 de 2016, la Corte realizó un examen de varias providencias del Consejo de Estado que se ocuparon de la materia, identificando cinco (5) diferencias transversales entre el régimen de medidas cautelares contenidas en el Decreto 01 de 1984 y la nueva regulación:

(i) En primer lugar, la Ley 1437 de 2011 consagró una serie de posibles medidas cautelares entre las que se cuentan el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer. En contraposición, en la legislación anterior, sólo se contemplaba la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos^[122].

(ii) En segundo lugar, la expresión “manifiesta infracción”^[123] que estaba contenida en el Decreto 01 de 1948 como condición para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo fue suprimida. Este cambio, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una variación significativa en la regulación dado que se obliga al juez administrativo a realizar más que un cotejo, un análisis de la relación entre el acto y las normas que se asumen como trasgredidas, así como a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, sin que esta última posibilidad signifique un prejuzgamiento. “(…) Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento (…)”^[124]. 

(iii) En tercer lugar, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció un sistema innominado de medidas cautelares, como así se extrae de las expresiones contenidas en el artículo 230 que las contempló^[125]. Esto implica que, el juez puede adoptar la medida que se ajuste a las necesidades de la situación específica, sin necesidad de acudir a instrumentos predefinidos. 

(iv) En cuarto lugar, se conciben las medidas cautelares de forma autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación prejudicial no le es aplicable a ellas, aunque sea necesaria su acreditación para la admisión de la demanda. Según se estableció en sentencia de tutela de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(…) el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar”^[126].

16. Más recientemente, la Sección Tercera –Subsección C– de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, reiteró que en nombre de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, en materia de derechos humanos (convencionalidad), en casos de urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo. Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo  para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar^[127]. Al respecto dijo el Consejo de Estado:

“(…) cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implica que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos”^[128].

17. Así, se destaca del nuevo régimen jurídico aplicable, la inclusión de las medidas cautelares de urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales. Esta circunstancia, implica para el juez administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”^[129]. En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales  y convencionales para su procedencia.

18. A partir de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que el cambio introducido por la ley estudiada dotó a los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de una perspectiva garantista, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva. Estas consideraciones permiten, en abstracto, afirmar que el legislador realizó un esfuerzo importante para conferirle efectividad a los medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011, a fin de fortalecerla de cara a la protección de los derechos constitucionales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho, en ese sentido:

 “(…) con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales” (negrillas no originales)^[130].

19. En todo caso, si bien la acción de tutela debe paulatinamente darle un lugar prevalente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la Jurisdicción Ordinaria y en la de lo Contencioso Administrativo, la realidad es que subsisten ciertas diferencias entre la eficacia que para la protección de derechos fundamentales ofrece la acción de tutela, con relación a las medidas cautelares desarrolladas por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Entre ellas, la más relevante es que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho iniciadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deben presentarse por intermedio de un abogado y el procedimiento, a pesar de los avances normativos en pro de la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, se rige por la formalidad y por la regla de la justicia rogada. Por su parte, la acción de tutela no requiere de apoderado judicial y se rige, en contraposición, por el principio de informalidad y permite la adopción de fallos extra y ultra petita. Además, las medidas provisionales proferidas por el juez de tutela no requieren de caución por parte del accionante, lo que sí ocurre ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a la suspensión provisional de actos administrativos.

20. Todo lo expuesto le indica a la Sala Plena de la Corte Constitucional que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, en principio, un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los servidores públicos desvinculados de las entidades públicas, al estar dotado de herramientas propicias para, entre otras cosas, suspender los efectos de actos administrativos que generen perjuicios irremediables a los demandantes, en cualquier etapa del proceso y sin que el rechazo inicial de la solicitud, sea obstáculo para que posteriormente sean solicitadas las cautelas necesarias.

Así, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales. Pero esto no significa la improcedencia ni automática ni absoluta de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, ya que los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la idoneidad y la eficacia -en concreto- de los otros medios de defensa judicial atendiendo a las circunstancias particulares del solicitante. Específicamente se debe considerar: (i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados.

Por consiguiente, acorde con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, la acción de tutela puede ser procedente excepcionalmente cuando sea necesaria la actuación del juez de tutela, en principio, con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El riesgo de configuración de un perjuicio irremediable por afectación del derecho al mínimo vital

21. A continuación, la Sala Plena expone las características que la jurisprudencia constitucional ha establecido acerca del riesgo de configuración de un perjuicio irremediable por afectación del derecho al mínimo vital.

Al respecto, ha dicho este tribunal que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza, de un mal irreparable que está pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo material o moral del haber jurídico de la persona que pueda ocurrir sea de gran intensidad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que exige la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos fundamentales^[131].

22. Al respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo^[132] o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado^[133].

Por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira en torno del derecho al mínimo vital.

23. Reiterando lo dispuesto en la sentencia T-199 de 2016, el mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como “un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital y, por ende, la vida digna”^[134] (negrillas no originales).

24. En concordancia con lo anterior, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos estipula el derecho de toda persona a una subsistencia digna en los siguientes términos: “(…) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuada que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial [-que no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. Lo anterior, también se denotó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[135], que estableció en el artículo 7, así como en el 11, el derecho de toda persona a contar con unas “condiciones de existencia dignas (…)”, al igual que el derecho a “(…) un nivel de vida adecuado (…) y a una mejora continua de las condiciones de existencia (…)”. En el mismo sentido también debe tenerse en cuenta el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)^[136], que establece el derecho a “(…) una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias (…)”.

25. Visto lo anterior, para la Sala Plena de la Corte Constitucional, el derecho al mínimo vital pretende garantizar el acceso básico de condiciones dignas de existencia para el desarrollo del individuo y depende de las circunstancias particulares de cada asunto, por lo que requiere un análisis cualitativo, caso por caso. Así las cosas, en el caso específico de las personas próximas a pensionarse y las madres o padres cabeza de familia, desvinculadas de sus trabajos, la procedencia de la acción de tutela ha dependido de la existencia de otros medios de subsistencia, como lo son los bienes inmuebles de su propiedad, la ayuda económica de sus cónyuges y/o ingresos recibidos por concepto de cesantías, indemnizaciones, liquidaciones u otros.

Jurisprudencia constitucional acerca de la procedencia de la acción de tutela. Reiteración de la sentencia T-595 de 2016

26. Con relación a la solicitud de reintegro de un servidor público madre o padre cabeza de familia, esta Corte ha aplicado la misma regla de procedencia fijada en los casos de reintegros de servidores públicos, es decir, la procedencia excepcional de la acción de tutela.

27. En la sentencia T-016 de 2008, la Corte Constitucional estudió el caso de una señora retirada de la Administración Distrital de Santa Marta al cumplir con la edad de retiro forzoso; ella solicitaba su reintegro al cargo con fundamento en su condición de mujer cabeza de familia. En consideración al presupuesto de subsidiariedad, la Sala Quinta de Revisión dispuso confirmar la sentencia de instancia, declarando improcedente el amparo solicitado, al no evidenciar la posible configuración de un perjuicio irremediable, puesto que la demandante recibía una pensión y no era mujer cabeza de familia^[137].

28. Posteriormente, en la sentencia T-017 de 2012, la Corte retomó la anterior regla,  al decidir el caso de una señora que se desempeñaba en provisionalidad en la Rama Judicial y fue desvinculada con ocasión de un concurso de méritos. Sin embargo, en esa ocasión consideró que procedía la acción de tutela de manera definitiva, pues los derechos fundamentales de la accionante requerían una protección inmediata teniendo en cuenta que al momento de ser desvinculada de su cargo adelantaba el trámite de reconocimiento de su pensión de jubilación, tenía a su cargo a su madre anciana y un hijo de 20 años, y su única fuente de ingresos era su salario. En consecuencia, concedió el amparo del derecho al mínimo vital, a través de la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la accionante, ordenando su reintegro al cargo.

29. En la sentencia T-186 de 2013 al analizar el caso de una servidora pública del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, quien ejercía en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva y fue declarada insubsistente debido a la provisión de ese cargo a través del concurso de méritos, la Sala Novena de Revisión encontró probada la posible configuración de un perjuicio irremediable, dado que el salario de la actora, mujer cabeza de familia, servía de sustento para sí y para sus hijos, uno de ellos aquejado por una grave afectación a su salud, la cual era tratada por intermedio del servicio médico del que gozaba como beneficiario de su madre. En consecuencia, concedió el amparo constitucional solicitado:

“4.  En cuanto al primer aspecto, se ha considerado que el afectado debe demostrar probatoriamente que su exclusión del empleo público lo pone en una situación de extrema vulnerabilidad, generalmente relacionada con la afectación cierta y verificable de su derecho al mínimo vital.  Sobre el particular, la Corte ha indicado que ‘…por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos, por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. || No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados” (negrilla fuera del texto).

30. Más adelante, en la sentencia T-326 de 2014, la Corte reiteró la mencionada regla jurisprudencial, concediendo la tutela como mecanismo definitivo para amparar los derechos fundamentales de una señora desvinculada del cargo que ostentaba en provisionalidad en la E.S.E Hospital San Rafael de Facatativá, al probar su condición de mujer cabeza de familia, pues su esposo tenía una discapacidad y el salario que percibía constituía su único sustento, cumpliendo así el presupuesto de subsidiariedad^[138].

31. En síntesis, los servidores públicos retirados de su cargo, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Lo anterior, por cuanto en cumplimiento del requisito de subsidiariedad, los empleados que pretendan se deje sin efectos el acto administrativo de desvinculación deben acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, antes que a la acción de tutela.

32. Sin perjuicio de lo expuesto, acorde con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, la acción de tutela puede ser procedente como mecanismo definitivo si el otro mecanismo judicial no es idóneo y/o eficaz para el caso concreto, o como mecanismo transitorio cuando sea necesaria la actuación del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Regla de procedencia de la acción de tutela para los casos bajo examen:

33. La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público, pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, excepcionalmente cuando el empleo no es de libre nombramiento y remoción, la acción de tutela es procedente cuando, del análisis de cada situación concreta, se concluya que los otros medios de defensa carecen de idoneidad o eficacia.

b.    Improcedencia de la acción de tutela presentada por Gloria Inés Gómez Ramírez, Luis Hernando Ortiz Valero, María Marcela Duarte Torres, Martha Isabel Lozano Urbina, Lida Janeth Pinto Barón, Carlos Arturo Serpa Uribe, Rodrigo Rodríguez Barragán Irma Susana Rueda Suarez, Carmen Remedios Frías Arismendy y Claudia Ledesma Ibarra.

34. Teniendo en cuenta que los casos aquí enlistados tienen elementos en común y para efectos de mayor claridad metodológica, se presenta a continuación una tabla que permitirá el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en los asuntos  bajo revisión: