Sentencia T-713/17
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
La Corte Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Así, la Corporación ha concluido que la acción de tutela es, por regla general, el mecanismo adecuado y preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.
PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas
PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
La afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (norma, política, plan, programa o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales.
PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Es un medio para garantizar derecho a la subsistencia y a la identidad étnica y cultura de las comunidades indígenas
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación
ZONAS VEREDALES TRANSITORIAS DE NORMALIZACION
CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Utilidad e importancia para los agricultores y posible afectación de las comunidades indígenas vecinas, según sentencia C-371/14
ZONAS DE RESERVA CAMPESINA Y EL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA
El Acuerdo Final precisó que “las Zonas de Reserva Campesina son iniciativas agrarias que contribuyen a la construcción de paz, a la garantía de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales del campesinado, al desarrollo con sostenibilidad socioambiental y alimentaria y a la reconciliación de los colombianos y las colombianas”. En consecuencia, planteó la prioridad de atender lo consagrado en el subpunto 1.1.10. de la Reforma Rural Integral y, en particular, a lo relacionado con ZRC.
PONDERACION Y ARMONIZACION DE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
El interés de las comunidades campesinas, es también un derecho digno de especial protección constitucional. Por esta razón, no obstante la necesidad de reconocer y dar plena aplicación al derecho a la consulta previa propio de los grupos étnicos con presencia en la misma zona, el referido interés de las comunidades campesinas deberá ser así mismo resguardado.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la Presidencia de la República realizar consulta previa a comunidad indígena en caso de que se compruebe que el Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación se encuentra ubicado en territorio ancestral
Se desconoce el derecho fundamental a la consulta previa de un pueblo indígena con ocasión de la transformación de una Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN), en Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (ETCR), en el marco de la implementación del Acuerdo Final, cuando se verifica que estos espacios tienen incidencia en territorios ancestrales de una comunidad indígena que ha sido declarada como una etnia amenazada en Colombia en su pervivencia física y cultural (Auto 004 de 2009), sin adelantar la consulta previa de acuerdo con los estándares constitucionales e internacionales.
Referencia: Expediente T-5.990.287
Acción de tutela presentada por Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Luis Alberto Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Agencia Nacional de Tierras y Corpocesar
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido, en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 24 de octubre de 2016, que revocó la sentencia dictada, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, el 30 de agosto de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Luis Alberto Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Agencia Nacional de Tierras y Corpocesar, con vinculación de la Procuraduría General de la Nación, la Gobernación del Departamento del Cesar y la Alcaldía Municipal de La Paz, Cesar.
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto proferido el 28 de febrero de 2017.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y peticiones
El 12 de agosto de 2016, Jaime Luis Olivella Márquez[1], Alfredo Peña Franco[2], Esneda Saavedra Restrepo[3], Luis Alberto Martínez[4], Alirio Ovalle Reyes[5] y Andrés Vence Villar[6], actuando en calidad de máximas autoridades indígenas y representando legalmente los derechos de sus resguardos en jurisdicción del territorio ancestral Yukpa, ubicado en los municipios de La Paz, Becerril, Agustín Codazzi, San Diego y La Jagua de Ibirico de la costa norte colombiana, Serranía del Perijá, presentaron acción de tutela en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Tierras y la Corporación Autónoma Regional del Cesar (Corpocesar). Lo anterior con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, con ocasión de la implementación de la Zona Veredal Transitoria de Normalización (en adelante ZVTN) en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, en territorio ancestral Yukpa, y la posible constitución de Zonas de Reserva Campesina (en adelante ZRC) en la Serranía del Perijá, que afectan sus territorios ancestrales[7].
Los accionantes, previa conceptualización acerca de la historia y la situación actual del pueblo Yukpa y de su territorio ancestral, el que consideran violentado y desmembrado, además de la explicación de los derechos de la comunidad indígena que estiman vulnerados y amenazados en virtud de las acciones y omisiones del Gobierno Nacional y las entidades accionadas; solicitaron:
- Ordenar como medida cautelar a la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz, suspender la ZVTN en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, y abstenerse de crear ZVTN en las zonas rurales de los municipios de la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, hasta tanto no se realice el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa, en aras de evitar un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, el territorio, la cultura, el debido proceso y la consulta previa.
- Ordenar al Ministerio del Interior que, en conjunto con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras, lleven hasta su culminación en un plazo máximo de un año, la “gran consulta previa de delimitación del territorio ancestral Yukpa en la Serranía del Perijá”, en armonía con los estándares nacionales e internacionales que hay sobre territorios ancestrales.
- Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en conjunto con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras, se abstengan de crear ZRC en la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, sin que previamente se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa.
- Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en conjunto con la Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras, se abstengan de implementar en la Serranía del Perijá el primer punto suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, denominado “Hacia un Nuevo Campo Colombiano - Reforma Rural Integral”, acordado el 6 de junio de 2014 en La Habana, Cuba, sin que previamente se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa.
- Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, en conjunto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Corpocesar, se abstengan de sustraer la Zona de Reserva Forestal de la Motilona sector Serranía del Perijá, departamento del Cesar, y otorgar licencias minero-energéticas, hasta tanto se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa.
A continuación la Sala presentará los hechos más relevantes narrados por los accionantes:
1.1. Afirmaron que en el marco de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en La Habana, Cuba, el Congreso de la República aprobó la creación de zonas de concentración para la ubicación de los miembros del grupo armado. Como consecuencia de ello, el 24 de junio de 2016, el Ministro de Defensa anunció la creación de 23 Zonas Veredales Transitorias de Normalización, una de las cuales estaría en la vereda El Encanto ubicada en zona rural del municipio de La Paz, departamento del Cesar.
1.2. Indicaron que, a raíz de lo anterior, las máximas autoridades del pueblo Yukpa radicaron un oficio ante el Presidente de la República, el 4 de julio de 2016, con copia enviada al Secretario General de las Naciones Unidas, al Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al Procurador General de la Nación y al Contralor General de la República, en el que principalmente solicitaban: (i) realizar el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa, de conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, antes de crear la zona de concentración de las FARC-EP en el municipio de la La Paz, Cesar, puesto que parte de ella estaría en su territorio ancestral, y (ii) suspender la creación de las ZRC en la Serranía del Perijá, igualmente, hasta que se realice la consulta previa con el pueblo Yukpa, por ubicarse en su territorio ancestral[8].
1.3. Señalaron que el 14 de julio de 2016, en el municipio de La Paz, Cesar, el pueblo Yukpa realizó un encuentro con la finalidad de que el ejecutivo escuchara su postura en relación con “las zonas Veredales de concentración en [su] territorio ancestral y otros proyectos”[9]. En esa oportunidad asistieron el Gobernador del Cesar, los alcaldes de Valledupar, Becerril y Agustín Codazzi, la Alcaldesa de la Jagua de Ibirico, el Procurador General de la Nación, la Secretaria de Gobierno de La Paz y medios de comunicación. Sostuvieron que no hubo representación del Gobierno Nacional[10].
1.4. Plantearon que la Asociación Campesina de la Serranía del Perijá (ASOPERIJA) y la Mesa Regional de la Zona de Reserva Campesina del Perijá (MRZRCP), emitieron un comunicado en respuesta a su posición, con fecha del 19 de julio de 2016, titulado “Las Zonas de Reserva Campesina (ZRC) en la Serranía del Perijá son una contribución para la construcción de la paz territorial”[11].
1.5. Señalaron que en vista de la negativa del Gobierno Nacional de escuchar sus peticiones, las autoridades del pueblo Yukpa de la Serranía del Perijá, el 20 de julio de 2016, enviaron comunicación al Secretario General de las Naciones Unidas, al Representante Especial y Jefe de la Misión de las Naciones Unidas de Colombia, al Jefe de la Delegación del Comité Internacional de la Cruz Roja, al Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al Presidente de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana, a la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños –CELAC– y a la opinión pública nacional e internacional. En dicho documento realizaron una presentación del pueblo Yukpa, señalaron su actual problemática e informaron acerca de una serie de medidas adoptadas para impedir el libre tránsito en su territorio ancestral[12].
1.6. Refirieron que el 18 de julio de 2016, por medio del Comunicado No. 30, se dio a conocer la Sentencia C-379 de 2016 que avaló la constitucionalidad de la regulación estatutaria del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final dirigido a la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Recordaron que en esa oportunidad la Corporación señaló que si bien para la expedición de la normativa revisada no era requisito la consulta previa, “esta circunstancia no obsta para que durante el potencial proceso de implementación del Acuerdo Final, deba realizarse dicha consulta, respecto de regulaciones específicas que lleven consigo una afectación directa a dichas comunidades”[13].
1.7. Sostuvieron que el 27 de julio de 2016, la Asesora Jurídica de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, mediante oficio dirigido a los gobernadores de los cabildos de Sokorpa, Iroka y Menkwe - Misaya - la Pista y el Koso del pueblo Yukpa, informó que aún no había terminado el proceso de definición de coordenadas de las ZVTN y que, por lo tanto, la ubicación definitiva de dichas zonas y campamentos aún no se conocía[14].
1.8. Afirmaron que el 28 de julio de 2016, le consultaron a la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, acerca del resultado de los compromisos asumidos por el Procurador General de la Nación en cuanto a la petición que realizaría a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en relación con la consulta previa en la ZVTN.
1.9. Indicaron que el 2 de agosto de 2016, la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos les remitió copia de algunos documentos en donde se evidencia que la intención del Gobierno Nacional es no realizar procesos de consulta previa en las ZVTN. Entre ellos:
- Copia del oficio 00333 del 28 de junio de 2016, dirigido por el Procurador General de la Nación al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante el cual solicita información acerca de la verificación y certificación de presencia de grupos étnicos en la 23 zonas de transición donde estarán ubicadas las tropas de las Farc[15].
- Copia del oficio de respuesta DCP-2500 del 12 de julio de 2016, a través del cual el Director de Consulta Previa manifiesta que no procede la consulta previa en ZVTN[16].
- Copia del oficio 00352 del 29 de julio de 2016, dirigido por el Procurador General de la Nación al Ministerio del Interior, en donde hace recomendaciones acerca de “la garantía al derecho fundamental de consulta previa de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, en relación con las regulaciones específicas o el desarrollo de actividades en las 23 zonas de concentración donde estarán ubicadas las tropas de las Farc, según decisión del Gobierno Nacional”[17].
1.10. Relataron que el 3 de agosto de 2016, autoridades del pueblo Yukpa acudieron a la Fiscalía para denunciar amenazas de muerte contra algunos de sus líderes, que provenían, según ellos, de integrantes de las FARC-EP[18]. Además, que ese mismo día el representante especial y jefe de la comisión verificadora de la ONU estaba preparando visitas a las ZVTN para ultimar los detalles logísticos.
1.11. Plantearon que el 8 de agosto de 2016, el Presidente de la República anunció que estaban listos los protocolos y la comisión del mecanismo tripartito de Monitoreo y Verificación del Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo[19].
1.12. Narraron que a través de comunicado dirigido por el Ministro del Interior y el Alto Comisionado para la Paz a las “Autoridades, Organizaciones y Pueblos étnicos de Colombia”, con fecha del 8 de agosto de 2016[20], se informó:
- Que el 23 de junio de 2016, la Mesa de Conversaciones anunció el Acuerdo sobre “Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de las Armas”, en el cual se estableció que los integrantes de las FARC se ubicarán en 23 ZVTN y 8 puntos campamentarios, con el fin de permitir la verificación del cese al fuego y dar inicio a la desmovilización y primeras medidas de reincorporación a la vida civil.
- Entre otras características descritas, que las ZVTN no pueden ubicarse al interior de resguardos indígenas ni de títulos colectivos de comunidades negras.
- Que una vez se hayan delimitado las zonas veredales y los puntos campamentarios, se concertará con las autoridades indígenas del área de influencia un canal de comunicación directo que permita darle un manejo culturalmente adecuado a las inquietudes o circunstancias que surjan antes y durante su funcionamiento. Y que dichos canales de comunicación deben permitir el funcionamiento de las zonas sin interferir en el ejercicio de su derecho al autogobierno, y en la continuidad de sus planes de etnodesarrollo, planes de vida y de salvaguarda según corresponda.
- Que se habilitarán escenarios de diálogo, oportuno e informado, con las autoridades de los pueblos étnicos de las áreas de influencia de las zonas, una vez se conozca su ubicación y delimitación precisa, para concertar las formas de prevenir, mitigar y compensar los impactos que se generen en los casos que corresponda, observando los estándares vigentes.
1.13. Manifestaron que a través de comunicación realizada por las máximas autoridades del pueblo Yukpa de la Serranía del Perijá, el 10 de agosto de 2016, informaron que “12.000 indígenas Yukpas [se desplazarán] a causa del conflicto armado, al implementarse Zona Veredal Transitoria de Normalización en el sector rural de la Serranía del Perijá”[21].
1.14. Afirmaron que la ZVTN de La Paz, y las ZRC que pretenden constituirse en la Serranía del Perijá, ponen en riesgo la supervivencia y la integridad física, cultural y territorial del pueblo Yukpa, tal como lo señaló el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional. Al respecto, explicaron que se trata de una pueblo seminómada, que ha sobrevivido de la caza, la pesca y la recolección, que hoy tiene que permanecer confinado en la parte alta de la Serranía del Perijá a raíz de la progresiva pérdida de su territorio ancestral, dados los profundos conflictos violentos por el control territorial que se han dado entre las FARC-EP, el ELN y las AUC, a lo que se suma la llegada de los colonos, terratenientes y campesinos y la ejecución de proyectos de agroindustria y minería extractiva[22].
1.15. Sostuvieron que la implementación de una ZVTN en territorio ancestral del pueblo Yukpa, es una forma de constituir “rápida y arbitrariamente la zona de reserva campesina de la Serranía del Perijá”[23] en detrimento de los derechos de su pueblo, pues aún no se han delimitado, saneado y ampliado sus resguardos ni se ha hecho el proceso de consulta previa. Además, señalaron que les preocupa que la ZVTN de La Paz llegue a ser permanente por las leyes habilitantes que tiene el Gobierno Nacional.
1.16. Concluyeron que la creación de la ZVTN de La Paz y la futura constitución de ZRC en la Serranía del Perijá, violentan su derecho fundamental a la consulta con consentimiento previo, libre e informado (arts. 6, 7, 15, 16, 17, 22 y 27 Convenio 169 de 1989 de la OIT; art. 93 C.P.) y, consecuencialmente, los derechos al debido proceso (art. 29 C.P.), al territorio (arts. 63 C.P.), a la protección de las riquezas de la nación (art. 8 C.P.), a la integridad cultural (art. 2, 7 y 55T C.P.), a la vida (art. 11 C.P.), a la prohibición de sometimiento a desaparición forzada, tortura, malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 12 C.P.), a la igualdad (art. 13 C.P.), a la intimidad personal y familiar y al buen nombre (art. 15 C.P.), a la prohibición de la esclavitud y a la servidumbre (art. 17 C.P.) y a la integridad física (art. 44 C.P.).
Pruebas que obran en el expediente
Además de las mencionadas con anterioridad en la narración de los hechos, durante el trámite de la acción de tutela los accionantes allegaron las siguientes pruebas relevantes:
- Copia del Plan de Salvaguarda Yukpa elaborado por la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC– y el Ministerio del Interior el 30 de junio de 2014[24].
- Copia del borrador conjunto del punto uno del Acuerdo Final “Hacia un nuevo campo colombiano: Reforma Rural Integral”[25].
- Copia del borrador conjunto del punto tres del Acuerdo Final “Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y la dejación de las armas”[26].
- Copia de la presentación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder– acerca del Resguardo Indígena Kankuamo de octubre de 2015[27].
- Copia del Informe de Riesgo No. 024-12 del 12 de octubre de 2012, de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, Sistema de Alertas Tempranas - SAT, en el municipio de La Paz, Cesar[28].
- Copia de la Resolución Defensorial No. 24 del 18 de septiembre de 2002, de la Defensoría del Pueblo, acerca de la situación de derechos humanos de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y de la Serranía del Perijá[29].
- Memorial del 29 de agosto de 2016, suscrito por Andrés Vence Villar[30] y dirigido al Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura Alejandro Meza, a través del cual informó acerca de nuevos acontecimientos ocurridos en la comunidad indígena, relacionados con hostigamientos sufridos por miembros de los resguardos del pueblo Yukpa por parte de las FARC-EP. Asimismo, reiteró la obligación de realizar consulta previa para la implementación de la ZVTN en el municipio de La paz, Cesar, para lo cual apoyó sus argumentos en el Capítulo Étnico, que, según informó, fue incorporado a último minuto en el documento que recoge el Acuerdo Final del 24 de agosto de 2016 suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y en la sentencia C-379 de 2016.
2. Respuesta de las autoridades accionadas y vinculadas
El 21 de agosto de 2016, el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Sokorpa[31], le solicitó al juez de instancia vincular al proceso de manera urgente a la Procuraduría General de la Nación, para que participe y conceptúe sobre cómo la ZVTN del municipio de La Paz y las ZRC que serán creadas en la zona rural de los municipios de la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, violentan los derechos fundamentales constitucionales del pueblo Yukpa[32].
Mediante auto del 24 de agosto de 2016, el Magistrado Alejandro Meza Cardales, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, admitió la acción de tutela y corrió traslado de la demanda al Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Tierras y a la Corporación Autónoma Regional del Cesar –Corpocesar–, para que se pronunciaran acerca de los hechos. Además, negó la medida provisional solicitada por los accionantes[33]
Mediante auto del 24 de agosto de 2016, se adicionó el auto admisorio de la demanda en el sentido de vincular al trámite de tutela a la Procuraduría General de la Nación, y, oficiosamente, a la Gobernación del Departamento del Cesar y a la Alcaldía Municipal de La Paz, Cesar.
2.1. Corpocesar
El 21 de agosto de 2016, el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –Corpocesar–[34] planteó que la entidad que representa no está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que no tiene competencia para adelantar procesos de consulta previa, pues esa atribución es exclusiva del Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa. Así, le solicitó al juez de instancia negar la tutela de los derechos invocados por los accionantes, por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que Corpocesar, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, no ha vulnerado derecho fundamental alguno del pueblo Yukpa[35].
2.2. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El 25 de agosto de 2016, la apoderada Judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[36] le solicitó al juez negar la acción de tutela en lo que tiene que ver con la cartera que representa, por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues si bien es la entidad rectora de la política ambiental del país, conforme al Decreto Ley 3570 de 2011, no tiene dentro de sus funciones atender los temas referentes a la consulta previa, o al seguimiento, control y cumplimiento de los planes de manejo ambiental, permisos y trámites ambientales, correspondiendo estas al Ministerio del Interior y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, respectivamente. Razón por la cual no ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno del pueblo Yukpa[37].
En concreto, en relación con la petición de ordenar a las demandadas que se abstengan de crear ZVTN en las zonas rurales de los municipios de la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, hasta tanto se realice el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa, precisó que esta atribución se encuentra dentro de la órbita de competencia del Ministerio del Interior.
Y, en cuanto a la petición de ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en conjunto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Corpocesar, que se abstengan de sustraer la Zona de Reserva Forestal de la Motilona, sector de la Serranía del Perijá, y de otorgar licencias minero-energéticas hasta tanto se realice el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa, explicó que la cartera que representa acata el procedimiento para la sustracción de áreas en las reservas forestales nacionales y, en este sentido, no accede a las solicitudes de sustracción hasta que se verifique el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la Resolución 1526 del 3 de septiembre de 2012[38], uno de los cuales es allegar la certificación expedida por el Ministerio del Interior, o de la entidad que haga sus veces, sobre la presencia o no de comunidades negras y/o indígenas.
2.3. Agencia Nacional de Tierras
El 25 de agosto de 2016, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras –ANT–[39] le solicitó al juez de instancia desvincular a la entidad que representa de la acción de tutela y, por ende, abstenerse de ordenar el cumplimiento de las pretensiones consignadas en la misma, porque no tiene competencia para adelantar la gran consulta previa del pueblo Yukpa que pretenden los accionantes.
Sin embargo señaló que, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el Decreto 2893 del 11 de agosto de 2011 y la Circular 10 del 7 de noviembre de 2013, normativa que se constituye en una herramienta de coordinación institucional para los procesos de consulta previa, la Dirección de Asuntos Étnicos de la Agencia estará en disposición de atender las convocatorias que le realice la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[40].
2.4. Ministerio del Interior
El 25 de agosto de 2016, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior[41] le solicitó al juez de instancia declarar la improcedencia de la acción de tutela[42]. Lo anterior porque (i) las afectaciones, los impactos y el deterioro de los derechos humanos ventilados en la demanda, no son del resorte y aplicación del Convenio 169 de 1989 de la OIT, según lo confirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 2016, razón por la cual se debe descartar el trámite tutelar; (ii) no existe relación entre el planteamiento fáctico y las pretensiones de la demanda, y (iii) siendo la paz un mandato adelantado por el ejecutivo ante la comunidad nacional e internacional, se hace improcedente exigir, vía tutela, al Presidente de la República y a los demás entes del Gobierno demandados, las abstenciones y exigencias planteadas por la parte actora.
Sostuvo que la paz no debe ser una exigencia exclusiva de la comunidad demandante, porque es un bien común, y que los hechos de violencia y deterioro de los derechos humanos en el contexto fáctico narrado en la demanda, no solo afectan al pueblo Yukpa.
En relación con las pretensiones de la demanda, precisó:
a) Abstenerse de crear ZVTN en las zonas rurales de los municipios de la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, hasta tanto no se realice el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa: esta pretensión no puede ser definida por el juez de tutela ya que es el pueblo llamado a plebiscito el que puede decidir al respecto, adicionalmente, porque la condición étnica no es argumento suficiente para demandar la consulta previa en un asunto que involucra y afecta a todo el pueblo colombiano.
b) Se ordene la “gran consulta previa de delimitación del territorio ancestral Yukpa en la Serranía del Perijá”: esta pretensión no tiene un hilo conductor con los hechos narrados por los accionantes pues lo que subyace es la delimitación de su territorio vía tutela.
c) Abstenerse de crear ZRC en la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, sin que previamente se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa: es impropio hablar de una consulta previa con el liderazgo del Ministerio del Interior por exigencia del pueblo Yukpa, toda vez que dicho procedimiento solo va orientado al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, norma que protege los derechos de las comunidades étnicas de la nación, cuyas características, desde lo étnico, las hacen diferentes a la población campesina, en donde no tiene cabida el espacio de participación en esta oportunidad reclamado, para limitar o evitar que otros sectores sociales puedan acceder a los beneficios que otorga el Estado.
d) Abstenerse de implementar en la Serranía del Perijá el primer punto suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, denominado “Hacia un Nuevo Campo Colombiano - Reforma Rural Integral”, acordado el 6 de junio de 2014 en la Habana Cuba, sin que previamente se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa: se debe desestimar esta pretensión por desbordar las competencias y el poder con el que actúan los solicitantes, si se tiene en cuenta que representan un pequeño sector de la sociedad, a quienes la normativa beneficia con la apertura del espacio de participación denominada consulta previa, siempre que se tipifiquen sus requisitos.
e) Abstenerse de sustraer la Zona de Reserva Forestal de la Motilona sector Serranía del Perijá, departamento del Cesar, y otorgar licencias minero-energéticas, hasta tanto se haya adelantado el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa: la tutela no es la ruta procesal a través de la cual se deba acceder a esta pretensión, menos aun cuando se sustenta en una serie de hechos que no guardan relación con lo pretendido.
2.5. Presidencia de la República
El 26 de agosto de 2016, la apoderada judicial del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE)– y del Alto Comisionado para la Paz[43], le solicito al juez de instancia denegar la tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Yukpa invocados por los accionantes[44].
Luego de explicar las claves básicas del funcionamiento de las ZVTN, su finalidad constitucional, la adecuación de la medida para cumplir la finalidad constitucional, la necesidad de implementar las ZVTN y los criterios tenidos en cuenta para la ubicación de las ZVTN, señaló que no existe otra forma de lograr la finalidad constitucional de permitir el tránsito a la legalidad de los miembros de las FARC que se ubican en la Serranía del Perijá, mediante la recepción de sus armas por parte de la ONU. Así, concluyó que la limitación del derecho a la consulta previa de las ZVTN, que tiene que ver con la reducción del ámbito de posible incidencia de los pueblos indígenas en la decisión, resulta proporcionada frente a la necesidad de instalar y poner en funcionamiento las ZVTN, en la medida en que de ellas depende el primer paso para el tránsito a la legalidad de las FARC, además, dadas las condiciones de diálogo y concertación con los pueblos indígenas y sus organizaciones[45].
En lo que tiene que ver con las ZRC, reiteró algunas consideraciones que se hicieron en la Sentencia C-371 de 2014, en el sentido de que “hasta ahora no ha sido pertinente la realización de procesos de consulta previa, dado que las poblaciones y comunidades de los territorios en las que se han constituido son campesinos”[46], y que en caso de que una solicitud de constitución de ZRC coincida con territorios en que se comprometa el hábitat de un pueblo indígena, o se impacte su modo de vida con la constitución de la zona, se procederá a la consulta previa y se realizará respetando los estándares vigentes[47].
2.6. Procuraduría Regional del Cesar
Extemporáneamente, el 31 de agosto de 2016, la Procuradora Regional del Cesar[48] le solicito al juez de instancia denegar el amparo constitucional en lo que tiene que ver con la Procuraduría General de la Nación, pues, según afirmó, la entidad que representa carece de competencia para proferir órdenes a los servidores de la rama ejecutiva relacionadas con sus funciones, toda vez que sus atribuciones son de tipo preventivo[49].
2.7. Gobernación del Cesar
Extemporáneamente, el 31 de agosto de 2016, el Secretario de Gobierno del Departamento del Cesar[50] le solicitó al juez de instancia denegar la tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Yukpa, al considerar que no procede la consulta previa tratándose de la ubicación de ZVTN, que, como su nombre lo indica, son transitorias. Además expresó que las ZRC en la Serranía del Perijá se justifican en la medida en que desarrollan la Ley 160 de 1994 y el Decreto 1777 de 1996. Así mismo, señaló que la ZVTN queda lejos de los resguardos por lo que no afecta el territorio del pueblo Yukpa[51].
2.8. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
Extemporáneamente, el 2 de septiembre de 2016, el Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales y Jurisdicción Coactiva de la Oficina Asesora Jurídica, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[52], le solicito al juez de instancia desestimar las peticiones de los accionantes y desvincular a la cartera que representa, toda vez que los hechos que fundamentan la acción no son del resorte funcional ni competencial del Ministerio de Agricultura[53]. Señaló que en aras del logro de la paz el Presidente cuenta con facultades constitucionales y legales para preservar el orden público en el territorio nacional y, en este marco debe dar cumplimiento al Acuerdo Final. Además señaló que los hechos descritos en la demanda no reflejan un escenario jurídico en el cual pudiera pensarse en la pertinencia de la consulta previa, ya que la situación de violencia en razón del conflicto armado en Colombia es un asunto que afecta a toda la sociedad[54].
3. Decisión del juez de tutela de primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante sentencia del 30 de agosto de 2016[55], declaró improcedente el amparo solicitado por la existencia de otros medios idóneos de defensa judicial, como lo son la acción de grupo y la acción popular, creadas para la salvaguarda de derechos colectivos[56]. Sin embargo, resolvió:
- Exhortar a las entidades accionadas para que de manera coordinada, informen a los accionantes acerca del programa que adelanta el Gobierno Nacional sobre las ZRC y las ZVTN, con el fin de escuchar a la población indígena Yukpa en su territorio, en relación con sus inquietudes, con plena observancia de los principios contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.
- Exhortar a la Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas de la Procuraduría General de la Nación para que, en ejercicio de sus funciones, vigile el adelantamiento del proceso en lo relacionado con la presentación del programa por parte del Gobierno Nacional en torno a las ZRC y las ZVTN que se hiciere en la comunidad indígena Yukpa.
- Instar a la Defensoría del Pueblo para que asesore y acompañe a la comunidad indígena Yukpa y a sus organizaciones sociales como garantes en los derechos fundamentales de dicha población respecto del programa que adelanta el Gobierno Nacional sobre las ZRC y las ZVTN.
4. Impugnación
4.1. El 2 de septiembre de 2016, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia[57]. En esa oportunidad, además de reiterar las pretensiones y los hechos incluidos en el escrito de solicitud de amparo, señalaron que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar incurrió en un error al momento de valorar sus reclamos y declarar improcedente la tutela, debido a la existencia de otros medios idóneos de defensa judicial, como lo son la acción de grupo y la acción popular. Lo anterior porque nunca afirmaron que se les estuviera vulnerando derechos colectivos sino que siempre expresaron que se trataba de la violación del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena.
Afirmaron que no existe otra ruta más expedita que la acción de tutela para la protección de sus derechos, en razón de la urgencia de que se reconozca la presencia del pueblo Yukpa en su territorio ancestral de la Serranía del Perijá, dados los antecedentes de despojo, desplazamiento y violencia que ha tenido que padecer. Lo que se ve agravado por la llegada de miembros del grupo armado FARC-EP a la ZVTN de La Paz, además, por la futura constitución de dos ZRC. En este punto insistieron en la importancia del territorio no solo para los indígenas que en la actualidad habitan el territorio ancestral, sino también para las cuatro comunidades Yukpa que, según afirmaron, no han podido retornar en razón de la negligencia del Estado[58].
Reiteraron que se desconoció que la Corte Constitucional ya había reconocido que el pueblo Yukpa se encuentra en riesgo de exterminio físico y cultural, mediante Auto 004 de 2009, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004.
Informaron que el pueblo Yukpa no asistirá a ninguna reunión ni socialización con las entidades accionadas “sobre la zona Veredal transitoria de normalización, sin que medie la citación oficial del director de consulta previa, [al amparo del] artículo 6 del Convenio 169 de la OIT”[59].
Finalmente, recordaron que solo el Resguardo Sokorpa está afiliado a la Organización Indígena de Colombia (ONIC) y, por ello, es representado por dicha colectividad. Además, que en temas territoriales la única que representa a los resguardos demandantes es la Asociación de Autoridades Indígenas Yukpa (SEKEIMU), organización reconocida mediante la Resolución 0079 del 13 de julio de 2007 del Ministerio del Interior.
4.2. El 2 de septiembre de 2016, el Procurador General de la Nación impugnó la sentencia de primera instancia, y solicitó amparar los derechos fundamentales del pueblo indígena Yukpa. Para sustentar su petición hizo mención a la importancia de la delimitación de los territorios indígenas, así como de la consulta de las decisiones que afectan directamente a la comunidad étnica[60].
Se apartó de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, al declarar improcedente la acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de protección constitucional, toda vez que los accionantes nunca afirmaron que se les estuviera vulnerando derechos colectivos, y que cosa muy distinta es que el titular de los derechos fundamentales afectados sea una colectividad: la comunidad indígena.
Destacó que la reclamación que hace la comunidad Yukpa para que su territorio sea delimitado en atención a su cosmovisión y costumbres, que condicionan su relación con la tierra, tiene fundamento en el ordenamiento jurídico interno como en el internacional. Además, llamó la atención en el sentido de que “una adecuada delimitación de su territorio evitará posibles conflictos ulteriores con otras comunidades o incluso con grupos armados, o al menos dotará a la comunidad de herramientas jurídicas para buscar la protección de sus derechos”[61].
Finalmente, señaló que para el Ministerio Público resulta indispensable que se realice una consulta previa a la implementación de todas aquellas medidas de aplicación del Acuerdo Final que afectan directamente a las comunidades étnicas, dentro de las cuales se encuentran las ZVTN.
5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 24 de octubre de 2016[62], revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar la acción de tutela por cuanto la implementación de los acuerdos de paz obedece al cumplimiento del deber constitucional del Presidente de la República de lograr los fines del Estado y preservar el orden público en el territorio nacional[63].
6. Actuaciones en sede de revisión
6.1. Por medio de escrito radicado el 18 de abril de 2017, los accionantes le solicitaron al Magistrado Sustanciador estudiar un posible impedimento para conocer el proceso de la referencia, por haber estado vinculado a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz mediante contrato de prestación de servicios. Lo anterior, en el marco de la causal de impedimento consagrada en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
6.2. El 12 de mayo de 2017, el Magistrado Sustanciador le manifestó a los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y Gloria Stella Ortiz Delgado, integrantes de la Sala Cuarta de Revisión de la Corporación, su impedimento para continuar con la sustanciación del asunto, así como para participar en su decisión, con fundamento en los numerales 1º y 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[64]. En esa oportunidad señaló que antes de ser elegido magistrado de la Corte Constitucional, celebró un contrato de prestación de servicios con el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con el objeto de asesorar a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz en temas relacionados con la participación política, contenidos en el punto dos de la agenda de conversaciones con las FARC-EP.
6.3. Mediante Auto 265 del 12 de junio de 2017, los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y Gloria Stella Ortiz Delgado declararon infundado el impedimento formulado por el Magistrado Sustanciador, al evidenciar que no se encuentra incurso en las causales de impedimento establecidas en los numerales 1º y 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no tiene interés en las resultas del proceso, ni ha emitido concepto sobre el asunto que se debate.
6.4. Con el fin de obtener elementos de juicio para adoptar una decisión más informada en el caso objeto de análisis, mediante Auto del 24 de julio de 2017, el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas, de conformidad con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. En esa oportunidad se ofició a la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Alcaldía Municipal de La Paz, Cesar, para que respondieran sendos cuestionarios pertinentes con los hechos narrados en la demanda y las respectivas contestaciones. Además se ofició a la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, de la Procuraduría General de la Nación, y a la Defensoría Delegada para Indígenas y las Minorías Étnicas, de la Defensoría del Pueblo, para que se pronunciaran acerca de los hechos materia de la presente acción de tutela. Así mismo, se ordenó poner a disposición de las partes o terceros con interés las pruebas una vez recepcionadas, para que se pronunciaran sobre las mismas.
6.5. Mediante Auto del 24 de agosto de 2017, la Sala Cuarta de Revisión ordenó la suspensión de los términos del presente proceso, de conformidad con el inciso segundo del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, y ofició a la Agencia Nacional de Tierras para que suministrara información relacionada con el estado actual de las solicitudes de constitución de las zonas de reserva campesina del Catatumbo y Perijá; los trámites adelantados para efectos de determinar la necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa respecto de la solicitud de constitución de la ZRC del Catatumbo, y, finalmente, si ha variado el número de ZRC creadas por el INCODER[65].
6.6. Mediante oficio del 28 de agosto de 2017[66], la Secretaría General de la Corporación envió al despacho del Magistrado Sustanciador las siguientes respuestas:
6.6.1. A través de oficio 17-28643-DCP-2500 del 1 de agosto de 2017[67], la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[68] señaló que procedió a revisar en sus bases de datos las coordenadas del área de la ZVTN localizada en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, con el objeto de constatar la presencia o registro de comunidades étnicas que pudieran resultar afectadas[69], encontrando lo siguiente:
“Como resultado de la consulta de las bases de datos (espacial y no espacial) de comunidades étnicas con que cuenta la Dirección de Consulta Previa (relacionadas en el cuadro anterior) y del análisis cartográfico realizado a partir del cruce de dicha información con la Zona Veredal Transitoria de Normalización ubicada en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, se evidenció que la misma no se traslapa con comunidades étnicas, por lo tanto, se concluye: || 1. En la [ZVTN], no hay comunidades étnicas asentadas. || 2. La [ZVTN], no se traslapa con territorio del pueblo Yukpa”[70].
En relación con la pregunta referida a si se tiene proyectada una “gran consulta previa de delimitación del territorio ancestral Yukpa en la Serranía del Perijá”, no se planteó respuesta alguna.
6.6.2. A través de oficio del 3 de agosto de 2017, el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario de la Alcaldía Municipal de La Paz[71] señaló que dicha administración no ha participado en escenarios de diálogo y concertación con las autoridades indígenas del pueblo Yukpa, programados por el Gobierno Nacional antes de la habilitación de la ZVTN[72]. Además precisó:
“[…] una vez la administración municipal recibió la información de la ubicación de la [ZVTN] en su territorio, en la que el sitio escogido (sic) sería el corregimiento de Los Encantos en cercanía al Resguardo Caño Padilla, este Ente acató la decisión del Estado Colombiano respetando lo acordado en la Habana, Cuba. Con todo esto el gobierno municipal siempre señaló la salvedad del problema que se podría generar por la inconformidad con el pueblo Yukpa, al no ser convocados a consulta previa […].
Manifiesto que además que (sic) la decisión de las ubicaciones de las ZVTN y los Puntos Transitorios para la dejación de armas de la Organización Guerrillera FARC-EP, fue totalmente discrecional del Gobierno Nacional, en tal razón no existió mediación de voluntades con los gobiernos territoriales, ni mucho menos con autoridades indígenas, sorprendiendo a todos los municipios escogidos en el momento en el que se publicó el anuncio de dichos escenarios para iniciar el proceso de paz con esta organización guerrillera.
La problemática que se presentó con los pueblos indígenas por no ser convocados previamente a consulta previa, se intensificó en el municipio tras la llegada del Procurador General de la Nación, quien en reunión desarrollada en el municipio de La Paz (Lugar: Kioskos de ISA) con el pueblo Yukpa y comunidad del pueblo de La Paz, Cesar, atiza más la conmoción de la población indígena, quienes ya se encontraban molestos por no haberlos tenido en cuenta para tomar tan importantes decisiones que podrían incidir directamente en afectaciones que se producirían [por la] perturbación a los territorios indígenas y ancestrales donde ellos habitan, muy a pesar que en los diálogos de la Habana, Cuba, estos contaban con la representación de la ONIC […], quienes al parecer, no dejaron claro la obligación del llamamiento a consulta previa de los pueblos indígenas, aunado a esto existía también la preocupación por la constitución de las Zonas de Reserva Campesina en la Serranía del Perijá.
Los indígenas Yukpas (Caño Padilla, El Coso - La Laguna - Cinco Caminos, El Rosario - Bella Vista - Yukatán) del municipio de La Paz fueron convocados a una reunión en la ciudad de Bogotá D.C. en la Oficina del Alto Comisionado para la Paz donde se resolvería el tema de la ubicación de la ZVTN. Fue esa la razón de que la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz, hoy se encuentre localizada en jurisdicción del corregimiento de San José de Oriente del Municipio de La Paz, Cesar, y no en el corregimiento de Los Encantos, como inicialmente se había previsto.
Durante la vigencia de la ZVTN el municipio ha sostenido reuniones con autoridades indígenas Yukpas del municipio de La Paz en diferentes escenarios (Resguardo Caño Padilla, Palacio Alcaldía Municipal, Ciudad de Valledupar, Dusakawi) en los que han participado diferentes actores del nivel central, así como del nivel local, pero de las cuales nunca se guardó registro de actas por parte del ente territorial, debido a la repentina convocatoria para hacer las reuniones, lo que abría espacio para darle un poco de informalidad de esos espacios (sic) por la premura del tiempo y la marcha de los acuerdos finales de paz, ya que lo que se pretendía desde el municipio era apoyar el proceso de Paz, pero sin olvidar la importancia que tenía el pueblo indígena Yukpa del Municipio de La Paz, siempre resaltando el reconocimiento colectivo como población víctima del conflicto armado vivido en Colombia y con quienes el Estado además posee una deuda social, porque necesitan de mejores oportunidades de vida, que garanticen la subsistencia y preservación de sus comunidades; siempre por parte del municipio se mostró la disposición de salvaguardar y apoyar a los indígenas que representamos en el municipio, pero dejando claro que la obligación de garantizar la consulta previa para poder ubicar la ZVTN recae única y exclusivamente en el Gobierno Nacional.
Muy a pesar de la falta cometida por el gobierno nacional, este siempre mostró toda la disposición para enmendar su error; por lo que siempre mantuvieron presencia de instituciones del gobierno central presentes en el territorio del municipio, por lo que fueron ellos, quienes organizaron reuniones que permitieran reducir los impactos que se producían con la ZVTN del municipio, […].
Hasta el día de hoy el impacto o queja que colocan los indígenas Yukpas en el municipio de La Paz, es que muy a pesar de tener una ZVTN, la inversión que ha desarrollado o traído el Estado al territorio para beneficiar o generar un cambio en el sector rural, no los ha tenido en cuenta a ellos para que sean objeto de proyectos que beneficien sus comunidades y garantice mejores condiciones de vida, asegurando su alimentación, saneamiento básico que le (sic) permita vencer sus estados de vulnerabilidad”[73].
6.6.3. A través de oficio 0061-2017 del 2 de agosto de 2017, el Procurador Delegado para Asuntos Étnicos[74] reiteró los argumentos expuestos en intervenciones anteriores y, además, señaló[75]:
“[…] las zonas veredales transitorias de normalización están a pocos días de desaparecer como figura jurídica para convertirse en Espacios Territoriales de capacitación y reincorporación, lugares donde permanecerán temporalmente los integrantes de las FARC-EP con el fin de recibir capacitación para su reincorporación a la vida civil, preparar proyectos productivos y atender las necesidades de formación técnica de las comunidades aledañas, en un modelo de reincorporación comunitaria, como se dijo en el Comunicado No. 19 de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final - CSIVI.
[…] Es decir que, tal como quedó dicho en la Sentencia C-379 de 2016, el contenido mismo del acuerdo de paz no debía ser consultado. En este caso la existencia de las ZVTN y su ubicación –en la medida en que el proceso para definirla hizo parte del acuerdo–. Pero sí debía consultarse su implementación si generaba impactos directos sobre pueblos étnicos.
[…] Las ZVTN como se dijo fueron instaladas y como figura jurídica están desapareciendo. En todo caso en su implementación hubo tres momentos claves para la discusión sobre los derechos de los pueblos étnicos: El momento previo, en el que el gobierno debió garantizar espacios de diálogo y concertación con las autoridades indígenas de los territorios, sobre el manejo de los impactos sobre sus derechos, especialmente los referentes a su territorialidad, autogobierno, y pervivencia física y cultural. El tiempo de vigencia de las zonas o campamentos, en el que el Gobierno y el Mecanismo Tripartito de Verificación debieron respetar y hacer cumplir los compromisos adquiridos con los pueblos étnicos, y debieron garantizar la comunicación con las autoridades indígenas para atender oportuna y eficazmente cualquier conflicto. Y el momento actual, es decir el D+180 en adelante, cuando el Gobierno debe garantizar los derechos a la territorialidad, el autogobierno y a la autodeterminación de los pueblos étnicos.
Dado que las condiciones de permanencia y funcionamiento de los Espacios Territoriales de capacitación y reincorporación, son diferentes a los de las ZVTN, parece que lo procedente es abrir nuevos espacios de concertación con las autoridades de los pueblos indígenas para acordar las medidas de manejo de los impactos, de manera que puedan prevenirse la mayoría de ellos, y mitigarse o compensarse los demás, según proceda de acuerdo con fórmulas ponderadas, cultural y jurídicamente plurales, que respeten la ley de origen de dichos pueblos y la Constitución Política.
En ese sentido la Procuraduría advierte la importancia de garantizar que no se impongan unilateralmente medidas que supongan la permanencia definitiva de excombatientes en territorios de los pueblos indígenas, así como la importancia de adelantar los procesos de reintegración de acuerdo con lo que quedó pactado en el capítulo étnico, que incluye la obligación del Estado de adelantar un proceso de concertación con las autoridades propias de los pueblos para que sea posible la armonización”[76].
En relación con las ZRC, precisó que cuando se solicite su constitución en un territorio donde coincida con espacios en donde se comprometa el hábitat de un pueblo indígena, o cuya vigencia impacte sus modos de vida o sus prácticas identitarias, debe realizarse la consulta previa respetando los estándares vigentes, y “poniendo especial atención en que en el Acuerdo Final el Gobierno se comprometió a garantizar la objeción cultural como garantía de no repetición para los pueblos que han sufrido violaciones a sus derechos territoriales con ocasión del conflicto armado”[77].
6.6.4. Mediante oficio 17-30544-OAJ-1400 del 16 de agosto de 2017, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior[78], primero, explicó las actuaciones del Ministerio en un proceso de consulta previa y describió las diferentes etapas[79] y, segundo, procedió a responder los cuestionamientos realizados por el Magistrado Sustanciador a través del Auto del 24 de julio de 2017[80].
En lo que tiene que ver con la existencia de comunidades indígenas en el área de influencia de la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, y si dicha zona, o su área de influencia, se traslapa con el territorio del pueblo Yukpa, indicó que se hace necesario contar con el polígono de área, en un software de información geográfica, y con el listado de coordenadas en Excel del área correspondiente a la denominada “área de influencia de la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz”, para efectos de realizar el cruce cartográfico entre el área solicitada y las bases de datos de comunidades indígenas, pues, señaló, sin esta información no es posible determinar si existe presencia del pueblo Yukpa.
Además expuso que, para determinar la anterior información es necesario contar con las coordenadas de ubicación de la ZVTN de La Paz, Cesar, datos que, por circunstancias de seguridad, en el momento no se tienen disponibles en el Ministerio y cuyo trámite tendría que adelantarse ante la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI).
En relación con el punto de si se tiene proyectada una “gran consulta previa de delimitación del territorio ancestral Yukpa en la Serranía del Perijá”, planteó que verificados los archivos pertinentes en la Dirección de Consulta Previa y de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, no reposan antecedentes al respecto.
6.6.5. Por medio del oficio 17-00102002-JMSC110200 del 18 de agosto de 2017, la apoderada judicial del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE)– y del Alto Comisionado para la Paz[81], procedió a responder los cuestionamientos realizados por el Magistrado Sustanciador a través del Auto del 24 de julio de 2017[82].
En relación con los escenarios de diálogo y concertación con las autoridades indígenas del pueblo Yukpa, en las etapas de habilitación, vigencia y transformación de la ZVTN del municipio de La Paz, Cesar, señaló:
“Antes de la habilitación de la [ZVTN] en el municipio de La Paz el Gobierno Nacional realizó un trabajo de socialización sobre la naturaleza y funcionamiento de esta Zona en la región, tanto con autoridades locales como con comunidades. Así fue como el 9 de agosto de 2016 se llevó a cabo una reunión liderada por la Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior y la Oficina del Alto Comisionado para la Paz con la Alcaldía y tres gobernadores del pueblo Yukpa en la que el Gobierno mostró su disposición al diálogo y a comprender las posibles afectaciones percibidas por el pueblo Yukpa por la instalación de la Zona Veredal en la región. Desde esa fecha, se aseguró que, en todo caso, la Zona Veredal no quedaría ubicada en territorio del resguardo y que luego de su finalización ésta, contrario a los rumores que había en la región, no daría lugar, de manera automática, a una Zona de Reserva Campesina.
Ese mismo día, además, se acordó realizar una serie de reuniones adicionales para continuar con la conversación. De ahí que el 18 de agosto, la Alcaldía de La Paz convocara al Gobierno Nacional a una reunión a ser realizada con los gobernadores indígenas. A esta reunión asistieron funcionarios de la OACP y del Ministerio del Interior. Sin embargo, los gobernadores no asistieron, aunque sí lo hicieron personas de la comunidad, entre ellos docentes y jóvenes. En el diálogo que se tuvo con las comunidades, el Gobierno Nacional reiteró su disposición a mantener un canal [de] comunicación permanente para resolver cualquier inquietud con respecto a la Zona Veredal y sus posibles afectaciones y hacer pedagogía sobre el Acuerdo Final. En todo caso, al no contar con las autoridades propias se tomó la decisión de no avanzar en la conversación. A partir de ahí, el Gobierno Nacional buscó realizar reuniones adicionales pero las autoridades indígenas respondieron que hasta tanto no se resolviera la tutela que ellos habían instaurado […] se abstendrían de tener reuniones con el Gobierno.
En las semanas siguientes, el Gobierno hizo varios intentos de buscar espacios de diálogo con las autoridades del pueblo Yukpa a través del enlace local de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz pero dichas autoridades insistieron en no hacer reuniones y el Gobierno fue respetuoso de esa decisión. En todo caso, la OACP, de manera conjunta con la alcaldía local, continuó haciendo socialización sobre el proceso de paz en la región y se adelantaron reuniones adicionales en La Paz y San José de Oriente con las comunidades, el 26 de agosto y el 30 de septiembre. Como conclusión de estas reuniones, en las que se tomó nota de la percepción de los impactos por parte de las comunidades y de las visitas de reconocimiento realizadas para determinar la ubicación de la Zona, se tomó la decisión definitiva de no instalar la Zona en Los Encantos, la vereda inicialmente prevista, sino en San José de Oriente, justamente teniendo como uno de los criterios fundamentales prevenir cualquier impacto que pudiera causar la Zona. Esta decisión de cambiar la ubicación de la Zona fue socializada con las autoridades del pueblo Yukpa en la reunión que se llevó a cabo en la Casa de la Cultura de Valledupar el 30 de septiembre a la que asistieron funcionarios de la OACP, el Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Tierras. Finalmente, mediante la expedición del Decreto 2013 del 7 de diciembre de 2016, esta decisión se concretó con la creación de la Zona Veredal en la vereda de San José de Oriente”[83].
En relación con la identificación de los impactos sobre los derechos del pueblo Yukpa, derivados de la implementación de la ZVTN en La Paz, Cesar, y, de ser el caso, el diseño de medidas para prevenirlos, mitigarlos o compensarlos, precisó:
“De parte del Gobierno Nacional, existe todo el compromiso para salvaguardar los derechos fundamentales del pueblo Yukpa. A partir del reconocimiento a los derechos territoriales de dicho pueblo, las decisiones respecto a la ubicación de la Zona Veredal del municipio de La Paz, Cesar se modificó con el fin de que el asentamiento no tuviera impactos territoriales para el pueblo Yukpa. La ubicación definitiva de la Zona Veredal, en la vereda de San José de Oriente, a 6 KM del resguardo Caño Padilla y a 3.6 KM de la Laguna El Coso, Cinco Caminos, indica que una consideración fundamental para determinar esta ubicación tuvo que ver con la no afectación del territorio Yukpa.
En todo caso, conscientes de los derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas como sujetos constitucionalmente protegidos, especialmente los relacionados con su territorialidad, el derecho al autogobierno y el derecho a la pervivencia y a la integridad económica, social y cultural, el Gobierno Nacional estableció un protocolo especial para las Zonas Veredales cercanas a resguardos indígenas[84]. Este protocolo está fundamentado en las salvaguardas y garantías definidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final […]”[85].
En relación con el estado actual de la ZVTN de La Paz, Cesar, y la inclusión de una descripción completa de su ubicación y funcionamiento, planteó:
“En la ZVTN de San José de Oriente se encuentran adscrit[o]s 161 integrantes de las FARC-EP en tránsito a la legalidad. En el campamento se encuentra finalizada la construcción de áreas comunes (aulas, cocina, comedor, área de esparcimiento, biblioteca, guardería, oficinas), así como los alojamientos para el personal de las FARC. Hay una continua prestación de servicios públicos (suministro de agua a través de carrotanques, y servicio de energía a través de plantas). El gobierno nacional de manera periódica hace entrega de suministros (víveres secos, frescos y kits de aseo) para el personal de FARC en el campamento.
De igual manera el personal de FARC, cuenta con la debida afiliación a la nueva EPS, que a través del centro de coordinación nacional se encarga de coordinar la debida atención en salud, así mismo la ZVTN cuenta con una ambulancia, un doctor y un auxiliar médico para la atención en salud de emergencias y de casos que se puedan resolver directamente en el campamento.
El Mecanismo de Monitoreo y Verificación (MMV) opera a una distancia aproximada de 4 Km del campamento, y la sede local se encuentra ubicada en la vía que conduce del corregimiento de San José de Oriente a Manaure, Cesar. El MMV es un órgano tripartito, compuesto por un componente de gobierno, un componente de FARC y un componente internacional de la ONU encargado de la coordinación del MMV. A su vez, vale la pena recordar que el MMV, particularmente el componente internacional siempre ha estado disponible para atender cualquier conflicto o violación de derechos con ocasión del funcionamiento de la Zona o Campamento, o simplemente cualquier inquietud de la ciudadanía respecto al funcionamiento de la ZVTN.
De acuerdo con el Decreto 1274 del 28 de Julio de 2017, artículo 2, se prorroga la duración de las [ZVTN] hasta el 15 de Agosto del año en curso, sin perjuicio que la fecha se anticipe para cada Zona o Punto, de acuerdo a donde se vaya culminando el proceso de extracción de armas, día en el cual concluirá dicha zona o punto.
Con la finalización de la ZVTN de San José de Oriente iniciará la vigencia de los Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación, para así continuar el proceso de reincorporación social y económica de los miembros de las FARC y establecer programas de capacitación para las comunidades aledañas. En este proceso de transición el Gobierno Nacional está totalmente dispuesto a abrir escenarios de diálogo y a diseñar medidas que permitan evitar, minimizar o compensar cualquier impacto que la puesta en marcha de estos Espacios, que estarán vigentes hasta diciembre del presente año, puedan generar en el pueblo Yukpa. Por supuesto, esto incluye, si es necesario, adelantar proceso de consulta previa”[86].
Finalmente, en relación con la pregunta acerca de si se tiene proyectada la implementación de ZRC en la Serranía del Perijá, departamento del Cesar, y, concretamente, en territorio del pueblo Yukpa, y, de ser el caso, si se han generado escenarios de diálogo y concertación con las autoridades indígenas de dicho pueblo; expresó que dicha dependencia no tiene competencia para la recepción, trámite o decisión respecto a la creación de ZRC.
6.6.6. Por medio de oficio 20171130198621, recibido en la Secretaría General de la Corporación el 15 de agosto de 2017, el Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales del Ministerio de Agricultura[87], reiteró que las pretensiones de la presente acción de tutela exceden las competencias y funciones legales de dicha cartera, definidas en el artículo 3 del Decreto 1985 de 2013.
6.6.7. Mediante escrito del 16 de agosto de 2017, Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Luis Alberto Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, actuando en calidad de máximas autoridades indígenas y representando legalmente los derechos de sus resguardos en jurisdicción del territorio ancestral Yukpa, se pronunciaron acerca de las pruebas allegadas en esta etapa procesal, previa la siguiente afirmación: “[…] nos permitimos manifestar que no estamos en contra del proceso de paz con las FARC-EP, que somos los únicos indígenas en Colombia que ninguno de nuestros miembros (sic) ha pertenecido en (sic) cualquier grupo armado legal o ilegal; pero que defenderemos nuestro territorio, nuestras vidas, nuestros ecosistema de la derecha, de la izquierda, de la minería, de los hidrocarburos, pues nuestra lucha no tiene ideología ni religión. Que lo único que queremos es que se nos consulte y que se delimite, sane (sic) y delimite el territorio en igual (sic) de condiciones que otros pueblos en Colombia, de lo contrario en pocos años no existiremos”[88].
Además de reiterar parcialmente los hechos que formularon en la demanda, señalaron que el Gobierno Nacional ha incumplido en lo que tiene que ver con la generación de espacios de diálogo y concertación con el pueblo Yukpa, no solo para la implementación de la ZVTN en su territorio ancestral sino para la constitución de una ZRC en la Serranía del Perijá. Así mismo, que no han sido citados a ninguna reunión con el objetivo de iniciar el proceso de consulta previa que vienen solicitando desde hace tiempo.
Expresaron que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior le está mintiendo a la Corte Constitucional al afirmar que en la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz, Cesar, no hay comunidades étnicas asentadas ni que el territorio destinado para tal fin se traslapa con su territorio ancestral. Lo anterior porque ni siquiera ha cumplido con la delimitación y saneamiento del territorio de los seis resguardos indígenas que se encuentran asentados en la Serranía del Perijá, de los cuales algunos están en el municipio de la Paz.
Plantearon que con lo anterior se violentó el Convenio 169 de 1989 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la Carta Interamericana de Derechos Humanos, la Directiva Presidencial No. 10 de 1993, que fija las diferentes etapas que deberán adelantarse en el proceso de consulta previa, y el propio Acuerdo Final.
Precisaron que pese a que en enero de 2017, la Agencia Nacional de Tierras dio apertura a un expediente con la finalidad de iniciar el proceso de delimitación y protección del territorio ancestral Yukpa, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2333 de 2014 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[89], dicho trámite no avanza.
En relación con el reconocimiento por parte del Estado de la presencia del pueblo Yukpa en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, entre otros, enunciaron los siguientes documentos: (i) el Plan de Desarrollo Municipal de la Paz de 2016, en donde los Yukpa son identificados como habitantes del municipio y se caracteriza su población; (ii) un documento del Ministerio de Cultura en el que citando al DANE, evidencia presencia Yukpa en el municipio de La Paz, e identifica a los habitantes de la zona rural; (iii) el documento Plan de salvaguarda del pueblo Yukpa, cuyo aval lo dio el Ministerio del Interior, en el que se muestra a esa comunidad indígena como presentes históricamente en el territorio de la Serranía del Perijá y en el municipio de La Paz, y, además afectada por el conflicto armado; (iv) el diagnóstico de la situación del pueblo Yukpa del Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, año 2009[90]; y (v) las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible No. 0228 del 7 de febrero de 2014, “por la cual se certifica el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad para la ampliación del Resguardo Indígena Yukpa de “Caño Padilla”, municipio de La Paz, departamento del Cesar”[91], y No. 0231 del 17 de febrero de 2014, “por la cual se certifica el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad para la ampliación del Resguardo Indígena Yukpa de “Socorpa”, municipio de Becerril, departamento del Cesar”[92].
En relación con su territorio ancestral, señalaron:
“[…] hasta antes de la colonización ibérica en el continente americano, el pueblo Yukpa viene ejerciendo un dominio territorial que limita con los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, con los pueblos de las planicies del Caribe y con el pueblo Barí. Los conquistadores y misioneros se abrieron paso a través del río. Este fenómeno conllevó al movimiento de los asentamientos indígenas y cambio de su dominio territorial, conforme el blanco iba ganando sus propios espacios. Tras la irrupción de diferentes actores sociales, se produjo la consecuente reducción de este escenario cultural y de la vida Yukpa, lo que implica la usurpación del territorio indígena de las zonas del valle, confinándonos a los relieves montañosos de la Serranía. El territorio ancestral está siendo arrebatado por la apropiación física Yukpa. Posteriormente, el territorio Yukpa se vio presionado en la propia zona montañosa, hasta reducir nuestros espacios y fragmentarnos […].
Luego de abandonar forzadamente nuestros territorios originales, perviven ciertos sitios sagrados en la memoria del pueblo Yukpa, fundamentales como marcas territoriales de la cultura y de su identidad propia. […]. Como consecuencia, se generan vacíos en su ritualidad, porque estos escenarios prevalecen en la mente de los pobladores Yukpa, pero hay una fractura territorial entre lo cultural y lo material, al no poder palpar y visitar directamente varios de esos lugares.
Para la supervivencia, nuestro pueblo lleva a cabo una complementariedad entre los diferentes pisos climáticos, aprovechando los recursos propios de las tierras altas y bajas, dinamizando un ciclo productivo según las características de las planicies y las elevaciones montañosas. Pero el paisaje que dominaba el pueblo Yukpa es radicalmente diferente al actual. Siguiendo la tradición oral de los indígenas, se indica que la selva (la montaña según su propia denominación), era la cobertura vegetal dominante del territorio hace unos cien años y prevaleció siglos atrás, tanto en los relieves de ladera, como en los de la planicie. Hoy son ecosistemas prácticamente desaparecidos en espacios llanos y seriamente reducidos en el área cordillerada. De tal forma que este sistema rotativo nos hace una cultura semi nómada. Es por ello que, complementamos nuestra supervivencia con ciclos de caza, pesca y recolección de frutos. Se trata de un ecosistema montañoso humanizado, que tiene la oportunidad de regenerarse ante este movimiento geográfico continuo, basado en una fase de producción indígena que no desencadena peligrosos procesos de deforestación masiva.
Igualmente, la naturaleza ha sido proveedora de elementos medicinales, de tinturas, de tejidos, de materiales para la construcción de viviendas o de elementos para uso espiritual que perviven de la cultura Yukpa. De ahí la importancia natural y cultural de la existencia de los espacios selváticos que aún prevalecen en la zona montañosa, dotados de una rica diversidad en flora y fauna. En cuanto a esa biodiversidad, en los testimonios se denota aún la presencia del jaguar, de animales como: el tigrillo, el oso, el venado, el coatí, monos, ardillas, armadillos y de una gran variedad de colibríes. Se advierte sobre las amenazas que produce la deforestación actual, que disminuyen el hábitat de la fauna propia de la Serranía del Perijá, causando serios efectos en el pueblo Yukpa, ya que las áreas de caza se reducen drásticamente y se hace frágil esta fuente alimenticia para las comunidades indígenas”[93].
En relación con la respuesta suministrada por la Alcaldesa del municipio de La Paz, señalaron que debe tenerse en cuenta que en el “Corregimiento de San José de Oriente y los Encantos hay comunidades Yukpas y hacen parte del territorio ancestral”[94].
A continuación se relacionan algunos documentos probatorios que fueron anexados en esta oportunidad por los accionantes:
- Copia del derecho de petición suscrito por los representantes de los resguardos del pueblo Yukpa y dirigido al Presidente de la República, a la Directora de la Agencia de Renovación del Territorio, al Gobernador del Departamento del Cesar y al Procurador General de la Nación, fechado el 31 de julio de 2017[95]. En dicho documento se propone realizar un acuerdo en el que se incluyan temas como iniciar la implementación del Plan de Salvaguarda Yukpa, avanzar en los compromisos adquiridos por la Agencia Nacional de Tierras en relación con la delimitación de su territorio ancestral, y “realizar un gran acuerdo territorial y ambiental donde [puedan] estar en el mismo territorio indígenas Yukpas, campesinos y empresarios del agro”[96].
- Copia del oficio 20171100012111 suscrito por la Directora de la Agencia de Renovación del Territorio[97] y enviado a las autoridades del pueblo Yukpa de la Serranía del Perijá, fechado el 1 de junio de 2017. En dicho documento, previa descripción de las competencias de la entidad, se señala: “[…] con respecto a la solicitud que realiza la comunidad de que la Agencia de Renovación del Territorio se abstenga de intervenir en su territorio hasta tanto se resuelvan los temas descritos en su requerimiento [referidos al saneamiento, ampliación y delimitación del territorio ancestral Yukpa], en primer lugar la ART respeta la autonomía de los pueblos indígenas como autoridades legítimas en sus territorios; no obstante, los invita respetuosamente a considerar su participación en la construcción de los PDET ya que son actores muy importantes en la construcción de la visión territorial”[98]. En esa oportunidad se anunció que se remitiría la petición de las autoridades del pueblo Yukpa a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, para lo de su competencia[99].
- Copia del derecho de petición dirigido por las autoridades del pueblo Yukpa al Procurador General de la Nación[100], en el que le reiteran solicitudes previas orientadas a la protección del pueblo Yukpa y su territorio ancestral[101].
- Copia del oficio de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz 17-000-32490/JMSC112000, fechado el 23 de marzo de 2017, dirigido a las autoridades Yukpa de la Serranía del Perijá[102], a través del cual se comunica su compromiso de propiciar un “primer espacio de acercamiento con las autoridades del pueblo Yukpa”[103], con participación además de funcionarios del Ministerio del Interior y del Mecanismo de Monitoreo y Verificación (MM&V). Se señalan como fines del espacio de acercamiento “[s]ocializar el alcance, límites y reglas de funcionamiento de las [ZVTN] a propósito de la zona ubicada en el corregimiento de San José de Oriente, en el municipio de La Paz” y “[r]recibir las inquietudes del pueblo Yukpa respecto a las ZVTN para encausar diálogos futuros”. Al respecto informaron los representantes de los resguardos que “[n]unca se realizaron las reuniones, se burló el gobierno de nosotros”[104].
- Copia del derecho de petición enviado por las autoridades del pueblo Yukpa al Presidente de la República, al Alto Comisionado para la Paz, al Ministro del Interior, al Procurador General de la Nación y a otras autoridades públicas, fechado el 14 de febrero de 2017, en el que se reitera la importancia de hacer la delimitación de su territorio ancestral Yukpa[105].
- Copia de los oficios enviados por la Subdirectora de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras[106] a Luis Alberto Martínez, Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Alirio Ovalle Reyes y Esneda Saavedra Restrepo, en el cual les informa que dicha “dirección procede a dar apertura al expediente e inicio del proceso de protección de conformidad a lo establecido en el numeral 3 del artículo 5 del Decreto 2333 de 2014”[107]. La normativa establece el procedimiento de medidas de protección de la posesión de territorios ancestrales y/o tradicionales.
- Copia del derecho de petición enviado por las autoridades del pueblo Yukpa al Director Técnico de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras, fechado el 20 de enero de 2017, en el que solicitan el saneamiento y la ampliación de los seis resguardos del pueblo Yukpa[108], entre otras peticiones.
- Copia del derecho de petición enviado por las autoridades del pueblo Yukpa al Director Técnico de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras, fechado el 1 de diciembre de 2016, en el que solicitan la delimitación del territorio ancestral Yukpa[109].
- Copia del derecho de petición enviado por las autoridades del pueblo Yukpa al Presidente de la República, al Fiscal General de la Nación y a otras autoridades de control, fechado el 28 de octubre de 2016, en el que informan acerca de un “plan de asesinar a líderes Yukpas y equipo de trabajo” y solicitan tomar medidas al respecto[110].
- Copia del Acta 001 del Acuerdo Marco celebrado entre el pueblo Yukpa y el Estado de la República de Colombia el 4 de octubre de 2016, en la que se describe una reunión realizada con la finalidad de iniciar la implementación de los compromisos suscritos entre la Agencia Nacional de Tierras y el pueblo Yukpa (artículo primero)[111]. Participaron los representantes de los seis cabildos indígenas Yukpa y el Director Técnico de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras[112].
- Copia del Acuerdo Marco celebrado entre el pueblo Yukpa y el Estado de la República de Colombia el 30 de septiembre de 2016. Participaron los representantes de los seis cabildos indígenas Yukpa y, por parte del Estado, se describe la participación de un funcionario de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, un funcionario de la Agencia Nacional de Tierras[113], un funcionario de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[114], el secretario de gobierno[115] y la alcaldesa del municipio de La Paz, sin embargo algunos de ellos no aparecen suscribiendo el documento. Además se indica que se contó con la presencia de delegados de la Defensoría Regional, la Procuraduría Departamental, MAPP OEA y el jefe de la oficina de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, regional Caribe. El objeto de dicho Acuerdo Marco es: “Sanear y proteger el territorio Ancestral Yukpa de la Serranía del Perijá, como el primer acuerdo del Estado en el marco del Pos conflicto, la mitigación del Cambio Climático y el inicio de la superación de estado de cosas de inconstitucionalidad del pueblo Yukpa, auto 004 de 2004”[116]. En dicho documento se señalan obligaciones del Estado colombiano en relación con los mecanismos de coordinación con el pueblo Yukpa, la delimitación del territorio ancestral Yukpa en la Serranía del Perijá, el saneamiento de los resguardos y otras que están pendientes, entre las cuales se señala el proceso de consulta previa[117].
- Copia del derecho de petición enviado por las autoridades del pueblo Yukpa al Presidente de la República, al Alto Comisionado para la Paz, al Ministro del Interior y a otras autoridades públicas, fechado el 2 de septiembre de 2016, en el que reiteran la solicitud de iniciar el proceso de consulta previa con el pueblo Yukpa en razón de la instalación de la ZVTN de la Paz, Cesar, y la delimitación de su territorio ancestral[118].
6.7. Mediante oficio del 4 de septiembre de 2017[119], la Secretaría General de la Corporación envió al despacho del Magistrado Sustanciador la comunicación suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, doctora Blanca María Mendoza Mendoza[120].
La funcionaria solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en relación con dicho ente territorial, teniendo en cuenta que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la comunidad indígena presuntamente afectada con la implementación de la ZVTN en el municipio de La Paz, Cesar. En ese sentido planteó la falta de legitimación por pasiva de la Gobernación y, consecuencialmente, solicitó su desvinculación[121].
6.8. Mediante oficio del 5 de septiembre de 2017[122], la Secretaría General de la Corporación envió al despacho del Magistrado Sustanciador la comunicación 20171030588641 del 4 de septiembre de 2017, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras, doctora Natalia Andrea Hincapié Cardona[123].
Con la finalidad de dar respuesta a los cuestionamientos realizados a través del Auto del 24 de agosto de 2017[124], explicó que la constitución de ZRC es competencia de la Dirección de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, de conformidad con el artículo 22, numeral 13, del Decreto 2363 de 2016.
Respecto al cumplimiento de la Sentencia T-052 de 2015, refirió el informe rendido por dicha Dirección[125] en el cual se explica el estado del procedimiento de ampliación, saneamiento y delimitación de los resguardos indígenas Motilón Bari y Catalaura la Gabarra, que implicó la apertura de expedientes de adquisición de predios y mejoras, dada la presencia de colonos en zonas que harían parte de dichos resguardos. Se planteó que la creación de ZRC ha generado conflictos con la población campesina y que como dicha zona se pretende constituir sobre tres globos discontinuos, los cuales se traslapan en algunas de sus partes, el 8 de agosto de 2017 se aperturó una mesa de concertación. Finalmente precisó que las labores a realizar para ambos resguardos son:
“Caracterización del territorio. Por la extensión del mismo, aprox. 3000.000 Has, la topografía, el orden público y la identificación de los colonos y sus respectivas mejoras, se necesitaría 4 o 5 equipos de trabajo (abogado y topógrafo) con experiencia en el tema y para ser trabajado por cuadrantes, en una duración de dos meses en campo aproximadamente.
Para puntualizar cada una de las peticiones es necesario realizar la caracterización territorial, estudio socioeconómico, jurídico y de tenencia de tierras y plan de compra de mejoras a largo plazo en un aproximado de 6000 millones de pesos […]”[126].
6.9. Mediante oficio del 11 de septiembre de 2017[127], la Secretaría General de la Corporación envió al despacho del Magistrado Sustanciador oficio 20171030604991, fechado el 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras, doctora Natalia Andrea Hincapié Cardona, a través del cual amplía la respuesta anterior[128].
En relación con el estado actual del trámite de las solicitudes de constitución de las ZRC del Catatumbo y Perijá y si en el marco de dichos procedimientos se han gestionado o adelantado consultas previas con la comunidad indígena Yukpa, señaló:
“[…] existe un proceso de constitución de Zona de Reserva Campesina en el Perijá, el cual comprende los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas en el departamento del Cesar, este proceso cuenta con resolución de inicio 1952 de fecha 26 de septiembre de 2012 cuyo polígono abarca 74.946.88 hectáreas. […]
Valga mencionar, que dicha región actualmente hace parte de las Zonas de Reserva Forestal Serranía de los Motilones y Río Magdalena por lo que se hizo necesario previo a realizar el proceso de constitución de la ZRC avanzar en los estudios requeridos para solicitar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la sustracción de las mencionadas zonas con el fin de constituir una Zona de Reserva Campesina.
En desarrollo de tal procedimiento y de acuerdo con lo establecido en el marco legal, el Incoder solicitó al Ministerio del Interior la certificación sobre la existencia de comunidades étnicas dentro del polígono citado anteriormente, motivo por el cual dicha entidad emitió la certificación No. 1566 del 11 de octubre de 2013 en la cual indica que no se registra presencia de comunidades indígenas, rom, minorías y tampoco existen comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[129]. […]
En la actualidad la ANT se encuentra a la espera de la decisión por parte del Ministerio de Ambiente en torno a si es o no procedente la sustracción en esta región, para de esta manera poder dar continuidad al trámite de constitución de la ZRC.
De otro modo, durante el segundo semestre del año 2016 la Asociación Campesina de la Serranía del Perijá Norte solicitó la constitución de otra zona de reserva campesina en el departamento del Cesar, ubicada en los municipios de [Codazzi], San Diego, la Paz y Manaure[130], sin embargo, se brindó respuesta indicando que la Agencia Nacional de Tierras en la actualidad tiene como propósito culminar los procesos que cuentan con resolución de inicio los cuales son: Catatumbo, Sumapaz, El Guejar y Losada Perdido ambos en el departamento del Meta, Los Montes de María y finalmente Perijá abarcando los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas. Surtido este procedimiento se realizará el estudio de viabilidad de nuevas solicitudes las cuales se encuentran en curso y en su mayoría se ubican en los departamentos de Cauca, Valle del Cauca y Tolima[131].
Por los hechos expuestos anteriormente, se concluye que no es necesario llevar a cabo el trámite de consulta previa con la comunidad indígena Yukpa, teniendo en cuenta que en el proceso de constitución de ZRC del Perijá, el Ministerio del Interior certificó la no existencia de comunidades étnicas en el polígono propuesto, respecto de la ZRC que comprendería los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas.
De otra parte, frente a la propuesta campesina de constituir esta figura de ordenamiento territorial en los municipios de San Diego, La Paz y Manaure, a la fecha es una expectativa que no cuenta con los estudios de viabilidad necesarios, por lo tanto, sólo cuando la ANT inicie formalmente el trámite de constitución procederá de ser necesario con el trámite de la consulta previa”[132].
En relación con el estado actual del trámite de la ZRC del Catatumbo, indicó:
“[dicha] propuesta abarca los municipios de Convención, El Carmen, El Tarra, Hacarí, San Calixto, Teorema y Tibú con resolución de inicio 2060 de fecha 11 de agosto de 2011; sin embargo, como consecuencia de la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Bari las acciones para continuar fueron suspendidas.
Actualmente, con ocasión del fallo T-052 de 2017 la Dirección de Asuntos Étnicos de la ANT se encuentra realizando las acciones necesarias para la ampliación, saneamiento y delimitación de los resguardos Bari y Catalaura la Gabarra de acuerdo con sus aspiraciones territoriales.
En lo que respecta a la orden cuarta del mencionado fallo, relacionada con el adelantamiento de las acciones preparatorias en el proceso de constitución de la ZRC, es importante mencionar que el Incoder bajo el cumplimiento de sus funciones y teniendo en cuenta lo previsto en el Auto 024 de 1996, realizó la mayoría de las acciones necesarias dentro del trámite de constitución de esta ZRC, lo que quiere decir que para avanzar en las acciones pendientes se requiere contar con los resultados de la mesa consultiva en torno a determinar las aspiraciones territoriales de ambas comunidades, para posteriormente y con el acompañamiento del área de consulta previa del Ministerio del Interior determinar la necesidad o no de adelantar un proceso de consulta, antes de remitir el proyecto de acuerdo de constitución al Consejo Directivo de la ANT para una decisión de fondo.
Respecto de la orden sexta impartida en la sentencia T-052 de 2017 la Agencia Nacional de Tierras a través de sus direcciones de Asuntos Étnicos y Administración de Tierras viene acompañando el desarrollo de la mesa consultiva que coordina el Ministerio de Agricultura como cumplimiento del fallo.
En consecuencia, el día 08 de agosto de 2017 en la Gobernación de la ciudad de Cúcuta se realizó la primera sesión de la mesa con ASCAMCAT y los representantes del pueblo BARI con la participación de la Agencia Nacional de Tierras, Anzorc y la ONIC. Durante esta jornada de trabajo se fijaron los parámetros básicos de las próximas mesas que tienen como objetivo desarrollar temas como son: el desarrollo alternativo para ambas comunidades y fórmulas de convivencia en el territorio.
Adicionalmente tanto el MADR como la ANT participaron en la audiencia programada para el día 09 de agosto de la presente anualidad requerida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta - Sala Penal, despacho que plantea un cronograma hasta el mes de marzo de 2018 que comprende presentación de informes y audiencias de seguimiento[133]. […]
Finalmente, resulta prematuro indicar si es procedente o no la realización de consulta previa con el pueblo BARI por cuanto es necesario conocer sus aspiraciones territoriales y si las mismas se traslapan con los polígonos propuestos para esta zona de reserva campesina tema que se abordará en las próximas mesas; no obstante lo anterior, en diferentes espacios se ha involucrado al Ministerio del Interior, especialmente a la dirección de consulta previa para conocer su concepto frente al particular”[134] (mayúsculas originales).
Si bien en la respuesta no se aborda la cuestión acerca del número de zonas de reserva campesina actualmente constituidas, dicha información aparece en el oficio 20162111470 del 14 de octubre de 2016, suscrito por la Subdirectora de Administración de Tierras de la Nación[135], a través del cual se da respuesta a la solicitud realizada por la Asociación Campesina de la Serranía del Perijá Norte, Asoperijá, en relación con la constitución de una ZRC en los municipios de Codazzi, San Diego, la Paz y Manaure del departamento del Cesar. Al respecto, se plantea:
“A la fecha se han constituido 6 zonas de reserva campesina las cuales abarcan 831 mil hectáreas, las cuales se describen a continuación.
|
NOMBRE DE LA ZONA |
COBERTURA DEPARTAMENTAL |
COBERTURA MUNICIPAL |
RESOLUCIÓN |
HECTÁREAS |
POBLACIÓN |
|
Cabrera |
Cundinamarca |
Cabrera |
Res. 046 7 de noviembre de 2000 |
44.000 |
9.300 |
|
Perla Amazónica |
Putumayo |
Puerto Asís |
Res. 069 18 de diciembre de 2000 |
22.000 |
4.700 |
|
Sur de Bolívar |
Bolívar |
Arenal – Morales |
Res. 054 22 de junio de 1999 |
29.110 |
3.500 |
|
Cuenca del Río Pato y Valle Balsillas |
Caquetá |
San Vicente del Caguán |
Res. 055 de 18 de diciembre de 1997 |
88.401 |
7.500 |
|
Guaviare |
Guaviare |
Calamar, El Retorno y San José del Guaviare |
Res. 054 de 18 de diciembre de 1997 |
463.600 |
463.600 |
|
Valle del Río Cimitarra |
Antioquia y Bolívar |
Yondó, Remedios, Cantagallo y San Pablo. |
Res. 028 10 de diciembre de 2002 |
184.000 |
35.810 |
Estas zonas fueron reconocidas por el antiguo Incora, dando respuesta a las solicitudes presentadas por organizaciones campesinas de cada una de las regiones en las que se reconoció.
En la actualidad existen 7 zonas que se encuentran en proceso de constitución: dos en los Montes de María en los departamentos de Bolívar y Sucre, otra en la Serranía del Perijá en el departamento del Cesar y las otras en Guejar (Puerto Rico - Meta), Catatumbo (Norte de Santander), Sumapaz (Cundinamarca) y Losada Perdido (Meta)[136].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento de los problemas jurídicos
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿Desconoció el Gobierno Nacional el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa con ocasión de la implementación de la Zona Veredal Transitoria de Normalización en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, sin haber consultado previamente a la comunidad esta decisión para prever, conjurar o mitigar posibles afectaciones a su territorio ancestral, pese a que se trata de una medida temporal y transitoria que tiene como objetivo garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas (CFHBD y DA), e iniciar el proceso de preparación para la reincorporación de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses, además del tránsito a la legalidad?
¿Desconoció el Gobierno Nacional el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa, al iniciar el trámite de una posible constitución de Zona de Reserva Campesina (ZRC) en la Serranía del Perijá, ante la supuesta afectación de sus territorios ancestrales, sin haber consultado previamente a la comunidad, pese a que las ZRC constituyen instrumentos orientados a la formalización de la propiedad rural?
Para resolver los problemas jurídicos, la Sala (i) analizará la legitimación para actuar y el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, de subsidiariedad e inmediatez; (ii) recordará la línea jurisprudencial de la Corporación en los siguientes temas: los pueblos indígenas como titulares de derechos fundamentales, el derecho a la consulta previa y el derecho a la propiedad colectiva. A continuación, (iii) explicará las figuras de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y las Zonas de Reserva Campesina (ZRC). Y, finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.
3. Legitimación para actuar
3.1. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.
En este caso, se acredita que Jaime Luis Olivella Márquez[137], Alfredo Peña Franco[138], Esneda Saavedra Restrepo[139], Luis Alberto Martínez[140], Alirio Ovalle Reyes[141] y Andrés Vence Villar[142], actúan en calidad de máximas autoridades indígenas y representando legalmente los derechos de sus resguardos en jurisdicción del territorio ancestral Yukpa, ubicado en los municipios de La Paz, Becerril, Agustín Codazzi, San Diego y La Jagua de Ibirico de la costa norte colombiana, Serranía del Perijá. En tal calidad, presentaron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, que consideran vulnerado con ocasión de la implementación de la ZVTN de La Paz, Cesar, en territorio ancestral Yukpa, y la posible constitución de unas ZRC en la Serranía del Perijá.
En esa medida, se advierte que quienes fungen como accionantes están legitimados para solicitar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa como representantes de la comunidad que se afirma directamente afectada.
3.2. Legitimación por pasiva. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Así, el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991[143] dispuso que “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.
En este orden de ideas, el Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Tierras y la Corporación Autónoma Regional del Cesar (Corpocesar), están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso, ya que se trata de entidades públicas contra las cuales se puede dirigir la acción de tutela, según los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.
4. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por vía excepcional.
4.1. Inmediatez. En lo que hace referencia al denominado requisito de la inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[144].
En el caso bajo estudio los accionantes, representantes de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa, presentaron la acción de tutela el 12 de agosto de 2016, incluso mucho antes de que el Presidente de la República estableciera los Puntos de Pre-agrupamiento Temporal (PPT) como Zonas de Ubicación Temporal de los miembros de las FARC-EP (Decreto 1647 del 20 de octubre de 2016), y creara la ZVTN en la vereda de San José del Oriente del municipio La Paz, departamento del Cesar (Decreto 2013 del 7 de diciembre de 2016).
4.2. Subsidiariedad. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de las comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo. A continuación pasa la Sala a explicar.
Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
Durante el trámite de este proceso, el juez de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiaridad, al considerar que no es el medio idóneo de defensa judicial como sí lo son la acción de grupo y la acción popular, pues, consideró, que lo pretendido era la protección de derechos colectivos.
La Sala se aparta de la anterior interpretación dado que lo que los representantes de los resguardos indígenas del pueblo Yukpa están reclamando es la protección de su derecho fundamental a la consulta previa. Se comparte, entonces, la posición del Procurador General de la Nación cuando, al cuestionar el fallo de primera instancia, señaló que los accionantes nunca afirmaron que se les estuviera vulnerando derechos colectivos, y que cosa muy distinta era que el titular de los derechos fundamentales afectados fuera una colectividad, esto es, la comunidad indígena, caso en el cual debe tenerse una especial consideración al momento de abordar el estudio de procedibilidad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela, en el marco de la regulación contenida en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, constituye una regla general que admite determinadas excepciones, especialmente, aquellas construidas por la jurisprudencia constitucional. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido una excepción expresa al requisito de subsidiariedad en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado, como se reitera en lo que sigue.
Desde el año 1993, la Corte Constitucional ha señalado que los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales. Este reconocimiento tiene sustento en los principios de participación y pluralismo (art. 1 Superior); diversidad étnica y cultural (art. 7 Constitucional); e igualdad general, material e igualdad de culturas (arts. 13 y 70 de la Carta).
Inicialmente, la Corporación atribuyó el carácter fundamental de estos derechos a partir de la prohibición de desaparición forzada, llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la comprensión de estos bienes jurídicos ha avanzado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), y a partir de los mandatos de protección reforzada establecidos por el constituyente a favor de las comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados.
Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional (arts. 7, 10, 70, entre otros; Convenio 169 de la OIT), pues se encuentran en situación de vulnerabilidad y tienen el derecho a que el Estado revierta los procesos históricos en que la sociedad mayoritaria ha amenazado sus modos de vida, incluso, al punto de producir la extinción de diversos pueblos. Como lo ha indicado la Corte, esta afirmación obedece a (i) la existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios, aspecto grave en sí mismo.
En ese contexto, la Corte Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme[145], que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Del amplísimo conjunto de sentencias en las que se ha establecido y reiterado esta subregla, vale la pena retomar lo expresado por la Sala Novena de Revisión en Sentencia T-576 de 2014, en el ámbito de la consulta previa:
“[…] La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se trate”.
Así, la Corporación ha concluido que la acción de tutela es, por regla general, el mecanismo adecuado y preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.
Así las cosas, en lo que tiene que ver con la procedencia de la acción para la defensa del derecho a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa, la Sala dará aplicación a la subregla especialmente establecida en favor de los pueblos indígenas, según la cual la acción de tutela es el principal mecanismo para su protección.
La Sala, en consecuencia, continuará con el estudio de fondo dado que en el caso que analiza se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
5. Los pueblos indígenas como titulares de derechos fundamentales[146]
5.1. Los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional.
5.2. Desde la Sentencia T-380 de 1993, la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, que contribuyen a la formación de la identidad nacional. Dijo la Corporación que el reconocimiento de sus derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos de vida no desaparezcan. En los Autos 004 y 005 de 2009 añadió que el respeto por sus derechos es imprescindible para evitar la desaparición física y cultural de los pueblos originarios.
5.3. La analogía entre el derecho a la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por esta Corporación, y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (vi) la marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción.
5.4. Además del derecho a la subsistencia, la concepción participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º C.P.), el principio de igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 C.P.), la diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70 C.P.), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, concurren a reforzar el carácter fundamental de los derechos de los pueblos indígenas.
5.5. El último de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por la Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno en virtud del artículo 93 Superior, permea la comprensión de la interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas. El instrumento se inspira en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y aplicación de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas.
El Convenio 169, en síntesis, plantea que sus culturas poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por sí mismos, participar en la toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de los países que habitan, en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de la Nación. Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas: la aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y respetar las diferencias culturales.
5.6. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios[147], y el derecho a la consulta previa. A continuación pasa la Sala a hacer su desarrollo.
6. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia[148]
6.1. El Convenio 169 de 1989 de la OIT[149], instrumento internacional que por primera vez habló de la consulta previa, tiene como ejes esenciales: la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación, elementos que permean todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que les conciernen[150].
6.2. En el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[151]. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos[152].
6.3. En ese marco, el numeral 2º del artículo 40 constitucional[153], establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas, previa la explotación de recursos naturales en sus territorios[154], enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos. Además, en concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993[155], en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa.
6.4. El numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa, en el literal a, en los siguientes términos:
“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: || a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
Además, el numeral 2º del artículo 6, ibídem., plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[156].
Como lo explicó la Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-376 de 2012, el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión relacionada con sus derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuación:
El artículo 5 ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[157]. El artículo 7 plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[158]. El artículo 4 establece la obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[159].
En relación con sus territorios, el artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y a recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen dichas actividades[160]. Por su parte el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda trasladarlos de las tierras ancestrales que ocupan, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos[161].
6.5. La exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro más amplio de normas destinadas a asegurar la intervención de los pueblos indígenas, bajo mecanismos de participación, la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos[162].
Alcance de la consulta y subreglas constitucionales que orientan su interpretación y aplicación
6.6. La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la Sentencia T-129 de 2011 se recogieron las principales subreglas que pueden sintetizarse así[163]:
6.6.1. Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto, para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
6.6.2. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social[164].
Participación, consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad
6.7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.
6.8. La Corte Constitucional en las Sentencias T-769 de 2009 (relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011 (caso en el que se estudió la presunta violación del derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima-Tolo, previa la implantación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá), efectuó similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida[165].
En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011), la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado en materia de consulta previa consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto.
6.9. La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política de 1991, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, a partir del principio de proporcionalidad.
6.10. En tal sentido, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación, y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas y afrodescendientes a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.
Es necesario recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[166].
La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado.
La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo –y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad–, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas y tribales obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectarlos más intensamente[167].
6.11. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial[168], aspecto que fue precisado en la Sentencia C-389 de 2016, como se explica a continuación.
6.12. Ahora bien, según lo ha expresado la Corte Constitucional, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[169]. La Corporación, sin embargo, ha señalado que mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional, asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[170].
Ámbito material de procedencia de la consulta previa. El concepto de afectación directa
6.13. De acuerdo con el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pues el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.
Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que le permiten al funcionario evaluar si una norma, programa, proyecto, plan o política afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (norma, política, plan, programa o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[171].
Evidentemente, son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la jurisprudencia constitucional, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.
7. El derecho a la propiedad colectiva
7.1. Desde el punto de vista material, el derecho a la propiedad colectiva de los territorios por los pueblos originarios se desprende de la especial relación que mantienen con sus tierras y territorios, y a la que se ha hecho referencia en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en la de esta Corporación. Esa relación involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia entre el territorio, la autonomía, la subsistencia y la cultura[172]. La relación de los pueblos con sus territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en un amplio número de providencias[173]. De igual manera, el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos comprende la propiedad colectiva de estas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio[174].
Por esas razones, la propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como objeto de disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano y territorio.
7.2. Como se explicó en la Sentencia T-005 de 2016, la idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la Sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.
7.3. En la Sentencia C-371 de 2014, reiterando la decisión T-693 de 2011, la Corte señaló que, en concordancia con los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169 de 1989, la protección constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos (efecto expansivo del territorio).
7.4. En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, el Convenio 169 de la OIT regula lo concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades tribales (en Colombia, las demás comunidades étnicamente diferenciadas) en la Parte II, que va de los artículos 13 al 19.
Entre los distintos aspectos relevantes del Instrumento, el numeral 1° del artículo 13 señaló que “[a]l aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. A su vez, el artículo 15 se refiere al derecho a participar en la administración, utilización y conservación de los recursos dentro de sus territorios; a la consulta antes de cualquier programa de prospección o explotación de los mismos, a participar de los beneficios de esos proyectos y a recibir una indemnización equitativa en caso de que se causen daños como consecuencia de estos. Y el 16 se relaciona con la obligación de obtener su consentimiento previo, libre e informado, previa la realización de cualquier medida que implique una movilización hacia fuera de su territorio colectivo[175].
7.5. Las normas sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado contribuyen de diversas formas a la protección y conservación de los territorios ancestrales.
7.6. En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las notas especiales que tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, sobre sus tierras y territorios[176].
7.7. De lo expuesto, cabe concluir que la especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los Estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento, es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad.
7.8. En la misma dirección, ha sostenido este Tribunal que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos propios del derecho civil, porque el reconocimiento estatal de los territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades.
En las Sentencias T-955 de 2003 y T-698 de 2011, la Sala Octava de Revisión hizo referencia a algunas de las consecuencias derivadas del reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, en términos de derechos y obligaciones de los pueblos étnicamente diferenciados. Así, además de las prerrogativas consagradas en el Convenio 169 de 1989, consideró que estos tienen los deberes de (i) usar, gozar y disponer de los recursos existentes en los territorios, con criterios de sustentabilidad; (ii) obtener autorizaciones de las autoridades ambientales para explotaciones forestales persistentes, con fines comerciales; (iii) garantizar al máximo la persistencia de los recursos naturales, al hacer uso de ellos; y (iv) conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas, dar un uso adecuado a ecosistemas frágiles, como manglares y humedales, y proteger las especies de flora y fauna silvestre en vías de extinción.
Por su parte, en la Sentencia T-693 de 2011, la Sala Séptima de Revisión recordó el conjunto de derechos que se derivan de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios: (i) el derecho a la constitución de resguardos; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado tradicionalmente; (iii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; (iv) el derecho a disponer y administrar sus territorios; (v) el derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio; y (vi) el derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica[177].
7.9. En ese orden de ideas, la Sala reitera que, de acuerdo con la Sentencia T-235 de 2011[178], las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son su carácter imprescriptible, inalienable e inembargable, y la ancestralidad de la posesión como “título” de propiedad. Además, el aspecto de que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad[179].
7.10. Sin embargo, hay territorios que no han sido objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, como la violencia (en el caso colombiano, especialmente el desplazamiento forzado), la ocupación de los territorios por agentes económicos o debido al carácter nómada o seminómada de ciertas comunidades. En esos eventos, no puede válidamente el funcionario negar los derechos asociados al territorio, pues ello supondría una nueva violación a sus derechos fundamentales, que afectaría mayormente a quienes ya se encuentran en circunstancias de mayor debilidad.
7.11. Entonces, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos protegen tanto a las comunidades que cuentan con un título estatal, como a las que no lo han obtenido. Esta última circunstancia, las más de las veces, se origina en la negativa o la negligencia de las autoridades públicas en el reconocimiento, defensa y protección de este derecho. En consecuencia, constituye en sí misma, una violación de derechos fundamentales.
La relación entre territorio colectivo y consulta previa
7.12. La relación entre territorio colectivo y consulta previa es notable, y así lo ha demostrado la jurisprudencia constitucional a través de la cual se han desarrollado las siguientes subreglas y criterios de aplicación[180].
7.13. Afectación directa y territorio. Cuando una medida (norma, política, plan, programa o proyecto) afecta el territorio de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación directa, pues el territorio es uno de los derechos fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general, procede la consulta previa. Además, cuando la afectación es particularmente intensa, puede ser necesario el estándar de consentimiento previo, libre e informado, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional[181].
El territorio se concibe en términos culturales. Por ello, la tarea de delimitación, clarificación o reconocimiento que ejerce actualmente la Agencia Nacional de Tierras es un buen indicador acerca de la existencia de un territorio indígena. Pero, es solo un elemento de juicio, que, primero, debe ser interpretado en clave cultural, como ha ocurrido en todos los casos en que la Corte ha hecho referencia al efecto expansivo del territorio[182] y en el marco del conjunto de elementos probatorios, pues la relación espiritual que se ha asociado al concepto de título del territorio es una cuestión de hecho.
Pero el territorio colectivo no es el único derecho de los pueblos indígenas y, por lo tanto, si bien es un criterio suficiente para considerar que se configura una afectación directa, no es una condición necesaria. Siempre que la medida incida en un derecho de los pueblos; siempre que desarrolle el Convenio 169 de 1989 de la OIT; siempre que una medida general, conlleve una afectación diferencial, entiende la Corte Constitucional que se produce la mencionada afectación directa.
7.14. Afectación directa y área de influencia directa. La segunda precisión tiene que ver con los conceptos de afectación directa (de los pueblos indígenas) y área de influencia directa (de una medida determinada).
De acuerdo con la posición manifestada por las autoridades públicas en diferentes trámites, la consulta solo procede cuando una comunidad se encuentra dentro del área de influencia directa del proyecto o, al menos, cuando existe un traslape total o parcial entre uno y otro. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-217 de 2017 precisó que estos dos conceptos, ciertamente relacionados en un amplio conjunto de casos, no son sin embargo sinónimos. Señaló que “el área de influencia directa de una medida […] es un criterio de gran importancia para evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva, ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos”.
Con este marco, precisó los siguientes criterios de aplicación:
“169. El concepto de afectación directa es un elemento esencial del derecho fundamental a la consulta previa, tal como fue previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Hace parte de una posición de derecho fundamental, en los términos descritos en párrafos anteriores. Es un concepto de relevancia constitucional, y su interpretación debe hacerse de manera sistemática con el conjunto de mandatos superiores que establecen el conjunto de derechos de los pueblos indígenas.
170. El concepto de afectación directa, por lo tanto, se refiere a la identificación de medidas que impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto por las diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la autonomía y auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación exige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales.
171. La afectación directa puede tener una carga emotiva negativa, debido a que afectación es un sustantivo derivado del verbo afectar o incidir negativamente en algo o en alguien. Sin embargo, en este escenario normativo, el concepto es mucho más neutral y se refiere, en general, a incidencia, básicamente porque si el impacto es positivo o negativo es algo que sólo puede definirse en el marco del proceso consultivo. El adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para distinguir el ámbito de aplicación de la consulta, de aquellas medidas que afectan por igual a toda la población. Directa implica, primero, el hecho de ser susceptible de tocar el modo de vida indígena (o de las demás comunidades étnicas) y, de otra, la necesidad de una revisión sobre la posible incidencia diferencial.
172. Así las cosas, la afectación directa es un concepto que se define en torno a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma diferencial al resto de la población. Por ello, además, la expresión no lleva por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño); sino una carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en comunidad del pueblo concernido.
173. El criterio de área de influencia directa de un proyecto no tiene fuente constitucional, sino que constituye una exigencia legal y reglamentaria, destinada a la realización de un análisis técnico en el que, desde [ese] punto de vista (que no es el mismo que el de los derechos fundamentales), los expertos competentes evalúen los impactos sociales, ambientales y económicos de un proyecto. Sin embargo, por su naturaleza técnica, su origen legal y el área de experticia de las personas que lo elaboran, resulta erróneo suponer que el concepto de área de influencia directa define y determina la existencia o no de afectación directa. El concepto, en principio, tampoco remite directamente a un diálogo intercultural, sino a un acercamiento de naturaleza técnica.
174. Una vez más, lo dicho hasta el momento no implica que el criterio de área de influencia directa de un proyecto es indiferente para los operadores jurídicos en los casos de consulta previa. Si las autoridades estiman que el área de influencia directa de un proyecto determinado se traslapa con una comunidad indígena, sin lugar a dudas deberá inferirse que se trata de un supuesto de afectación directa de las comunidades indígenas. Pero, si no es así, las autoridades y también las empresas, en el marco de su responsabilidad hacia la vigencia de los derechos constitucionales, están en la obligación de verificar si otros elementos de juicio indican la eventual afectación a comunidades aledañas; si estas últimas están levantando sus voces de inconformidad con la posición gubernamental y, en fin, privilegiar el análisis conjunto de las pruebas.
175. Su valor probatorio, indiscutible, debe sin embargo ponderarse con los demás elementos de juicio disponibles y, especialmente, con la información que provenga directamente de los pueblos indígenas; y, en caso de duda, será imprescindible la realización de visitas al lugar. […]”[183].
7.15. Debe tenerse en cuenta que los conceptos que emite la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades indígenas en donde se adoptará una medida determinada son, de acuerdo con normas de carácter reglamentario, un instrumento para determinar la necesidad de iniciar un proceso de consulta previa. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha encontrado, en un amplísimo número de sentencias[184], que en algunos casos tales conceptos no están cumpliendo adecuadamente el propósito de establecer cuándo una medida (por ejemplo, un proyecto) afecta directamente a una comunidad indígena, y ha declarado que el certificado del Ministerio del Interior, que negó la presencia de comunidades indígenas, violó sus derechos fundamentales, pues, lo que determina la procedencia de la consulta es la posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por regla general, se basan estos certificados. Así, se ha concluido que el concepto del Ministerio del Interior es relevante, pero no determinante a efectos de justificar la consulta de los pueblos.
Lo anterior se fundamenta en que el concepto de territorio indígena constituye una significación amplia que no se puede restringir a la simple delimitación geográfica o física de una zona determinada, pues se trata de una construcción cultural que incluye áreas sagradas o de especial importancia para las comunidades aun cuando no estén geográficamente dentro de los resguardos.
7.16. Con fundamento en las ideas precedentes puede concluirse: (i) la consulta previa es obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se puede dar por muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio físico en el que se asientan las comunidades, es tan solo una de las hipótesis definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el concepto del territorio no es geográfico sino cultural. Por tanto y a partir de lo anterior, (iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior es un documento que ayuda a establecer, pero que no determina cuándo debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de 1989 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte.
7.17. En el caso que es objeto de estudio de la Sala, las máximas autoridades indígenas de los resguardos en jurisdicción del territorio ancestral Yukpa, ubicados en los municipios de La Paz, Becerril, Agustín Codazzi, San Diego y La Jagua de Ibirico de la costa norte colombiana, Serranía del Perijá, presentaron acción de tutela en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Tierras y la Corporación Autónoma Regional del Cesar (Corpocesar), con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, con ocasión de la implementación de la ZVTN en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, territorio ancestral Yukpa, y la posible constitución de ZRC en la Serranía del Perijá, que afectan sus territorios ancestrales.
7.18. En razón de la importancia para la decisión de los problemas jurídicos planteados, a continuación la Sala pasa a precisar las figuras de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y las Zonas de Reserva Campesina (ZRC).
8. Las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN)
8.1. El 23 de junio de 2016, a través del Comunicado Conjunto No. 76, las delegaciones del Gobierno Nacional y las FARC-EP anunciaron que habían llegado a un acuerdo en relación con el “Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de Armas” (CFHBD y DA)[185].
En esa oportunidad señalaron que dicho acuerdo tendría como objetivo la terminación definitiva de las acciones ofensivas entre la Fuerza Pública y las FARC-EP y, en general, de las hostilidades y cualquier acción prevista en las reglas que rigen el CFHBD, incluyendo la afectación a la población, con el fin de crear las condiciones para el inicio de la implementación del Acuerdo Final y la Dejación de las Armas y preparar la institucionalidad y al país para la reincorporación de las FARC-EP a la vida civil. En términos generales el Acuerdo de CFHBD y DA incluyó los siguientes aspectos:
- Monitoreo y Verificación: se pactó un mecanismo tripartito de Monitoreo y Verificación, integrado por representantes del Gobierno Nacional (Fuerza Pública), de las FARC-EP, y un Componente Internacional consistente en una misión política con observadores no armados de la ONU integrada principalmente por observadores de países miembros de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC)[186].
- Adaptación de los dispositivos en el terreno: se concertó que a partir del día D+1 la Fuerza Pública estaría a cargo de reorganizar el dispositivo de las tropas para facilitar el desplazamiento de las estructuras de las FARC-EP a las ZVTN y para el cumplimiento del Acuerdo sobre el Cese al Fuego y Dejación de las Armas. Además se concertó que a partir del día D+5, las distintas misiones, comisiones y Unidades Tácticas de Combate (UTC) de los frentes de las FARC-EP se desplazarían hacia dichas zonas previamente acordadas, siguiendo las rutas de desplazamiento establecidas de común acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP.
- Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN): se acordó que serían establecidas 23 ZVTN y 8 Campamentos, precisando que el objetivo de dichas zonas consistiría en garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas e iniciar el proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses[187].
- Zona de Seguridad: se convino que alrededor de cada ZVTN se establecería una Zona de Seguridad donde no puede haber unidades de la Fuerza Pública, ni efectivos de las FARC-EP con excepción de los equipos de monitoreo y verificación acompañados de seguridad policial cuando las circunstancias así lo requieran. Se indicó que el ancho de la Zona de Seguridad sería de 1 kilómetro alrededor de cada Zona.
- Seguridad: se acordó que el Gobierno Nacional y las FARC-EP definirían conjuntamente unos protocolos de seguridad para minimizar las potenciales amenazas que puedan afectar o vulnerar a las personas y bienes comprometidos en el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas, así como para garantizar la coordinación de los movimientos y los dispositivos en el terreno. Además se precisó que el Gobierno Nacional, a través de la Fuerza Pública, continuaría garantizando las condiciones de convivencia y seguridad de la población civil durante este proceso.
- Dejación de las Armas (DA): se informó que esta fase consiste en un procedimiento técnico, trazable y verificable mediante el cual la ONU recibe la totalidad del armamento de las FARC-EP para destinarlo a la construcción de 3 monumentos, acordados entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Así mismo que la DA se desarrollará en dos tiempos, denominados Control de Armamento y Dejación de las Armas, que integran los siguientes procedimientos técnicos: registro, identificación, monitoreo y verificación de la tenencia, recolección, almacenamiento, extracción y disposición final.
- Procedimiento: se indicó que con la firma del Acuerdo Final iniciaría el proceso de Dejación de las Armas de las FARC-EP, incluyendo el transporte del armamento a las zonas, la destrucción del armamento inestable, y la recolección y almacenamiento en contenedores del armamento individual de manera secuencial y en tres fases[188], según la hoja de ruta (cronograma de eventos) acordada por el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Se pactó que las FARC-EP contribuiría con la limpieza y descontaminación de los territorios afectados por minas antipersonal (MAP), artefactos explosivos improvisados (AEI), y municiones sin explotar (MUSE) o restos explosivos de guerra (REG) en general. En dicho procedimiento se incluyó lo concerniente a almacenamiento de las armas, al monitoreo y verificación permanente del Componente Internacional del Mecanismo de Monitoreo y Verificación, y a la finalización del proceso de extracción de las armas por parte de Naciones Unidas. Además se indicó que el día D+180 se daría por terminado el funcionamiento de estas Zonas y el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo.
8.2. Por medio del Decreto 1386 del 26 de agosto de 2016, el Presidente de la República decretó el CFHBD a partir del 29 de agosto de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Asimismo ordenó la suspensión de operaciones militares y operativos policiales en contra de los miembros de las FARC-EP que estuvieran participando en el proceso de paz y se encontraran dentro de los procedimientos para la ejecución del CFHBD, de conformidad con los protocolos acordados.
8.3. Mediante el Decreto 1647 del 20 de octubre de 2016, el Presidente de la República estableció los Puntos de Pre-agrupamiento Temporal (PPT) como Zonas de Ubicación Temporal de los miembros de las FARC-EP que estuvieran participando en el proceso de paz y se encontraran cumpliendo los procedimientos de ejecución acordados en los protocolos pertinentes del CFHBD. En dicha disposición normativa se contempló que los PPT no incluirán áreas urbanas, centros poblados, cabeceras municipales, ni corregimentales, ni vías principales, y tendrían una duración acorde con lo que definan el Gobierno Nacional y las FARC-EP (art. 2).
8.4. El 24 de noviembre de 2016, se firmó el nuevo Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante Acuerdo Final), el cual quedó refrendado por el Congreso de la República el 1 de diciembre de 2016, fecha en la cual inició el día D[189].
El Acuerdo Final contiene los siguientes puntos[190]:
- Punto 1. Hacia un nuevo campo colombiano: Reforma Rural Integral[191].
- Punto 2. Participación política: apertura democrática para construir la paz[192].
- Punto 3. Fin del conflicto[193].
- Punto 4. Solución al problema de drogas ilícitas[194].
- Punto 5. Acuerdo sobre las víctimas del conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la paz, y el compromiso sobre Derechos Humanos[195].
- Punto 6. Implementación, verificación y refrendación[196].
A partir de ese momento inició el proceso de implementación de lo acordado, que incluye, entre otros aspectos, la instalación del MM&V al CFHBD y DA, y el inicio del término para la instalación de las zonas de concentración, el agrupamiento de los guerrilleros, y la dejación y entrega de armas por parte de las FARC-EP.
8.5. El punto 3 “Fin del Conflicto” del Acuerdo Final, contiene el Acuerdo sobre Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas (CFHBD y DA) celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP (numeral 3.1.).
El Gobierno Nacional y las FARC-EP acordaron establecer 20 Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y 7 Puntos Transitorios de Normalización (PTN), con el objetivo de garantizar el CFHBD y DA, e iniciar el proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses, tal como fue establecido en el punto 3, sub-punto 2 del Acuerdo General; además, para facilitar el tránsito a la legalidad. Así las cosas, se observa que las ZVTN constituyen una medida necesaria para el proceso de Desmovilización, Dejación de Armas y Reincorporación (DDR).
En el Protocolo del capítulo “Despliegue del Mecanismo de Monitoreo y Verificación” del Acuerdo de CFHBD y DA, se establece que las 20 ZVTN y los 7 PTN[197] estarán ubicados en 27 municipios y 15 departamentos como se describe a continuación[198]:
- Fonseca (Guajira).
- La Paz (Cesar).
- Tibú (Norte Santander).
- Remedios, Ituango, Dabeiba y Vigía del Fuerte (Antioquia).
- Rio Sucio (Chocó).
- Tierra Alta (Córdoba).
- Planadas y Villa Rica (Tolima).
- Buenos Aires, Caldono y Corinto (Cauca).
- Policarpa y Tumaco (Nariño).
- Puerto Asís (Putumayo).
- Cartagena del Chairá, La Montañita y San Vicente del Caguán (Caquetá).
- Arauquita y Tame (Arauca).
- Mesetas, Vista Hermosa, La Macarena y Mapiripán (Meta).
- Cumaribo (Vichada).
- San José del Guaviare 1, San José del Guaviare 2, Calamar y El Retorno (Guaviare).
8.6. En términos generales, con fundamento en el punto 3 “Fin del Conflicto” del Acuerdo Final, las ZVTN pueden caracterizarse de la siguiente forma[199]:
- Las ZVTN son territoriales, temporales y transitorias[200], definidas[201], delimitadas y previamente concertadas[202] entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y cuentan con el monitoreo y verificación del MM&V[203], que por cada ZVTN contará con Equipos de Monitoreo Local.
- Las ZVTN cuentan con facilidades de acceso por vía carreteable o fluvial, y tienen una extensión razonable que permite el monitoreo y verificación por parte del MM&V.
- Su tamaño se definió teniendo en cuenta los límites de la vereda, los accidentes geográficos y los recursos del Mecanismo.
- Dentro de las ZVTN se garantiza la plena vigencia del Estado Social de Derecho para lo cual se mantiene el funcionamiento de las autoridades civiles sin limitaciones. Las autoridades civiles (no armadas) que tienen presencia en las Zonas permanecen y continúan ejerciendo sus funciones en las mismas, sin perjuicio de lo acordado en el CFHBD.
- En el marco de su implementación no habrá ninguna limitación en el normal funcionamiento de las autoridades civiles no armadas, en el desenvolvimiento de la actividad económica, política y social de las regiones, en la vida de las comunidades y en el ejercicio de sus derechos; así como en los de las organizaciones comunales, sociales y políticas que tengan presencia en los territorios.
- Las ZVTN no pueden ser utilizadas para manifestaciones de carácter político.
- Las autoridades civiles no armadas pueden ingresar permanentemente a las ZVTN sin ninguna limitación, excepto al área de los campamentos donde están ubicadas las estructuras de las FARC-EP.
- La salida de combatientes de las FARC-EP de los campamentos se hace sin armas y de civil.
- Cada ZVTN cuenta con un área de recepción, para atender las personas que lleguen a la misma.
- Durante la vigencia de las ZVTN se suspende el porte y la tenencia de armas para la población civil dentro de dichas Zonas.
- En desarrollo del proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de los combatientes, las FARC-EP, en coordinación con el Gobierno Nacional, pueden realizar dentro de las ZVTN todo tipo de capacitación de sus integrantes en labores productivas, de nivelación en educación básica primaria, secundaria o técnica, de acuerdo con sus propios intereses.
- Dentro de las ZVTN el Gobierno Nacional, en acuerdo con las FARC-EP, pondrá en marcha medidas y actividades preparatorias para la reincorporación y otras actividades necesarias para facilitar el tránsito a la legalidad de las FARC-EP y para garantizar el bienestar en las ZVTN, que pueden incluir entre otras, atención en salud, jornadas de cedulación y demás actividades de preparación para la reincorporación.
- En los campamentos no hay ni puede ingresar población civil en ningún momento.
- El número de campamentos dentro de cada ZVTN acordado por el Gobierno Nacional y las FARC-EP está determinado por las condiciones del terreno y la cantidad de combatientes dentro de la misma. En todo caso la ubicación de los campamentos se hace de forma que el MM&V pueda ejercer su función de monitoreo y verificación del Acuerdo de CFHBD y DA.
- Por cada ZVTN el MM&V instala una sede local en un lugar que le permita cumplir con eficiencia y eficacia sus funciones.
- Por cada ZVTN será establecida una Zona de Seguridad de un kilómetro (1 Km) a partir del límite de la zona veredal, la cual estará supervisada por el MM&V y en donde no pueden hacer presencia integrantes de la Fuerza Pública o de las FARC-EP, con excepción de los equipos de monitoreo y verificación acompañados de seguridad policial cuando las circunstancias así lo requieran[204].
8.7. Por decreto presidencial fueron establecidas finalmente 20 ZVTN y 7 PTN, a saber:
- ZVTN del municipio Vista Hermosa, vereda Reforma, departamento del Meta. Decreto 2001 de 2016.
- ZVTN del municipio Tumaco, vereda La Variante, departamento de Nariño. Decreto 2002 de 2016.
- ZVTN del municipio La Macarena, vereda Yari, departamento de Nariño. Decreto 2003 de 2016[205].
- ZVTN del municipio Puerto Asís, vereda Pradera, departamento de Putumayo. Decreto 2004 de 2016.
- ZVTN del municipio San José del Guaviare, vereda Charras, departamento del Guaviare. Decreto 2005 de 2016.
- ZVTN del municipio Icononzo, vereda La Fila, departamento de Tolima. Decreto 2006 de 2016[206].
- ZVTN del municipio Dabeiba, vereda Llano Grande, departamento de Antioquia. Decreto 2007 de 2016.
- ZVTN del municipio Caldono, vereda Los Monos, departamento del Cauca. Decreto 2008 de 2016.
- ZVTN del municipio Mesetas, vereda La Guajira, departamento del Meta. Decreto 2009 de 2016.
- ZVTN del municipio Ituango, vereda Santa Lucía, departamento de Antioquia. Decreto 2010 de 2016.
- ZVTN del municipio San José del Guaviare, vereda Las Colinas, departamento del Guaviare. Decreto 2011 de 2016[207].
- ZVTN del municipio La Montañita, vereda El Carmen, departamento de Caquetá. Decreto 2012 de 2016[208].
- ZVTN del municipio La Paz, vereda San José del Oriente, departamento del Cesar. Decreto 2013 de 2016[209].
- ZVTN del municipio Arauquita, vereda Filipinas, departamento de Arauca. Decreto 2014 de 2016[210].
- ZVTN del municipio Cartagena del Chairá, vereda La Esperanza, departamento de Caquetá. Decreto 2015 de 2016[211].
- ZVTN del municipio Remedios, vereda Carrizal, departamento de Antioquia. Decreto 2016 de 2016[212].
- ZVTN del municipio Planadas, vereda El Jordán, departamento de Tolima. Decreto 2017 de 2016[213].
- ZVTN del municipio Buenos Aires, vereda El Ceral, Robles, departamento del Cauca. Decreto 2018 de 2016.
- ZVTN del municipio Policarpa, vereda Betania, la Paloma, departamento de Nariño. Decreto 2019 de 2016.
- ZVTN del municipio Tibú, vereda Caño el Indio, departamento de Norte de Santander. Decreto 150 de 2017.
- PTN del municipio Vigía del Fuerte, vereda Vidri, departamento de Antioquia. Decreto 2020 de 2016.
- PTN del municipio San Vicente del Caguán, vereda Mira Valle, departamento de Caquetá. Decreto 2021 de 2016.
- PTN del municipio Miranda, vereda Monterredondo, departamento del Cauca. Decreto 2022 de 2016.
- PTN del municipio Río Sucio, vereda Brisas, la Florida, departamento de Chocó. Decreto 2023 de 2016[214].
- PTN del municipio Tierra Alta, vereda Gallo, departamento de Córdoba. Decreto 2024 de 2016[215].
- PTN del municipio Anorí, vereda La Plancha, departamento de Antioquia. Decreto 2025 de 2016.
- PTN del municipio Fonseca, vereda Pondores, departamento de la Guajira. Decreto 2026 de 2016.
8.8. Como se indicó, a través del Decreto 2013 del 7 de diciembre de 2016, el Presidente de la República estableció “la Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN) como Zona de Ubicación Temporal, en el Departamento del Cesar - Municipio La Paz - Vereda San José del Oriente […], incluida su zona de seguridad, la sede local del Mecanismo de Monitoreo y Verificación (MM&V), el o los campamentos dentro de la ZVTN y el área de recepción, con el objetivo de garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de Armas (CFHBD - DA)” (art. 1).
En esa oportunidad, reiteró que dicha ZVTN tiene como propósito iniciar el proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses; estará destinada para los miembros de la organización que participen y se encuentren comprometidos con el CFHBD, y que es territorial, temporal y transitoria y cuenta con el monitoreo y verificación del MM&V.
En cuanto a la temporalidad, el decreto señala que la duración de la ZVTN y del CFHBD y DA será de ciento ochenta (180) días, contados a partir del día D, sin perjuicio de que pueda ser prorrogada (art. 9).
8.9. Posteriormente, mediante el Decreto 308 del 24 de febrero de 2017, el Presidente de la República modificó el artículo 1 del Decreto 2013 de 2016, en el siguiente sentido: “Establecer la Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN) como Zona de Ubicación Temporal, en el Departamento del Cesar - Municipios entre La Paz y Manaure - Vereda San José del Oriente […], así como su zona de seguridad, la sede local del Mecanismo de Monitoreo y verificación (MM&V), y el o los campamentos dentro de la ZVTN, incluida el área de recepción, con el objetivo de garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de Armas (CFHBD-DA)” (art. 5).
8.10. Inicialmente la duración de las ZVTN y los PTN se había proyectado por un término de 180 días contados a partir del día D, es decir, el 1 de diciembre de 2016. Sin embargo, a través del Decreto 901 del 29 de mayo de 2017[216], fueron prorrogadas hasta por dos (2) meses más a partir de la vigencia del mismo, sin perjuicio de que pudieran prorrogarse nuevamente. Lo anterior dado que el día D+180 estaba por cumplirse, y se hacía necesario continuar con el proceso de tránsito a la legalidad, lo cual incluye la acreditación de la totalidad de los integrantes de las FARC-EP y la finalización de la dejación de armas, así como el inicio de las actividades tempranas o anticipadas de reincorporación.
8.11. La Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), conformada por representantes del Gobierno Nacional y las FARC-EP, a través del Comunicado Conjunto No. 19 del 29 de mayo de 2017, en relación con el cumplimiento de los compromisos derivados del día D+180 y la siguiente fase de implementación, informó que el 1 de agosto de 2017 las Zonas y Puntos Veredales se convertirían en Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación, en condiciones de plena normalidad institucional. En ese sentido, señaló que dichos espacios servirían para capacitar a los integrantes de las FARC-EP para su reincorporación a la vida civil, preparar proyectos productivos y atender las necesidades de formación técnica de las comunidades aledañas, en un modelo de reincorporación comunitaria[217].
8.12. Por medio del Decreto 1274 del 28 de julio de 2017 (art. 2), fue prorrogada la duración de las ZVTN y los PTN hasta el 15 de agosto de 2017, sin perjuicio de que la fecha se anticipara para cada Zona o Punto en el cual se culminara el proceso de extracción de armas, día en el cual concluiría dicha zona o punto[218].
8.13. El Alto Comisionado para la Paz, Sergio Jaramillo, el 28 de julio de 2017, anunció el fin del proceso de dejación de armas y de las ZVTN, con lo que se daba por terminado el CFHBD que fue monitoreado por el MM&V. Adicional a lo anterior, informó que al 15 de agosto, todos los contenedores con las armas de las FARC estarían fuera de las zonas veredales que serían transformadas en “Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación”[219].
9. Las Zonas de Reserva Campesina (ZRC), su utilidad e importancia para los agricultores y la posible afectación de las comunidades indígenas vecinas, de conformidad con la Sentencia C-371 de 2014[220]
9.1. Las ZRC fueron establecidas en los artículos 80 a 84 de la Ley 160 de 1994[221], como una medida para tratar de revertir la persistente vigencia del latifundio en muchas zonas del país. Esta ley fue reglamentada, en lo atinente a este tema, por el Decreto 1777 de 1996, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el cual se precisó el ámbito de aplicación y se definió el objeto y los objetivos de la constitución de ZRC, además de la acción institucional y de inversión en relación con los planes de desarrollo sostenible. Por su parte, la Junta Directiva del INCORA expidió el Acuerdo 024 de 1996, a través del cual fijó los criterios generales y el procedimiento para seleccionar y delimitar las ZRC.
Según este marco normativo, las ZRC constituyen un mecanismo jurídico especialmente diseñado para facilitar el mejor aprovechamiento de tierras colonizadas –que para el efecto deberán ser claramente delimitadas, antes por el INCODER, hoy por la Agencia Nacional de Tierras (ANT)– en las cuales se busca propiciar un reparto más justo y equitativo de la propiedad rural a través de la figura de las Unidades Agrícolas Familiares (UAF), y lograr la más eficiente organización de las comunidades campesinas habitantes de la zona, para el aprovechamiento de los servicios y la asesoría técnica ofrecidos por el Estado.
Entre sus objetivos adicionales, se encuentran el control de la inadecuada expansión de la frontera agrícola, el desarrollo y la consolidación de la economía campesina en la región, la protección y conservación de los recursos naturales y del medio ambiente y, de manera general, la ocupación más adecuada, equitativa y disponible del territorio rural[222].
En esta medida, las ZRC son un mecanismo a través del cual el Estado colombiano cumple los mandatos contenidos en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución, pues constituyen una herramienta para promover el acceso progresivo de la población campesina a la tierra, proteger la producción de alimentos y, en términos generales, mejorar la calidad de vida de los campesinos, especialmente los más pobres y vulnerables.
9.2. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 160 de 1994, la oficial constitución de un territorio como ZRC tiene por efecto la vigencia de unas reglas especiales y adicionales en materia de adjudicación de baldíos, de unos requisitos y consecuencias derivadas de la adquisición de tal derecho y, en general, de unas condiciones y circunstancias en que se ejerce la propiedad en las zonas afectadas por tal calificación[223]. Estas circunstancias son determinantes para el adecuado cumplimiento de los fines que la figura persigue.
Así, la oficial constitución del territorio escogido como ZRC contribuye en forma positiva al logro de los objetivos de las organizaciones campesinas, que como se explicó, tienen claro sustento en disposiciones constitucionales.
9.3. Según la Sentencia C-371 de 2014, el INCODER creó seis Zonas de Reserva Campesina, las que en la actualidad subsisten[224]. En el mencionado fallo la Corte resaltó que los principales objetivos específicos de la declaración de las reservas, han sido solucionar conflictos asociados al uso del suelo; proteger los derechos de propiedad de los campesinos; impulsar empresas campesinas de economía solidaria para el aprovechamiento forestal, así como proyectos viables de comercialización; crear espacios de trabajo conjunto entre las instituciones y las organizaciones de la comunidad, para la definición de políticas de inversión y desarrollo; mejorar la seguridad alimentaria, la calidad de vida y los ingresos de la población, y fortalecer y consolidar organizaciones de productores, así como el liderazgo empresarial.
Por otra parte, también resaltó, que algunos de los logros más destacados han sido la promoción de proyectos culturales, recreativos y de ecoturismo, así como silvícolas y de zoocria, con perspectiva de conservación de los recursos naturales y recuperación de áreas degradadas; el desarrollo de programas de titulación de baldíos y negociación voluntaria de predios; el apoyo a programas de conservación y recuperación ambiental; la capacitación de las comunidades campesinas para el desarrollo de proyectos productivos y el apoyo a los mismos, y el fortalecimiento de los procesos organizativos y asociativos locales.
9.4. En esa misma decisión, la Corporación precisó que la configuración de una ZRC tiene las siguientes implicaciones: permite establecer límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los ocupantes de los terrenos que se adjudican, y definir áreas que por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. Además, impone la obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades; obliga a las autoridades a prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales, y facilita el acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.
Así, dadas esas implicaciones, concluyó que la decisión de declarar una ZRC tiene el potencial de trasgredir el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales que habiten la misma zona, principalmente en cuanto ello dificulta el libre ejercicio del derecho al territorio, en la forma que para aquellos resulta importante, derecho que, además, ha sido reconocido por la jurisprudencia como fundamental. Por tal razón, la Corte decidió condicionar la exequibilidad de las disposiciones normativas sobre las que en esa oportunidad decidía, esto es, los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994, en el sentido de obligar a que primero se constate si existe o no presencia de grupos étnicos en la misma zona que sería afectada por la decisión de constituir la ZRC y, en caso afirmativo, garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad afectada.
Las ZRC y el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante Acuerdo Final)
9.5. El punto uno del Acuerdo Final, “Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral”, reconoció que los campesinos, las campesinas y las comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras y demás comunidades étnicas en sus territorios, contribuyen a la transformación estructural del campo y, en particular, al cierre de la frontera agrícola. Para ello, señaló, que es necesario el reconocimiento y apoyo a las ZRC y demás formas de asociatividad solidaria[225].
9.6. En el subpunto 1.1. Acceso y uso de la tierra, en relación con la formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural (ítem 1.1.5.), se acordó que el Gobierno Nacional formalizará progresivamente, con sujeción al ordenamiento constitucional y legal, todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia, priorizando, entre otras, áreas relacionadas con ZRC[226].
Y, en lo que tiene que ver con el propósito de delimitar la frontera agrícola, proteger las áreas de especial interés ambiental y generar para la población que colinda con ellas o las ocupan, alternativas equilibradas entre medio ambiente y bienestar y buen vivir (ítem 1.1.10.), se acordó que el Gobierno Nacional apoyará a las comunidades rurales en la estructuración de planes para su desarrollo, tales como, ZRC, entre otras medidas, y en general otras formas de organización de la población rural y de la economía campesina sostenibles. En todo caso, se planteó que las sustracciones de las Zonas de Reserva Forestal a las que se refiere el Acuerdo Final, priorizarán el acceso a la tierra para campesinos y campesinas sin tierra o con tierra insuficiente, a través de diferentes formas de organización o asociación, incluidas las ZRC, que contribuyan al cierre de la frontera agrícola, al fortalecimiento de la economía campesina y a la agricultura familiar[227].
9.7. Teniendo en cuenta lo anterior, en el punto cuatro “Solución al Problema de las Drogas Ilícitas”, el Acuerdo Final precisó que “las Zonas de Reserva Campesina son iniciativas agrarias que contribuyen a la construcción de paz, a la garantía de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales del campesinado, al desarrollo con sostenibilidad socioambiental y alimentaria y a la reconciliación de los colombianos y las colombianas”[228]. En consecuencia, planteó la prioridad de atender lo consagrado en el subpunto 1.1.10. de la Reforma Rural Integral y, en particular, a lo relacionado con ZRC.
La ponderación y armonización de los derechos e intereses de los pueblos indígenas y las comunidades campesinas
9.8. En las Sentencias C-180 de 2005, sobre la adjudicación de baldíos frente a la constitución o ampliación de resguardos, C-371 de 2014 y T-052 de 2017, ambas sobre la constitución de zonas de reserva campesina, se observa que el interés y los derechos de los pueblos indígenas han prevalecido totalmente sobre el interés de las comunidades campesinas.
En efecto, en el primero de estos casos, la Corte declaró exequibles dos distintas normas de la Ley 160 de 1994 que establecen reglas diferentes para el ejercicio del derecho a la propiedad del territorio, esto es, adjudicación gratuita para el caso de los resguardos indígenas, frente a subsidios y créditos blandos para la adquisición de tierras por parte de las comunidades campesinas[229]. En el segundo, adoptó la decisión de someter al trámite de consulta previa la posible constitución de ZRC en territorios total o parcialmente ocupados por un grupo étnico, o reclamados por este, para lo cual condicionó los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994. En el tercero, en sede de tutela, autorizó el adelantamiento de las acciones preparatorias necesarias para la toma de una decisión en torno a la solicitud de constitución de la ZRC del Catatumbo presentada por una asociación campesina ante el INCODER, pero advirtiendo que no podrá procederse a resolver de fondo el asunto, hasta tanto no concluya de manera definitiva la actuación sobre ampliación, saneamiento y delimitación de resguardos indígenas pendiente, según la petición realizada por los representantes del pueblo indígena Barí, y, dependiendo de sus resultados, después de agotarse debidamente el trámite de consulta previa, en caso de que este se hubiere determinado como necesario.
9.9. En la Sentencia C-180 de 2005, la Corte explicó que el vínculo que los grupos étnicos experimentan con los territorios que ocupan configura un verdadero derecho fundamental, mientras que la legítima aspiración de los campesinos de acceder progresivamente a la titularidad de predios rurales, implica un mecanismo de acceso a la propiedad privada, que si bien ha sido reconocido y avalado por el texto superior, no tiene ese mismo carácter, al menos desde el punto de vista de su justiciabilidad inmediata, según la evolución jurisprudencial existente al respecto. Razón por la cual justificó el tratamiento desigual dispensado al respecto por la Ley 160 de 1994.
En la Sentencia C-371 de 2014, el interés de los campesinos en la constitución de ZRC, no obstante su claro soporte constitucional, queda enteramente sometido, en caso de existir presencia de grupos étnicos, a las resultas de la consulta previa que al respecto deberá adelantarse. Lo anterior dado que la Corporación encontró que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 tienen el potencial de lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, ya que (i) la amplitud de los criterios que exponen para orientar la delimitación de las ZRC hace que sea posible que tales figuras coincidan con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista de las implicaciones que conlleva la creación de una ZRC, su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al territorio, como usar los recursos naturales o determinar el modelo de desarrollo que debe regir en la región correspondiente.
En la Sentencia T-052 de 2017, la Sala Cuarta de Revisión señaló que el interés de las comunidades campesinas, también históricamente desfavorecidas, que por tal razón aparece latente frente a la posible adopción de decisiones públicas que pudieran favorecerlo o afectarlo, aun cuando no alcance a tener el carácter de derecho fundamental o, si fuere el caso, de obligada justiciabilidad, es también un interés claramente identificable y, por lo tanto, envuelve un derecho constitucionalmente protegido de manera progresiva.
9.10. También debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, el derecho de los grupos étnicos al territorio “comprende el derecho […] a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”, expresión que sin duda implica que existe un derecho prevalente a tomar parte en tales decisiones, pero que no equivale a la posibilidad de imponer, de manera absoluta, su criterio sobre el interés de otros grupos o personas que, así mismo, tengan derecho a participar en tales decisiones.
9.11. La Sala retoma la idea que fuera planteada en la Sentencia T-052 de 2017, en el sentido de que el interés de las comunidades campesinas no podría, sin más, ser desestimado, por el solo hecho de que a él se oponga el interés de un grupo étnico vecino, o con el que aquellas comparten un espacio territorial específico. Por ello, en los casos de confluencia de intereses frente a las mismas zonas, las autoridades deben hallar fórmulas de armonización que permitan dar efectividad plena, o al menos la más alta posible, a los dos intereses en juego, pues ambos son objeto de especial protección constitucional.
Bajo esta consideración, debe insistir la Sala en que el interés de las comunidades campesinas, es también un derecho digno de especial protección constitucional. Por esta razón, no obstante la necesidad de reconocer y dar plena aplicación al derecho a la consulta previa propio de los grupos étnicos con presencia en la misma zona, el referido interés de las comunidades campesinas deberá ser así mismo resguardado.
10. Análisis del caso concreto
10.1. El pueblo Yukpa
El pueblo Yukpa (o Yuko) habita la parte nororiente de la Serranía del Perijá, concretamente los municipios de Manaure, La Paz, San Diego, Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibírico, Chiriguana y Curumaní en el departamento del Cesar, ocupando un total de seis resguardos. Según el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH[230], “[e]l antiguo hábitat de esta comunidad étnica se extendía por el occidente, desde el río Cesar, en Colombia, hasta el lago de Maracaibo en Venezuela al oriente”[231], y su ubicación actual “está comprendida entre los meridianos 73° y 72° 30’ longitud occidental y las latitudes 9° 40’ y 10° 35’ norte. Por el sur, llega hasta las localidades de Becerril (Colombia) y el río Tucuco (Venezuela); por el norte, se extiende hasta el río Chiriamo y la población de San José de Oriente Municipio de San Diego (Colombia) y las fuentes del río Apón (Venezuela)”[232].
Según se indicó en la demanda, los resguardos Yukpa son[233]:
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MUNICIPIO |
ZONA |
RESGUARDO |
SECTORES |
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Becerril |
Sokorpa |
Resguardo Sokorpa[234] |
Sector 1 Sokorpa |
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Sector 2 San Genaro |
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Sector 3 La Mayoría |
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Sector 4 Ipika |
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Codazzi |
Iroka |
Resguardo Iroka[235] |
Sector 1 Nanaechpo |
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Sector 2 Shospa |
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Sector 3 Tekuemo |
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Sector 4 Sheku Apa Ywano |
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Sector 5 Yowa |
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Menkwe |
Resguardo Menkwe[236] |
Sector 1 Menkue |
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Sector 2 Mishaya |
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Sector 3 La Pista |
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La Paz |
La Paz |
Resguardo La Laguna |
Sector 1 El Koso |
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Resguardo El Koso[237] |
Sector 2 Caño Padilla |
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Resguardo Caño Padilla[238] |
Sector 3 Rosario |
En la demanda y diferentes escritos aportados como anexos, se narra que por muchas décadas, antes de que se iniciaran los diálogos de paz con las FARC-EP, los Yukpa sufrieron fuertes tensiones territoriales con latifundistas, campesinos, colonos, ganaderos, palmicultores y mineros, a lo que se sumó la situación de violencia padecida en razón de la presencia de grupos armados al margen de la ley (se menciona al ELN, a las FARC, a los paramilitares y, con una incursión más reciente, a las Bacrim[239]). Lo anterior implicó que el pueblo Yukpa fuera confinado a vivir en las partes altas de la Serranía del Perijá en pequeños resguardos, donde se dificultan las labores de cultivo, caza, recolección y pesca debido a la fragilidad del ecosistema, en detrimento de su condición de seminómadas[240]. Además, porque en el territorio que habitan “predomina un relieve muy quebrado que alcanza alturas de más de 3.000 metros sobre el nivel del mar (cerros Mu 2.810, Irapa 3.540)” [241], razón por la cual las formaciones planas (mesas) en las estrechas terrazas de los ríos, desempeñan un papel importante en la economía Yuco-Yukpa.
Describe el Diagnóstico que “[a]unque hoy cuentan con más de 34.000 hectáreas distribuidas en los resguardos principales, la limitación en su movilidad a causa de los diferentes conflictos, sumado a la escasez de sistemas de producción diferentes a la caza o recolección, ha causado graves problemas de salubridad ligados a la desnutrición y enfermedades asociadas al sistema digestivo y al sistema inmunológico”[242].
Según se plantea en la demanda, parte de la zona que corresponde a los resguardos ubicados en el municipio de La Paz, es la que hoy se ve afectada con la instalación de la ZVTN de La Paz, Cesar, lo que, entienden, constituye una nueva irrupción en el territorio ancestral Yukpa, si se tiene en cuenta que los resguardos allí existentes (La Laguna, El Koso y Caño Padilla) ya se encuentran cercados por campesinos cuya ubicación interrumpe la continuidad del territorio.
En este orden de ideas, su preocupación principal es que la comunidad que se encuentra habitando el territorio ancestral Yukpa norte –que se caracteriza por ser uno de los más dispersos, siendo la cohesión cultural y lingüística mínima, y que cuenta con una población aproximada de 500 personas–, desaparezca cultural y lingüísticamente, debido al bajo número de habitantes, a la dispersión de su territorio, al aislamiento que presenta en razón de territorios colonizados por la población campesina y a las uniones exógenas con personas no indígenas[243].
Lo anterior es relevante para efectos de la decisión que deba adoptar la Sala, toda vez que la Corporación a través del Auto 004 de 2009[244] declaró a la etnia Yukpa como una de las 34 etnias amenazadas en Colombia en su pervivencia física y cultural, y ordenó al Gobierno Nacional emprender las acciones necesarias para la protección de sus derechos[245].
Explicado lo anterior, pasa la Sala a resolver el primer problema jurídico.
10.2. ¿Desconoció el Gobierno Nacional el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa con ocasión de la implementación de la Zona Veredal Transitoria de Normalización en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, sin haber consultado previamente a la comunidad esta decisión para prever, conjurar o mitigar posibles afectaciones a su territorio ancestral, pese a que se trata de una medida temporal y transitoria que tiene como objetivo garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas (CFHBD y DA), e iniciar el proceso de preparación para la reincorporación de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses, además del tránsito a la legalidad?
Como ya lo señaló la Sala (acápite 8), las ZVTN se concertaron en el marco de las negociaciones de paz adelantadas por el Gobierno Nacional y las FARC-EP, que llegaron a término cuando se suscribió en la ciudad de La Habana, Cuba, por los delegados autorizados de ambas partes, el “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” (Acuerdo Final). Dicho acuerdo fue firmado por el Presidente de la República en nombre del Gobierno Nacional y por el comandante de las FARC-EP, en representación de dicha organización, en Bogotá el 24 de noviembre de 2016. Y, posteriormente, el 1 de diciembre de la misma anualidad, quedó refrendado por parte del Congreso de la República iniciándose, con ello, el día D.
Así, el Gobierno Nacional y las FARC-EP acordaron establecer 20 Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y 7 Puntos Transitorios de Normalización (PTN), con el objetivo de garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas (CFHBD y DA), e iniciar el proceso de preparación para la reincorporación de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses[246], tal como fue establecido en el punto 3, sub-punto 2 del Acuerdo General, además del tránsito a la legalidad.
En el punto 3 “Fin del Conflicto” del Acuerdo Final[247], se planteó que las ZVTN serían territoriales, temporales y transitorias, definidas[248], delimitadas y previamente concertadas[249] entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y que contarían con el monitoreo y la verificación del MM&V[250]. Se explicó que serían temporales porque en “el día D+180 se da[ría] por terminado el funcionamiento de estas Zonas y el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo”, y transitorias porque “el objetivo de las ZVTN y PTN [era] garantizar el cumplimiento del CFHBD y DA y su verificabilidad, iniciar el proceso de preparación para la Reincorporación de las estructuras de las FARC-EP en lo económico, lo político y lo social de acuerdo con sus intereses, y su tránsito a la legalidad, así como permitir el inicio de la implementación de los acuerdos”[251].
En este marco, a través del Decreto 2013 del 7 de diciembre de 2016, el Presidente de la República estableció “la Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN) como Zona de Ubicación Temporal, en el Departamento del Cesar - Municipio La Paz - Vereda San José del Oriente […], incluida su zona de seguridad, la sede local del Mecanismo de Monitoreo y Verificación (MM&V), el o los campamentos dentro de la ZVTN y el área de recepción, con el objetivo de garantizar el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de Armas (CFHBD - DA)” (art. 1).
En esa oportunidad, se reiteró que dicha ZVTN sería temporal y transitoria, pues tenía como propósito iniciar el proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de las estructuras de las FARC-EP desmovilizadas, y su tránsito a la legalidad. En cuanto a la temporalidad, el decreto señaló que la duración de la ZVTN y del CFHBD y DA sería de ciento ochenta (180) días, contados a partir del día D (es decir, el 1 de diciembre de 2016), sin perjuicio de que pudiera ser prorrogada (art. 9).
Posteriormente, mediante el Decreto 308 del 24 de febrero de 2017 (art. 5), el Presidente de la República modificó el artículo 1 del Decreto 2013 de 2016, en el sentido de establecer que la ZVTN estaría ubicada “en el Departamento del Cesar - Municipios entre La Paz y Manaure - Vereda San José del Oriente […]”.
La Sala entiende que el Gobierno Nacional sí tuvo en cuenta parcialmente las inconformidades planteadas por los representantes del pueblo Yukpa en relación con la ubicación de una ZVTN en el municipio de La Paz, pues si bien inicialmente había sido proyectada en el corregimiento de Los Encantos (cerca al sector conocido como Caño Padilla), finalmente se cambió su ubicación para el corregimiento de San José de Oriente del municipio de La Paz, y así quedó concretado en el Decreto 2013 del 7 de diciembre de 2016[252]. No obstante, los accionantes indicaron que en dicho corregimiento también se encuentran asentadas comunidades Yukpa[253].
Pese a que la duración de las ZVTN y los PTN se había proyectado por un término de 180 días contados a partir del día D, a través del Decreto 901 del 29 de mayo de 2017[254], fueron prorrogadas hasta por dos (2) meses más a partir de la vigencia del mismo, sin perjuicio de que pudieran prorrogarse nuevamente. Lo anterior dado que el día D+180 estaba por cumplirse, y se hacía necesario continuar con el proceso de tránsito a la legalidad, lo cual incluía la acreditación de la totalidad de los integrantes de las FARC-EP y la finalización de la dejación de armas, así como el inicio de las actividades tempranas o anticipadas de reincorporación.
Luego, por medio del Decreto 1274 del 28 de julio de 2017[255] (art. 2), fue prorrogada la duración de las ZVTN y los PTN hasta el 15 de agosto de 2017, sin perjuicio de que la fecha se anticipara para cada Zona o Punto en el cual se culminara el proceso de extracción de armas, día en el cual concluiría dicha zona o punto. El artículo 3 de dicha normativa, previó que las ZVTN y los PTN, una vez terminados, se transformarían en “Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (ETCR)”, a efectos de continuar el proceso de reincorporación de los ex miembros de las FARC-EP, sin que ello implique la suspensión de la normalidad institucional ni del Estado Social y Democrático de Derecho. En esa oportunidad no se fijó un término de duración de estos espacios.
El mismo 28 de julio de 2017, el Alto Comisionado para la Paz, Sergio Jaramillo, anunció la transformación de las ZVTN en “Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación”[256] y, de acuerdo al cronograma fijado en el Decreto 1274 del 28 de julio de 2017, anticipó la finalización de las ZVTN, incluyendo la de La Paz, Cesar.
La apoderada judicial del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE)– y del Alto Comisionado para la Paz, señaló que en el proceso de transición de ZVTN a Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (en adelante ETCR), el Gobierno Nacional “está totalmente dispuesto a abrir escenarios de diálogo y a diseñar medidas que permitan evitar, minimizar o compensar cualquier impacto que la puesta en marcha de estos Espacios, que estarán vigentes hasta diciembre del presente año, puedan generar en el pueblo Yukpa. Por supuesto, esto incluye, si es necesario, adelantar proceso de consulta previa”[257].
Por medio del Decreto 2026 del 4 de diciembre de 2017[258], se definieron los ETCR como los “lugares para el desarrollo de actividades que faciliten la reincorporación a la vida civil en lo económico, lo social y lo productivo de los ex miembros de las FARC-EP debidamente acreditados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz en los términos del artículo 2 del Decreto Ley 899 de 2017[259] y realizar actividades misionales de las entidades del orden nacional y territorial destinadas a las comunidades aledañas”. Según el artículo 4 ibíd., la ubicación de dichos espacios estará en las antiguas ZVTN y PTN.
El artículo 5 del Decreto 2026 de 2017 dispone que “[l]os Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (ETCR) podrán tener una duración de dos (2) años contados a partir de la fecha establecida en los artículos 1 y 2 del Decreto 1274 de 2017 [15 de agosto de 2017]. Lo anterior, sin perjuicio de la evaluación que permita al Gobierno Nacional modificarlos, suprimirlos o prorrogarlos según las necesidades del caso, por razones de seguridad, de índole administrativo y cualquier otra que pueda presentarse”.
Pues bien, lo que en este momento es claro es que el ETCR de La Paz, Cesar, no finaliza en el mes de diciembre de 2017, como lo había anunciado la apoderada judicial del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE)– y del Alto Comisionado para la Paz[260]. Y, por el contrario, es posible que se extienda su vigencia hasta por dos (2) años contados a partir del 15 de agosto de 2017, sin perjuicio de la evaluación que pueda hacer el Gobierno Nacional para modificarlo, suprimirlo o prorrogarlo según las necesidades del caso, por razones de seguridad, de índole administrativo y cualquier otra que pueda presentarse (art. 5, Decreto 2026 de 2017).
Teniendo claro el marco normativo que permea la solución del problema jurídico planteado y a efectos de identificar si se vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad Yukpa con la instalación de la ZVTN en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, hoy ETCR, es importante referir al Capítulo Étnico incorporado en el Punto 6 del Acuerdo Final, “Implementación, verificación y refrendación”[261], cuya tesis principal es que en ningún caso la implementación de los acuerdos irá en detrimento de los derechos de los pueblos étnicos[262].
El Capítulo Étnico del Acuerdo Final establece en el punto 6.2.3. como una de las salvaguardas sustanciales para su interpretación e implementación, el respeto por “el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e internacionales”[263]. Lo anterior en el entendido de que los pueblos étnicamente diferenciados deben tener control de los acontecimientos que los afectan a ellos y a sus tierras, por tal razón, la fase de implementación de los acuerdos se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada.
Ya la Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 2016 (18 de julio), a través de la cual analizó el Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado - 156/15 Cámara, “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, había señalado que en los procesos de regulación normativa en los que se pretenda implementar los contenidos del Acuerdo Final, deberá garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa, cuando se compruebe que la medida específica correspondiente incida directamente en los derechos, intereses y prácticas de las comunidades étnicas (indígenas, afrodescendientes y rom).
Como ya lo señaló la Sala, en las disposiciones constitucionales que prevén el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural y, en especial, de las reglas previstas en el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad, concurre un derecho fundamental a la consulta previa, consistente en que aquellas decisiones legislativas o administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados, deben ser consultadas con ellas por parte del Gobierno, bajo condiciones de buena fe y respeto por su identidad diferenciada. En este sentido, “la afectación directa que obliga a la consulta refier[e] a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad diferenciada o que, siendo de carácter general, tienen incidencia verificable en la conformación de su identidad”[264].
Así, puede entenderse que si el ETCR se encuentra ubicado en territorio ancestral Yukpa, es clara la afectación directa que la medida adoptada por el Gobierno Nacional para la implementación del Acuerdo Final, le genera a las comunidades Yukpa que habitan en los resguardos situados en el municipio de La Paz, Cesar.
La Sala echa de menos que el Gobierno Nacional, conociendo la resistencia que la implementación de la ZVTN en la Paz, Cesar, estaba generando en el pueblo Yukpa, no hubiera sido más insistente en la búsqueda de espacios de diálogo y concertación con las comunidades posiblemente afectadas, en aras de tramitar adecuadamente sus inquietudes y prever un manejo de los posibles impactos sobre sus derechos territoriales de autogobierno y autodeterminación.
Podría pensarse que, en principio, esos escenarios no se dieron en la fase de habilitación de la ZVTN por razones de premura en el cumplimiento de los cronogramas acordados para iniciar el proceso de Desmovilización, Dejación de Armas y Reincorporación (DDR), además, debido al rompimiento, en esa instancia, de los canales de comunicación entre los representantes del pueblo Yukpa y el Gobierno Nacional[265]. Sin embargo no se comprende que haya persistido la inactividad del Gobierno en las fases de vigencia de la ZVTN y su posterior transformación en ETCR, máxime cuando ya venía aplicándose desde el 29 de mayo de 2017 la prórroga de la duración de las ZVTN y los PTN.
En el proceso obra copia del oficio 17-000-32490/JMSC112000, fechado el 23 de marzo de 2017, enviado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz a las autoridades Yukpa de la Serranía del Perijá[266], a través del cual les comunica su compromiso de propiciar un “primer espacio de acercamiento con las autoridades del pueblo Yukpa”[267], con participación además de funcionarios del Ministerio del Interior y del Mecanismo de Monitoreo y Verificación (MM&V)[268]. Sin embargo la Sala no tiene noticias de que este encuentro se haya realizado y, al contrario, si cuenta con la negativa manifestada por los representantes del pueblo Yukpa en el sentido de que la reunión nunca se llevó a cabo.
En la fase probatoria los accionantes anexaron copia del derecho de petición suscrito por los representantes de los resguardos del pueblo Yukpa y dirigido al Presidente de la República, a la Directora de la Agencia de Renovación del Territorio, al Gobernador del Departamento del Cesar y al Procurador General de la Nación, fechado el 31 de julio de 2017[269], en el que proponían realizar un acuerdo que incluyera temas como iniciar la implementación del Plan de Salvaguarda Yukpa, avanzar en los compromisos adquiridos por la Agencia Nacional de Tierras en relación con la delimitación de su territorio ancestral, y “realizar un gran acuerdo territorial y ambiental donde [puedan] estar en el mismo territorio indígenas Yukpas, campesinos y empresarios del agro”[270]. Lo anterior es indicativo de que existía ánimo de acercamiento de las autoridades Yukpa con el Gobierno Nacional para efectos de tramitar acuerdos, incluso, de naturaleza territorial.
La Sala retoma lo planteado por el Procurador Delegado para Asuntos Étnicos a través del oficio 0061-2017 del 2 de agosto de 2017[271], en el sentido de que “[d]ado que las condiciones de permanencia y funcionamiento de los Espacios Territoriales de capacitación y reincorporación, son diferentes a los de las ZVTN, parece que lo procedente es abrir nuevos espacios de concertación con las autoridades de los pueblos indígenas para acordar las medidas de manejo de los impactos, de manera que puedan prevenirse la mayoría de ellos, y mitigarse o compensarse los demás, según proceda de acuerdo con fórmulas ponderadas, cultural y jurídicamente plurales, que respeten la ley de origen de dichos pueblos y la Constitución Política”[272].
En este orden de ideas, la Sala concederá la tutela del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas Yukpa del municipio de La Paz, departamento del Cesar.
Pasa la Sala a resolver el segundo problema jurídico.
10.3. ¿Desconoció el Gobierno Nacional el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Yukpa, al iniciar el trámite de una posible constitución de Zona de Reserva Campesina (ZRC) en la Serranía del Perijá, ante la supuesta afectación de sus territorios ancestrales, sin haber consultado previamente a la comunidad, pese a que las ZRC constituyen instrumentos orientados a la formalización de la propiedad rural?
Los accionantes sostuvieron que las Zonas de Reserva Campesina (ZRC) que pretenden constituirse en la Serranía del Perijá, ponen en riesgo la supervivencia y la integridad física, cultural y territorial del pueblo Yukpa, pues ello ahondará en mayor medida la presión sobre sus tierras ancestrales y su confinamiento en las partes altas de la Serranía del Perijá. También expresaron su preocupación por que la ZVTN de La Paz, Cesar, hoy transformada en ETCR, se convierta en una ZRC.
Para aclarar la situación, la Sala ofició a la Agencia Nacional de Tierras para que informara el estado actual de las solicitudes de constitución de las Zonas de Reserva Campesina en la Serranía del Perijá, y si en el marco de dichos procedimientos se han gestionado o adelantado consultas previas con la comunidad indígena Yukpa.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras (ANT), precisó lo siguiente:
- ZRC del Perijá. Existe un proceso de constitución de ZRC en el Perijá, el cual comprende los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas en el departamento del Cesar. Dicho proceso cuenta con resolución de inicio 1952 del 26 de septiembre de 2012, y su polígono abarca 74.946.88 hectáreas. Este territorio actualmente hace parte de las Zonas de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones y el Río Magdalena, por lo que se hizo necesario, antes de continuar el trámite de constitución de la ZRC, avanzar en los estudios requeridos para solicitar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la sustracción de la mencionada zona. En desarrollo de tal procedimiento el Incoder solicitó al Ministerio del Interior la certificación sobre la existencia de comunidades étnicas dentro del polígono citado anteriormente. Dicha entidad emitió la certificación No. 1566 del 11 de octubre de 2013[273] en la cual indica que “no se registra presencia de comunidades indígenas, rom, minorías y tampoco existen comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”[274]. Actualmente la ANT se encuentra a la espera de la decisión del Ministerio de Ambiente en torno a si es o no procedente la sustracción del territorio solicitado, para poder dar continuidad al trámite de constitución de la ZRC.
- Durante el segundo semestre de 2016 la Asociación Campesina de la Serranía del Perijá Norte (ASOPERIJÁ) solicitó la constitución de otra ZRC en el departamento del Cesar, ubicada en los municipios de Codazzi, San Diego, La Paz y Manaure[275]. Al respecto, se emitió respuesta indicando que la ANT “en la actualidad tiene como propósito culminar los procesos que cuentan con resolución de inicio los cuales son: Catatumbo, Sumapaz, El Guejar y Losada Perdido ambos en el departamento del Meta, Los Montes de María y finalmente Perijá abarcando los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas”[276]. Además se señaló que una vez surtidos los procedimientos respectivos se procederá a realizar el estudio de viabilidad de nuevas solicitudes[277].
Así las cosas, puede deducirse que las solicitudes de constitución de ZRC a las que hacen alusión los accionantes, y que posiblemente podrían generar algún impacto en el territorio ancestral del pueblo Yukpa, son la ZRC del Perijá en los municipios de Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní y Pailitas del departamento del Cesar, que en la actualidad está en trámite en la ANT y se encuentra en la fase de resolución de inicio, y la realizada por ASOPERIJA para la constitución de otra ZRC en los municipios de Codazzi, San Diego, La Paz y Manaure del departamento del Cesar, cuyo trámite se encuentra suspendido hasta tanto se ponga fin a los procedimientos que ya cuentan con resolución de inicio.
Lo anterior evidencia que estamos en una zona (Serranía del Perijá) en donde confluyen múltiples conflictos territoriales, pues cada comunidad implicada, a partir de sus propias necesidades, lucha por defender sus intereses en aras de su supervivencia y progreso. Todo ello en el marco de la violencia generada por el conflicto armado.
En la Serranía del Perijá, entonces, de un lado, encontramos al pueblo Yukpa que desde hace mucho tiempo está solicitando el saneamiento y delimitación de su territorio ancestral, lo que incluye la ampliación de sus resguardos, sin lograr una intervención oportuna del Gobierno Nacional. Y, de otro lado, hay comunidades campesinas que están requiriendo la constitución de ZRC. Los indígenas defienden su ancestralidad y su especial relación con la tierra comunal. Los campesinos defienden su necesidad de explotación de la tierra en desarrollo de su economía agrícola. Y estas comunidades, indígenas y campesinas, se asientan en un territorio que ha sido muy golpeado por el conflicto armado y pretenden por fin obtener sus derechos territoriales.
En este sentido el Acuerdo Final alcanzado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP debe ser mirado como una oportunidad para resolver los conflictos territoriales en las zonas más afectadas por la violencia armada y recomponer el tejido social en esas comunidades con las cuales el Estado tiene una deuda histórica, en aras de contribuir a la transformación estructural del campo.
Al respecto, el Capítulo Étnico ya mencionado (ítem 6.2) incorpora un enfoque transversal étnico en los diferentes puntos del Acuerdo Final. Así, en materia de Reforma Rural Integral, plantea que se incluirá a los pueblos étnicos como beneficiarios de las diferentes medidas acordadas de acceso a tierras sin detrimento de los derechos adquiridos, y de los procedimientos de formalización con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación, demarcación, restitución y resolución de conflictos de uso y tenencia de las tierras[278]. Por su parte, el subpunto 1.1. de la Reforma Rural Integral, referente al acceso y uso de la tierra, en relación con la formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural (ítem 1.1.5.), establece que el Gobierno Nacional formalizará progresivamente, con sujeción al ordenamiento constitucional y legal, todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia, priorizando, entre otras, áreas relacionadas con ZRC[279].
Entonces, tanto comunidades indígenas como campesinas tienen una expectativa legítima de que sus derechos territoriales sean reconocidos por el Gobierno Nacional, por ello las autoridades encargadas de tramitar sus reclamaciones deben ponderar los derechos de ambos sujetos de especial protección constitucional.
En el presente caso, el reclamo de los representantes de la comunidad indígena Yukpa se apoya, no solo en su derecho a los territorios oficialmente titulados como parte de los resguardos Sokorpa, Iroka, Menkwe, La Laguna, El Koso y Caño Padilla, sino también, parcialmente, en la invocación de las extensiones que otrora ocupara el pueblo Yukpa en la Serranía del Perijá, a partir de lo cual, se viene reclamando la ampliación, el saneamiento y delimitación del territorio de esos resguardos.
En el escrito de tutela se reclamó que el Ministerio del Interior haya ignorado las anteriores circunstancias, al desconocer que la habilitación de la ZVTN de La Paz, Cesar, afectó los derechos territoriales del pueblo Yukpa. Encuentra la Sala que debido a que no se ha logrado la delimitación del territorio ancestral Yukpa, el Ministerio del Interior no tiene claridad acerca de los derechos que le asisten a dicha comunidad indígena, y ello se evidencia en sus respuestas contradictorias.
Por ejemplo, a través del oficio 17-28643-DCP-2500 del 1 de agosto de 2017[280], la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que procedió a revisar en sus bases de datos las coordenadas del área de la ZVTN localizada en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, con el objeto de constatar la presencia o registro de comunidades étnicas que pudieran resultar afectadas, encontrando que la misma no se traslapa con comunidades étnicas. Concluyó que en la ZVTN no hay comunidades étnicas asentadas, y que la ZVTN no se traslapa con territorio del pueblo Yukpa[281].
Sin embargo, mediante oficio 17-30544-OAJ-1400 del 16 de agosto de 2017, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, en lo que tiene que ver con la existencia de comunidades indígenas en el área de influencia de la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, y si dicha zona, o su área de influencia, se traslapa con el territorio del pueblo Yukpa, indicó que se hace necesario contar con el polígono de área, en un software de información geográfica, y con el listado de coordenadas en Excel del área correspondiente a la denominada “área de influencia de la ZVTN ubicada en el municipio de La Paz”, para efectos de realizar el cruce cartográfico entre el área solicitada y las bases de datos de comunidades indígenas, pues, señaló, sin esta información no es posible determinar si existe presencia del pueblo Yukpa. Además, expuso que para determinar la anterior información es necesario contar con las coordenadas de ubicación de la ZVTN de La Paz, Cesar, y que dichos datos, por circunstancias de seguridad, en el momento no se tienen disponibles en la cartera ministerial, y cuyo trámite tendría que adelantarse ante la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI).
Urge, entonces, la delimitación del territorio ancestral Yukpa, toda vez que la tardanza en la titulación comporta una nueva violación del derecho a la propiedad colectiva.
Conectado con lo anterior, y teniendo en cuenta que la ANT señaló que en el trámite de constitución de la ZRC del Perijá, el Ministerio del Interior expidió la certificación No. 1566 del 11 de octubre de 2013[282], en la que se indicó que en el territorio no se registra presencia de comunidades indígenas, es importante señalar que si bien los conceptos que emite la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades indígenas en donde se adoptará una medida determinada son, de acuerdo con normas de carácter reglamentario, un instrumento relevante para determinar la necesidad de iniciar un proceso de consulta previa, no es determinante a efectos de justificar la negativa de consulta de los pueblos. Lo anterior porque la Corporación ha encontrado que en algunos casos tales conceptos no están cumpliendo adecuadamente el propósito de establecer cuándo una medida afecta directamente a una comunidad étnicamente diferenciada y, en tal sentido, ha declarado que el certificado del Ministerio del Interior, que negó la presencia de comunidades indígenas, violó sus derechos fundamentales[283]. Entonces, lo que determina la procedencia de la consulta es la posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por regla general, se basan estos certificados.
Resalta la Sala que la Subdirección de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras haya dado apertura al procedimiento de medidas de protección de la posesión del territorio ancestral Yukpa, de conformidad a lo establecido en el numeral 3º del artículo 5 del Decreto 2333 de 2014[284]. Sin embargo, es necesario avanzar con eficacia y celeridad en el trámite de las reiteradas solicitudes realizadas por los representantes del pueblo Yukpa en relación con la ampliación, saneamiento y delimitación de su territorio ancestral.
Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 24 de octubre de 2016, y, la sentencia dictada en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, el 30 de agosto de 2016. En su lugar, concederá parcialmente el amparo solicitado. Además:
(i) Ordenará a la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz y al Ministerio del Interior, en lo de su competencia, hacer una evaluación de la ubicación y el funcionamiento del Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación (ETCR) de La Paz, Cesar, que le permita al Gobierno Nacional tomar decisiones acerca de su modificación, supresión o prórroga, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2026 del 4 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta las reclamaciones formuladas por los representantes de la comunidad indígena Yukpa, en relación con los posibles impactos negativos sobre sus derechos territoriales, de autogobierno y autodeterminación. Lo anterior deberá ser realizado en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia. En el evento de comprobar que el ETCR se encuentra ubicado en territorio ancestral Yukpa, proceder a realizar la consulta previa de dicha comunidad indígena respetando los estándares constitucionales e internacionales, en el término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de la evaluación.
(ii) Ordenará a la Agencia Nacional de Tierras emprender en forma inmediata la totalidad de las acciones necesarias para la pronta resolución de las solicitudes de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa que a la fecha se encuentran pendientes de decisión, actuación que deberá culminar con una decisión de fondo respecto de tales solicitudes, en el término máximo de un (1) año contado a partir de la notificación de esta sentencia.
(iii) Ordenará a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio del Interior, en lo de su competencia, que en caso de que en el trámite de las solicitudes de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa actualmente pendientes, se determine la necesidad de adelantar un proceso de consulta previa respecto de la solicitud de constitución de la Zona de Reserva Campesina del Perijá, este se realice en el término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que tal necesidad hubiere sido esclarecida. El desarrollo de la consulta previa deberá tener en cuenta los estándares constitucionales e internacionales.
(iv) Advertirá a la Agencia Nacional de Tierras que no podrá proceder a resolver de fondo solicitudes de constitución de Zonas de Reserva Campesina en la Serranía del Perijá, hasta tanto no concluya de manera definitiva el proceso de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa, y, dependiendo de sus resultados, hasta que agote debidamente el trámite de consulta previa, en caso de que este se hubiere determinado como necesario.
(v) Ordenará a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo de su competencia, atender y tramitar con eficiencia y celeridad las inquietudes formuladas por los representantes de los resguardos del pueblo Yukpa acerca de la solicitud de sustracción de la Zona de Reserva Forestal de la Motilona en el sector Serranía del Perijá, departamento del Cesar, con estricta atención de sus funciones constitucionales y legales.
(vi) Finalmente, solicitará a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que ejerzan funciones de vigilancia y acompañamiento al cumplimiento de las órdenes de la sentencia.
11. Conclusiones
Se desconoce el derecho fundamental a la consulta previa de un pueblo indígena con ocasión de la transformación de una Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN), en Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (ETCR), en el marco de la implementación del Acuerdo Final, cuando se verifica que estos espacios tienen incidencia en territorios ancestrales de una comunidad indígena que ha sido declarada como una etnia amenazada en Colombia en su pervivencia física y cultural (Auto 004 de 2009), sin adelantar la consulta previa de acuerdo con los estándares constitucionales e internacionales.
Se desconoce el derecho fundamental a la consulta previa de un pueblo indígena cuando en el marco de la constitución de una Zona de Reserva Campesina (ZRC), se verifica la incidencia de la zona en sus territorios ancestrales, ya sea porque coincida con territorios en los que se comprometa su hábitat, o cuya vigencia pueda impactar sus modos de vida o sus prácticas identitarias, y, no obstante, la autoridad competente continúe el trámite sin adelantar la consulta previa de la comunidad afectada de acuerdo con los estándares constitucionales e internacionales.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro de este proceso mediante Auto del 24 de agosto de 2017.
SEGUNDO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 24 de octubre de 2016, y, la sentencia dictada en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, el 30 de agosto de 2016. En su lugar, CONCEDER parcialmente el amparo solicitado.
TERCERO.- ORDENAR a la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz y al Ministerio del Interior, en lo de su competencia, hacer una evaluación de la ubicación y el funcionamiento del Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación (ETCR) de La Paz, Cesar, que le permita al Gobierno Nacional tomar decisiones acerca de su modificación, supresión o prórroga, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2026 del 4 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta las reclamaciones formuladas por los representantes de la comunidad indígena Yukpa, en relación con los posibles impactos negativos sobre sus derechos territoriales, de autogobierno y autodeterminación. Lo anterior deberá ser realizado en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia. En el evento de comprobar que el ETCR se encuentra ubicado en territorio ancestral Yukpa, proceder a realizar la consulta previa de dicha comunidad indígena respetando los estándares constitucionales e internacionales, en el término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de la evaluación.
CUARTO.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras emprender en forma inmediata la totalidad de las acciones necesarias para la pronta resolución de las solicitudes de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa que a la fecha se encuentran pendientes, actuación que deberá culminar con una decisión de fondo respecto de tales solicitudes, en el término máximo de un (1) año contado a partir de la notificación de esta sentencia.
QUINTO.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio del Interior, en lo de su competencia, que en caso de que en el trámite de las solicitudes de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa actualmente pendientes, se determine la necesidad de adelantar un proceso de consulta previa respecto de la solicitud de constitución de la Zona de Reserva Campesina del Perijá, este se realice en el término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que tal necesidad hubiere sido esclarecida. El desarrollo de la consulta previa deberá tener en cuenta los estándares constitucionales e internacionales.
SEXTO.- ADVERTIR a la Agencia Nacional de Tierras que no podrá proceder a resolver de fondo solicitudes de constitución de Zonas de Reserva Campesina en la Serranía del Perijá, hasta tanto no concluya de manera definitiva el proceso de ampliación, saneamiento y delimitación del territorio ancestral Yukpa, y, dependiendo de sus resultados, hasta que agote debidamente el trámite de consulta previa, en caso de que este se hubiere determinado como necesario.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo de su competencia, atender y tramitar con eficiencia y celeridad las inquietudes formuladas por los representantes de los resguardos del pueblo Yukpa acerca de la solicitud de sustracción de la Zona de Reserva Forestal de la Motilona en el sector Serranía del Perijá, departamento del Cesar, con estricta atención de sus funciones constitucionales y legales.
OCTAVO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que ejerzan funciones de vigilancia y acompañamiento al cumplimiento de las órdenes de la sentencia.
NOVENO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e.)