Sentencia T-150/17
PENSION DE JUBILACION POR APORTES-Procedencia de tutela transitoria mientras jurisdicción ordinaria laboral resuelve en forma definitiva
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
Esta Corporación se ha pronunciado respecto de la procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de derechos pensionales. La jurisprudencia constitucional ha considerado que teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa judicial ordinarios para garantizar este tipo de pretensiones, por regla general, la misma es improcedente. El juez constitucional no puede suplantar los procedimientos establecidos, ni mucho menos usurpar el ámbito funcional de las autoridades ordinarias para resolver asuntos que por competencia les corresponde asumir. No obstante, se han construido un conjunto de sub-reglas que pueden conducir al amparo cuando se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso. A lo anterior, se ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela -por lo menos sumariamente- que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia se es titular del derecho pretendido.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen legal para determinar la forma en que habrán de realizarse los pagos de cotización para trabajador dependiente y trabajador independiente
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Desarrollo normativo y desarrollo jurisprudencial
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Normatividad actual Decreto 3085 de 2007
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte de los trabajadores independientes
En el marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores independientes era voluntaria, por tanto, conforme a los Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999, el aporte debía ser anticipado, so pena de que se aplicara a periodos futuros; y, (ii) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores independientes es obligatoria, por tanto, conforme al Decreto 3085 de 2007, la cotización sigue siendo mes anticipado, pero el no hacerlo en la oportunidad debida no determina la imputación al mes posterior, sino que permite convalidar el aporte con el pago debido de la sanción por mora.
PRINCIPIO “IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de 2007
DERECHO A LA PENSION POR APORTES-Orden a Colpensiones reconocer transitoriamente y pagar a favor del accionante la mesada pensional
Referencia: Expediente T-5813477
Acción de tutela presentada por Jaime Campos Jácome en calidad de apoderado judicial de Luis Alfredo Ovalle Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) y, en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Campos Jácome, en calidad de apoderado judicial de Luis Alfredo Ovalle Pérez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección Número Diez.
I. ANTECEDENTES
El cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna. Estos derechos se le habrían vulnerado, desde su óptica, al no darse cumplimiento a los fallos ordinarios emitidos por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, el nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), en los cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en su beneficio a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011). Explica que ello ha ocurrido por estar en trámite un recurso de casación presentado por la entidad accionada contra la sentencia de segundo grado, que fue concedido en el efecto suspensivo y que ha impedido el goce efectivo de la prestación económica requerida para vivir dignamente.
Los hechos narrados en la tutela, conforme a las pruebas obrantes, son los siguientes:
Hechos procesales anteriores a la presente acción de tutela
El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez es una persona que integra la categoría de adulto mayor pues tiene setenta y siete (77) años de edad[1]. Hace más de veinte (20) años padece una enfermedad que ha sido calificada como irreversible y de consecuencias permanentes (lesión en la columna vertebral)[2]. La gravedad de la patología, que inclusive determinó la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, le ha originado serias limitaciones para desenvolverse autónomamente en sociedad y por esta vía interactuar en el mercado laboral en razón a su dificultad para desplazarse. Por ello, su disposición económica es precaria e insuficiente para atender necesidades básicas propias y de su familia, integrada por su esposa y (2) hijos menores de edad[3]. En la actualidad “carece de bienes de fortuna que le produzcan rentas o ingresos económicos que le permitan vivir”[4].
A. Reclamación Administrativa
1. Entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978) el señor Ovalle Pérez trabajó interrumpidamente para distintos entes oficiales del departamento de Boyacá y prestó igualmente servicios como funcionario estatal del orden nacional[5]. Durante este periodo, la carga pensional era asumida por cajas de previsión territorial o nacional o las mismas entidades. En el año mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió al régimen de prima media con prestación definida efectuando aportes desde febrero de ese año hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Lo anterior, le permitió acumular un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo[6].
2. En enero y abril del año dos mil ocho (2008) consignó como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales los valores que consideró suficientes para completar veinte (20) años de cotizaciones como beneficiario del régimen de transición, con fundamento en la Ley 71 de 1988[7]. En esa medida, depositó el valor de los aportes correspondientes a junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002), sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente durante esos tres (3) años y medio. Con esa misma intención imputó una suma superior a los cuatro millones de pesos ($4.000.000) para el pago de los intereses moratorios provenientes del monto de dichas cotizaciones. Estas consignaciones, asegura, fueron recibidas por el ISS y más adelante aceptadas en su valor por Colpensiones[8].
3. Convencido de que con los pagos realizados se haría acreedor del derecho pensional, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) solicitó su reconocimiento ante el Instituto de Seguros Sociales. La entidad, mediante Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), decidió negar la prestación[9]. En su criterio, en virtud del régimen de transición, el estudio prestacional debía realizarse con fundamento en la Ley 33 de 1985[10], que exige para adquirir la pensión de jubilación acreditar veinte (20) años de servicios al Estado y cincuenta y cinco (55) de edad. El tutelante aunque cumplía con el requisito de edad, no satisfacía el periodo de cotización requerido al contar con quince (15) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días. Por lo anterior, podía optar por reclamar la indemnización sustitutiva.
4. El accionante solicitó entonces que las cotizaciones efectuadas en el año dos mil ocho (2008) fueran convalidadas en periodos anteriores al de la fecha de la consignación, para así alcanzar el número de aportes legalmente exigido. El ISS negó el requerimiento aduciendo que dicho pago no tenía validez toda vez que las cotizaciones de los trabajadores independientes debían cancelarse en forma anticipada, y en este caso ello había ocurrido a posteriori[11].
5. Ante la liquidación del ISS como entidad y la competencia asumida por Colpensiones, el actor solicitó ante esta última la obtención del beneficio económico[12]. A través de la Resolución No. 156686 del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), se reiteró la negativa inicial argumentando que aunque el peticionario conservaba el régimen de transición, pues acreditaba setecientas cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005[13], no cumplía con las exigencias del artículo 7[14] de la Ley 71 de 1988[15], específicamente los veinte (20) años de aportes para obtener la pensión[16]. Contra esta decisión se presentó recurso de reposición, confirmándose por medio de la Resolución No. 375178 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil trece (2013)[17].
6. Con posterioridad a este momento, el actor presentó algunas peticiones ante Colpensiones para que los dineros depositados en el año dos mil ocho (2008), que estimó la entidad extemporáneos pero no fueron devueltos, se le abonaran ya no a periodos pasados sino a cotizaciones futuras, a partir de la consignación[18]. Lo anterior con fundamento en el artículo 9[19] del Decreto 1161 de 1994[20], que establece los procedimientos a emplear cuando como consecuencia del proceso de verificación adelantado por las administradoras se determinan excesos en las sumas aportadas y surge entonces la necesidad de optar por su devolución o el abono en calidad de pago efectuado anticipadamente.
7. La solicitud fue negada porque, en criterio de la entidad, los ciclos de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre de dos mil dos (2002) fueron cancelados de manera extemporánea al realizarse en el año dos mil ocho (2008). Por ello no podían aplicarse a cotizaciones pensionales en la historia laboral del demandante, pues además para esa fecha aquel no se encontraba inmerso en ninguna relación laboral ni tampoco fungía como afiliado de la seguridad social[21].
B. Demanda ordinaria Laboral
8. Con base en estos hechos, el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), el accionante presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones pretendiendo que (i) los dineros consignados al ISS en los meses de enero y abril de dos mil ocho (2008), no tenidos en cuenta como pago de cotizaciones pensionales entre mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002), se abonaran indexados y se reconocieran como tal para el periodo comprendido entre el primero (1) de febrero de dos mil ocho (2008) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), sobre la base de un salario mínimo legal vigente para la época y (ii) que la suma depositada que resultara remanente por concepto de consignaciones realizadas, y mayores valores por indexación, se aplicará a los doce (12) últimos meses del periodo cotizado. (iii) Efectuado lo anterior, se declarará entonces el reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición por haber cumplido los requisitos para tal fin y (iv) se dispusiera la cancelación de las mesadas atrasadas, debidamente indexadas y los intereses moratorios por su no pago oportuno[22].
9. La demanda fue admitida mediante auto del cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá y notificada a la demandada mediante aviso judicial del quince (15) de julio sin que se contestará y, por consiguiente, se plantearan excepciones previas[23]. Tampoco hubo pronunciamiento sobre los hechos ni una solicitud formal de pruebas durante este periodo de contradicción[24].
10. Agotadas las demás etapas procesales y fracasada la conciliación, mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015) la autoridad judicial condenó al ente demandado a reconocer y pagar a favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión de jubilación por aportes, en cuantía inicial de quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos ($535.600), a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011)[25], fecha en la cual estimó que aquel reunió los requisitos normativamente previstos para adquirirla conforme a los parámetros de la Ley 71 de 1988[26]. Se dispuso, además, el pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) respecto de las mesadas causadas entre el primero (1) de octubre de dos mil once (2011) y el treinta uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Frente a las mesadas debidas a partir del primero (1) de febrero de dos mil doce (2012), los intereses se causarían a partir de cada mensualidad[27]. Finalmente, se condenó en costas a quien resultó vencido en litigio[28].
Para el juzgado las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de ser tales, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces por realizarse en un periodo extemporáneo. Lo único que puede inferirse de este hecho es que no surtan efectos retroactivos, sino que la entidad administradora impute siempre esos pagos a las mensualidades futuras. Por ello, consideró que las consignaciones realizadas por el actor no podían reprocharse ni desconocerse ya que ellas cumplían con su objeto legal, esto es, cubrir el umbral necesario para la adquisición del derecho pensional[29].
11. Contra este fallo la entidad demandada presentó recurso de apelación[30] argumentando que como la afiliación al sistema es permanente y las cotizaciones de obligatorio cumplimiento, los aportes realizados por el demandante para el año dos mil ocho (2008) debían ser objeto de imputación para los periodos en mora exclusivamente mediante un cálculo actuarial, de suerte que al momento de realizarse el procedimiento se hiciere por una suma determinada para periodos específicos. Sin embargo, al no existir en este caso un cálculo actuarial dichos pagos no podían ser validados de manera directa pretendiendo recuperar así el régimen de transición[31].
12. El asunto fue remitido a la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) confirmó el fallo de instancia, sin condenar en costas[32]. De acuerdo con la Corporación, los aportes tardíos realizados por el trabajador independiente resultan válidos y tienen eficacia respecto del conteo total de semanas cotizadas. No obstante, tales pagos solo pueden ser abonados a periodos posteriores al de la cancelación y ello por cuanto para efectos del pago de pensiones los cotizantes independientes cancelan los periodos en forma anticipada. Por eso, resultaba acertada la decisión del juez de primera instancia al tener en cuenta los aportes efectuados por el actor para periodos futuros y sucesivos cuando fueron efectivamente cancelados[33].
C. Actuaciones posteriores a la demanda ordinaria laboral
13. Inconforme con la decisión, Colpensiones por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de casación[34], que fue admitido y repartido a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)[35]. El recurso fue concedido en el efecto suspensivo[36].
14. La entidad radicó la sustentación del recurso[37] planteando fundamentalmente que las sumas aportadas por el accionante en el año dos mil ocho (2008) constituían simples abonos a periodos posteriores no imputables en modo alguno a una cotización plena[38]. Indicó que resultaba ilógico que el monto depositado sobre la base de unos salarios mínimos vigentes para los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002) alcanzará a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones futuras (2008 al 2011), con su respectivo ingreso base de cotización (IBC)[39]. De ahí que la suma abonada fuera insuficiente e inoportuna para cubrir los montos pensionales exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[40] y en esa línea proceder a una condena por intereses. Por ello, concluyó que no existía titularidad sobre el derecho.
15. El veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el recurso fue admitido por reunir los requisitos formales de ley. A través de escrito del veintidós (22) de junio se formuló la contestación, en la cual se precisó que el depósito efectuado además de comprender el monto de las cotizaciones debidas abarcaba el pago de los intereses por concepto de tales valores. Como en su conjunto sumaban cerca de ocho millones de pesos (8.000.000), superaban el monto de los aportes correspondientes al periodo de mil novecientos noventa y nueve (1999) a dos mil dos (2002) y resultaban suficientes para cubrir aquellos de dos mil ocho (2008) a dos mil once (2011)[41].
D. La acción de tutela que origina este proceso
16. Al encontrarse pendiente una decisión de fondo en sede de casación y ante la necesidad de encontrar una solución inmediata a las dificultades apremiantes del actor, el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) se presentó la acción de tutela que es objeto de estudio en esta oportunidad, en defensa transitoria de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna. En criterio de la parte accionante, el otorgamiento de la pensión resulta imprescindible pues la avanzada edad, el precario estado de salud y la falta de recursos del señor Ovalle Pérez impiden el sometimiento “al dilatado proceso de la casación”[42], cuya decisión en promedio podría tardar hasta siete (7) años[43].
17. Su conocimiento correspondió inicialmente a la Sección Segunda- Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) declaró su falta de competencia para conocer del asunto de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 1[44] del Decreto 1382 de 2000[45]. Por virtud de lo anterior, ordenó la remisión de la acción de tutela a los juzgados del circuito de Bogotá[46].
18. El caso fue repartido al Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante auto del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción[47]. En respuesta al requerimiento, Colpensiones por medio de escrito del veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) solicitó la debida notificación del auto admisorio de la tutela pues esta se había materializado sin allegarse, al parecer, el respectivo escrito de amparo junto con sus anexos. Durante el curso de ese trámite no se aportó ningún otro documento en el cual el ente accionado se pronunciará sobre la situación fáctica y jurídica en controversia[48].
19. Mediante sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) el Despacho declaró improcedente el amparo invocado. Según se anota, el hecho de encontrarse en estudio un recurso de casación impide un pronunciamiento de fondo del juez de tutela sobre la materia, pues sería tanto como sustituir el procedimiento ordinario y usurpar la competencia del funcionario natural encargado de decidir el caso en forma definitiva.
20. La anterior determinación fue impugnada por el actor mediante escrito del veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), sosteniendo que es procedente el amparo por ser inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías básicas de un sujeto especialmente protegido. Reiteró que existen dos (2) fallos judiciales en los que pacíficamente la justicia laboral le concedió el derecho a una pensión mínima[49].
21. Conoció de la tutela en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante providencia del dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) confirmó la decisión de primera instancia. Desde su óptica, como “la vulneración de los derechos emana de un proceso que esta aún en curso al no haberse desatado el recurso extraordinario de casación”[50] la intervención del juez constitucional “esta vedada, en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deban ser resueltos al interior del trámite ordinario”[51]. Precisó que aunque el amparo procedía transitoriamente, en este caso no se apreciaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
E. Actuaciones adicionales
22. La Sala de Revisión, a efectos de adoptar una decisión informada en el asunto de la referencia, por auto del dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) requirió al Despacho del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, integrante de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que suministrara información relacionada con el estado actual de la demanda de casación, el turno de fallo asignado y el tiempo estimado para dictar sentencia. Así mismo, ordenó la remisión del expediente de tutela a Colpensiones para que se pronunciara, si lo consideraba pertinente, sobre los hechos y el problema jurídico[52].
23. Durante el término de traslado correspondiente, ninguna de las entidades brindó una respuesta sobre el asunto puesto a consideración[53]. Vencido el periodo probatorio, mediante escrito del dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), Colpensiones por conducto del Gerente Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General[54] se pronunció sobre los hechos materia de debate solicitando (i) se declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que a la fecha se encuentra en curso un proceso ordinario laboral, respecto del cual está pendiente se resuelva el recurso extraordinario de casación interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia y (ii) se negará el reconocimiento pensional pretendido comoquiera que el accionante, aunque es beneficiario del régimen de transición, no logra acreditar el cumplimiento de los requisitos legales con fundamento en el estudio realizado a partir del Decreto 758 de 1990 y las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, y 100 de 1993[55].
De igual manera, a través de oficio de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (17), el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que no se ha proferido sentencia que resuelva el recurso de casación presentado por la entidad accionada. Sin embargo en atención a las especiales condiciones de vulnerabilidad del actor se dio “la orden de prelación para que se emita el proyecto de sentencia y se lleve a la Sala”[56].
iI. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
2.1. Conforme a las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y los elementos de juicio obrantes en el expediente, el asunto analizado pone de presente la siguiente discusión constitucional. Entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) el accionante cotizó interrumpidamente a diversas entidades de previsión social y al régimen de prima media con prestación definida. En el año dos mil ocho (2008), al encontrar que le hacía falta un periodo de cotización para ser beneficiario de una pensión de jubilación, efectuó como trabajador independiente el pago de aportes de unos ciclos anteriores -junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre del año dos mil dos (2002)- y sobre esa base solicitó el reconocimiento de la prestación.
Esta fue negada pues en criterio de la entidad accionada esos aportes extemporáneos no podían aplicarse a cotizaciones pensionales anteriores en la historia laboral del demandante, ni validarse para completar el tiempo de servicios exigido en la Ley 71 de 1988[57]. Por virtud de ello, el actor presentó demanda ordinaria laboral, escenario en el que se reconoció su derecho y se dispuso que los aportes tardíos debían imputarse a periodos futuros y contabilizarse como semanas efectivamente cotizadas. Colpensiones en desacuerdo con las determinaciones impartidas presentó recurso extraordinario de casación, el cual a la fecha no ha sido resuelto.
Por esta razón, se acudió al mecanismo constitucional como “única, necesaria y justa solución”[58] de la situación actual de precariedad del tutelante. Se clama entonces por una protección transitoria de sus derechos, que evite la ocurrencia de un perjuicio irremediable en atención a la avanzada edad y deteriorado estado de salud del señor Luis Alfredo.
2.2. Con fundamento en lo anterior, corresponde determinar (i) si la presente acción de tutela es procedente transitoriamente para ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que reconozca y pague a favor de un sujeto de especial protección constitucional (Luis Alfredo Ovalle Pérez, quien cuenta con 77 años de edad, padece una lesión grave en su columna vertebral y no posee recursos económicos suficientes) la pensión de jubilación por aportes que reclama, habida cuenta que se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación en el que se discute la titularidad del derecho. En caso afirmativo, deberá (ii) analizarse si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que realizó en calidad de trabajador independiente como tiempo efectivamente cotizado para acceder al beneficio prestacional. Lo anterior, tomando como sustento la legislación vigente y la jurisprudencia que desarrolla la forma en que han de realizarse los pagos de las cotizaciones por parte de este grupo de trabajadores.
3. Cuestión previa. La acción de tutela presentada en nombre de Luis Alfredo Ovalle Pérez es procedente transitoriamente para buscar la protección de sus derechos fundamentales
3.1. Legitimación para actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[59]. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[60], establece que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el señor Jaime Campos Jácome en su condición de apoderado judicial del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, tal como se deriva del poder aportado al proceso[61]. Esta condición lo legitima para actuar y buscar la protección inmediata de los derechos e intereses fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional.
3.1.2. Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[62], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, la autoridad administrativa accionada está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela, al atribuírsele en su condición de entidad pública encargada del reconocimiento de los derechos pensionales y pago efectivo de prestaciones sociales la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda[63].
3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Este exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable[64]. En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) y fue admitida el trece (13) de julio del mismo año, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá. Desde el año dos mil ocho (2008), el actor ha venido reclamando por la vía administrativa y judicial el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. La última actuación desplegada en procura de proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social fue la contestación a la demanda de casación presentada por Colpensiones contra la sentencia de segunda instancia que confirmó el derecho a la prestación económica en el marco de un proceso ordinario laboral y que fue admitida el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)[65].
Ello ocurrió el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), y ante la falta de un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de litigio se presentó el amparo. Transcurrió menos de un (1) mes entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la parte accionante considera como el hecho que amenaza sus garantías constitucionales y prevalentes. Respecto de este término no surge reparo alguno pues resulta razonable y denota una actitud diligente y célere de la parte demandante.
3.2.2. Subsidiariedad. En el asunto objeto de estudio los jueces de instancia avalaron la tesis de que no se cumplía el requisito de subsidiariedad como presupuesto sine qua non para la procedencia de la tutela, argumentando que por encontrarse en curso un recurso extraordinario de casación, el mecanismo constitucional no podía ser empleado como un medio alterno o complementario para la solución de la controversia suscitada, pues ello supondría invadir la autonomía e independencia judicial del funcionario natural para conocer del caso.
3.2.2.1. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991[66], la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir no resulta eficaz ni idóneo en virtud de las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado[67], o (iii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este último caso, el juez debe valorar el perjuicio teniendo en cuenta que sea (a) cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos que están ocurriendo o están próximos a ocurrir, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que se lesionaría material o moralmente en un grado relevante, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. Quien alegue la ocurrencia de un perjuicio de esta naturaleza debe presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia de la tutela[68].
3.2.2.2. En oportunidades anteriores, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de derechos pensionales. La jurisprudencia constitucional ha considerado que teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa judicial ordinarios para garantizar este tipo de pretensiones, por regla general, la misma es improcedente. El juez constitucional no puede suplantar los procedimientos establecidos, ni mucho menos usurpar el ámbito funcional de las autoridades ordinarias para resolver asuntos que por competencia les corresponde asumir[69]. No obstante, se han construido un conjunto de sub-reglas que pueden conducir al amparo cuando se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso[70]. A lo anterior, se ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela -por lo menos sumariamente- que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia se es titular del derecho pretendido[71].
Una vez valorada la situación fáctica del accionante y de cumplirse en su totalidad los requisitos anteriores que permitan inferir la procedencia del amparo, corresponderá definir si el mismo se concede en forma definitiva o como mecanismo transitorio. Es decir, las anteriores subreglas aplican para la tutela como mecanismo definitivo y como medio transitorio. El amparo será definitivo en casos en los que se constate la inexistencia de un medio alternativo de defensa judicial eficaz e idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de manera integral en razón a las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado. Usualmente, en estos supuestos, quien pretende el amparo y en esa línea el reconocimiento pensional es un sujeto de especial protección constitucional que por su condición económica, física o mental se encuentra en debilidad manifiesta, lo que permite flexibilizar el juicio de procedencia y otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a otras personas, tal y como se dispone en los artículos 13 y 46 de la Carta. Así, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital o a la salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. Por su parte, y en lo que atañe al debate actual, la protección será transitoria, por ejemplo cuando pese a tener un alto grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud y existiendo un medio ordinario de protección judicial idóneo y eficaz, se encuentre que existe discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o sobre el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho. En tal caso, deberá procederse a evaluar el cumplimiento de los demás supuestos necesarios para sustentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable adoptando una decisión temporal mientras se define el fondo la controversia. En estos eventos, la evaluación del perjuicio no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible vulnerabilidad[72].
En la sentencia T-637 de 2011[73] la Sala Novena de Revisión concedió transitoriamente una pensión de vejez mientras la instancia judicial competente profería un fallo definitivo de reconocimiento y pago. De acuerdo con los hechos del caso, el ciudadano desde el año dos mil seis (2006) venía reclamando el acceso a la prestación económica como beneficiario del régimen de transición. El ISS en varias ocasiones le negó el derecho por no reunir los veinte (20) años de servicio al Estado exigidos en la Ley 33 de 1985. Ante la reiterada negativa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que al momento de incoarse el amparo se hubiere decidido de fondo el asunto. En aquella ocasión, la Sala estimó que era inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto el peticionario era una persona de avanzada edad (74 años), que no contaba con ingresos permanentes para solventar los gastos ordinarios y que le resultaba imposible obtener una nueva vinculación laboral u obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional para garantizar un mínimo vital. Además, tenía a su cargo a su esposa igualmente de la tercera edad (73 años) y a su hijo de cuarenta y siete (47) años que padecía invalidez por cuadriplejia. Sumado a estas condiciones, reunía las exigencias legales para ser acreedor de la pensión solicitada y en consecuencia tenía derecho a gozar de la misma mientras durará el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa y se dictará la providencia correspondiente[74].
3.2.2.3. En el caso concreto el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez ha acudido con indiscutible diligencia y celeridad a la vía administrativa y judicial exigida conforme a la normativa vigente para la defensa de sus derechos. A lo largo de ocho (8) años ha efectuado un amplio despliegue para la defensa de sus derechos, ha agotado todas las instancias posibles y cumplido con las obligaciones y deberes legales derivados de un trámite de esta naturaleza pese a su avanzada edad y a sus dificultades probadas en el proceso. En el año dos mil ocho (2008) requirió por primera vez el beneficio económico y ante la negativa continuó insistiendo en su efectiva materialización, reiterándose en dos (2) ocasiones más por la autoridad pensional la denegación inicial. Por virtud de ello, acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, donde luego de dos (2) años de debate se declaró la titularidad sobre el derecho. Pese a lo anterior y aun cuando con ello entendía que se habían generado expectativas legítimas y fundadas respecto de la entrega efectiva de la prestación, Colpensiones presentó recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra para pronunciamiento del despacho del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según información aportada en sede de revisión[75].
Conforme se desprende del expediente, el peticionario cuenta con setenta y siete (77) años de edad[76], es decir se encuentra en una edad avanzada de la vida[77]. Padece una enfermedad denominada “artrodesis de columna lumbar”[78] hace veinte (20) años, que lo llevó a ser intervenido quirúrgicamente. Por razón de esta patología “refiere actualmente limitación para la marcha con claudicación a las 2-3 cuadras. Con dolor 7/10”[79], sugiriéndose inclusive por su médico tratante la posibilidad de adelantar un posible proceso de pensión por invalidez[80]. Dichas restricciones le han generado serias dificultades para interactuar y competir en el mercado laboral, por lo que a la fecha no desarrolla actividad profesional alguna de la cual pueda derivar su sustento diario y el de su núcleo familiar integrado por su esposa[81] y dos (2) hijos menores de edad (8 y 16 años)[82] que integran la categoría de sujetos de especial protección constitucional.
Ante esta falta de fuerza de trabajo los gastos del hogar son asumidos por su cónyuge, quien “mantiene un servicio de internet en la población de La Capilla”[83]. Con grandes esfuerzos el dinero allí recaudado, que comprende la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) mensuales, es destinado para vivir y satisfacer necesidades básicas como alimentación, vivienda, educación de los niños y atención en salud para el señor Ovalle, lo que incluye medicamentos, citas médicas y controles permanentes[84]. Según los elementos de juicio, el accionante no cuenta con ingresos mensuales adicionales a la suma causada por el desempeño laboral de su esposa y carece de bienes inmuebles, capitales o industrias que produzcan rentas para alcanzar una decorosa subsistencia[85].
Por virtud de lo anterior, la situación económica actual del actor y de su familia es bastante difícil, porque los ingresos del hogar, como quedó reseñado, son escasos, no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de una vida digna incluso con dificultad[86]. De ahí que el otorgamiento de la pensión de jubilación sea necesaria para asegurar con suficiencia, dignidad y urgencia su mínimo vital[87].
Estas circunstancias referidas obligan a garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza, pues mientras se decide el recurso de casación que ponga fin al proceso ordinario incoado se podría ocasionar un perjuicio irremediable[88]. No encuentra la Sala que exista otro mecanismo de defensa judicial distinto al amparo constitucional para prevenir o mitigar el inminente daño existente sobre las garantías fundamentales del actor. Como se indicó en la sentencia T-230 de 2013[89], el carácter extraordinario del citado recurso y el hecho de que el mismo se encuentre bajo el conocimiento de la máxima autoridad de la justicia ordinaria, excluye la posibilidad de que a través de otro tipo de recurso o de acción se pueda controvertir el asunto frente a la necesidad de preservar con celeridad los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido.
3.3. En suma, en el presente proceso hay un ciudadano que hace más de ocho (8) años reclama el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. Sus condiciones personales de vida denotan un alto grado de vulnerabilidad pues incluso a su cargo está su esposa y dos (2) sujetos de especial protección constitucional. Con miras a garantizarles una vida digna, ha desplegado una actuación que sin duda ha sido muy diligente agotando los medios judiciales y administrativos pertinentes para lograr la materialización de la prestación económica. Con ocasión de ese despliegue, el debate prestacional sigue vigente a la fecha en sede de casación. El recurso presentado está siguiendo su trayectoria natural conforme al trámite legal dispuesto y mientras se adopta una decisión definitiva en la jurisdicción competente resulta imperioso analizar el otorgamiento transitorio del amparo para evitar un perjuicio irremediable.
Superado el análisis de procedibilidad, la Sala pasa a analizar de fondo el caso concreto.
4. El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de manera transitoria mientras la jurisdicción ordinaria laboral resuelve en forma definitiva la controversia suscitada
Como se ha venido señalando reiteradamente el presente caso se encuentra en estudio ante la jurisdicción ordinaria laboral, quien ostenta la competencia legal para decidirlo en forma definitiva. El juez constitucional no puede desconocer tal facultad sustituyendo los procedimientos judiciales establecidos por el legislador que han sido incluso activados diligentemente por el actor y definiendo en forma categórica y concluyente sobre el derecho pensional pretendido. Sin embargo, comoquiera que esta acción de amparo es procedente transitoriamente, surge la necesidad de analizar por lo menos sumariamente y sobre la base de las reglas existentes en la materia que el actor cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia es titular de la misma, sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación.
4.1. El derecho a la pensión de vejez y la posibilidad de reconocer aportes extemporáneos realizados por trabajadores independientes para acceder al beneficio pensional[90]
4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado una amplia doctrina en torno al derecho fundamental autónomo a la seguridad social consagrado en el artículo 48 superior, resaltando la existencia de una doble connotación en su contenido[91]. De un lado, se ha indicado que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” donde le compete al Estado lograr su protección frente a todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar de manera progresiva[92]. De otro lado para su efectiva garantía se ha contemplado también como un servicio público de carácter obligatorio y esencial, prestado bajo la coordinación, vigilancia y control del Estado, actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia[93].
La protección de este derecho se complementa y se fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues son varios los instrumentos de esta naturaleza que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[94]. En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagran esta prerrogativa básica. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como el “Protocolo de San Salvador”.
El entendimiento de este derecho también se ha sujetado al alcance dado por la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) en el cual se señalan tres (3) obligaciones específicas predicables del derecho a la seguridad social, a saber respetar, proteger y cumplir[95].
4.1.2. El objeto de esta garantía es la protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y en el desenvolvimiento de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo, las cargas familiares, la invalidez, el fallecimiento de la fuente económica de la familia o la vejez[96]. La pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando el paso del tiempo produce una esperable disminución de la producción laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[97]. Se trata de un derecho constitucional que ha sido objeto de una amplia configuración legal en tanto corresponde al legislador definir cuáles son las condiciones necesarias y cuáles son los requisitos exigibles que deben acreditar los sujetos para poder acceder a dicho beneficio. A diferencia de otros derechos que están comprendidos dentro de la seguridad social, la pensión de vejez surge con ocasión del cumplimiento de determinada edad, de la realización efectiva de un monto determinado de cotizaciones y de tiempos de servicio efectuados por el trabajador, que bien puede ostentar la condición de dependiente o independiente.
4.1.3. Al regular el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Ley 100 de 1993[98] estableció en un principio, en su artículo 15, quiénes son los afiliados al mismo y distinguió dos (2) tipos de categorías, estos son: (i) los trabajadores dependientes, quienes se encuentran obligados a pertenecer al sistema por estar vinculados mediante contrato de trabajo, como servidores públicos con las excepciones de ley y quienes cumplen con las condiciones para ser beneficiarios de los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional[99] o (ii) los trabajadores independientes, que pueden pertenecer a él de forma voluntaria y en general todos aquellos que no tengan la condición de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley[100]. Como se observa, el texto original de dicha norma[101] previó una diferenciación entre trabajadores dependientes e independientes, estableciendo que los últimos estarían vinculados al sistema pero solo de manera voluntaria y, por tanto, en atención al contexto nacional, permitía que estas personas, dependiendo de las circunstancias en que se encontraran, pudieran decidir si ser partícipes del mismo (con todos los beneficios y cargas que ello implica) o excluirse de él, en razón a que sus condiciones particulares de existencia no les permitían sufragar las obligaciones allí existentes y, adicionalmente, costear los elementos básicos de su subsistencia.
La normativa referida fue modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003[102] en el cual se buscó equiparar a los trabajadores dependientes y a los independientes con respecto a su obligación de pertenecer al sistema y, por tanto, de realizar los aportes correspondientes[103]. Este deber de origen legal (ex-lege) modificó las responsabilidades de los trabajadores independientes, lo que implica que mientras ostenten esa condición, es decir, durante el tiempo en el que continúen desarrollando una actividad económica en forma individual y asumiendo el riesgo directo que esta presupone, se encuentran necesariamente forzados a realizar sus aportes. En ese sentido, desde la entrada en vigencia de la referida ley, este grupo de trabajadores cuentan con el deber de estar afiliados a la seguridad social y ello implica que, para todos los efectos legales, deben entenderse como miembros del sistema. Ya no se trata entonces de la simple liberalidad para cotizar en un determinado momento o de una prerrogativa o posibilidad, sino del cumplimiento de una obligación que es menester sea observada en todos los casos, so pena del surgimiento de una deuda con el sistema que debe ser saldada ante la pretensión de adquirir una posición pensional.
4.1.4. Por estas razones, el ordenamiento jurídico vigente, consciente de las particularidades y diferencias existentes entre estos dos (2) tipos de trabajadores, previó numerosas reglamentaciones a través de las cuales es posible que estos hagan efectivas sus cotizaciones. Lo anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos adicionales que limiten el acceso de unos u otros a las prestaciones del sistema, en igualdad de condiciones. Entre las distinciones presentes resulta necesario abordar aquella que guarda relación con los efectos del incumplimiento de la obligación de pago oportuno de los aportes al sistema, que para trabajadores dependientes e independientes se reguló de forma que, tras reconocer las características de cada uno, produjera consecuencias jurídicas sustancialmente dispares.
Tratándose de quienes se constituyen en la parte de la fuerza productiva del país caracterizada por obrar como su propio empleador o jefe y por asumir el riesgo económico de su actividad lucrativa (independientes), la Ley 100 de 1993[104] se limitó a establecer únicamente un marco general que aplicaría al cobro y recaudo de sus aportes a la seguridad social en pensiones, omitiendo prever la manera en que el pago debería ser efectuado, así como las consecuencias jurídicas que su omisión acarrearía[105]. Por este motivo el ejecutivo, mediante numerosos decretos, reglamentó la materia y especificó las condiciones concretas en las que la cancelación se llevaría a cabo. Inicialmente, el Gobierno Nacional a través de los Decretos 692 de 1994[106] y 1406 de 1999[107], previó que este tipo de trabajadores debían efectuar las cotizaciones por mes anticipado, so pena de que, ante la imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fueran reportadas a un periodo posterior a aquel en el cual se efectuó[108].
Con base en esta normativa, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[109], autoridad judicial de cierre en esta materia, ha aceptado hasta el momento que las cotizaciones de un trabajador independiente que sean hechas en forma extemporánea sean tenidas en cuenta como cotizaciones realizadas en forma anticipada a los periodos siguientes a la fecha de consignación del aporte; es decir, que serán contabilizadas con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que sea posible que ellas se registren con efectos retroactivos, pues tal posibilidad se estima tácitamente proscrita por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 28[110] del Decreto 692 de 1994[111]. Lo anterior explica que no se previó la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Y es que el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido. En ese sentido, se ha dicho lo siguiente:
“El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz. En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”[112].
“Una cosa muy diferente es que las cotizaciones no puedan ser inferiores a las del salario mínimo legal mensual vigente y otra, que habiendo incurrido en la falta, dicha cotización carezca de validez y se equipare a no haberse realizado; lo cual demuestra que de haber el Ad-quem interpretado correctamente las normas, hubiera contabilizado tales cotizaciones para efectos pensionales,--ello, bajo el entendido de tenerse en cuenta “como abono a futuras cotizaciones”--, y no como lo entendiera el juez de apelaciones, dejando de contabilizarlas (como si no hubiesen existido) por haberse cotizado por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, ello dentro de una sana y armónica interpretación, de los preceptos trascritos en relación con lo expresamente regulado sobre cotizaciones realizadas por debajo de las bases autorizadas en el artículo 56 del mismo Decreto”[113].
Conforme a lo anterior, se ha concluido que si bien el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad para los trabajadores dependientes de que sus empleadores, tras incumplir con la obligación de pago, puedan incurrir en mora y sufragar sus deudas con posterioridad, dicha posibilidad se considera restringida tratándose de los trabajadores independientes, pues se ha previsto una consecuencia jurídica diferente para estos eventos y es que, en el caso de no configurarse en forma efectiva el pago del aporte, es necesario que sea dicho trabajador quien ostenta la condición de directamente interesado y de único responsable de realizar las cotizaciones, el que asuma “las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional”[114]. Lo anterior, sin llegar a admitir que las cotizaciones realizadas en forma extemporánea, por ese solo hecho dejen de serlo o puedan calificarse de nulas o sin efectos, por el contrario, habrán de ser contabilizadas, pero con posterioridad al pago. De lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que “las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”[115].
4.1.5. Ahora bien, la posición relacionada con la imposibilidad de realizar el pago de cotizaciones con efectos retroactivos fue tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 7[116] del Decreto 3085 de 2007[117], conforme al cual los trabajadores independientes sí pueden pagar los intereses por la mora en la que incurran y estos se constituirán siempre desde el momento en el que, teniendo la obligación de cotizar, omitieron hacer el pago correspondiente. Así entonces, en principio es plausible que un trabajador independiente, a pesar de no haber realizado el pago de sus aportes en forma oportuna, salde su deuda con el sistema y obtenga, tras la correspondiente cancelación de los intereses y de la actualización monetaria que ello implica, el reconocimiento de los periodos que trabajó, pero omitió sufragar en su debido momento.
No obstante, aunque la norma resulta lo suficientemente clara en establecer que se genera mora desde el momento en que vence el plazo para efectuar los aportes, su aplicación en el tiempo ha dado lugar a diversas interpretaciones y ello ha llevado a que entidades como Colpensiones, fundamentándose en los conceptos No. 2007048755-001 del dos (2) de mayo de dos mil ocho (2008) y el 2012045385-002 del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) de la Superintendencia Financiera[118], hayan expresado que estos pagos extemporáneos y su contabilización retroactiva solo resultan admisibles con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[119]. Por lo tanto, a la luz de dicha interpretación, cualquier periodo que se haya dejado de pagar con anterioridad a esta fecha estaría regulado por las disposiciones normativas precedentes y, en virtud de ellas, dichos pagos serían tenidos en cuenta para periodos posteriores al reporte realizado.
La sentencia T-377 de 2015[120] se ocupó expresamente de este problema interpretativo. Allí, la Sala Octava de Revisión examinó el caso de una ciudadana con setenta y siete (77) años de edad, quien estando afiliada y obligada a cotizar a pensiones en su calidad de independiente dejó de hacerlo entre enero de dos mil cuatro (2004) y junio de dos mil seis (2006). En esa medida, le solicitó a Colpensiones calcular el monto de lo adeudado por cotizaciones en ese lapso con el fin de cancelar su deuda. La entidad le respondió que no resultaba posible a los trabajadores independientes realizar pagos extemporáneos de cotizaciones al sistema pensional. Por tanto, le informó a la actora que podía hacer aportes, pero que estos se aplicarían a periodos posteriores a la fecha de realización del pago y no tendrían entonces efectos retroactivos ni podrían imputarse a periodos ya vencidos.
Dentro de sus consideraciones, la Sala señaló que el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007[121] no prevé ninguna clase de condicionamiento temporal y se limita a establecer en abstracto que se generaran intereses de mora ante el incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el pago de sus aportes en el momento dispuesto para ello. Lo anterior, por cuanto desde una interpretación exegética y literal de la norma, resulta claro que los trabajadores independientes que incumplan con el pago de sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al día con su deuda, y además como producto de una interpretación ad-contrarium, no se estima evidente que la autoridad administrativa que reglamentó la materia hubiera pretendido excluir expresamente la posibilidad de que esta misma prerrogativa fuera aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar desde la vigencia de la Ley 797 de 2003[122] y omitieron dicho deber con anterioridad al Decreto 3085 de 2007[123]; prohibiendo de esa forma que les fuera posible saldar su deuda y poner fin a la obligación que en su momento desacataron.
En estos términos, aclaró que aceptar el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera en sus conceptos sería tanto como establecer una diferenciación desproporcionada e irrazonable entre los trabajadores independientes que incumplieron su obligación de pagar a tiempo sus aportes entre los años dos mil tres (2003) y dos mil siete (2007), y quienes omitieron dicho deber legal con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007. Esta distinción en la práctica permitiría que quienes se encuentren en el primero de los eventos se vieran imposibilitados para sufragar su deuda y, en consecuencia, advirtieran postergado en el tiempo u obstaculizado, en algunos casos, el acceso a la eventual pensión a la que pudieran tener derecho, al tiempo que los segundos, tendrían la opción de cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier motivo, se hubieran vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en contrario acarrearía.
Por ello, afirmó la Sala de Revisión en la sentencia T-377 de 2015[124] que una hermenéutica favorable y retrospectiva[125] de la disposición en estudio permitía concluir que (i) desde que existe la obligación del trabajador independiente de realizar los aportes, esto es, desde el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), momento en el que la Ley 797 de 2003[126] entró en vigencia y equiparó la obligación de los trabajadores dependientes e independientes con respecto al deber de pertenecer al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y (ii) ante el incumplimiento de su compromiso, se configura la inobservancia de una obligación legal dada la naturaleza parafiscal de los dineros de los aportes y, por tanto, al materializarse el supuesto de hecho que prevé la norma, esto es, el vencimiento del plazo para efectuar el pago, se constituye la mora y está puede y debe ser cancelada por el afiliado con sus respectivos intereses y cálculo actuarial sin perjuicio de la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de proceder a su cobro coactivo[127]. En otras palabras, con fundamento en el derecho fundamental a la seguridad social y la especial connotación a los recursos que se encuentran relacionados con el Sistema de Seguridad Social, surge la posibilidad y el deber de entrar a sufragar con posterioridad los aportes al sistema que se omitieron pagar (pago retroactivo contabilizado al periodo reportado), saldando las deudas y obteniendo el reconocimiento de los periodos dejados de cancelar desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[128] y proscribiendo la posibilidad de imputar retroactivamente esos pagos a momentos anteriores a la entrada en vigor de dicha ley.
Sobre estas premisas, en la sentencia T-377 de 2015[129] se concluyó que la accionante efectivamente había acreditado durante los periodos con respecto a los cuales solicitó le permitieran pagar, tener la condición de trabajadora independiente y, en consecuencia, a la luz de lo previsto por la Ley 797 de 2003[130], se encontraba en la obligación de estar vinculada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y de contribuir económicamente a este. Por ello, se concedió el amparo invocado y se le ordenó a Colpensiones liquidar el monto adeudado junto con el valor de los intereses moratorios y el cálculo actuarial correspondiente. Ello, con el objetivo de que fuera posible poner fin al incumplimiento en que se había incurrido, al igual que obtener un reporte actualizado y acertado de la cantidad de semanas cotizadas al sistema.
4.1.6. En conclusión, la obligación de los trabajadores independientes de vincularse al Sistema de Seguridad Social surgió tan solo desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[131] y, por ello, en razón a que su participación dentro del mismo con anterioridad a esta fecha era eminentemente voluntaria, la omisión en que un trabajador de esta naturaleza hubiera podido incurrir al momento de pagar los aportes que haya tenido la posibilidad de realizar, no podía constituir incumplimiento ni deuda alguna. Ahora que tanto la afiliación como la cotización de los independientes es obligatoria, sería un contrasentido decir que luego de vencido el mes ya no pueden ni deben cumplir con la obligación parafiscal que contraen, pues por la naturaleza de gravámenes que tienen los aportes deben poder cobrarse y pagarse en cualquier tiempo, sin perjuicio de otras sanciones o intereses que puedan generarse en virtud de la ley[132].
Frente a la oportunidad de cancelación y los efectos de estas cotizaciones, en vigencia de los Decretos 692 de 1994[133] y 1406 de 1999[134] anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[135], se estableció que como el pago de los aportes debía ser siempre hecho en forma anticipada al periodo que se pretende reportar, aquellos que resultarán extemporáneos serían contabilizados con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que fuera posible que se registraran con efectos retroactivos ni siquiera con la cancelación de intereses y el correspondiente cálculo actuarial. A partir de la Ley 797 de 2003[136], con la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[137] y la interpretación de la sentencia T-377 de 2015[138], es válido que los pagos tardíos se imputen retroactivamente junto con los intereses respectivos, en el entendido que la retroactividad se extiende hasta momentos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[139].
Así se extraen dos (2) reglas, conforme a la interpretación de esta Corte en la sentencia T-377 de 2015[140]: en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[141] la vinculación y cotización para trabajadores independientes era voluntaria, por tanto, conforme a los Decretos 692 de 1994[142] y 1406 de 1999[143], el aporte debía ser anticipado, so pena de que se aplicara a periodos futuros; y, (ii) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores independientes es obligatoria, por tanto, conforme al Decreto 3085 de 2007[144], la cotización sigue siendo mes anticipado, pero el no hacerlo en la oportunidad debida no determina la imputación al mes posterior, sino que permite convalidar el aporte con el pago debido de la sanción por mora.
4.2. Los aportes extemporáneos efectuados por el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez deben entenderse como cotizaciones pensionales válidas para acceder a la prestación económica reclamada
4.2.1. De acuerdo con los elementos de juicio obrantes en el proceso, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez entre los años mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978) prestó sus servicios interrumpidamente en diferentes entidades del orden estatal, como el Ministerio de Defensa, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Gobernación de Boyacá, la Alcaldía Municipal de Tenza, la Alcaldía Municipal de La Capilla, el Banco Popular y el Instituto Financiero de Boyacá acumulando cinco mil setecientos veintisiete (5727) días de trabajo[145]. Durante este periodo, la carga pensional la asumían diferentes cajas de previsión e incluso, en algunos casos, directamente, las entidades.
En el año mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió al régimen de prima media con prestación definida, efectuando pagos de aportes desde febrero de ese año hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) logrando un total de doscientos setenta (270) días laborados[146]. Para entonces, acumuló un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo representados en ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[147].
En el dos mil ocho (2008) efectuó como trabajador independiente un pago ante el ISS del valor que consideró suficiente para completar los veinte (20) años de cotizaciones exigidos por la Ley 71 de 1988[148], que consagra la pensión de jubilación por aportes. En esa medida, realizó el pago retroactivo de los ciclos correspondientes a junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002), sobre la base del salario mínimo para esos tres (3) años y medio, junto con los intereses moratorios, y solicitó el reconocimiento de la prestación.
Esta le fue negada por no acreditar el periodo de cotización requerido, pues en la contabilización de tiempos no se tuvieron en cuenta los aportes realizados en el año dos mil ocho (2008) ni como abonos de periodos anteriores ni como cotizaciones futuras, a partir de la consignación. La razón esgrimida fue que dichos pagos no tenían validez por ser extemporáneos y, en consecuencia, no podían aplicarse a cotizaciones pensionales en la historia laboral del solicitante. Inconforme con esta determinación, acudió a la jurisdicción ordinaria donde los jueces laborales en primera y segunda instancia encontraron que los aportes tardíos cumplían con su objeto legal en tanto cubrían el umbral necesario para la adquisición del derecho pensional ordenando en consecuencia su materialización.
4.2.2. Para la Sala, con fundamento en las decisiones judiciales adoptadas hasta el momento en el marco del proceso ordinario laboral, proferidas conforme a los principios de autonomía e independencia judicial[149], las normas legales aplicables a este caso -Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999-[150], la jurisprudencia que ha mantenido en forma uniforme el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia laboral[151] y los precedentes más recientes de la Corte Constitucional en la materia[152], los aportes realizados por el actor en calidad de trabajador independiente en un periodo que podría denominarse extemporáneo y sobre los cuales el ISS admitió su pago resultan válidos y tienen eficacia respecto del conteo total de semanas cotizadas para acceder a la prestación reclamada, precisando que como los periodos que se pretenden validar son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[153], el pago se tendrá en cuenta para convalidar ciclos posteriores a la fecha en que se materializó la citada cancelación.
Este tiempo de servicios debe, sin duda alguna, tener efectos en el reconocimiento de la pensión de vejez que se solicita. Además en un caso como este en el cual el tutelante tiene una edad tan avanzada (77 años), presenta un deterioro progresivo de su estado de salud y carece de recursos económicos que permitan garantizarle una subsistencia digna a él y a su familia, integrada por su esposa y dos (2) menores de edad[154]. Como se indicó en el acápite considerativo de la presente providencia, “el legislador expresamente define que esas cotizaciones surtirán efectos hacia el futuro y, particularmente, “por períodos mensuales y en forma anticipada” y, a falta de señalamiento del respectivo período, “se reportarán al mes siguiente”[155].
Comoquiera que estos aportes no han sido tenidos en cuenta por Colpensiones al momento de realizar el estudio prestacional correspondiente, y en esa medida ha negado el derecho pretendido, la Sala procederá a efectuar el análisis sumario de satisfacción de los requisitos para la pensión considerando lo dicho tanto por los jueces naturales que conocieron del proceso ordinario laboral como por la Administradora Colombiana de Pensiones que evaluaron la situación pensional tomando como sustento la Ley 71 de 1988[156]. Por esta razón y al no existir controversia alguna en torno a la aplicación de esta normativa, se realizará el examen sobre ella, en virtud del régimen de transición.
4.2.3. Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993[157], el legislador fijó un régimen de transición que les permitió mantenerse en el marco normativo pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. El régimen de transición contemplado en el artículo 36 prevé, como beneficio para acceder a la prestación social, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma sean los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, siempre que al momento de entrar en vigencia el sistema acredite tener treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Es decir, no se requiere cumplir simultáneamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo establece[158]. En el caso concreto el peticionario nació el diecinueve (19) de julio de mil novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso[159], lo que significa que al primero (1) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993[160], tenía cincuenta y cuatro (54) años, más de lo exigido por la ley.
Este régimen de transición fue modificado por medio del parágrafo 4 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[161], el cual estableció que su aplicación no sería indefinida. En tal acto se dispuso que estaría vigente hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil diez (2010), y como medida para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, consagró que las personas que cumplieran con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta (750) semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año dos mil catorce (2014). Siguiendo el reporte de semanas cotizadas, conforme la información aportada por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá quien conoció de la demanda ordinaria laboral en primera instancia, para el año mil novecientos noventa y ocho (1998) el actor ya contaba con más de cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días equivalentes a ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[162].
A su turno Colpensiones, en la Resolución No. 156686 del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), confirmó que el tutelante conservaba la transición pues acreditaba setecientas cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia dicho acto legislativo[163].
Esta conclusión implica que para obtener la pensión de vejez el señor Ovalle Pérez debe cumplir con las exigencias previstas en el régimen anterior al que se encontraba afiliado que, conforme a lo reconocido en la vía administrativa y judicial, son las establecidas en el artículo 7[164] de la Ley 71 de 1988[165]. Dicha disposición consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, permitiendo a los empleados oficiales y públicos y a los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es varón, y veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el ISS, tener derecho a acceder a tal prestación, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivadas de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria[166].
Al efectuar el análisis relativo al reconocimiento de la pensión con fundamento en dicha norma, se colige que el accionante cumple con el requisito de la edad, toda vez que el diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) cumplió sesenta (60) años de edad[167]. En lo tocante al cumplimiento de las semanas de cotización, debe precisarse lo siguiente. Existe un tiempo de servicios sobre el cual no surge discusión alguna y es aquel acumulado entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) a diferentes cajas de previsión, directamente a las entidades donde el actor prestó sus servicios y al Instituto de Seguros Sociales. Este periodo permite certificar dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo válidamente cotizados al Sistema General de Pensiones, de acuerdo con el contenido de la Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)[168]. Existe otro tiempo de cotización sobre el cual se ha originado la controversia y son aquellos aportes efectuados como trabajador independiente en el año dos mil ocho (2008), para cubrir periodos correspondientes a tres (3) años y medio -junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002)-, esto es, antes de la Ley 797 de 2003[169].
Como quedó expuesto con anterioridad, estas cotizaciones tardías pero efectivamente canceladas deben imputarse siempre hacia futuro para efectos del reconocimiento pensional. De acuerdo con los jueces naturales del proceso ordinario laboral, si el demandante pagó en el año dos mil ocho (2008) aportes correspondientes a tres (3) años y seis (6) meses, los mismos debían imputarse a los siguientes tres (3) años y seis (6) meses contados desde el momento del pago, es decir debían aplicarse a los ciclos abril de dos mil ocho (2008) a septiembre de dos mil once (2011) y siendo la última cotización para el ciclo septiembre de dos mil once (2011), la pensión debía ordenarse y reconocerse a partir del día siguiente, es decir, el primero (1) de octubre de dos mil once (2011)[170]. Esta última fecha se entendería como el momento de consolidación del derecho teniendo en cuenta que se acreditan, a partir de lo anterior, los veinte (20) años de aportes exigidos en la disposición. En todo caso, la fecha de causación no le compete a esta Sala determinarla con carácter definitivo pues es un asunto de atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral en el marco de un proceso jurídico especial, amplio y apropiado para debatir y probar los hechos afirmados y negados por las partes. Lo que sí es de su facultad en esta causa, es concluir que se cumplen sumariamente los supuestos necesarios para acceder a la prestación económica.
Colpensiones, asegura que la cuantía depositada en el año dos mil ocho (2008) constituye un simple abono a periodos posteriores no imputable en modo alguno a una cotización plena pues es infundado que la suma consignada, en ese momento, sobre la base de unos salarios mínimos vigentes para los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002) alcance a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones futuras (2008 al 2011), con su respectivo ingreso base de cotización (IBC) y en esa medida supere el monto pensional exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[171]. La Sala, sin embargo, con fundamento en las pruebas allegadas y de manera sumaria arriba a una conclusión contraria, a partir del siguiente cuadro ilustrativo.
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Año |
Salario
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Aporte
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Suma total |
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2008
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461500 |
73840 |
664560 |
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2009
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496900 |
79504 |
954048 |
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2010
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515000 |
82400 |
988800 |
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2011
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535600 |
85696 |
771264 |
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3378672 |
El anterior cuadro refleja el salario mínimo legal mensual vigente en Colombia para los años dos mil ocho (2008) hasta dos mil once (2011), pues son estos los periodos sobre los cuales podrían imputarse los pagos extemporáneos. Este valor se multiplica por el porcentaje que del salario se destina para el aporte a pensión, esto es, el dieciséis por ciento (16%) con fundamento en lo establecido en el artículo 1[172] del Decreto 4982 de 2007[173]. La suma que arroja tal operación, se multiplica a su vez por el número de meses que deben tenerse en cuenta entre abril de dos mil ocho (2008) y septiembre de dos mil once (2011). Así, siguiendo lo anotado por los jueces laborales, en el año dos mil ocho (2008) se cuentan nueve (9) meses (abril a diciembre), en los años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010) el conteo se realiza sobre doce (12) meses y en el dos mil once (2011) sobre nueve (9) meses (enero a septiembre). El resultado final demuestra el monto total que debe consignarse para abarcar el valor de los aportes correspondientes a estos ciclos futuros, esto es, tres millones trecientos setenta y ocho mil seiscientos setenta y dos pesos ($3.378.672).
De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el actor consignó la cantidad de ocho millones de pesos ($8.000.000) para cubrir cotizaciones de tres (3) años y seis (6) meses junto con intereses[174], lo cual indica que supera ampliamente el monto que le correspondía depositar para convalidar actualizadamente y hacia futuro esos aportes, desvirtuándose así lo indicado por la entidad accionada e infiriéndose por el contrario la existencia con alto grado de certeza de la titularidad del derecho reclamado, y el cumplimiento de los requisitos para obtenerlo. La labor del juez constitucional en un caso como este consiste en valorar conjuntamente los medios probatorios a su alcance determinando con base en ellos que por lo menos sumariamente se cumplen con los requisitos legales para acceder a la pensión reclamada como en efecto aconteció en esta oportunidad.
Por lo anterior, además, debe advertirse que el ejercicio matemático efectuado previamente no es producto de un “cálculo actuarial” calificado para determinar con certeza el valor que debía cancelarse, ello no es competencia de esta Sala. Sin embargo, para efectos del estudio que aquí se adelanta es indicativo del derecho reclamado.
4.2.4. Con fundamento en los argumentos expuestos, se concluye entonces que los derechos fundamentales del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez han sido vulnerados por Colpensiones al no certificarle como válidos, ni contabilizarle para efectos del registro definitivo de semanas efectivamente cotizadas los aportes que realizó como trabajador independiente por fuera del tiempo ordinario, como si no hubiesen sido cancelados. Una correcta imputación hacia futuro de los pagos que realizó el actor para cubrir tres (3) años y medio de aportes y su sumatoria con los demás tiempos de cotización legalmente reconocidos (16 años, 7 meses y 27 días) permiten acreditar el umbral necesario y suficiente para ser beneficiario de la prestación económica con fundamento en la Ley 71 de 1988[175].
Por ello, para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido, inmerso en una grave situación originada en la no materialización de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada de acuerdo a la normatividad aplicable y la jurisprudencia vigente, se revocarán las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo invocado y, en su lugar, se concederá la protección de las garantías básicas a la seguridad social y al mínimo vital, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia excepcional ya que quien acude al amparo es (i) una persona que cuenta con setenta y siete (77) años de edad, (ii) padece una grave enfermedad calificada como irreversible y de consecuencias permanentes que deteriora cada día más su movilidad, (iii) se encuentra en unas condiciones económicas precarias que tornan urgente la intervención del juez constitucional y (iv) ha permanecido por más de ocho (8) años solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que le permitan justamente alcanzar una subsistencia bajo parámetros de dignidad.
Como resultado de lo anterior, se ordenará el reconocimiento y pago de la prestación bajo el entendido y advertencia que la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la pensión de jubilación por aportes debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que a la fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas pensionales a las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la presente providencia.
5. Conclusión
5.1. La seguridad social como derecho fundamental y servicio público es una garantía del Estado Social de Derecho cuya finalidad es brindarle a cada persona la defensa frente a las contingencias usuales de la vida en sociedad y de esta manera ayudarle a mantener una subsistencia digna. Una de dichas contingencias es la vejez, que se atiende por medio de la pensión, a la cual se accede ordinariamente cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de cotización o de servicios. Dichas cotizaciones, que mantienen la estabilidad económica del sistema, se rigen por unas normas especiales, en las que se diferencia a los empleados dependientes de los independientes, no en cuanto a los requisitos para acceder a las prestaciones, sino en la oportunidad y los efectos de los aportes realizados. Así, tratándose de este último grupo de trabajadores, en vigencia de los Decretos 692 de 1994[176] y 1406 de 1999[177], deben cotizar mes anticipado pues de lo contrario se abona hacía un pago futuro. La posibilidad de efectuar pagos con efectos retroactivos surge con la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[178], pero debe entenderse limitada por la existencia de la obligación de pertenecer al Sistema de Seguridad Social que surgió con la Ley 797 de 2003[179].
5.2. Una entidad encargada de administrar fondos de pensiones, en concreto la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de avanzada edad, que padece una enfermedad grave y no cuenta con recursos económicos suficientes al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que realizó en calidad de trabajador independiente y que resultan indispensables en el conteo de semanas efectivamente cotizadas para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. En estos supuestos y en vigencia de los Decretos 692 de 1994[180] y 1406 de 1999[181] anteriores a la Ley 797 de 2003[182], es deber de la entidad accionada darle plenos efectos a estas cotizaciones ciertamente canceladas, con la única consecuencia de imputarlas hacia periodos futuros. Los trabajadores independientes, en su calidad de principales interesados y de únicos responsables del cumplido y efectivo pago de sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, deben realizar sus aportes en forma anticipada, so pena de que dichas cancelaciones les sean tenidas en cuenta para los periodos que se surtan con posterioridad a la fecha de la consignación.
5.3. En casos como este, la tutela es procedente de manera transitoria y en forma excepcional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías constitucionales básicas de un sujeto especialmente protegido que se encuentra en una edad avanzada de la vida, padece una enfermedad grave y ha permanecido por más de ocho (8) años solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que le garantice una subsistencia digna. Presentó su solicitud por primera vez en el año dos mil ocho (2008). Como la prestación le fue negada reiteró su petición negándosele en dos (2) ocasiones más, el derecho. Posteriormente, acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, escenario en el cual, tras dos (2) años de debate, se reconoció tanto en primera como en segunda instancia su titularidad sobre la prestación. Contra la decisión de segundo grado, Colpensiones interpuso recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de ser fallado. En virtud de esta circunstancia, el actor debió recurrir al juez de tutela para que protegiera sus derechos gravemente amenazados, en especial su mínimo vital. De ahí que resulte procedente la intervención de la autoridad constitucional mientras la justicia ordinaria decide sobre su situación en forma definitiva.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) que confirmó el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) en el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez. En su lugar, CONCEDER de manera transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y garantizar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que en el término de cinco (5) días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca transitoriamente y pague a favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión de jubilación por aportes que reclama. Lo anterior bajo el entendido y advertencia que la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la prestación debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que a la fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación presentado ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas pensionales a las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la presente providencia.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General