Auto Constitucional A 558/19

Auto 558/19

Referencia: incidente de nulidad de la sentencia SU-096 de 2018. Acción de tutela instaurada por Emma[1] en contra de Compensar EPS y otros. 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad presentada por María del Rosario Guerra y otros Senadores de la República contra la sentencia SU-096 de 2018, con fundamento en los siguientes,

I.    ANTECEDENTES

La sentencia SU-096 de 2018

1. El 05 de enero de 2018 la accionante presentó acción de tutela contra la EPS Compensar ante la negativa de practicarle el procedimiento denominado “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”, ordenado por un médico adscrito a la EPS el 20 de diciembre de 2017[2], con ocasión del diagnóstico descrito como “malformación SNC[3] fetal - holoprosencefalia”[4]. Solicitó así, la protección de sus derechos a la salud y a la vida y, en consecuencia, ordenar a la EPS accionada la práctica del procedimiento ordenado por el médico tratante y garantizar el tratamiento integral.  

2. Según la historia clínica y la narración de la accionante, el 13 de septiembre de 2017, le confirmaron un embarazo de 9 semanas y 4 días[5]. Luego, el 19 de septiembre de 2017 le diagnosticaron “amenaza de aborto”[6], motivo por el cual fue incapacitada[7] hasta el 23 de noviembre de 2017.

3. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre, de la cual, la médico ginecobstetra determinó “holoprosencefalia lobar”[8], en consecuencia, citó a junta médica[9]. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el Comité Técnico Científico para segunda opinión de casos difíciles, como posible diagnóstico estableció “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia lobar”[10], por lo cual “[s]e explica el mal pronóstico en el neuro desarrollo a futuro”[11].

4. Afirmó la accionante que los médicos le informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[12]. Por esta razón, el 15 de diciembre de 2017 el médico tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo de 20 sem. Malformación SNC fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción Voluntaria del embarazo”[13]. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017 el médico tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[14], en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[15].

5. El 27 de diciembre de 2017 la Unidad de Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal del Hospital San José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico con transductor multifrecuencia con técnica de alta definición”[16]. Acorde con los resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar”[17]. El mismo día, una médica ginecobstetra del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó: “se considera que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la vida, las posibles secuelas que puede presentar el neonato pueden ser variables desde leves hasta severas no predecibles mediante ecografía. La paciente y su esposo solicitan interrupción de la gestación, actualmente no cumple con los criterios contemplados por la sentencia C-355 para este procedimiento por encontrarse a una edad gestacional avanzada requiere feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual se envía a su EPS para ser redireccionada a otra IPS. Se solicita valoración por psiquiatría”[18].

6. El 29 de diciembre de 2017, un médico psiquiatra adscrito a la EPS Compensar, evaluó el caso de la accionante[19]. Encontró a una paciente “consciente, alerta, orientada, sin alteraciones en la sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria conservada. Juicio de realidad adecuado”[20]. Conceptuó: “madre gestante de 33 años que ante informe solicita interrupción del embarazo. Es consciente de su situación y está en pleno uso de sus facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar en apoyo psicoterapéutico”[21]. 

7. En la misma fecha, la paciente fue remitida a Profamilia. El formato contiene la siguiente información, relevante para el caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión desencadenado por la noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”; y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de ansiedad y depresión, Z303 Extracción menstrual. Z359 Supervisión de embarazo de alto riesgo, sin otra especificación. Z300 Consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción”[22].

8. Una vez evaluada por Profamilia, un profesional médico de esta entidad relacionó en su historia clínica la siguiente información: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa, Sentimientos de desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el sueño, Inapetencia. Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa, Pensamientos Negativos frecuentes, Dificultad para resolver problema, Dificultad para la concentración y producción intelectual”. En consecuencia, certificó “paciente con cuadro depresivo y ansiedad desencadenado por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs displasia septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita. Explico sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[23]. Como plan de manejo señaló “se remite para IMF”[24] la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[25].

9. Como medida provisional solicitó “ordenar a Compensar EPS llevar a cabo de manera inmediata el procedimiento ASPIRACION AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, que fue ordenado desde diciembre 20 de 2017 y el cual a la fecha no le han practicado”. Lo anterior teniendo en cuenta la urgencia ya que podría “sufrir un daño irreversible”[26].

Trámite procesal en primera instancia.

10. Medida provisional: el 5 de enero de 2018, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá decretó una medida provisional a favor de la señora Emma y ordenó “al representante legal de la EPS COMPENSAR, que en el término no superior a 24 HORAS CORRIDAS, a partir de la notificación de esta determinación y mediante respectivo oficio, proceda a efectuar los trámites pertinentes para que se realice EL PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN AL VACIO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO tal y como lo prescribiera el galeno tratante”[27].

11. Respuestas a la acción de tutela: la EPS Compensar[28] y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Hospital La Victoria-[29], informaron que el 06 de enero de 2018 le fue practicado a la accionante el procedimiento “Amniocentesis diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación fetal del SNC (causal 2)”[30], por lo tanto, solicitaron declarar la carencia actual de objeto. Por su parte, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-[31], la Fundación Santa Fe de Bogotá[32] y la Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital San José-[33] solicitaron ser desvinculadas del proceso en atención a la falta de legitimación en la causa por pasiva.

12. Única instancia: El Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 22 de enero de 2018[34], decidió (i) “NEGAR por carencia actual de objeto, la acción de tutela”; (ii) confirmar la medida provisional adoptada el 05 de enero de 2018; y (iii) negar el tratamiento integral.

Fundamentos jurídicos de la sentencia SU-096 de 2018

13. La Sala Plena se propuso establecer si una EPS o una IPS vulneran los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a los derechos reproductivos en su faceta de derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE)[35], al no autorizar y practicar el procedimiento “aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo” a pesar de contar con el documento que certifica en el feto una “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[36],  y en la mujer un diagnóstico “[a]fecto reactivo ansioso depresivo”[37] y un “episodio mixto de ansiedad y depresión”[38].

14. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte examinó los siguientes temas: i) el marco constitucional de los derechos reproductivos; ii) el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como expresión de los derechos reproductivos; iii) las causales que soportaron la procedencia de la IVE; y iv) los estándares y deberes de protección derivados del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo.

15. Luego de analizar estos asuntos, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, dado que, la pretensión de la accionante se cumplió con ocasión de la práctica de la IVE por parte de la EPS. Sin embargo, en uso de sus competencias, realizó el examen del asunto concreto. Para ello, se concentró en las dos causales alegadas por la accionante para defender su derecho a la IVE: (i) el peligro para la salud mental de la mujer gestante, y (ii) la existencia de malformaciones del feto que harían inviable su vida. Teniendo en cuenta que cada una de ellas tiene carácter autónomo e independiente, la Sala Plena las analizó de manera separada[39].

16. Con relación a la primera causal, esto es, cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico, la Sala Plena la encontró cumplida. Al respecto, la providencia reiteró que el único requisito para hacer procedente la IVE por configuración de esta causal es el certificado médico. Para el caso, reposaban dos certificados médicos emitidos el 29 de diciembre de 2017, el primero por un médico psiquiatra adscrito a la EPS Compensar[40], y el segundo por un profesional médico de Profamilia[41]. Con base en dicho material probatorio, la Sala Plena consideró que los certificados “refieren un riesgo para la salud mental de la mujer gestante, lo cual resulta suficiente para hacer procedente la IVE. No es necesario que la gestante atente contra su vida para luego sí certificar el peligro, el diagnóstico en sí mismo y la certificación que avala la práctica de la IVE resultan suficientes para probar el riesgo en la vida o la salud de la mujer”. Por lo tanto, se acreditó el cumplimiento de la causal.

17. Respecto de la segunda causal, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, la Sala Plena también la encontró cumplida. En este sentido, la Corte reiteró que el único requisito exigido por la jurisprudencia para la configuración de esta casual es la existencia del certificado médico y, para el caso, el expediente contaba con dichos certificados[42].

18. Aun con ello, la Sala Plena se ocupó de resolver el dilema generado por las intervenciones dentro del proceso: “era el feto realmente inviable o se trataba de una interrupción voluntaria del embarazo por un diagnóstico de discapacidad futura del feto”. Para tal efecto, la Sala Plena reiteró que no le corresponde al juez constitucional evaluar la idoneidad de los certificados médicos, pues la única exigencia es su existencia y la referencia de la inviabilidad del feto con la vida. Además, reiteró lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006, en la cual, se explicó que el certificado médico es el elemento en virtud del cual “se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado” [43].

También la Corte analizó el concepto de la médica ginecobstetra del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José, en el cual determinó “que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la vida” y que “las posibles secuelas que puede presentar el neonato pueden ser variables desde leves hasta severas no predecibles mediante ecografía”. Al respecto, la Sala Plena aclaró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no exige probar fehacientemente la inviabilidad del feto, al contrario, la línea jurisprudencial[44] hace referencia a la probabilidad de incompatibilidad con la vida[45].

Adicionalmente, la Corte se pronunció sobre los conceptos recibidos de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San José y las universidades Javeriana y Nacional, los cuales coincidieron al manifestar que los diagnósticos del feto no lo hacían inviable con la vida. Al respecto, dijo este Tribunal que no le correspondía desvirtuar los certificados médicos que reposan en el expediente, los cuales fueron expedidos por médicos especialistas quienes deben actuar conforme con los estándares éticos de su profesión.

En este sentido la Sala Plena precisó que “[e]ste aspecto es medular y puede causar algún grado de preocupación en el lector, pero es necesario recordar con total puntualidad, que el trabajo de los jueces es la reconstrucción de un hecho histórico, esto es, algo sucedido en el pasado. No es su labor la adivinación ni el cálculo de «lo que hubiera sucedido si, en lugar de lo que ocurrió, hubiese sucedido que…», esto es, indagar qué habría pasado si, por ejemplo, el conductor X hubiera respetado la señal de pare en lugar de haberla trasgredido y, por ende, preguntarse ¿hubiera sucedido igual la colisión con los mismos o parecidos efectos, si…”?, etc.”[46]. Así las cosas, la Corte consideró que “la práctica de pruebas decretada en la Sala de revisión, con el fin antes especificado, podrían arrojar diversos resultados, confirmando o negando la conclusión a la que el juez arribó en su día. Mas ocurre que tal no es la metodología con la cual trabaja de ordinario un juez, que debe decretar una medida de precaución, prudencia y protección urgente. Él trabaja con los elementos que tiene a la vista y mesura su grado de convicción y sobre esos ejercicios hermenéuticos, decide”.

Finalmente, la sentencia SU-096 de 2018 estableció que, por la estructura misma de la acción de tutela, resultaba desproporcionado proponer un exhaustivo debate probatorio acerca de la idoneidad del certificado médico, llegando al límite de solicitar peritajes que avalen si las enfermedades y/o diagnósticos podrían ser o no incompatibles con la vida. Pues ello podría convertirse en una más de las tantas barreras ya existentes en el camino de acceder a la IVE.

19. Con todo, la Corte evidenció que la accionante tuvo que someterse a un sin número de barreras evidentes para lograr la protección de sus derechos: (i) fue obligada a realizarse exámenes adicionales a los ya ordenados por su médico tratante, (ii) acudió a varias instituciones para rogar la práctica del procedimiento y (iii) los certificados médicos emitidos en los términos de la sentencia C-355 de 2006, fueron sometidos al escrutinio minucioso de otra profesional que más parecía objetando conciencia que haciendo un análisis médico objetivo, prueba de ello es que prefiere enviarla a otra IPS para la práctica de la IVE. Finalmente, (iv) 21 días después de expedida la orden médica del galeno tratante de la accionante, un profesional de la salud del Hospital La Victoria le practicó el procedimiento.

20. Ante la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte se abstuvo de emitir órdenes concretas para el caso. Sin embargo, exhortó al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa regulara la materia, avanzando en la protección de los derechos fundamentales de la mujer y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE. Además, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, emitir una regulación para todas las EPS del país, relacionando las reglas dispuestas por esta Corporación respecto del derecho fundamental a la IVE y las sanciones ante su incumplimiento. Esto, en procura de garantizar el derecho fundamental de las mujeres que, cumpliendo con los presupuestos dispuestos en la sentencia C-355 de 2006, no pueden hacer efectivo su derecho.

Lo anterior teniendo en cuenta que, en la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional estableció que la prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres, en particular de su dignidad humana, libre desarrollo de su personalidad, vida digna, salud física y mental, y a no estar sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido, desde el año 2006, la Corte reconoció que la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados en dicha providencia, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos. A partir de ello, en la sentencia SU-096 de 2018 se hizo referencia a todas las decisiones de la Corte Constitucional que han reconocido la interrupción voluntaria del embarazo como derecho fundamental autónomo[47].

21. Al respecto, la Corte advirtió que pasados más de doce años de reconocido el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de 2006, como lo demostró este caso, siguen existiendo todo tipo de trabas y barreras para que las mujeres que solicitan la IVE puedan acceder de manera oportuna y en las condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud, teniendo que acudir a la acción de tutela para lograr que se garantice su derecho a la atención debida.

22. Esta situación, acorde con lo dispuesto en la sentencia de unificación, implica un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE, en los casos permitidos, lo cual constituye violencia y discriminación contra la mujer. Por lo tanto, el llamado al Congreso de la República y la orden al Ministerio de Salud y Protección Social, responden a la necesidad de activar todos los organismos encargados de regular el derecho fundamental a la IVE, cada uno de ellos acorde con sus competencias. 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

1. El 03 de abril de 2019, los Senadores María del Rosario Guerra de la Espriella y otros, presentaron solicitud de nulidad contra la sentencia SU-096 de 2018[48].

2. Aseguraron que, a la fecha de presentación de la solicitud de nulidad, al Congreso de la República no había llegado comunicación alguna sobre la sentencia SU-096 de 2018[49].  Acerca de la legitimación para actuar afirmaron que resultaron “afectados por la decisión proferida por la Corte Constitucional, pues en ella resultó vinculado el Congreso de la República”[50]. Además, alegaron que el exhorto de la sentencia “no sólo vinculó al Congreso de la República, razón que nos afecta y por tanto legítima para invocar esta solicitud, sino que fue mucho más lejos al indicarle cómo o en qué sentido debía legislar”[51]. Adicionalmente, expusieron que la orden emitida al Ministerio de Salud y Protección Social sobre emitir una regulación única en la cual se garantice la IVE también los afecta[52].

3. Luego, en relación con el cumplimiento de los requisitos materiales, los solicitantes adujeron que se configuran tres causales de nulidad: (i) cambio de precedente; (ii) incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia; y (iii) elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional.

4. Cambio del precedente: explicaron que, acorde con la sentencia C-355 de 2006, “no es necesaria una reglamentación del aborto”[53] ni por parte del Congreso ni por el Ministerio de Salud y Protección Social[54]. Pese a lo anterior, la sentencia de unificación impartió “órdenes específicas”[55] al Ministerio, para efectos de concretar una regulación sobre la IVE. 

5. Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia: pese a que la sentencia afirma que la IVE es un derecho fundamental decide ordenar al Ministerio emitir una regulación[56].

6. Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional: en síntesis, afirmaron que la Corte desaprovechó la oportunidad para pronunciarse sobre la prohibición del aborto eugenésico, especialmente en lo relacionado con la causal de peligro para la salud mental de la madre; y sobre la imposición de límites temporales al aborto[57].

Trámite de la solicitud

7. El 11 de abril de 2019, la Secretaría General de esta Corporación solicitó al Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá -despacho judicial de primera instancia-, copia de la certificación relacionada con las notificaciones del fallo[58].

8. El 24 de abril de 2019, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá aportó los oficios tendientes a notificar personalmente la sentencia SU-096 de 2018[59].

9. El 13 de mayo de 2019, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá aportó las notificaciones personales de la sentencia SU-096 de 2018[60].

10. En auto dictado el 21 de mayo de 2019 el Magistrado Sustanciador solicitó al Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá informara la fecha de notificación de la sentencia SU-096 de 2018 al Congreso de la República. Así, el 30 de mayo de 2019 el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá informó que la sentencia SU-096 de 2018 fue notificada personalmente al presidente del Senado de la República y al presidente de la Cámara de Representantes el 27 de mayo de 2019[61].

11. El 27 de junio de 2019 se corrió traslado de la solicitud de nulidad a las partes y a los vinculados al presente asunto[62].

Intervenciones

En el presente incidente intervinieron el Ministerio de Salud y Protección Social[63], Compensar EPS[64] y, en un escrito conjunto, La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Profamilia, la Corporación Casa de la Mujer, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia, Women's Link Worldwide, el Centro de Derechos Reproductivos, Católicas por el Derecho a Decidir Colombia y la Corporación Colectiva Justicia Mujer (CCJM). Las tres intervenciones se opusieron a la declaratoria de nulidad de la sentencia SU-096 de 2018.

Los argumentos de los intervienes se pueden sintetizar de la siguiente manera:

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991.

2. Teniendo en cuenta la naturaleza de la solicitud que se resuelve, de manera inicial la Sala Plena reiterará los presupuestos que debe cumplir una solicitud de nulidad interpuesta contra una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional. Posteriormente, se concentrará en analizar cada uno de los requisitos formales y, solamente si encuentra cumplidos estos, pasará a evaluar las causales materiales de nulidad alegadas por los peticionarios.

Nulidad de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional[69]

3. El artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991[70] establece que, “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”; no obstante, la misma disposición contempla la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad de los fallos proferidos por esta Corporación[71] tanto en control concreto como en abstracto de constitucionalidad, cuando se evidencie que adolecen de graves irregularidades que impliquen la violación del debido proceso de cualquiera de las partes o de terceros en el trámite[72].

4. En principio, la Corte sostuvo que las nulidades solo se podían alegar antes de la expedición de la sentencia[73]; sin embargo, revaluó su posición y estableció que “a partir de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico”[74] es posible solicitar la nulidad de manera posterior al pronunciamiento, siempre y cuando la anomalía transgresora del debido proceso surja con ocasión de la providencia misma, es decir, sea imputable directamente al texto o contenido de la decisión[75].

5. Ahora bien, acorde con el artículo 243 de la Constitución[76] los fallos proferidos por este Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; son definitivos, intangibles e inmodificables[77]. Adicionalmente, la Corte ha establecido que los incidentes de nulidad no implican la existencia de un recurso contra las providencias y “su procedencia no constituye una regla general toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias”[78]. En atención a ello, la procedencia de la nulidad es excepcional. 

6. En este orden, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte exige el cumplimiento de presupuestos específicos, por cuanto únicamente se puede originar en situaciones jurídicas especialísimas que evidencien de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales[79] han sido quebrantadas. En razón de lo anterior, la Corte ha decantado los presupuestos formales y materiales de procedencia de la declaratoria de nulidad de las sentencias de esta Corporación.

7. En cuanto a los requisitos formales[80], estos se orientan a comprobar los supuestos mínimos que deben concurrir para la procedencia del estudio de fondo de la solicitud, por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de examinar los presupuestos materiales invocados por el solicitante[81]; estos son oportunidad, legitimación y deber de argumentación.

i) Oportunidad: la solicitud debe ser formulada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia[82], una vez vencido el término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma[83].

ii) Legitimación: la solicitud de nulidad de sentencias de tutela podrá ser presentada por las partes en el proceso, por quienes fueron vinculados en el trámite o por parte de un tercero que resulte directa y particularmente afectado jurídicamente por las órdenes proferidas[84].

(iii) Deber de argumentación: recientemente, en el Auto 053 de 2019[85] esta Corporación reiteró que la solicitud de nulidad debe contener un carga argumentativa: i) clara: debe presentar una exposición lógica de las razones por las cuales cuestiona la providencia; ii) expresa: se debe basar en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada, mas no en interpretaciones subjetivas de la decisión o de la jurisprudencia constitucional; iii) precisa: los cuestionamientos deben ser concretos y no simples juicios generales e indeterminados acerca de la presunta irregularidad de la providencia; iv) pertinente: los argumentos deben referirse a una presunta vulneración grave al debido proceso y no a reabrir el debate jurídico o probatorio concluido; y iv) suficiente: debe aportar los elementos necesarios que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso[86].

8. En relación con los requisitos materiales, la jurisprudencia constitucional ha determinado las situaciones que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, al constituir una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[87], a saber:

(i) Una decisión es aprobada sin contar con la votación favorable de las mayorías previstas en la ley o en el reglamento de la Corte Constitucional (Decretos 2067 y 2591 de 1991, Acuerdo 02 de 2015 y Ley 270 de 1996)[88].

(ii) En la parte resolutiva de la sentencia de tutela se profieren órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso, a partir de lo cual no pudieron ejercer su derecho de defensa[89].

(iii) Existe incongruencia entre la parte motiva de la sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada. Así como en los casos donde el fallo se contradice abiertamente, siempre que ello tenga incidencia sobre la decisión[90].

(iv) De manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión[91]. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que en sede de revisión la Corte no está en la obligación de agotar todos los puntos planteados por la solicitud de tutela[92], por lo que cuando una sentencia no estudia un aspecto de una pretensión de la demanda, no constituye una vulneración del derecho al debido proceso que lleve a generar la nulidad de la sentencia. Ahora bien, si la elusión conlleva a una decisión distinta a la que debió tomarse de haberse examinado los argumentos, pruebas o pretensiones que no fueron estudiados, se puede constituir una violación al debido proceso[93].

(v) La sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional[94].

(vi) La sentencia de una Sala de Revisión desconoce fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional o jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutelas[95]. Sobre el particular el artículo 34 del Decreto ley 2591 de 1991, establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena, por tanto, si una de las Salas de Revisión pretende cambiar el precedente, termina por extralimitar el ejercicio de sus competencias, incurriendo en una vulneración al debido proceso.

9. Así las cosas, los requisitos formales y materiales de procedibilidad del incidente de nulidad, pretenden establecer condiciones y limitaciones al ejercicio de este mecanismo excepcional, de forma que el juez constitucional pueda determinar la inadmisibilidad de argumentos que “bajo la apariencia de fundarse en presuntas afectaciones al debido proceso, en realidad están dirigidos a cuestionar sustantivamente los fundamentos jurídicos de la decisión cuestionada”[96].

Caso concreto

10. El 03 de abril de 2019 varios Senadores de la República solicitaron a la Corte Constitucional declarar la nulidad de la sentencia SU-096 de 2018. En atención a ello, la Sala Plena de la Corte Constitucional deberá analizar el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la solicitud de nulidad: oportunidad, legitimidad y carga argumentativa; si encuentra acreditados dichos presupuestos se evaluarán las causales materiales de nulidad presentadas por los peticionarios, esto es: desconocimiento del precedente, incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva, y omisión de análisis de asuntos de relevancia constitucional.  

11. Sobre el cumplimiento del requisito de oportunidad: Los Senadores presentaron la solicitud de nulidad el 03 de abril de 2019, aseguraron que, para esa fecha, el Congreso de la República no había sido notificado de la sentencia SU-096 de 2018. En este sentido, afirmaron que la solicitud se presentaba de manera oportuna[97].

12. A juicio de la Sala Plena, los aquí peticionarios se notificaron por conducta concluyente[98] pues, aunque no existe certeza respecto de la fecha exacta en la que conocieron el contenido de la providencia, el escrito de nulidad se presentó con anterioridad a la fecha de notificación a las partes, a los vinculados al proceso y al Congreso de la República[99], y evidencia un conocimiento pleno de la misma, por lo tanto, la Sala encuentra que la notificación por conducta concluyente ocurrió al momento de presentar la solicitud de nulidad, es decir, el 03 de abril del año en curso[100]. Por lo tanto, la Sala Plena encuentra cumplido el requisito de oportunidad.    

13. Sobre el cumplimiento de la legitimación: María del Rosario Guerra de la Espriella y otros[101], presentaron solicitud de nulidad contra la sentencia SU-096 de 2018, como integrantes del Senado de la República. Su legitimidad para actuar la fundamentan en la afectación generada con ocasión del exhorto dispuesto en la sentencia de unificación. En su concepto, éste le ordenó Congreso de la República regular el derecho a la IVE y la forma en la cual debería hacerlo. Lo cual, a su juicio, desconoce el principio de separación de poderes y la libertad de configuración legislativa. Además, en tanto le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social regular el derecho a la IVE también vulneró la cláusula general de competencia, el principio de libertad de configuración legislativa y las disposiciones constitucionales y legales acerca de la creación de leyes estatutarias y la reserva de ley. Aseguraron que todo lo anterior los afecta en su condición de integrantes del Senado de la República.

14. Acorde con el escrito de nulidad, los solicitantes no se identificaron como partes dentro del proceso, ni como sujetos vinculados a éste, de allí que, el fundamento de su legitimidad lo sustentan en su condición de terceros afectados por las decisiones proferidas en la sentencia de unificación SU-096 de 2018, específicamente las relacionadas en los numerales segundo (exhorto al Congreso de la República) y tercero (orden al Ministerio de Salud y Protección Social).  

15. Así las cosas, a efectos de analizar la legitimidad de los solicitantes, de manera inicial la Sala Plena hará una breve referencia sobre las características del presupuesto de legitimación en la causa para presentar solicitudes de nulidad contra sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. En segundo lugar, examinará la naturaleza jurídica del exhorto en la jurisprudencia constitucional. En tercer lugar, evaluará si, en el caso concreto, el exhorto y la orden emitida al Ministerio de Salud y Protección Social tienen la entidad de afectar los derechos de los peticionarios en su calidad de congresistas.

Breve caracterización del requisito de legitimación en la causa

16. Dentro de los presupuestos generales que de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial[102] deben concurrir en la solicitud de nulidad formulada en contra de una sentencia de esta Corporación, se encuentra el de legitimación en la causa, según el cual sólo quien haya sido parte, vinculado en el trámite de la acción o tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia de revisión pueden solicitar su nulidad[103]. Dicha legitimación responde a la finalidad del instituto de las nulidades, que constituye una herramienta de protección del debido proceso, imperativo en el trámite judicial y que se extiende, por supuesto, a la sentencia[104].

17. En este sentido, en el Auto 549 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional identificó los supuestos en los cuales no se configura la legitimación en la causa para solicitar la nulidad de una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional[105], estos son: (i) cuando los solicitantes no fueron parte en el proceso ni como accionantes ni como accionados; (ii) cuando los solicitantes no fueron terceros vinculados al proceso; (iii) cuando las órdenes proferidas en la sentencia no generan una afectación directa a los solicitantes, derivada del desconocimiento de sus derechos, y (iv) cuando los peticionarios no tengan la condición de obligados al cumplimiento de las órdenes.

18. Más recientemente, en el Auto 542 de 2018 la Sala Plena aclaró que si bien es posible que un proceso inter partes, como lo es el proceso de tutela, pueda generar “algún tipo de interés indirecto en la población en general o en un grupo en particular” y, en consecuencia, dentro del proceso terceras personas presenten intervenciones, alleguen conceptos y opiniones, “no implica que el proceso de tutela se convierta en un juicio público”. Además, la jurisprudencia constitucional ha advertido que en un proceso público y abierto como lo es el de control abstracto de constitucionalidad la legitimación para solicitar la nulidad se encuentra restringido -en principio- a los demandantes, al Procurador General de la Nación y a los intervinientes oportunos[106]; entonces, el examen de legitimación en un incidente de nulidad sobre una sentencia de tutela debe ser aún más exigente pues aunque este resuelva un asunto constitucionalmente relevante para la ciudadanía, no deja de ser una controversia entre partes.   

19. Por ello, los terceros que soliciten la nulidad de una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, deben demostrar que las órdenes proferidas en la providencia les generan una afectación directa, derivada del desconocimiento de sus derechos.

Naturaleza jurídica del exhorto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

20. En la presente oportunidad los solicitantes expusieron que el exhorto contenido en el numeral segundo de la sentencia SU-096 de 2018 los legitima para solicitar la nulidad de dicha providencia pues “no sólo vinculó al Congreso de la República, razón que nos afecta y por tanto legítima para invocar esta solicitud, sino que fue mucho más lejos al indicarle cómo o en qué sentido debía legislar”[107], por lo que se advierte necesario hacer una breve referencia sobre la naturaleza jurídica de la figura del exhorto.  

21. Son varias las oportunidades en las cuales la Corte Constitucional ha instado al Legislador y al Gobierno Nacional a expedir una normatividad sobre asuntos que, a la luz de los mandatos constitucionales, deben ser regulados. El esquema que se expone a continuación muestra varios ejemplos:

22. Ahora bien, con relación a la naturaleza jurídica de los exhortos emitidos por la Corte Constitucional, es necesario reiterar lo dispuesto por la Sala Plena en la sentencia C-473 de 1994[108], cuando consideró que, con esta figura, “esta Corporación no está, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la órbita de actuación del Congreso”. Por el contrario, el exhorto debe ser visto “como una expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas”[109]. En este sentido, este mecanismo permite la “cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales”[110]. Es una herramienta similar a la que la propia Constitución le otorga al Procurador General de la Nación, a saber, “(…) exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes”[111].

Además, en dicha providencia, la Corte aclaró que los exhortos no son una invención doctrinaría de esta Corporación. Expuso, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional alemán ya había realizado estos llamados bajo la forma de ‘resoluciones de aviso’ o ‘admonitorias’[112]; encontró también que el Tribunal Constitucional Español actuó de la misma forma[113]. Esta fórmula, acorde con lo dispuesto en la sentencia C-473 de 1994, “surge ante las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular de aquella que existe entre la supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del Legislador”[114].

23. Más adelante, en la sentencia C-728 de 2009, la Sala Plena explicó que el exhorto “es un requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de la Constitución”. Posteriormente, en el Auto 560 de 2016, la Corte resolvió una solicitud en la cual exigían el cumplimiento del exhorto dispuesto en la sentencia C-489 de 2012. En esa oportunidad, la Sala Plena precisó que la palabra ‘exhortar’ en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, está definida como “incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo”[115]. En este sentido, la Corte ha entendido que esta fórmula pretende instar al Congreso de la República para que ejerza su competencia para legislar sobre determinado asunto.

24. En un caso cercano al objeto de estudio, en el Auto 155 de 2013, la Sala Plena de la Corte resolvió una solicitud de nulidad presentada por el Procurador General de la Nación contra la sentencia C-577 de 2011. Uno de los cargos presentados fue el desconocimiento del principio de separación de poderes, con ocasión del exhorto dispuesto en dicha providencia, al respecto la Corte consideró:

“Refiriéndose al exhorto dirigido al Congreso el ministerio público echa de menos una disposición constitucional o legal que autorice su formulación, pero en la sentencia citada, la Corporación sostuvo que se encuentra autorizada para “adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, pues la Carta “simplemente ha establecido que a la Corte le compete decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”, sin que las opciones decisorias venga impuestas o limitadas por la Constitución.

La norma que le permite a la Corte adoptar determinadas decisiones es aquella que le impone guardar la integridad y supremacía de la Constitución y, en este sentido, el exhorto contenido en la Sentencia C-577 de 2011 corresponde a esa finalidad superior, pues habiéndose establecido que en el artículo 113 del Código Civil no estaba el origen del déficit de protección y que, más allá de la indicación acerca de la necesidad de un vínculo contractual que permitiera superarlo, la Corte no tenía competencias para regularlo, no quedaba alternativa distinta a acudir al legislador para que contribuyese a neutralizar la inconstitucionalidad consistente en la existencia de un déficit de protección.

En el orden legal, conviene recordar que al analizar el artículo 45 del proyecto que luego se convirtió en Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte declaró la exequibilidad de la disposición de conformidad con la cual los efectos de sus sentencias se proyectan hacia el futuro, “a menos que La Corte resuelva lo contrario” y declaró la inexequibilidad de otros apartados, tras considerar que solo ella “puede definir los efectos de sus sentencias” y que “la prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del Poder Público (Art. 113 y s. s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de ‘cosa juzgada constitucional’ y erga omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C. P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte”[116]. 

25. En esa oportunidad, la Corte consideró que el exhorto no desconocía el principio de separación de poderes, pues lo que pretende es proteger “los derechos constitucionales afectados por el déficit” de protección evidenciado por el juez constitucional. Al respecto, apunta la providencia:

“En efecto, la indicación de un término para que el Congreso produzca la legislación requerida no obedece a una manifestación de poder de la cual quisiera hacer gala la Corte, sino a la circunstancia de que una inconstitucionalidad fundada en el desconocimiento de derechos fundamentales no puede prolongarse comprometiendo indefinidamente la supremacía de la Constitución y, entonces, si el Congreso es el órgano primeramente llamado a brindar la solución, no es arbitrario que se le confiera un término para que genere esa solución”.

26. Más adelante, en el Auto 560 de 2016 la Corte estableció que la figura del exhorto no constituye una orden judicial y, por lo tanto, no resulta fáctica y jurídicamente posible efectuar procesos de seguimiento frente al incumplimiento de la acción que la Corte insta a cumplir, comoquiera que, “esta figura consiste en un llamamiento o apremio para que el legislador ejecute un mandato constitucional, a través de la expedición de una ley, sin que exista un instrumento que lo haga exigible coercitivamente”.

27. Un exhorto, entonces, no podría ser interpretado como una indebida intromisión de la Corte Constitucional en asuntos propios del Congreso de la República ni de sus congresistas. Es claro que el artículo 150 de la Constitución dispone, como primera función asignada al Congreso de la República al hacer las leyes, “interpretar, reformar y derogar las leyes”. Luego, es indiscutible que el legislador tiene a su cargo la tarea interpretativa de la ley.

28. Sin embargo, el artículo 241 de la Carta le confiere a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. En atención a ello, por ejemplo, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte le dio efectos normativos directos a la no actuación del legislador, ello es importante precisarlo ya que como garante de la supremacía constitucional es deber de este Tribunal atender la situación de déficit de protección del derecho o principio comprometido.   

29. En síntesis, un exhorto al Congreso de la República es un llamado para que, en uso de sus competencias, expida una ley sobre asuntos que ameritan su intervención, acorde con los mandatos constitucionales advertidos por la Corte Constitucional en sus providencias.

El exhorto dispuesto en la sentencia SU-096 de 2018 no afecta los derechos de los peticionarios de la nulidad. Análisis de legitimación

30. El numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de unificación SU-096 de 2018 dispone: “EXHORTAR al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule el derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, avanzando en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE”.

31. Por su parte, el numeral tercero de la parte resolutiva de dicha providencia ordena: “al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de seis (6) meses, contados desde la notificación de esta providencia, emita una regulación única en la cual se garantice la interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006. Para el efecto, deberá aplicar y desarrollar las reglas extraídas de la jurisprudencia constitucional relacionadas en los numerales 36 al 83 de esta providencia, y los demás aspectos que considere pertinentes para la realización de dicho procedimiento en el sistema de seguridad social en salud, de manera oportuna y segura para la mujer. Dicha regulación deberá ser puesta en conocimiento de todas la EPS e IPS del país, y deberá contener las sanciones correspondientes frente a su incumplimiento”.

32. Los peticionarios de la nulidad fundamentan su legitimidad para actuar en la afectación de sus derechos con ocasión de las decisiones emitidas en la sentencia de unificación, transcritas en los párrafos anteriores: el exhorto al Congreso de la República y la orden emitida al Ministerio de Salud y Protección Social.

33. Respecto del exhorto (numeral segundo), la Sala Plena reitera que éste debe ser entendido como un instrumento a través del cual la Corte Constitucional invita al Legislador a ejercer sus competencias. Visto lo anterior, ninguna afectación a los derechos de los congresistas se vislumbra con ocasión del exhorto emitido en la sentencia SU-096 de 2018. Al contrario, la naturaleza jurídica de esta figura permite entender que dicho llamado es una expresión de la colaboración armónica entre los diferentes poderes públicos que, para este caso, pretende impulsar la expedición de una legislación tendiente a garantizar la primacía de la Constitución y, con ello, la efectividad de los derechos fundamentales de las mujeres, específicamente el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo.

34. En efecto, desde la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional reconoció que tanto en el Legislador (configuración legislativa) como el Ejecutivo (generador de políticas públicas) tienen competencia para regular asuntos relacionados con la IVE. Por lo tanto, para la Sala Plena de la Corte Constitucional resulta evidente que el Legislador está llamado a regular el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Ahora bien, dicha regulación debe atender a las reglas que esta Corporación ha dispuesto en sus providencias tanto de control abstracto como en casos concretos, en este caso, el ejercicio legislativo encuentra límites en lo determinado por la Corte Constitucional en el caso de la IVE, como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución.

35. Entonces, los peticionarios no lograron demostrar de qué manera un llamado para actuar en este sentido, afecta directamente sus derechos, más si se tiene en cuenta que ellos, en el debate democrático propio del Congreso de la República, podrán aportar sus opiniones, desacuerdos, propuestas, proposiciones, etc.

36. Adicionalmente, la Sala considera pertinente aclarar que el destinatario del llamado de la Corte es el Congreso de la República, quien cuenta con representación legal. En este sentido, el artículo 19 de la Ley 5ª de 1992 establece que el Presidente del Senado es el Presidente del Congreso, y dentro de sus funciones esta “[l]levar, con el Vicepresidente del Congreso, que lo es el Presidente de la Cámara, la representación de la Rama Legislativa del Poder Público ante las otras Ramas, gobiernos, entidades públicas o privadas nacionales o extranjeras”. Así las cosas, si el Congreso de la República se consideraba afectado con el exhorto emitido por la Sala Plena debió intervenir a través del representante legal de la entidad, el Presidente del Senado.

37. En síntesis, dado que uno de los requisitos que avala la legitimación en la causa de los terceros que solicitan la nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional es la demostración de una afectación directa que repercuta en la vulneración de sus derechos. En el presente caso, la Sala Plena concluye que los solicitantes no se encuentran legitimados para solicitar la nulidad en tanto fundamentan su legitimación en el exhorto dispuesto en la sentencia SU-096 de 2018, el cual no tiene la entidad de generar una afectación concreta en los derechos de los peticionarios.

38. Por otra parte, en relación con la supuesta afectación generada por la orden emitida al Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala Plena considera que los demandantes tampoco lograron demostrar una afectación directa y real en sus derechos fundamentales pues es evidente que el sujeto de la orden es el Ministerio de Salud y Protección Social no los peticionarios de la nulidad, por lo tanto, dicho mandato no los obliga a cumplir una orden que afecte sus derechos. De hecho, en la intervención presentada en el presente incidente por el Ministerio defiende la orden emitida por la Corte en el numeral tercero de la sentencia SU-096 de 2018. 

39. En suma, los peticionarios carecen de legitimación para solicitar la nulidad de la sentencia SU-096 de 2018 teniendo en cuenta que no demostraron ser terceros afectados con el exhorto dispuesto en dicha providencia ya que, acorde con su naturaleza jurídica, es una figura propia del trámite constitucional que permite la cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la garantía de los mandatos constitucionales. Adicionalmente, con relación a la orden emitida al Ministerio de Salud y Protección Social, la Corte considera que los solicitantes no tienen legitimación para pedir la nulidad de una sentencia con fundamento en una orden que no está dirigida a ellos[117]. 

Sobre el deber de argumentación

40. Aun cuando lo anterior sería suficiente para rechazar la solitud de nulidad objeto de estudio, la Sala Plena considera pertinente agregar que el escrito tampoco cumple con el deber de argumentación requerido como presupuesto previo al estudio de fondo de la solicitud.

41. Una lectura global de la solicitud permite evidenciar que los senadores firmantes además de no demostrar que la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-096 de 2018 hubiera afectado sus derechos, lo que exponen es su disconformidad sustantiva con el contenido y alcance del derecho fundamental a la IVE.

42. En primer lugar, los solicitantes no son claros al plantear la causal por desconocimiento del precedente. El escrito plantea que la sentencia C-355 de 2006 estableció “que no es necesaria una reglamentación del aborto y que el legislador o regulador (en el ámbito de seguridad social en salud) podía adoptar las decisiones encaminadas a regular la materia dentro del marco del debate democrático”[118]. Además, explicaron que, en el proveído del 2006, “se afirmó que no era necesaria una reglamentación por parte del Congreso o del regulador de las 3 hipótesis en las que resulta procedente el aborto y que esto no impedía que el legislador o regulador (Ministerio de Salud y Protección Social) adoptara las decisiones que resulte convenientes dentro de sus competencias”[119]. Pese a ello, en concepto de los solicitantes, la sentencia SU-096 de 2018 cambió dicho precedente impartiendo “órdenes específicas para el Congreso y el Ministerio de Salud y Protección Social”[120].

A juicio de la Sala Plena la solicitud de nulidad parte de una comprensión errónea y parcializada del contenido de la sentencia C-355 de 2006, la cual, si bien dispuso que “el goce de los derechos por ésta protegidos no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno”, esto de modo alguno puede interpretarse como una prohibición para el Legislador de cumplir con su función constitucional. De hecho, la misma providencia reconoce la posibilidad de que, “los órganos competentes, si lo consideran conveniente, expidan normas que fijen políticas públicas acordes con esta decisión”. En este sentido, no resulta comprensible el juicio sobre desconocimiento del precedente.

43. En segundo lugar, al plantear la supuesta omisión de la Corte respecto del establecimiento de un término que limitara la procedencia de la IVE, el argumento no es claro y, de hecho, es contradictorio, porque pese a asegurar que la Corte ha debido pronunciarse al respecto, también presenta toda una argumentación para demostrar que es el Legislador y no la Corte Constitucional ni el Gobierno quien debe regular un derecho fundamental.  

44. En tercer lugar, para fundamentar la causal de elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional, los peticionarios afirman que la Corte “desaprovechó la oportunidad para reforzar la protección de los derechos de las personas con discapacidad, especialmente en lo relacionado con la causal de peligro para la salud mental de la madre”[121] (negrilla no original). Además, acusan a la Corte de que, a partir de la sentencia SU-096 de 2018 “siempre que se diagnostique una malformación al feto en el sistema nervioso, que no necesariamente sea una malformación incompatible con la vida extrauterina, sería procedente la práctica del aborto por cuenta de la causal de peligro para la salud de la mujer”[122] (negrillas no originales). Aseguraron que la Corte impuso la “idea de que un feto con malformaciones es una carga de sufrimiento para los padres, especialmente para la madre y su salud, y que por tanto, puede permitirse el aborto en ese caso” [123]. Para finalizar, aseveran que “el mensaje que en últimas deja la providencia es que traer al mundo un hijo con malformaciones es una carga tan alta para una madre que justifica la realización de un aborto, situándose así en el modelo de prescindencia y marginación” [124].

45. Todos estos juicios, son meras interpretaciones subjetivas de la decisión y de la jurisprudencia constitucional que no responden al criterio de certeza en la argumentación, pues no se basan en contenidos objetivos y ciertos de la sentencia SU-096 de 2018.

46. En este sentido, vale la pena recordar que en reiteradas ocasiones este Tribunal ha considerado que esta clase de cuestionamientos “se oponen a la cosa juzgada constitucional, que en los términos del artículo 243 C.P. cobija a todos los ciudadanos”[125], mandato perfectamente exigible a los integrantes del Congreso de la República, quienes tiene la función constitucional de legislar sobre asuntos de relevancia constitucional como los son los derechos fundamentales de las mujeres. Por lo tanto, cabe advertir que “la definición del contenido y alcance de las normas superiores, en general, y de los derechos fundamentales, en particular, es una función pública que la Constitución ha adscrito a esta Corporación, de forma prevalente y vinculante”, por lo cual “las posiciones de otros órganos del Estado que cuestionen los fundamentos de estos fallos, son plenamente admisibles dentro del debate jurídico propio de una sociedad democrática, pero carecen de valor normativo, y menos pueden servir de base para impugnar, a través de la solicitud de nulidad, las sentencias que adopta la Corte”[126].

47. En síntesis, los solicitantes no demostraron su legitimación para solicitar la nulidad de la sentencia. Además, los cuestionamientos presentados en el escrito de nulidad, son juicios generales e indeterminados acerca del contenido de la providencia; no logran identificar una vulneración grave al debido proceso, por lo tanto, lo que pretenden es reabrir el debate jurídico ya concluido; y no aporta elementos suficientes que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso. En consecuencia, la solicitud de nulidad será rechaza por incumplimiento de los requisitos formales de procedencia de esta clase de asuntos.

Conclusiones

48. Algunos integrantes del Senado de la República solicitaron la nulidad de la sentencia de unificación SU-096 de 2018. Afirmaron que “resulta[ron] afectados por la decisión proferida por la Corte Constitucional, pues en ella resultó vinculado el Congreso de la República”[127]. Además, el exhorto de la sentencia “no sólo vinculó al Congreso de la República, razón que nos afecta y por tanto legítima para invocar esta solicitud, sino que fue mucho más lejos al indicarle cómo o en qué sentido debía legislar”[128]; lo cual consideran “vulnera el principio de separación de poderes y la libertad de configuración legislativa”[129]. Adicionalmente, expusieron que, “como Congresistas”[130] fueron afectados por la decisión, en tanto esta ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social emitir una regulación única en la cual se garantice la interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006, lo cual desconoce la cláusula general de competencia, el principio de libertad de configuración legislativa y las disposiciones constitucionales y legales acerca de la creación de leyes estatutarias y la reserva de ley.

49. La Sala Plena consideró que los solicitantes cumplieron con el presupuesto de oportunidad en tanto presentaron el escrito días antes de la notificación de la SU-096 de 2018 a las partes, a los vinculados y al Congreso de la República. En este sentido, la Corte entendió que se notificaron por conducta concluyente.

50. Sin embargo, la Corte concluyó que los peticionarios no están legitimados para solicitar la nulidad de la sentencia SU-096 de 2018 porque: (i) no fueron parte dentro del proceso; (ii) no estuvieron vinculados en el trámite; y (iii) no demostraron ser terceros afectados con la decisión.

51. En relación con el exhorto, la Corte consideró que esta figura en nada puede afectar los derechos de los solicitantes ya que, en virtud de su naturaleza jurídica, es una figura propia del trámite constitucional que ofrece un escenario de cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la garantía de los mandatos constitucionales.  En este sentido, el exhorto es una invitación que la Corte hace al Legislador para efectos de que cumpla con su deber constitucional de regular asuntos de relevancia constitucional, como lo es, el derecho fundamental a la IVE. Sobre la orden al Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala Plena dispuso que ésta tampoco tiene la entidad de afectar directamente a los peticionarios pues el obligado a su cumplimiento es el Ministerio.

52. Finamente, la Sala Plena evidenció que los cuestionamientos presentados en el escrito de nulidad, son juicios generales e indeterminados acerca del contenido de la providencia; por lo tanto, lo que pretende es reabrir el debate jurídico ya concluido; y no aporta elementos suficientes que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso.

53. En consecuencia, la solicitud de nulidad será rechaza por incumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa y carga argumentativa.

IV.    DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE: 

Primero: RECHAZAR la solicitud de nulidad presentada por los Senadores María del Rosario Guerra de la Espriella, Paola Andrea Holguín Moreno, Fernando Nicolás Araujo Rumie, Ruby Helena Chagüi Spath, Álvaro Uribe Vélez, Alejandro Corrales Escobar, María Fernanda Cabal Molina, Paloma Susana Valencia Laserna, Carlos Felipe Mejía Mejía, Santiago Valencia González, John Milton Rodríguez González, Ciro Alejandro Ramírez Cortes, Edgar Enrique Palacio Mizrahi, Eduardo Emilio Pacheco Cuello, Miguel Ángel Pinto Hernández, Amanda Rocío González Rodríguez, Aydee Lizarazo Cubillos, Nicolás Pérez Vásquez, Carlos Eduardo Guevara Villabón, Carlos Manuel Meisel Vergara y John Harold Suarez Vargas, contra la sentencia SU-096 de 2018, por incumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa y carga argumentativa.

Segundo: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con impedimento aceptado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHELSINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

AL AUTO 558/19

REFERENCIA: Solicitud de nulidad de la sentencia SU-096 de 2018. Expediente D-6.612.909

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento mi salvamento de voto a la decisión de la referencia por cuanto considero que la solicitud elevada por veintiún senadores de la República cumplía con los requisitos de legitimidad activa y argumentación suficiente para dar lugar a su estudio de fondo.

A continuación, expondré con detalle las razones por las cuales decidí apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala Plena que consideró improcedente la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-096 de 2018.

I.Sobre el análisis de la legitimidad activa para la solicitud de nulidad:

En primer lugar, la tradición jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de exhortos al Congreso de la Republica se ha limitado, en efecto, a instar al legislador a que regule una materia, pero siempre en respeto de su autonomía legislativa. Esto es aún más relevante cuando el ejercicio de dicha autonomía se cierne sobre asuntos respecto de los cuales existen posición políticas e ideológicas que constituyen ejes de las organizaciones políticas y resultan determinantes en el momento de su definición y la identidad con los electores.

En ese sentido, el exhorto, entendido como un medio para instar al Congreso a legislar, ha estado siempre limitado por la autonomía del legislador que es quien debe decidir el contenido de la regulación.

Los veintiún senadores que firman la solicitud de nulidad hacen parte de quienes pertenecen a agrupaciones políticas que no están de acuerdo con la liberalización del aborto, y tampoco con la flexibilización de las causales de despenalización. Sus derechos políticos e incluso los de sus electores, implican claramente que su participación en el debate legislativo sea en el sentido de proteger la vida del nasciturus.

Sin embargo, en el caso de la Sentencia SU-096 de 2018, el exhorto específicamente señala:

“SEGUNDO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule el derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, avanzando en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE.”

Una fórmula similar nunca había sido usada en la jurisprudencia constitucional, porque no solo indica que la materia se debe regular, sino que establece cómo hacerlo, señalando claramente una postura frente aun tema de discusión inacabada en el que, hasta ahora, el Congreso de la República ni siquiera ha querido adentrarse por las tensiones que implica.

El problema del exhorto es que la Corte Constitucional y el mismo proyecto de Auto para resolver la solicitud de nulidad, claramente han indicado que se trata de un “requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de la Constitución”. Esto significa que la Corte está tomando una postura previa sobre el contenido que debe tener la regulación legal de la IVE y que, por lo tanto, una ley que no propenda a “eliminar las barrearas” para el acceso a la IVE sería declarada inconstitucional.

Esta orden es doblemente grave cuando, justamente, es la misma sentencia SU-096 la que señala que el concepto médico de los especialistas, tomado luego de junta médica y con base en todos los exámenes pertinentes, por el cual señalaron que en ese caso concreto no se configuraban las causales de IVE, era una “barrera” para los derechos de la mujer.  En ese sentido, el exhorto no es otra cosa que una incitación al Congreso para regular el aborto de una única forma posible: liberalizándolo de toda causal, y esto pese a la evidente objeción contra mayoritaria y al deber de respetar el principio democrático.

El derecho de los congresistas en el ejercicio de su cargo, tanto desde una perspectiva individual como desde la perspectiva de la colectividad política que conforman (no se puede perder de vista que son veintiún senadores quienes presentan la solicitud) implica claramente la posibilidad de representar a sus electores en los proyectos y posturas que tomen frente a determinadas materias. En tanto legisladores elegidos por voto directo, son ellos quienes se encargan de plasmar la voluntad de sus electores en las leyes que regulan los derechos de los ciudadanos. De tal manera que el exhorto de la Corte Constitucional no puede traspasar el límite de la independencia de las ramas, porque atenta contra los derechos de los senadores y de quienes los eligieron, justamente para votar o proponer leyes que regulen una materia, pero en sentido diferente.

El artículo 133 de la Carta Política establece que:

“Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.

El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.” (Énfasis propio)

Incluso resulta relevante tener en cuenta que si bien en el comunicado de prensa, se señaló que: “La Corte Constitucional reitera los lineamientos establecidos en la sentencia C-355 de 2006, sin ir más allá de las causales previstas en esta providencia para aplicar la IVE y de las condiciones dispuestas para ello. Al mismo tiempo, exhortó al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule la materia.”  En la Sentencia SU-096 de 2018, la orden segunda se redactó dando un contenido concreto a la regulación que se exhorta hacer al Congreso: “SEGUNDO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule el derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, avanzando en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE.”

En segundo lugar, la Sentencia SU-096 de 2018, en su parte resolutiva decidió:

“TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de seis (6) meses, contados desde la notificación de esta providencia, emita una regulación única en la cual se garantice la interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006. Para el efecto, deberá aplicar y desarrollar las reglas extraídas de la jurisprudencia constitucional relacionadas en los numerales 36 al 83 de esta providencia, y los demás aspectos que considere pertinentes para la realización de dicho procedimiento en el sistema de seguridad social en salud, de manera oportuna y segura para la mujer. Dicha regulación deberá ser puesta en conocimiento de todas la EPS e IPS del país, y deberá contener las sanciones correspondientes frente a su incumplimiento.”

Al respecto los solicitantes recuerdan que la Carta Política delegó en el Congreso de la República la tarea de regular los derechos fundamentales: “ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;”

Sin embargo, la Corte Constitucional decidió entregar dicha tarea al Ministerio de Salud y Protección Social para que a través de decretos reglamentarios y pese a que no existe ninguna ley para reglamentar, establezca una regulación sobre lo que la sentencia denomina “el derecho fundamental a la IVE”, e implemente las novedosas reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-096 de 2018, tirando por la borda el ámbito de configuración legislativa en materia de derechos fundamentales que la Carta Política, de forma expresa, entregó al legislador.

Es importante recordar que la función de los decretos es precisamente reglamentar las leyes que regulan una materia, pero, frente al asunto del aborto, la única legislación vigente es el artículo 122 del Código Penal que tipifica el aborto como un delito, frente a lo cual resulta claramente inconexa una reglamentación administrativa que aplique y desarrolle las subreglas establecidas en la Sentencia SU-096 de 2018. Dicho de otra forma, la orden dada en la Corte Constitucional desconoció claramente la competencia exclusiva del legislador en cuanto a la regulación de derechos fundamentales (en este caso la vida) y se la otorgó, por vía de orden judicial, a una autoridad administrativa.

Por estas razones, la Corte debería haber adelantado el estudio de las causales de nulidad propuestas por los solicitantes, aceptado su legitimidad activa en el proceso, fundamentalmente como una muestra de respeto por el principio democrático y por los derechos políticos de los senadores de la República que, en un numero muy relevante, acuden a la Corte para que su solicitud sea escuchada.

II.   Sobre la suficiencia de la argumentación.

Por otra parte y lejos de lo que sostiene el Auto 558 de 2019 en cuanto a que el escrito de solicitud carece de argumentación suficiente, la solicitud está muy bien fundamentada, demostrando que la Sentencia SU-096 de 2018 constituyó una variación en la jurisprudencia y que en ella hubo una elusión de asuntos de relevancia constitucional.

Los argumentos presentados en el escrito son suficientemente claros y fundamentados para demostrar que en efecto sí existió una variación de la jurisprudencia, no solo porque la sentencia SU-096 de 2018 desatendió las causales establecidas en la C-355 de 2006 para los casos de despenalización del aborto, sino porque en efecto, hasta ahora, la jurisprudencia había reconocido el carácter complejo de la materia y había respetado la autonomía del legislador para regular la IVE. Los solicitantes exponen con absoluta claridad que, por primera vez, la Corte decidió establecer un contenido concreto en la legislación que se debe establecer en la materia: “eliminar barreras aun existentes para el acceso a la IVE” con lo cual generó una variación frente a la larga jurisprudencia que hasta ahora había respetado el ámbito de configuración del legislador en la materia y en general había propugnado por la protección del derecho a la vida del nasciturus, incluso exhortando al congreso a establecer límites temporales.

Por otra parte, los solicitantes expresaron y sustentaron suficientemente que existió una elusión de asuntos con relevancia constitucional, específicamente respecto del problema jurídico del aborto por discriminación, que claramente se manifiesta en los hechos del caso y así es advertido por varios de los conceptos enviados al expediente y pese a ello, la Sentencia SU-096 de 2018 claramente decidió omitir el asunto.

Además, como bien lo señala la solicitud rechazada, la Sentencia SU-096 de 2018 decidió conferir un valor obligatorio a recomendaciones de las Naciones Unidas, solo que lo hace únicamente frente a las recomendaciones del Comité para la Mujer, pero se olvida completamente que el Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad también se ha pronunciado sobre los graves riesgos que implican las causales de “malformaciones” cuando no están plenamente reguladas.

Por todas estas razones, considero que la decisión mayoritaria de la Sala Plena en el auto del cual me aparto, se fundamentó en una visión restrictiva y formalista de los requisitos sobre legitimidad activa para la solicitud de nulidad   y que con ello se desconoció que la Sentencia SU-096 de 2018 sí afectó los derechos políticos de, por lo menos, los veintiún senadores que presentaron el escrito.

Fecha et supra,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada