Sentencia T-477/19

Sentencia T-477/19

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional

MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Vulneración del mínimo vital de la madre y su hijo(a) como requisito de procedencia de la acción de tutela

PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable

Expedientes acumulados: Daniela Viveros Correa contra Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos (T-7.236.394) y Heidy Johana Londoño Sierra contra Acción del Cauca S.A.S. (T-7.255.581).

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES

Los expedientes de la referencia[1] tienen en común que las accionantes manifiestan ser beneficiarias de la estabilidad laboral reforzada por maternidad. Sin embargo, cada caso presenta circunstancias particulares que justifican la exposición individual de los antecedentes, así:

1. Expediente T-7.236.394 (Accionante: Daniela Viveros Correa)

Hechos probados[2]. La tutelante tiene 24 años[3] y laboró como profesora[4] para la institución educativa “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos”, desde febrero de 2018, mediante un contrato de trabajo verbal, según lo aceptó la parte accionada en el escrito de contestación de tutela[5].  

El 15 de mayo de 2018 la demandante informó a la institución educativa sobre su estado de embarazo[6]. Ese mismo día, el representante legal de la demandada “[felicitó] a la accionante por el embarazo” y realizó una “reunión con todas las docentes del jardín, incluyendo a la señora encargada de la cocina” para pedir “mucha colaboración y apoyo” con la actora[7].  

El 17 de julio de 2018 fue el último día que la accionante prestó sus servicios en la institución educativa accionada[8].

La demandada envió al domicilio de la tutelante seis comunicaciones, fechadas el 18, 21, 23, 24 y 25 de julio de 2018, por medio de las cuales le manifestó que no se registró su asistencia a laborar, en los días 16, 18, 21, 23, 24 y 25 de julio de 2018[9], y que tal situación no fue justificada. La demandante aceptó que sí recibió estas comunicaciones y afirmó que no les dio respuesta porque consideró que la institución educativa la había despedido el 17 el julio de 2018[10].   

La accionada no afilió a la actora al Sistema de Seguridad Social Integral, ni a un fondo de cesantías[11]. La accionante cuenta con un puntaje de 46,54 en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN III-[12] y, desde el 22 de julio de 2017, se encuentra vinculada al régimen subsidiado de salud[13], por medio del cual ha recibido atención médica para la maternidad[14].

La demandada no ha cancelado a la tutelante suma alguna por concepto de liquidación final de prestaciones sociales ni vacaciones. En sede de revisión, la institución educativa manifestó que “el pago respectivo de los salarios devengados por la parte accionante junto con la liquidación respectiva podrá ser reclamada en el momento en que ella así lo requiera en el establecimiento educativo”[15].

El 15 de enero de 2019, la demandante dio a luz a su hijo[16]. La actora y su hijo cuentan con un estado de salud “normal”, según sus historias clínicas[17], y viven en una vivienda arrendada junto con su madre y hermano[18]. Aunque la tutelante se encuentra desempleada, ha sufragado sus necesidades básicas y las de su hijo con los siguientes medios: (i) el apoyo de su madre, Sandra Liliana Correa Rodríguez, quien recibe, a su vez, un auxilio económico de su progenitora, Miriam Rodríguez de Correa, que le envía dinero desde España[19]; (ii) la ayuda de su hermano, Jhon Larry Viveros Correa, quien es empleado de la empresa Cadena de Valores S.A.S.[20]; (iii) el canon que, junto con su madre, recibe por el arriendo de una casa que le pertenece a su abuela, Miriam Rodríguez de Correa[21].

El 3 de julio de 2019 se adelantará la audiencia de conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), para el reconocimiento de la paternidad y fijación de alimentos del menor[22].

Solicitud de tutela[23]. El 2 de agosto de 2018, la demandante presentó solicitud de tutela en contra de la institución educativa “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos”. Manifestó que la accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud, vida, trabajo, dignidad humana y a la igualdad. Afirmó que, el 17 de julio de 2018, fue despedida mediante agresiones verbales, en estado de embarazo y sin autorización del Ministerio del Trabajo, a pesar de que la institución educativa fue informada de su estado de gravidez. Sostuvo que su despido fue discriminatorio en tanto que su condición de maternidad le exigió solicitar constantemente permisos para atender citas médicas, de las cuales destacó la que tuvo que atender el 16 de julio de 2018, pues le generó inconvenientes con la institución educativa. Por lo anterior, solicitó el pago de: (i) sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, (ii) salarios y prestaciones sociales y económicas dejadas de percibir desde la terminación del contrato “hasta la fecha en que se dé cumplimiento al fallo de tutela o en su defecto hasta la terminación del periodo lactante”, (iii) la indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). Además, expresó que no deseaba ser reintegrada al cargo[24]. 

Contestación de la institución educativa “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos”[25]. Sostuvo que la acción de tutela era improcedente, dado que no se evidenciaba la existencia del riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable. En ese sentido, señaló que la actora no tenía una incapacidad permanente o parcial que le impidiera laborar y que, a su juicio, el embarazo no constituía un estado de indefensión. Por otra parte, indicó que, de aceptarse la procedencia de la tutela, no había lugar a conceder el amparo, debido a que la terminación del contrato obedeció a una “ruptura unilateral acarreada por el abandono del puesto de trabajo por parte de la accionante”[26]. Con fundamento en lo anterior, expuso que no existió discriminación por causa de la maternidad, porque “en el mismo [escrito de tutela], [la accionante] [comentó] que los directivos de la institución le [habían] prestado el apoyo y entendido su situación en varias oportunidades”[27].

Decisión de primera instancia[28]. El 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali declaró improcedente la solicitud de amparo. Señaló que: (i) la tutelante no fue discriminada en razón de su embarazo y que, por el contrario, recibió por parte de la demandada apoyo y protección en el desarrollo de su labor; (ii) no se acreditaron los malos tratos verbales que la accionante alegó haber recibido de Diego Méndez y Gina González, propietarios de la institución educativa accionada, por cuanto no se configuraron los requisitos para darle valor probatorio a la grabación aportada al plenario de una conversación entre las partes[29]; (iii) se demostró que la actora decidió voluntariamente no presentarse a su lugar de trabajo después del 17 de julio de 2018[30], y que hizo caso omiso a los memorandos remitidos ante su inasistencia a laborar. Así las cosas, indicó que no era posible endilgarle a la demandada un despido discriminatorio, máxime cuando se comprobó que el estado de gravidez no fue “el hecho generador de la terminación del vínculo laboral”; y (iv) la accionante contó con la garantía de la prestación ininterrumpida del servicio de salud por medio del régimen subsidiado.

Impugnación[31]. La tutelante impugnó la decisión de primera instancia. Manifestó que la terminación de su contrato fue una decisión unilateral de su empleador, notificada verbalmente el día 17 de julio de 2018. Afirmó que el despido se efectuó en razón a su inasistencia a laborar, pero que su ausencia se podía justificar con certificaciones de controles prenatales. Señaló que los memorandos remitidos por la accionada no tenían validez, debido a que, en su concepto, fue despedida en razón a su embarazo y, por tanto, no había incurrido en la inasistencia laboral alegada con tales comunicaciones. Finalmente, reiteró sus pretensiones y, a diferencia de lo afirmado en la acción de tutela, solicitó el reintegro laboral.

Segunda instancia[32]. El 29 de octubre de 2018, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali confirmó la decisión del a quo y reiteró los argumentos expuestos por este. Además, consideró que no se acreditó el riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Actuaciones en sede de revisión. El despacho del magistrado ponente, mediante auto del 7 de mayo de 2019, requirió a la demandante para que informara acerca de su situación económica y familiar[33]. La actora dio respuesta en comunicación del 17 de mayo de 2019 y aportó pruebas al respecto[34]. Además, con el mismo auto del 7 de mayo de 2019, se solicitó a la accionada allegar copia de su Reglamento Interno de Trabajo, explicación sobre el procedimiento que aplica en caso de inasistencia a laborar, e informe sobre el pago de la liquidación final de prestaciones sociales de la accionante. La demandada contestó mediante comunicación del 20 de mayo de 2019 y aportó la información requerida[35]. El 17 de junio de 2019, la institución educativa accionada informó que, el 6 de febrero de 2019, la tutelante instauró proceso ordinario laboral en su contra, el cual fue asignado al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali[36]. Según consulta realizada en la página web de la Rama Judicial, el proceso se encuentra en la etapa en la que el juez verifica si admite la contestación[37].   

2. Expediente T-7.255.581 (Accionante: Heidy Johana Londoño Sierra)

Hechos probados. La tutelante tiene 26 años[38]. El 14 de octubre de 2017 suscribió contrato de trabajo de obra o labor con la accionada, empresa de servicios temporales Acción del Cauca S.A.S., para desempeñarse como trabajadora en misión de la Compañía Comercial Universal, en el cargo de“asesor – ubicador” [39].   

Desde el inicio de la mencionada relación laboral, la demandante fue afiliada por su empleador al Sistema de Seguridad Social en Salud en COMPENSAR E.P.S.[40] y al Fondo de Cesantías Colfondos S.A.[41].

El 28 de junio de 2018, la actora dio a luz[42] y estuvo incapacitada por maternidad entre el 24 de junio de 2018 hasta el 27 de octubre de 2018, según lo certificado por el Hospital Méderi[43]. El 2 de octubre de 2018, la demandada pagó a la tutelante el monto de $1.156.508 por el concepto de licencia de maternidad[44].

 El 31 de octubre de 2018, la accionada comunicó a la demandante su decisión de terminar el contrato de trabajo a partir de esa misma fecha. Fundamentó su decisión en la finalización de la obra o labor para la cual la accionante había sido contratada[45].

Desde el 30 de enero de 2019, la accionante labora en la empresa Espíritu Urbano y fue afiliada por dicha empresa al Sistema de Seguridad Social en Salud[46]. Es madre de tres hijos menores de edad, quienes se encuentran afiliados al Subsistema de Salud como sus beneficiarios[47], y registra un puntaje de 27,47 en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN III- [48].

Solicitud de tutela[49]. El 9 de noviembre de 2018 la accionante interpuso acción de tutela en contra de la empresa de servicios temporales Acción del Cauca S.A.S. Afirmó que la accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al despedirla cuatro días después de haber cumplido su licencia de maternidad, a pesar de estar amparada por el “fuero de maternidad por lactancia”. Así las cosas, solicitó: (i) que se ordene “la nulidad del despido y el reintegro laboral”, (ii) que se advierta a la demandada abstenerse de provocar conductas que puedan afectar su salud y tranquilidad laboral y (iii) el pago de salarios y aportes a seguridad social dejados de percibir desde el momento del despido hasta el reintegro.

Contestación de Acción del Cauca S.A.S.[50]. Señaló que la acción de tutela era improcedente, pues no se acreditaba el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. Explicó que la terminación del contrato se fundó en “la razón objetiva de la finalización de la obra o labor contratada”, y que, por tanto, no existió un acto de discriminación. Argumentó que no se cumplieron los presupuestos de la ley y la jurisprudencia para configurar una estabilidad laboral reforzada por maternidad, debido a que la tutelante no fue despedida en razón de la lactancia, sino que su contrato terminó con fundamento en la causal objetiva denominada "culminación de la obra o labor contratada” (numeral 1º literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo). Añadió que la ley y la jurisprudencia solamente prohíben el despido “durante el embarazo o en los tres meses posteriores al parto”, pero que, en este caso, se presentó una finalización del contrato después de la culminación de la licencia de maternidad.

24.   Decisión de única instancia[51]. El 23 de noviembre de 2018, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, negó la acción de tutela por improcedente. Consideró que: (i) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; (ii) el despido no se efectuó durante el embarazo o tres meses después del parto, sino transcurridos más de cuatro meses de tal hecho; (iii) no fue posible aplicar a la demandante la presunción del despido con motivo en el embarazo, dado que la terminación ocurrió después de los tres meses posteriores al parto; (iv) la actora no demostró que el despido haya obedecido a un acto de discriminación; (v) el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo no prevé que se requiera la solicitud de permiso al Inspector del Trabajo después de los tres meses posteriores al parto; y (vi) el juez ordinario laboral tenía que resolver el asunto, dado que el debate giró en torno a si la terminación fue con justa causa o no.

 Actuaciones en sede de revisión. El despacho del magistrado ponente, mediante el citado auto del 7 de mayo de 2019, requirió a la accionante para que informara acerca de su situación económica y familiar[52]. La tutelante guardó silencio. Con dicho auto, también se solicitó a la demandada Acción del Cauca S.A.S. allegar copia del contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa usuaria Compañía Comercial Universal y pruebas acerca de la culminación de la obra o labor para la cual fue contratada la demandante. La accionada contestó el requerimiento[53].

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico y metodología de la decisión

26. Dada la unidad de materia y similitud fáctica de los expedientes acumulados, corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si las solicitudes de tutela cumplen con los requisitos generales de procedencia, en especial el de subsidiariedad (problema jurídico de procedibilidad). En segundo lugar, siempre que resulte pertinente, será necesario formular y solucionar los problemas jurídicos sustanciales de cada caso.

27. Para resolver el problema jurídico de procedibilidad, la Sala Primera de Revisión: (i) examinará si se cumplen, para ambos casos, los requisitos de legitimación en la causa y de inmediatez, (ii) se pronunciará sobre el análisis del requisito de subsidiariedad que corresponde efectuar cuando se invoca el fuero de maternidad y, (iii) finalmente, aplicará estos conceptos para decidir si, en cada uno de los casos sub examine, se satisface el requisito de subsidiariedad.  

2.    Requisitos de legitimación en la causa y de inmediatez

28.   En ambos casos se cumple con el requisito de legitimación en la causa[54]. Con relación a la legitimación en la causa por activa, se observa que las acciones de tutela fueron instauradas por las titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama[55]. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, las empresas accionadas de los expedientes acumulados aceptaron haber sostenido una vinculación contractual con cada una de las tutelantes, de las cuales se predica la eventual vulneración de sus derechos fundamentales[56].

29.    Las acciones de tutela cumplen con el requisito de inmediatez. Entre la ocurrencia de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de las demandantes y la presentación de las demandas de tutela, transcurrió un lapso que, según el precedente de esta Corte[57], se considera razonable y oportuno para procurar la defensa mediante tutela, tal y como se especifica a continuación:

3.  Sobre el requisito de subsidiariedad cuando se invoca el fuero de maternidad

Los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela es procedente si se cumple con el requisito de subsidiariedad, lo cual puede suceder: (i) cuando el accionante no dispone de un medio ordinario de defensa judicial, o (ii) a pesar de este, la tutela se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Para los asuntos en los cuales se invoca la estabilidad laboral reforzada por maternidad, esta Corte reiteró, en las sentencias de unificación SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, que las reglas de procedencia de la acción de tutela no son diferentes a “las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. En consecuencia, la Corte afirmó que, en estos casos, “la regla general es la improcedencia”[58] y la “excepción” se presenta cuando la acción de tutela opera como “una medida urgente de protección y un remedio integral”[59]. Esto con fundamento en las siguientes razones:

De un lado, la jurisprudencia constitucional es clara en aceptar que el medio de defensa judicial previsto por el legislador para resolver esta clase de controversias es el proceso ordinario laboral. Ello, según lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante C.P.T. y de la S.S.)[60]. Por este motivo, es posible afirmar que, por “regla general”, la tutela es improcedente cuando se solicita el amparo del fuero de maternidad, pues existe un juez natural para resolver tal pretensión. En efecto, dicho mecanismo no solo es el escenario ideal para el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso, sino que, precisamente, está diseñado para que el juez adopte “las medidas necesarias para garantizar el respeto” de todos los derechos fundamentales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 del mencionado estatuto procesal[61]. Adicionalmente, el juez laboral puede decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, según lo que establece el artículo 590[62] del Código General del Proceso, aplicable por la analogía del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S.   

De otro lado, con relación a la excepcionalidad de la acción de tutela, la Sala Plena de esta Corte precisó que en los casos de fuero de maternidad, el requisito de subsidiariedad consiste en verificar si se acredita la amenaza o afectación al mínimo vital de la mujer o su hijo. Además, la Corte consideró que el hecho mismo de la desvinculación de una mujer en estado de gestación o lactancia no genera un perjuicio, pues, para afrontar las contingencias de la maternidad, el Estado prevé diferentes medidas de protección[63]. Así las cosas, en palabras de esta Corte: “procede la acción de tutela para la protección reforzada a la maternidad en el ámbito del trabajo, siempre que el despido, la terminación o no renovación del contrato, amenace el mínimo vital de la madre o del niño que acaba de nacer.”[64] (subraya fuera de texto). Esto, en todo caso, no obsta para que sea posible acreditar el riesgo de afectación a otro derecho fundamental, diferente al mínimo vital, como podría ser, por ejemplo, el derecho a la salud cuando este no esté garantizado.

Al respecto, en la Sentencia SU-075 de 2018 esta Corte señaló que las medidas de protección que la ley dispone para “garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes” que se encuentran en “situaciones de desempleo o debilidad manifiesta”, son las siguientes: (i) las mujeres embarazadas y sus hijos menores de un año pueden ser beneficiarios en salud de otro familiar afiliado al Régimen Contributivo o ser atendidos por el Régimen Subsidiado en Salud[65]; (ii) un subsidio alimentario a cargo del ICBF[66]; (iii) el reconocimiento de una cuota monetaria del subsidio familiar y la entrega de bonos de alimentación[67]; y (iv) los mecanismos de subsidio al desempleo dispuestos en la Ley 1636 de 2013.

Dado lo anterior, esta Sala de Revisión considera que, pese a la existencia del proceso ordinario laboral, el juez de tutela puede intervenir cuando las particulares circunstancias del caso de la mujer gestante o lactante generan el riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable. Esto, como ya se dijo, exige verificar, principalmente, la vulneración o amenaza al mínimo vital. Para tal efecto, el riesgo a conjurar debe ser cierto, altamente probable en su concreción, inminente y que requiera la impostergable intervención del juez de tutela, con el fin de evitar la consumación de un daño que el medio de defensa existente no fuese eficaz para impedir[68].  

Así las cosas, se recuerda que, pese a la informalidad que caracteriza la acción de tutela, el juez constitucional no está facultado para “estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”, es decir, la existencia del perjuicio irremediable debe estar demostrada en el proceso[69]. Por tal motivo, se destaca que, para valorar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la Sentencia SU-075 de 2018 la Corte consideró determinante establecer si las allí tutelantes contaban con el apoyo familiar y financiero de alguna persona, una cuota alimentaria del padre de su hijo, un empleo, alguna renta o tipo de ingreso, una deuda o mora en el pago de obligaciones, vivienda propia o arrendada, alguna complicación en su salud o la de su hijo y atención médica. En efecto, en los casos de la citada providencia de unificación, ninguna de las accionantes contaba con un trabajo o fuente fija de ingresos, lo cual permitió superar el requisito de subsidiariedad.

Finalmente, esta Sala de Revisión advierte que el riesgo de concreción de un perjuicio irremediable no impide que el juez de tutela pueda determinar que, ante ciertas situaciones, resulta desproporcionado e irrazonable conceder el amparo de forma transitoria y, por ende, se justifique otorgar una protección definitiva[70].    

4.  Análisis de la subsidiariedad en los expedientes acumulados

De conformidad con las precisiones que se acaban de efectuar, la Sala constata que en ninguna de las acciones de tutela sub examine se satisface el requisito de subsidiariedad. Esto por las siguientes razones: (i) las accionantes tienen a su disposición el proceso ordinario laboral para resolver sus pretensiones; (ii) las tutelantes no acreditaron el riesgo de que suceda un perjuicio irremediable.

4.1. Expediente T-7.236.394 (Accionante: Daniela Viveros Correa)  

Este caso no satisface la regla jurisprudencial de procedencia de la acción de tutela. En primer lugar, está probado que la tutelante instauró proceso ordinario laboral en contra de la institución educativa accionada, el cual se tramita ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali y está pendiente para fijación de fecha de la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia, el juez debe agotar la etapa obligatoria de conciliación previa, con la cual el proceso podría terminar de forma anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del C.P.T. y de la S.S.[71]. De allí que, en este caso, dadas las circunstancias en las cuales se dio por terminado el vínculo laboral, el proceso laboral ya iniciado es el escenario judicial más adecuado resolver las pretensiones de la accionante.

En segundo lugar, no se demostró que, pese a la existencia del proceso ordinario laboral en curso, la accionante presente alguna amenaza o vulneración en su mínimo vital, o al derecho fundamental a la salud que justifique la procedencia excepcional de la acción de tutela. Ello es así por las siguientes razones:

i. Aunque la actora se encuentra desempleada, se comprobó que recibe el apoyo que en el ámbito económico y familiar le proporcionan su madre, hermano y abuela. Sobre el tema, la mamá y el hermano de la accionante afirmaron que ella “depende en todo sentido económicamente de nosotros”[72]. Además, la accionante afirmó que se beneficia, junto con su madre, del canon que recibe por el arriendo de una casa que le pertenece a su abuela[73].

ii. Los tres familiares que le colaboran a la accionante cuentan con los recursos para sufragar las necesidades de la actora y su hijo. En efecto, la mamá de la tutelante recibe un auxilio económico que su progenitora le envía desde España, el hermano de la actora devenga un salario por los servicios que presta a la empresa Cadena de Valores S.A.S., y la abuela de la accionante cuenta con los recursos que percibe en España y con el canon de arrendamiento de la mencionada casa de su propiedad[74].  

iii. Desde que la actora se desvinculó de la institución educativa, satisface sus necesidades con la ayuda de su entorno familiar, lo cual es coherente con el deber de solidaridad que se deben los descendientes o ascendientes próximos[75].

iv. Se aclara que, si bien el hecho de recibir algún apoyo económico de familiares o terceras personas no es garantía del mínimo vital, lo cierto es que en el sub judice el apoyo económico que la tutelante recibe proviene de tres familiares que cuentan con los recursos para proporcionarle el sustento necesario. Además, la tutelante no acreditó alguna situación excepcional que implique que la ayuda que le proporciona su familia sea insuficiente para satisfacer su mínimo vital y el de su hijo.

v. La demandada “Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos” manifestó que la accionante puede acercarse a sus instalaciones a reclamar la liquidación final de prestaciones sociales y vacaciones correspondientes[76]. Con relación a este aspecto, la actora no afirmó que hubiera reclamado a la institución educativa su liquidación final. En estos términos, la demandante puede solicitar estos recursos para contribuir a su sostenimiento.

vi. De acuerdo con lo previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la tutelante cumple los requisitos para ser beneficiaria de un subsidio alimentario y, por tanto, puede reclamarlo ante el ICBF[77], lo cual constituye un apoyo adicional para satisfacer su mínimo vital y del menor.  

vii. De igual forma, se encuentra que la accionante no demostró la amenaza de otro derecho fundamental diferente al mínimo vital. En lo que concierne al derecho fundamental a la salud, es claro que la desvinculación laboral de una mujer en estado de gestación, eventualmente podría generar una afectación a dicho derecho fundamental, sin embargo, ello no se verifica en este caso. Esto debido a que: a) desde la vigencia de la relación laboral y con posterioridad a su finalización, la demandante se ha beneficiado del régimen subsidiado en salud, lo cual le garantiza una atención médica continua e ininterrumpida para ella y su hijo[78], y b) la accionante es una persona joven, de 24 años de edad que, junto con su hijo, gozan de buena salud y, por ende, no afrontan alguna situación apremiante al respecto[79].

Así las cosas, se recalca que la jurisprudencia constitucional no presume que el hecho del despido de una mujer en estado de gestación o lactancia genere automáticamente una amenaza al mínimo vital u otro derecho fundamental, pues ello debe quedar debidamente acreditado en sede de tutela. Sobre este asunto, las pruebas reflejan que Daniela Viveros Correa no enfrenta alguna situación apremiante que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. En conclusión, la actora no comprobó la existencia de algún perjuicio irremediable y, por ello, es claro que el proceso ordinario laboral en curso es el medio de defensa eficaz para resolver sus pretensiones.

4.2. Expediente T-7.255.581 (Accionante: Heidy Johana Londoño Sierra)

En este caso tampoco se cumple la regla jurisprudencial que en materia de fuero de maternidad permite superar la subsidiariedad. La tutelante no acudió al proceso ordinario laboral, ni demostró alguna amenaza o vulneración en su situación económica que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela. Además, no se acreditó la afectación de otro derecho fundamental diferente al mínimo vital. Ello por las razones que siguen:

i. La accionante tiene un empleo desde el mes de enero de 2019. Al respecto, se aportó certificación del 20 de mayo de 2019 proferida por COMPENSAR E.P.S., en la que se indica que “Actualmente y desde el 30 de enero de 2019, la señora HEIDY JOHANA LONDOÑO SIERRA se encuentra afiliada en calidad de cotizante Dependiente de la empresa ESPIRITU URBANO EU NIT 900223824, junto con su grupo familiar”. También se señala que “el último aporte realizado para el periodo 201905 es de (…) ($944.571)”[80].

ii. Ahora bien, aunque el solo hecho de que la tutelante cuente con un empleo no es garantía de que no haya afectación a su situación económica, lo cierto es que en el expediente no obra prueba que sugiera que el salario que esta devenga no es suficiente para garantizar su mínimo vital y el de sus hijos.

  iii. De las pruebas aportadas es posible inferir que la accionante pudo beneficiarse de una liquidación final de prestaciones sociales para sostener su mínimo vital durante los dos meses, aproximadamente, que estuvo sin trabajo. Ello debido a que: (a) la actora tenía una vinculación laboral formal con la demandada Acción del Cauca S.A.S. Ello se acredita al verificarse que entre las partes se suscribió un contrato de obra o labor, la empresa accionada  cumplió con la obligación de afiliar a la tutelante al Sistema Integral de Seguridad Social y al fondo de cesantías Colfondos S.A., le pagó la suma correspondiente por concepto de licencia de maternidad y le notificó por escrito la terminación del contrato[81], (b) con el escrito de tutela, la accionante no reclamó ni cuestionó el pago de la liquidación final de prestaciones sociales[82], (c) la empresa accionada manifestó que no incumplió ninguna obligación con la tutelante[83].

iv. También se observa que la accionante fue afiliada al fondo de cesantías Colfondos S.A.[84] y que con la tutela no reclamó algún incumplimiento de la empresa demandada en este aspecto[85]. Esto permite inferir que, en el caso de considerarlo necesario, la tutelante pudo haber hecho uso de las cesantías consignadas, pues, precisamente, son los recursos que el legislador previó para afrontar la situación de desempleo.

v. De igual modo, tampoco se encuentra acreditada la amenaza o afectación de algún otro derecho fundamental. En el caso específico del derecho fundamental a la salud, que es el que podría resultar afectado ante la situación de desvinculación laboral, no se observa que la demandante haya alegado o comprobado algún riesgo de afectación en particular. Por el contrario, se encuentra que la tutelante: (a) tuvo derecho a 30 días adicionales de cobertura del Plan Obligatorio de Salud, contados desde la desvinculación laboral, debido a que estuvo afiliada a su E.P.S. con 12 meses de antelación a la terminación[86], de conformidad con lo previsto en el artículo 75 del Decreto 806 de 1998[87]; (b) tiene un puntaje de 27,47 en el SISBÉN, que le permitiría beneficiarse del régimen subsidiado en salud[88]; c) es una persona joven, de 26 años de edad, con plena capacidad laboral; y d) está afiliada a COMPENSAR E.P.S. en el régimen contributivo[89].

En estos términos, es claro que, acorde con la jurisprudencia constitucional,  la terminación del contrato de Heidy Johana Londoño Sierra, y su consecuente desempleo, no la expuso, per se, a una situación de debilidad manifiesta y, por ende, no se le puede relevar de la necesidad de acreditar la afectación a su mínimo vital. De haber existido alguna afectación, la misma no es actual, pues la accionante cuenta con un empleo y no aportó pruebas que acrediten que, aun así, su mínimo vital se encuentre afectado. Por lo tanto, en este caso ni siquiera se evidencia la certeza de un riesgo de acaecimiento de perjuicio irremediable, lo cual deriva en que tampoco es posible analizar si se debe evitar alguna situación inminente e impostergable. En consecuencia, no hay motivos para desplazar la competencia del juez ordinario laboral.

5.    Síntesis de la decisión

La Sala Primera de Revisión analizó dos acciones de tutela presentadas por dos mujeres en contra de sus respectivos empleadores, que pretendían el amparo del fuero de maternidad. En ambos casos, la Sala declaró la improcedencia de las acciones de tutela al no superarse el requisito de subsidiariedad. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, sobre la procedencia excepcional de la tutela en asuntos referidos al fuero de maternidad, esta Sala determinó que las tutelantes cuentan con el proceso ordinario laboral como medio de defensa judicial para resolver sus pretensiones y no acreditaron la amenaza de vulneración de su mínimo vital o de algún otro derecho fundamental. En conclusión, la improcedencia de los casos acumulados se puede ilustrar de la siguiente forma:

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE: 

Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, que confirmó la Sentencia del 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la que se declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Daniela Viveros Correa (T-7.236.394), por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.  

Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que en única instancia negó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Heidy Johana Londoño Sierra (T-7.255.581), por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Tercero.- LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Comuníquese y cúmplase,          

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

 DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA T-477/19[90]

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Se debió declarar procedente por existir perjuicio irremediable (Salvamento parcial de voto)

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Se pasó por alto obligación constitucional que la propia Corte ha reivindicado en pro de los derechos de la mujer (Salvamento parcial de voto)

La Corte ha reconocido distintos derechos y ha incorporado nuevos parámetros de análisis en favor de las mujeres, bien sea como una manifestación del derecho a la igualdad o a través del establecimiento de acciones afirmativas y medidas de protección especial. Ha subrayado, en este sentido, el deber constitucional de aplicar el principio de igualdad sustantiva, tomando en consideración la posición inequitativa y de discriminación en la que usualmente pueden encontrarse la mujer al concurrir a un proceso judicial. En consecuencia, ha destacado la obligación constitucional para los jueces de apreciar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las disposiciones jurídicas con base en esta aproximación diferencial

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales salvo parcialmente el voto dentro de la Sentencia T-477 de 2019. La mayoría de la Sala determinó que las dos acciones de tutela analizadas, mediante las cuales se solicitaba la aplicación de la garantía del fuero de maternidad, eran improcedentes. Sostuvo que las accionantes disponían de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de sus derechos y que no se encontraban en situación de riesgo de perjuicio irremediable. Comparto la decisión solamente respecto de uno de los casos analizados. En relación con el otro asunto estudiado, estimo que el riesgo de daño era claro y la mayoría fue indiferente al deber de una aproximación diferencial a las condiciones materiales de desigualdad en las que se encontraba la peticionaria. 

Coincido en que la demanda de tutela interpuesta por Heidy Johana Londoño Sierra contra Acción del Cauca S.A.S., era improcedente, fundamentalmente porque el riesgo de perjuicio irremediable, en efecto, no parece actual. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, la accionante se encuentra laborando y no existen medios de convicción que muestren la insuficiencia del salario devengado, para satisfacer su mínimo vital y el de su hijo menor de edad. En cambio, la situación es completamente distinta en el caso de Daniela Viveros Correa, quien interpuso la acción de tutela contra Verkenner Centro de Desarrollo Infantil Talleres Didácticos. La peticionaria no había logrado encontrar una oportunidad de trabajo y tampoco existía certeza de que contaba con ingresos suficientes para asegurar su mínimo existencial y el de su hijo.

Pero, además, las pruebas muestran que asumió en solitario todas las cargas propias de la gestión y la maternidad, incluidas las económicas. En estas circunstancias, el análisis rígido y excesivamente formal sobre la procedencia de la acción, que llevo a cabo la mayoría de la Sala, refuerza su posición de desigualdad. La sentencia asevera que el juez constitucional no está facultado para estructurar, concebir, imaginar o proyectar el contexto fáctico del presunto perjuicio irremediable.[91] Sin embargo, como lo señalé en mi voto particular a la Sentencia SU-075 de 2018,[92] lo importante no es lo que dicen los jueces que hacen, es aquello que realmente hacen en sus sentencias.[93] En realidad, el fallo ignoró la condición de inequidad de género, en el contexto de la situación personal en la que se encontraba la actora, y que resultaba crucial para el análisis sobre la amenaza de daño que sobre ella y su hijo se cernía.

2.1. La Sentencia consideró que no existía riesgo de perjuicio irremediable porque la accionante recibe apoyo económico de parte de su madre, su hermano y de su abuela. Reconoce que si bien es cierto estos recursos no son garantía de que su mínimo vital estará cubierto, tampoco se acreditó que fueran insuficientes. Adicionalmente, indica que la accionante puede recibir la liquidación final de su contrato, lo cual contribuirá a su sostenimiento, y que además cumple los requisitos establecidos en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de un subsidio alimentario con el ICBF. Por último, plantea que no hay afectación del derecho a la salud en razón a que durante todo el embarazo y hasta el momento, la peticionaria y su hijo se encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud y no padecen de enfermedades o especiales afectaciones.

Desde mi punto de vista, ninguno de los anteriores argumentos conduce a la conclusión que se quiso afirmar. En primer lugar, la sentencia hace inferencias sobre la información económica que esta no se halla en aptitud de soportar. La decisión tiene en cuenta únicamente los ingresos de la familia, sin hacer mención a los recursos que deben ser empleados en su sostenimiento. En este sentido, se encuentra probado que la ayuda económica que recibe la madre de la accionante desde España oscila entre $220.000 y $299.998 mensuales. Así mismo, que el hermano de la demandante se encuentra vinculado mediante un contrato a término definido y percibe un salario mínimo legal mensual vigente. No obstante, también está demostrado que la familia habita una vivienda arrendada y debe sufragar el costo de $550.000 (a 2017) por el respectivo canon.

De esta manera, prácticamente la mitad de los ingresos probados del hogar está destinada a cancelar el valor del alquiler del lugar que habitan sus miembros. A estos costos, deben adicionarse los correspondientes a los servicios públicos domiciliarios y los gastos básicos de cuatro personas que allí viven, como alimentación, vestuario y servicios de salud. De otra parte, según los medios de prueba, la madre de la accionante sufrió un accidente cerebrovascular que le generó secuelas aún hoy persistentes. Por lo tanto, es razonable considerar que debido a su situación, es ella quien requiere apoyo económico y de todo orden por parte de sus descendientes, en lugar de ser la persona que pueda hacerse cargo del hogar.

En segundo lugar, la liquidación de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral es una suma variable, que depende del tiempo trabajado. En este caso, la accionante prestó sus servicios para la empresa demandada apenas alrededor de 5 meses, de manera que es incierto que el monto a recibir sea realmente significativo a fin de cubrir los gastos que demanda su manutención y la de su descendiente.[94] En tercer lugar, el subsidio alimentario del ICBF constituye una prestación estatal loable. Sin embargo, es claro que, en sí mismo, no tiene la capacidad de proporcionar el aseguramiento de unas condiciones dignas y suficientes de subsistencia al recién nacido y a su madre. 

En cuarto lugar, la atención en salud a la demandante, así como a su hijo, es una parte relevante de las garantías de las que deben disponer para sobrellevar una vida digna. No obstante, la salvaguarda de este derecho supone también la posibilidad de contar con unos recursos económicos mínimos para satisfacer todas las necesidades básicas. Esto es especialmente cierto en el caso de los bebés, quienes demandan especiales cuidados en materia de alimentación, vestuario, aseo, etc., los cuales implican costos permanentes.  

En este orden de ideas, en mi criterio, ninguna de las razones que plantea el fallo evidencia que la accionante y su hijo no se encuentran en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable. Por el contrario, resulta claro que aquella no cuenta con ingresos económicos desde la terminación del vínculo laboral. Tampoco su familia ascendiente parece estar en capacidad de salvaguardar o suplir con suficiencia sus necesidades, así como las del bebé. Así, estimo que existían elementos para considerar que la peticionaria concurría al proceso en condiciones de vulnerabilidad y amenaza de afectación a sus derechos fundamentales y a los de su hijo. Por lo tanto, la acción de tutela era procedente y debió haberse  analizado de fondo.

2.2. Desde otro punto de vista, encuentro que la sentencia ignora las condiciones materiales en las cuales la demandante acudió al proceso. Como lo ha mostrado la Corte en abundante jurisprudencia, los estereotipos de género han dado lugar a condiciones históricas de discriminación contra la mujer en varias facetas, las cuales solo hace pocas décadas y de manera muy paulatina han comenzado a ser modificadas, en especial, a partir del derecho, de las políticas públicas y de prácticas culturas orientadas a ese fin. Pese a esto y a la igualdad formal de género, la Corte ha reconocido que se trata de una realidad cultural de carácter estructural, aún hoy extendida, que persiste con especial fuerza en algunos ámbitos y bajo ciertas condiciones socioeconómicas.[95] En este marco, cuando las mujeres, a causa de circunstancias ligadas a su propia condición, acuden ante los jueces para la protección de sus derechos, estos también pueden llegar a ratificar patrones de desigualdad y discriminación.[96]

En relación con lo anterior, la Corte ha reconocido distintos derechos y ha incorporado nuevos parámetros de análisis en favor de las mujeres, bien sea como una manifestación del derecho a la igualdad o a través del establecimiento de acciones afirmativas y medidas de protección especial.[97] Ha subrayado, en este sentido, el deber constitucional de aplicar el principio de igualdad sustantiva, tomando en consideración la posición inequitativa y de discriminación en la que usualmente pueden encontrarse la mujer al concurrir a un proceso judicial. En consecuencia, ha destacado la obligación constitucional para los jueces de apreciar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las disposiciones jurídicas con base en esta aproximación diferencial.[98]

En el presente asunto, precisamente considero que la mayoría de la Sala, paradójicamente pasó por alto la anterior obligación constitucional que la propia Corte ha reivindicado en pro de los derechos de la mujer. La sentencia analiza los medios económicos con los cuales supuestamente la progenitora y el hermano de la accionante han intentado colaborarle, precisamente porque, según las pruebas, asumió el embarazo y ha llevado a cabo el proceso de crianza sin el concurso del padre del menor. En efecto, de acuerdo con los medios de convicción, tuvo que acudir ante los jueces de familia a demandar el reconocimiento de la paternidad de su hijo y la fijación de la cuota alimentaria correspondiente. Esta es la condición de inequidad en la que se encuentran muchas mujeres, incluso que han logrado formación y ascenso profesional.

La anterior situación se deriva de la afirmación de un típico estereotipo de género.[99] Según esta preconcepción, el embarazo, la lactancia y la crianza son asuntos exclusivos de la mujer como portadora de vida, madre y cuidadora.[100] Cuando el estereotipo se materializa, esta preconcepción cultural fuertemente arraigada pone en desigualdad de condiciones a la mujer gestante e ignora que la llegada de un nuevo ser humano implica aportes emocionales, económicos y personales, en la misma medida, de los dos padres, más allá de los aspectos biológicos y físicos de la gestación. Por lo tanto, en aquellos supuestos en los cuales, las mujeres en estado de embarazo buscan protección judicial relacionadas con la propia condición de gravidez, no pocas veces acuden en estado de desigualdad, reflejado particularmente en su debilidad económica.

En consecuencia, desde mi punto de vista, en procesos de tutela en donde se debate la aplicación del fuero de maternidad, el análisis sobre la situación económica y acerca del riesgo de perjuicio irremediable no puede ser adelantado del mismo modo cuando la peticionaria se halla en las referidas condiciones materiales de inequidad a cuando no lo está. Mucho menos resulta comparable su condición a la de otras personas que acuden al amparo para demandar derechos distintos o se hallan en posiciones jurídicas diferentes. Si, como en este caso, la accionante se halla cargando todo el peso del estereotipo de género a que se ha hecho mención, la valoración relativa al riesgo de perjuicio debe partir de esta constatación o, en otros términos, de un examen con el enfoque diferencial que su situación demanda. De otro modo, el juez constitucional terminará por reproducir la inequidad intrínseca de sus condiciones de hecho.

En síntesis, el examen de procedencia en tales casos no puede ser tan rígido y formal que termine por ignorar el tratamiento de igualdad sustancial debido en virtud del artículo 13 de la Constitución. Si de esta forma se hubiera procedido en el presente asunto, se habría podido identificar que la peticionaria se hallaba en debilidad económica como resultado de una asunción desigual e injusta de todos los costos del embarazo y de la maternidad. Se habría ajustado el examen de subsidiariedad y, en consecuencia, examinado de fondo su solicitud de amparo.

En los anteriores términos, dejo señaladas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la sentencia T-477 de 2019.

Fecha ut supra

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada