III. LA DEMANDA
1. Los accionantes analizan el alcance del artículo 7 demandado a través de diferentes métodos de interpretación:
1.1. Según el método de interpretación gramatical, se cita el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para señalar que la facultad de “intervenir” del Ministerio de Defensa puede significar que la entidad “i) tome parte de los asuntos de conocimiento de la JEP en los que los comparecientes sean agentes del Estado miembros de la fuerza pública, ii) interceda o medie por los agentes del Estado miembros de la fuerza pública en los asuntos de competencia de la JEP, iii) o para que dirija, limite o suspenda el libre ejercicio de actividades dentro de la JEP”[2].
1.2. Según el método de interpretación teleológica, la demanda expone que la intervención del Ministerio de Defensa fue incluida en el debate en la Plenaria del Senado en remplazo de una norma que preveía la intervención de las autoridades étnicas con el objetivo de garantizar la “defensa de la fuerza pública”[3].
1.3. Según el método de interpretación sistemática, la demanda sostiene que si se revisan las normas de implementación del Acuerdo Final no se encontrará que la intervención del Ministerio de Defensa “tenga un sustento constitucional o legal para acudir a procesos judiciales como garante de la defensa del ordenamiento jurídico”[4] por lo que sostienen que esta atribución les da la posibilidad de intervenir en todo momento y pronunciarse sobre todas las consecuencias de aplicación de las normas para miembros de la Fuerza Pública.
1.4. Según el método de interpretación histórica, sostienen que una tarea tradicional del Ministerio de Defensa es “direccionar a la fuerza pública en sus funciones bajo los lineamientos que ponga el presidente de la República de turno”[5], para concluir que “el ministerio de defensa tiene interés en la defensa de los miembros de la fuerza pública en su calidad de superior jerárquico, y teniendo en cuenta que participa activamente en la defensa de la Fuerza Pública en los procesos contencioso-administrativos por responsabilidad estatal”[6].
2. En cuanto al concepto de la violación, en el Auto admisorio fueron admitidos tres cargos que se resumen a continuación.
2.1. El primer cargo lo hacen consistir en la vulneración del principio de consecutividad e identidad flexible (violación de los artículos 157 y 160 de la Constitución). Consideran los accionantes que durante el trámite legislativo de aprobación de la Ley 1922 de 2018 hubo una supresión de un artículo que se agregó posteriormente sin cumplir el trámite dispuesto para ello y que, además, no se estudió en la subcomisión formada para la revisión de este tipo de reformas. Lo anterior representa una violación al principio de consecutividad pues “se omitió la obligación de debatir esta nueva inclusión, cuando ya se había votado para eliminarlo”[7], así como al principio de identidad flexible “toda vez que al proyecto de ley inicial se le agregó una modificación, que posteriormente se quitó y luego se volvió a agregar sin las formas establecidas para ello”[8].
2.2. El segundo cargo fue corregido por los demandantes y, tal como fue admitido, se planteó como la violación del derecho fundamental al debido proceso y del principio de legalidad (violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución)[9]. Consideran los accionantes que “el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, “de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes”[10]. Sostienen además que la violación de la Constitución se deriva del hecho de que la norma “introduce la presencia del Ministerio para intervenir en procesos judiciales ante la JEP sin que esté definido el objeto, alcance y límites de dicha intervención de manera previa en el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, el artículo 7, establece una presencia sin función”[11]. Y agrega que “dicha atribución de intervenir en el proceso judicial ante la JEP para dirimir asuntos de responsabilidad penal individual no se encuentra reglada, ni tiene límites razonables para garantizar la no intervención indebida del Ejecutivo en las funciones de la JEP”[12] y “puede tratarse de una intromisión indebida y desproporcionada de una autoridad administrativa en un proceso judicial”[13]. Sostienen que se vulneran las normas superiores en cuanto estas garantizan que el proceso penal se regule en la ley y, al no existir tal regulación en lo relativo a la intervención del Ministerio de Defensa, se pasa por alto el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.
2.3. El tercer cargo, tal como fue admitido, se denominó vulneración del principio de igualdad de armas (violación de los artículos 13, 29 y 93 de la Constitución, y los artículos 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 9 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, 12.4 de la Convención internacional para la protección de todas las personas frente a las desapariciones forzadas, 7.f y 7.h de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional a los convenios de ginebra). Los accionantes sostienen que el principio de igualdad de armas es una expresión del derecho a la igualdad en el contexto del debido proceso y que así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Igualmente, sostienen que este principio es parámetro de constitucionalidad de las normas procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz, principalmente en su etapa adversarial o procedimiento de no reconocimiento de responsabilidad.
Para demostrar la violación realizan el test integrado de igualdad y, para tal fin:
2.3.1. En cuanto al criterio de comparación, plantean que “la medida otorga a una parte del proceso más herramientas o privilegios injustificados frente a la otra”[14] y, señalan que los dos grupos frente a los que se otorga un trato desigual son “los miembros de la fuerza pública y las víctimas de crímenes de Estado”[15]. Argumentan que la desigualdad deriva de que (i) “se otorga a los miembros de la fuerza pública más herramientas para afrontar el proceso que podrían desequilibrar el mismo, frente a los demás procesos ante la JEP en que no intervienen agentes o ex agentes de la fuerza pública”[16]; (ii) “le otorga más herramientas a los agentes del Estado para su defensa, creando así una situación desigual y desfavorable para las víctimas de crímenes de Estado”[17]. Se plantea además que la presencia del Ministerio de Defensa es adicional a la del abogado defensor, el Ministerio Público y la Unidad de Investigación y Acusación, con lo cual las víctimas “tendrían cargas mayores dentro del procedimiento para esclarecer la verdad y atribuir responsabilidades penales individuales frente a la defensa judicial de los miembros de la fuerza pública que podrían contar con el apoyo del ministerio de defensa”[18].
2.3.2. Sobre el requisito de definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, la demanda supone que tanto los comparecientes como las víctimas “son sujetos procesales”[19], no obstante lo cual el Ministerio de Defensa acudiría únicamente a los procesos de víctimas del Estado para apoyar los intereses de los miembros de la Fuerza Pública. También plantean que las víctimas de crímenes de Estado, siendo iguales a las víctimas de hechos de grupos armados ilegales, tendrían que enfrentar al Ministerio de Defensa, mientras que el resto no tendría una contraparte asimilable.
2.3.3. Respecto del requisito consistente en establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, los accionantes sostienen que la norma afecta a víctimas de hechos del Estado, que corresponde a una categoría sospechosa, por lo que optan por determinar “si el fin de la disposición es legítimo, importante e imperioso y si el medio en que fue regulado es legítimo, adecuado y necesario, dado que no se puede remplazar por otros menos lesivos, dando por sentado desde el principio que no lo es”[20]. Al respecto, analizan si existe un objetivo legitimo perseguido a través del trato desigual:
(i) Primero, plantean que no se podría sostener que la finalidad de la intervención del Ministerio de Defensa es la defensa de intereses institucionales, en cuanto la JEP no tiene la función de declarar la eventual responsabilidad del Estado, pues se orienta a establecer exclusivamente responsabilidades individuales, no así responsabilidades colectivas.
(ii) Segundo, plantean que un objetivo de la norma podría ser el de “garantizar la defensa de la Fuerza Pública”[21]. Al respecto señalan que:
· El objetivo de garantizar una defensa técnica sería legítimo, pues atiende a la realización de un derecho fundamental.
· En caso de que ese sea el objetivo, la norma sería innecesaria porque los miembros de la Fuerza Pública ya cuentan con el Sistema de Defensa Técnica dentro de la JEP, que fue creado a través del Decreto 775 de 2017, declarado exequible mediante Sentencia C-019 de 2018.
· No se cumpliría con el criterio de razonabilidad si se tiene en cuenta la limitación que generaría para el derecho a la igualdad entendido como igualdad de armas en el marco del derecho al debido proceso; para los derechos de las víctimas y para la autonomía judicial.
· No se cumpliría con el criterio de adecuación pues no se entiende cómo la intervención del Ministerio de Defensa garantizaría la defensa técnica o el debido proceso cuando su participación “sería de manera directa como autoridad política del Estado, situación que no reúne los criterios y características exigidas para la satisfacción del derecho a la defensa técnica”[22].
· No se cumpliría tampoco con el criterio de proporcionalidad en sentido estricto en cuanto “la medida sacrifica los mismos valores constitucionales que dice defender, como lo es la defensa técnica y el debido proceso, además de otras garantías, derechos y valores que, según se explicó, son un eje esencial de la Constitución Política, como lo es: el principio de separación de poderes, el de igualdad (“igualdad de armas”)”[23].
Por último, al corregir la demanda, los accionantes sostuvieron que las normas internacionales citadas “hacen referencia a la obligación del Estado en tomar medidas en diferentes ámbitos en especial en el judicial para la sanción y prevención de las conductas tipificadas por cada instrumento, al establecer la intervención del Ministerio de Defensa en las actuaciones que adelanta la JEP, en especial sobre procesos en que se examinen conductas relacionadas con estos instrumentos, conlleva a una afectación de los derechos de las víctimas, un incumplimiento de la obligación asumido [sic] por el Estado Colombiano al ratificar cada instrumento debido a la desigualdad de los procesos según los comparecientes, en especial respecto a los que involucre a miembro [sic] de la Fuerza Pública, en donde no se está garantizando una imparcialidad ni una correcta investigación de los hechos pues cómo se sostiene de las diferentes interpretaciones presentadas en la demanda, en especial la histórica, el papel del Ministerio de Defensa en los procesos no ha contribuido al esclarecimiento de verdad para las víctimas”[24].