Sentencia C-590/19

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

Igualmente es competente para conocer y decidir respecto del vicio de procedimiento en el trámite de adopción de la disposición demandada, por cuanto la demanda fue presentada el 11 de abril de 2019, es decir, antes de que hubiera transcurrido un año desde su publicación[56], la cual se realizó mediante su inserción en el Diario Oficial No. 50.658 de 18 de julio de 2018.

2. Asunto previo: aptitud sustantiva de la demanda en lo que respecta al cargo por violación del principio de legalidad, igualdad de armas y debido proceso

El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declararse inhibida, en primer lugar, porque el cargo se sostiene en la consideración de que la ley le otorga al Ministerio de Defensa la calidad de interviniente. Sin embargo, para el Procurador esto no es así porque de la facultad de intervenir, contemplada en la disposición demandada, no se sigue que el Ministerio de Defensa tenga las facultades de un interviniente especial o de parte, razón por la que el cargo carece del requisito de certeza”[57].

En segundo lugar, porque el cargo no cumple el requisito de pertinencia pues no es dable afirmar, como lo hace la demanda, que el Ministerio de Defensa históricamente no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad y, al contrario, plantea que esta posición desconoce el principio constitucional de buena fe y confianza legítima, así como supone hacer un juicio sobre los posibles efectos de la aplicación de la norma.

Sobre el particular se precisa que la demanda se admitió por el cargo de violación al principio de legalidad, en cuanto al argumento según el cual la disposición acusada no define el objeto, el alcance ni los límites de la intervención así contemplada. En efecto, los demandantes acuden a varios métodos de interpretación, a saber, la gramatical, la teleológica, la sistemática y la histórica, para concluir que no está claro el contenido de la facultad otorgada por el artículo 7 de la Ley 1922 de 2018 al Ministerio de Defensa. Así las cosas, no es exacto, como parece entenderlo el Procurador, que el cargo haya sido admitido bajo el entendimiento de que la disposición impugnada confiere al Ministerio de Defensa la calidad de interviniente especial o de parte; sino bajo el argumento, expuesto por los demandantes, relacionado con la falta de determinación del alcance de la facultad.

En cuanto a la impertinencia del cargo, la demanda pudo haber incluido afirmaciones imprecisas o de tipo subjetivo que fueron objeto de controversia en la etapa de admisión de la demanda. Sin embargo, finalmente fue admitida por el cargo de la supuesta indeterminación del contenido de la facultad, que traería como consecuencia la vulneración del deber de regular legalmente las facultades de las entidades públicas, en particular dentro del proceso penal, planteandose como parámetro superior los artículos 6 y 29 de la Constitución. Así las cosas, el planteamiento del Procurador permite afirmar que en el debate de constitucionalidad no está en discusión la vulneración de las normas superiores que estipulan la presunción de buena fe de las autoridades o la confianza legítima en sus actuaciones.

3. Problemas jurídicos y metodología de la decisión

Como se expuso, la demanda propuso tres cargos en contra del artículo 7 de la Ley 1922 de 2019. El primero plantea un vicio de procedimiento, consistente en la vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, con fundamento en los artículos 157 y 160 de la Constitución.

En el segundo cargo los accionantes sostienen que la norma demandada, que prevé la intervención del Ministerio de Defensa Nacional en los procedimientos ante la JEP respecto de comparecientes que hayan sido miembros de la Fuerza Pública, viola el derecho al debido proceso y desconoce el principio de legalidad por violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución, en cuanto no definió el objeto, alcance y límites de dicha intervención.

Plantearon, en tercer lugar, el cargo por vulneración del principio de igualdad de armas (arts. 13, 29 y 93 de la Constitución), pues estiman que la disposición demandada otorga a los miembros de la fuerza pública más herramientas para afrontar el proceso que a otros intervinientes que no son agentes o ex agentes de la fuerza pública; y porque les otorga herramientas a agentes del Estado para su defensa, creando una situación desfavorable para sus víctimas. Para fundamentar el cargo los accionantes realizan el test integrado de igualdad.

En consecuencia, la Corte deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Se desconocieron los principios de consecutividad e identidad flexible, previsto en los artículos 157 y 160 de la Constitución, en el trámite de discusión y aprobación del artículo 7º de la Ley 1922 de 2018?

2. ¿Desconoce el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6 y 29 de la Constitución, la falta de regulación legal del objeto, alcance y límites de la intervención del Ministerio de Defensa prevista en el artículo 7 de la Ley 1922 de 2018?

3. ¿ Vulnera el derecho a la igualdad en el ámbito del debido proceso –principio de igualdad de armas-, que se deriva de los artículos 13 y 29 de la Constitución, la intervención del Ministerio de Defensa prevista en el artículo 7 de la Ley 1922 de 2018?

La Corte procederá al analisis de cada uno de los cargos, en su orden y, en el evento de que uno de ellos prospere, se abstendrá de estudiar los cargos restantes, por sustracción de materia.

4. Cargo por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible (arts. 157 y 160 c.p.)

Para el análisis del cargo se expondrá el trámite de aprobación del artículo 7 demandado, para luego verificar el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157 y 160 de la Constitución.

4.1. El trámite y aprobación del artículo 7 de la Ley 1922 de 2018

4.1.1. El 24 de abril de 2018, el Gobierno Nacional, por conducto del Ministro de Justicia y del Derecho y del Ministro del Interior, radicó el Proyecto de Ley número 225 de 2018 Senado, 239 de 2018 Cámara, “por medio del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, publicado en la Gaceta No. 188 de 2018. El proyecto tuvo como propósito establecer las reglas de procedimiento ante dicha jurisdicción, componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR), contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017 en desarrollo del punto 5 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera[58].

En el texto radicado por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República, el artículo 7º del proyecto de ley, como originalmente fue publicado, establecía la intervención de las autoridades étnicas en los procedimientos de competencia de la JEP, cuando los comparecientes o las víctimas fuesen pueblos o comunidades étnicas o pertenecieran a las mismas[59].

4.1.2. En el informe de ponencia para primer debate en Comisiones Primeras Conjuntas, los congresistas asignados como ponentes, el Senador Horacio Serpa Uribe y el Representante a la Cámara Hernán Penagos Giraldo, sostuvieron que, como resultado de las observaciones presentadas por parte de la Defensoría del Pueblo, la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas y de la Fiscalía General de Nación, se realizaron algunas modificaciones y que estas respondieron “principalmente a asuntos relacionados con el régimen de condicionalidades, la regulación frente a la extradición, en particular la competencia probatoria de la JEP para determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, remisión de informes, investigación, procedimiento común, entre otros aspectos”[60]. A pesar de que el texto contempla un número significativo de modificaciones, no hizo ningún tipo de alusión a la participación o intervención del Ministerio de Defensa[61].

4.1.3. Las sesiones del debate en las Comisiones Primeras Conjuntas para debatir el proyecto de ley se desarrollaron los días 17 y 29 de mayo de 2018, sus actas fueron publicadas en las Gacetas del Congreso 331 y 472 de 2018, respectivamente.

Consta en el Acta correspondiente a la primera sesión de las Comisiones Primeras Conjuntas realizada el 17 de mayo de 2018, que después del debate inicial, la aprobación de la proposición con que termina la ponencia y la aprobación de los artículos sobre los cuales no se presentaron proposiciones, la Presidencia dispuso la conformación de una Comisión Accidental que estudiaría 76 proposiciones presentadas durante el debate:

“La Secretaría informa, hasta el momento se han radicado 76 proposiciones.

La Presidencia informa que se nombrará una Comisión Accidental para que estudien las proposiciones radicadas a los artículos restantes y en la próxima sesión traigan un informe de consenso, conformada por los honorables Congresistas: Horacio Serpa Uribe, Hernán Penagos Giraldo - Coordinadores, Alfredo Rangel Suárez, Roy Leonardo Barreras Montealegre, Hernán Francisco Andrade Serrano, Carlos Alberto Baena López, Germán Varón Cotrino, Alexánder López Maya, Doris Clemencia Vega Quiroga, Angélica Lisbeth Lozano Correa, Miguel Ángel Pinto Hernández, Carlos Abraham Jiménez López, Pedrito Tomás Pereira Caballero e indica a la Secretaría hacer llegar las proposiciones radicadas a los coordinadores de la Comisión Accidental”[62].

4.1.4. La Comisión Accidental desarrolló su trabajo y rindió su informe, que fue publicado en la Gaceta 305 de 2018. En dicho informe se hace referencia a una proposición orientada a eliminar el inciso primero del artículo 7º sobre la intervención de las autoridades étnicas. Sin embargo, la Comisión estimó que dicha solicitud no era procedente pues resultaba necesario que las autoridades étnicas tuvieran la oportunidad de participar cuando los comparecientes o las víctimas pertenecieran a estas comunidades, como se ve a continuación[63]:

Fuente: Gaceta del Congreso 305 de 2018, pág. 2.

4.1.5. El 29 de mayo de 2018 se reanudaron las sesiones conjuntas de las Comisiones Primera del Senado y de la Cámara de Representantes. En dicha fecha se aprobó la proposición número 76[64], suscrita por el Senador Horacio Serpa Uribe y el Representante Hernán Penagos, en la cual se lee:

“elimínese el artículo 7 del proyecto de ley 225/18 Senado – 239/18 Cámara “por medio del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la jurisdicción especial para la paz”[65].

De esta manera fue eliminado del proyecto de ley el artículo referente a la intervención de las autoridades étnicas.

4.1.6. Adicionalmente, en la misma sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara se radicó una nueva proposición suscrita por el Senador Horacio Serpa Uribe y por el Representante a la Cámara Hernán Penagos Giraldo con el siguiente texto, según se lee en el Acta de la Sesión del 29 de mayo de 2018:

“Intervención del Ministerio de Defensa Nacional. En los procedimientos de competencia de la JEP en los que los comparecientes sean o hayan sido miembros de la Fuerza Pública, se invitará al Ministerio de Defensa Nacional a intervenir, conforme a lo fijado por el Reglamento Interno de la JEP”[66].

Sin embargo, revisada el Acta de la sesión, el debate concluyó sin que la proposición hubiere sido discutida o aprobada.

4.1.7. Posteriormente, en el Informe de Ponencia para segundo debate de la Plenaria del Senado de la República del 6 de junio de 2018[67]; así como en el informe de ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes del 12 de julio de 2018[68], se introdujo una modificación que prevé la intervención del Ministerio de Defensa, sustituyendo la intervención de las autoridades étnicas, como se puede ver a continuación:

Fuente: Gacetas del Congreso 368 de 2018, pág. 12 y Gaceta del Congreso 405 de 2018, pág. 11.

Las razones por las cuales se incorporan dichas modificaciones fueron presentadas de manera genérica en las Gacetas 368 y 405 de 2018, en los siguientes términos:

“Luego de varias discusiones y observaciones presentadas por parte de los ponentes se realizaron algunas modificaciones a los artículos con respecto al texto aprobado por las comisiones conjuntas.

Las modificaciones responden principalmente a asuntos relacionados con algunas precisiones en los principios de la norma, defensa de la fuerza pública, recolección de elementos probatorios por parte de magistrados auxiliares, libertad probatoria, reconocimiento de verdad, audiencias procesales, claridad en el momento procesal para la manifestación de voluntariedad por parte de terceros, incorporación de pruebas y revisión de decisiones de otras jurisdicciones”[69].

4.1.8. El 20 de junio de 2018, en el curso del debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, los representantes Hernán Penagos Giraldo, Germán Navas Talero y María Regina Zuluaga Henao, hicieron alusión al artículo 7[70]. El Representante a la Cámara Hernán Penagos Giraldo inició su intervención precisando lo que a continuación se expone:

“se trata de la reapertura del artículo 7º y 57, el artículo 7º tiene que ver con la intervención del Ministerio de Defensa Nacional, lo que busca el artículo es hacer una pequeña modificación porque el artículo 7º dice así el aprobado: En los procedimientos de competencia de la JEP en los que los comparecientes sean o hayan sido miembros de la fuerza pública el Ministerio de la Defensa Nacional podrá intervenir, la idea es dejarlo hasta ahí, porque se agrega a renglón seguido, conforme a lo fijado por el reglamento de la JEP, aquí lo que siempre hemos querido es no dejarle al reglamento de la JEP ninguna facultad que termine de alguna manera sustituyendo la ley reglamentaria, como quiera que esta parte se nos pasó, no la habíamos realizado y no nos habíamos percatado de ella queremos abrir el artículo 7º para que quede así como lo acabo de leer, de tal manera que el reglamento de la JEP no intervenga en materia del Ministerio de Defensa” [71].

En respuesta a lo anterior, el representante Germán Navas Talero manifestó:

“Doctor Penagos yo tengo una dudita, yo sé que aquí en este país el que más manda es el Fiscal General, lo nuestro no cuenta, qué interés tiene él en dar ese giro que le está dando a la intervención del Ministerio de Defensa, el Ministerio de Defensa no es parte que yo sepa, hay un sindicado, confeso pero qué tiene que hacer el Ministerio de Defensa ahí, cuál es la razón de darle esa vuelta por complacer al Fiscal, lo ideal sería que él contara con nosotros y nos hubiera pedido que lo cambiáramos, pero que no nos mande razones, yo lo que a mí atañe voy a votar negativamente esto por respeto al Congreso, yo no soy empleado de la Fiscalía, gracias”[72].

Finalmente, la representante María Regina Zuluaga Henao reiteró lo siguiente:

“Yo celebro que de verdad se haya modificado este artículo, porque permítanme decirles, hoy los militares sabemos de sus afujías, sabemos del desequilibrio que ha tenido en este manejo de los acuerdos de paz, en esta implementación, por eso nosotros como integrantes de Centro Democrático siempre hemos dicho que la suerte de estos militares no puede quedar al arbitrio de la JEP, porque sabemos que ahí no podremos contar con las garantías que ellos merecen, a la Fiscalía también el reconocimiento porque ha sido un gran defensor de esas libertades, de esos derechos y que a buena hora que no se deje ese reglamento a lo que quiera hacer la Justicia Especial para la Paz que yo sé que es en detrimento de los militares, muchas gracias señor Presidente”.

Después de surtida la votación, el Secretario General de la Cámara informa de la aprobación del artículo 7º con la modificación sugerida por el Representante Penagos: “Así queda el artículo 7° propuesto, se elimina la parte que dice, conforme a lo fijado por el reglamento interno de la JEP, se elimina esa parte”[73].

4.1.9. Posteriormente, en la Plenaria del Senado de la República realizada el 27 de junio de 2018, se procedió a dar debate y aprobación al Proyecto de Ley 225 de 2018 Senado, 239 de 2018 Cámara. Con anterioridad a dicha sesión la Presidencia había conformado una comisión accidental que revisó 27 proposiciones[74], una de ellas sobre el artículo 7 que venía en el texto de la ponencia, referente a la intervención del Ministerio de Defensa. La proposición tenía el mismo contenido de la aprobada en la Plenaria de la Cámara de Representantes:

“Artículo 7. Intervención del Ministerio de Defensa. En los procedimientos de competencia de la JEP en los que los comparecientes sean o hayan sido miembros de la Fuerza Pública, el Ministerio de Defensa Nacional podrá intervenir, conforme a lo fijado por el Reglamento Interno de la JEP”[75].

El artículo 7º fue aprobado con la modificación propuesta en la proposición:

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria el segundo bloque del articulado de la subcomisión como lo leyó el honorable Senador ponente Roy Leonardo Barreras Montealegre con las proposiciones acogidas y avaladas por el Gobierno, que son los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 12, 14, 18, 19, 20, 24, 28, 28A, 28C, 31, 32, 37, 38, 40, 40A, 45, 46, 51A, tres artículos nuevos que están en el informe de la Subcomisión que incluyen la eliminación de los artículos 11 y 39 del Proyecto de ley número 225 de 2018 Senado, 239 de 2018 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? Y ésta responde afirmativamente”[76].

4.1.10. El texto aprobado en ambas cámaras es de igual contenido, el mismo no fue objeto de conciliación y, en esos términos, fue incorporado en la Ley 1922 de 2017.

4.2. Análisis de constitucionalidad del trámite del artículo 7 a la luz de los principios de consecutividad e identidad flexible

4.2.1. Los principios de consecutividad e identidad flexible, como los ha llamado la jurisprudencia constitucional, encuentran fundamento en los artículos 157 y 160 de la Constitución. Según los numerales 2 y 3 del artículo 157 constitucional, ningún proyecto será ley sin:

“2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.

3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate”.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 160 superior estipula que:

“Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”.

4.2.2. El proyecto de ley que dio origen a la Ley 1922 de 2018 se tramitó con mensaje de urgencia, solicitado por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 163 de la Constitución que prevé que “[s]i el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de urgencia se encuentra al estudio de una comisión permanente, ésta, a solicitud del Gobierno, deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara para darle primer debate”. El numeral 2 del artículo 169 del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992), regula igualmente el debate en sesión conjunta de las comisiones constitucionales en virtud de mensaje presidencial solicitando el trámite de urgencia.

4.2.3. En el presente caso, como quedó expuesto, la intervención del Ministerio de Defensa durante el proceso ante la JEP no se encontraba previsto en ninguna disposición del proyecto de ley radicado en el Congreso de la República. Tampoco se encontró referencia general o específica a esta intervención en las ponencias para primer debate de la Comisiones Primeras Conjuntas. Durante el debate en las sesiones conjuntas en Comisiones Primeras, como se relató, se presentaron numerosas proposiciones cuyo estudio fue asignado a una Comisión Accidental. Sin embargo, ninguna de las proposiciones hacía referencia a la intervención o participación institucional del Ministerio de Defensa, ni de las fuerzas armadas, ni de las fuerzas militares durante el proceso ante la JEP.

Lo que sí se puso en consideración fue la supresión del artículo 7º del proyecto original en cuanto preveía la intervención de las autoridades étnicas. La propuesta de supresión fue descartada por la Comisión Accidental. Sin embargo, durante el debate se presentó nuevamente la propuesta de eliminación del artículo 7º, la que en esta oportunidad fue aprobada, por lo que el texto original sobre intervención de autoridades étnicas fue eliminado del proyecto de ley.

En la misma sesión se planteó por primera vez el asunto de la intervención del Ministerio de Defensa en el proceso ante la JEP. Esto se hizo a través de una proposición suscrita por el Senador Horacio Serpa Uribe y por el Representante a la Cámara Hernán Penagos Giraldo. Sin embargo, como se describió con anterioridad, revisada el acta, el debate concluyó sin que la proposición hubiere sido considerada, discutida o sometida a votación.

Posteriormente, el artículo cuya introducción se planteaba en la mencionada proposición, fue incluido en el Informe de Ponencia para segundo debate de la Plenaria del Senado de la República, así como en el informe de ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, como sustitutivo del artículo 7º sobre intervención de autoridades étnicas, eliminado durante el debate en Comisiones.

4.2.4. Entonces, lo que debe estudiar la Corte es si la introducción del artículo 7º sobre intervención del Ministerio de Defensa en el proceso ante la JEP, en la ponencia y en el texto debatido y aprobado en segundo debate en las Plenarias de Senado y de Cámara, cumplió los requisitos de consecutividad e identidad flexible.

De acuerdo con el principio de consecutividad, para que un proyecto sea ley debe tramitarse, por regla general, en cuatro debates sucesivos en comisiones y plenarias –regla de los cuatro debates–. En el presente caso, por tratarse de un proyecto tramitado con mensaje de urgencia, se exigen tres debates, a saber: el primer debate en las Comisiones Constitucionales que sesionan de manera conjunta y un segundo debate en la Plenaria de cada una de las cámaras, esto es, en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República.

De acuerdo con el principio de identidad flexible, es válido que durante el segundo debate las cámaras introduzcan modificaciones, adiciones y supresiones (inciso segundo del art. 160 C.P.), siempre que estas modificaciones, adiciones y supresiones, tengan relación con las materias discutidas en el primer debate, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite.

La Corte ha explicado que la exigencia de consecutividad se relaciona de manera inescindible con el principio democrático, según el cual la deliberación es el fundamento de la legitimidad del procedimiento legislativo[77]. En la Sentencia C-648 de 2006 la Corte sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto Legislativo y no sobre cada una de sus normas en particular”[78].

Ahora bien, la Corte ha reiterado que lo reprochable constitucionalmente es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables[79], “que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite”[80]. Esta Corporación ha definido los criterios materiales para determinar en qué casos se está ante la inclusión de un tema nuevo[81]: “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente[82]; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida dentro de lo previamente debatido[83]; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico[84]; (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema[85]”[86].

Al respecto, en la Sentencia C-112 de 2019 la Corte precisó que: “para que un artículo o contenido normativo pueda adicionarse durante el procedimiento legislativo es necesario que, verse como mínimo sobre un tema que se haya desarrollado desde los primeros debates, por lo que no resulta extraño que en el último debate pueda incluirse por una de las plenarias un artículo o apartado nuevo, pero ello debe obedecer a que desde los primeros debates el tema que contiene haya sido propuesto y que guarde relación con el objeto de la disposición que se regula[87]”.

De acuerdo con lo expuesto, la disposición objeto de control no cumplió, en sentido estricto, con el requisito de “[h]aber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara” (art. 157 C.P.), por lo que la Corte deberá evaluar si, a pesar de lo anterior, se trata de una modificación o adición del proyecto en el segundo debate (art. 160 C.P.).

4.2.5. Lo primero que se observa es que para concluir que una disposición es inexequible por este cargo, no basta con advertir que el texto corresponde a un artículo nuevo, introducido por primera vez en las plenarias, sino que además se debe examinar si la materia estaba comprendida dentro de lo previamente debatido, revisando la discusión del proyecto de ley en su conjunto.

El único antecedente visible es la proposición reseñada en el acta como presentada a las Comisiones Conjuntas el 22 de mayo de 2018. La proposición contiene un nuevo artículo 7º sobre la intervención del Ministerio de Defensa en los procesos ante la JEP, y es idéntica a la que luego se introduciría en las ponencias para el segundo debate en plenarias.

4.2.6. Como ya se advirtió, la mencionada proposición no fue debatida ni sometida a votación durante el primer debate en la sesión conjunta de las comisiones primeras, por lo que la Corte debe estudiar si la simple presentación de la proposición, aunque no haya sido debatida ni aprobada, satisface el requisito de consecutividad al introducir la materia en el proyecto debatido en las comisiones; o si, por el contrario, estamos ante una adición de un tema nuevo en el segundo debate en las Plenarias de las Cámaras y que, por lo mismo, no cumple los requisitos del trámite constitucional.

Esta Corporación ha advertido que “[l]as proposiciones que se planteen en el curso del debate deben ser objeto de discusión y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o a modificaciones”[88], de conformidad con el artículo 11 de la Ley 5 de 1992. En consecuencia, como ha dicho la Corte, es contrario al principio de consecutividad que no se le dé el trámite correspondiente a un texto propuesto en las comisiones, delegando su estudio a las plenarias. Estos casos constituyen una renuncia de la comisión correspondiente a su competencia constitucional, que es delegada a las plenarias, con lo cual se impide que se surta debidamente el primer debate del proyecto de ley, en desconocimiento del inciso segundo del artículo 157 de la Constitución[89].

La aludida proposición sobre el artículo 7º, referente a la intervención del Ministerio de Defensa ante la JEP, en la sesión conjunta de las comisiones primeras no fue objeto de debate ni sometida a votación. Dicho tema, por otra parte, tampoco formaba parte del proyecto de ley aprobado en el primer debate.

Por tal razón, no es posible dar por cumplido el requisito constitucional consistente en haber sido debatido el proyecto en primer debate en la materia a que se refería la proposición. Aún si la intención de las Comisiones hubiere sido hacer el debate de fondo en las Plenarias –asunto que no se manifestó por las Comisiones–, tampoco podría haberlo hecho, pues eso implicaría la elusión del debate, por renuncia a las competencias constitucionales, vulnerándose el artículo 157 de la Constitución, según ha dicho reiteradamente la Corte.

Recientemente, en la Sentencia C-084 de 2019, esta Corporación estudió un caso similar, cuando decidió la inexequibilidad del artículo 364 de la Ley 1819 de 2016 “[p]or medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. Dicha disposición contemplaba una contribución especial para laudos arbitrales y se había introducido como artículo nuevo durante el segundo debate en plenarias. En aquella ocasión, durante el debate en las comisiones, también en sesiones conjuntas, se había presentado una proposición con el texto del artículo que posteriormente se introduciría en la Plenaria. Sin embargo, la proposición no fue objeto de debate. Inclusive, en aquella ocasión “[u]no de los congresistas que dejó la constancia sobre la necesidad de la contribución para los laudos de contenido económico manifestó que el propósito de formular la proposición en estos términos era proponer su “evaluación” en segundo debate”[90].

La Corte declaró la inexequibilidad de la disposición al considerar que, como se ha venido sosteniendo “cuando se dejan de discutir y votar asuntos propuestos a fin de que sean debatidos en una instancia legislativa posterior, las comisiones constitucionales permanentes difieren indebidamente su competencia a la plenaria de las cámaras, con lo cual eluden la materia y renuncian a la función encomendada por el Constituyente de dar primer debate y votar los proyectos de ley. Las comisiones de Senado y Cámara, en consecuencia, al recurrir al mecanismo de la constancia con el objetivo de volver a discutir el tema en segundo debate, incumplieron su obligación inmediata de someter a deliberación y votación en las propias sesiones conjuntas la materia sobre la cual, consideraban, era necesario legislar, pues así lo imponía el artículo 157 de la Constitución”[91].

En ese caso el Procurador argumentó en el debate de constitucionalidad que esta solución fue necesaria durante el trámite de dicha ley por cuanto se habían presentado más de 500 proposiciones. El argumento fue desechado por la Corte con el argumento de que el artículo 157 constitucional contempla un criterio procedimental con sustrato sustantivo, pues tiene un vínculo inescindible con el principio democrático y, como tal, no puede ser evadido en ningún caso por el Congreso. De otra parte, igual que en el presente caso, en aquella oportunidad se había adoptado un mecanismo de racionalización del debate, esto es la designación de una comisión accidental que estudiaba a fondo las proposiciones y presentaba un informe a las comisiones conjuntas para su debate y votación. La Corte definió que ese instrumento era válido para dar cumplimiento a la obligación de dar debate a todas las disposiciones.

Como se observa, el asunto es muy similar, aunque también tiene diferencias pues en el presente caso se advierte que (i) la proposición no fue dejada como constancia, sino que sencillamente no fue debatida ni votada en las comisiones conjuntas, ni tampoco fue retirada por quienes la suscribían; y (ii) la comisión accidental no abordó más de 500 proposiciones, sino 78.

Visto lo anterior, la simple presentación de la proposición en relación con el artículo 7º en el debate de las comisiones conjuntas, referente a la intervención del Ministerio de Defensa en el proceso ante la JEP, no permite suplir el requisito del numeral 2º del artículo 157 superior, consistente en haber sido aprobado o discutido en primer debate.

4.2.7. Adicionalmente se examinará si, a pesar de que la proposición sobre el artículo 7º, no fue aprobada en primer debate, debe entenderse que el tema o asunto si fue debatido por formar parte del proyecto, de manera que se pueda entender que el artículo podía ser introducido sin menoscabo del criterio de identidad flexible.

El Congreso no tiene la obligación de aprobar igual cantidad de artículos con igual texto en el transcurso de los debates. El principio de identidad flexible permite que, como producto de la deliberación democrática, en cada etapa del procedimiento legislativo se puedan modificar los textos, unificarlos, escindirlos, e incluso adicionarlos con disposiciones nuevas. El requisito que se exige, entonces, para el caso concreto, no es que el texto hubiere sido debatido o aprobado de manera idéntica, sino que el tema hubiere sido abordado y que el texto hubiere surgido como consecuencia del debate parlamentario.

La Corte reitera que, como se expuso, ni en las ponencias, ni en los debates, ni en el texto aprobado en primer debate, aparecen referencias a la intervención del Ministerio de Defensa, o de las fuerzas armadas, o de las fuerzas militares, desde el punto de vista institucional.

Ahora bien, recuerda la Corte que no es suficiente con que la disposición introducida durante el debate guarde relación temática con el objeto del proyecto de ley, pues ese es el requisito de unidad de materia de la ley discutida y aprobada en su conjunto. El requisito de unidad de materia es diferente al de identidad flexible, como lo ha sostenido esta Corporación:

“La relación material entre las modificaciones, adiciones y supresiones a un proyecto de ley, impuesta por el principio de identidad flexible, debe ser diferenciada del principio de unidad de materia, pese a la cercanía conceptual que pueda propiciarse en el uso de ambas nociones. El principio de unidad de materia persigue que los artículos que conforman la ley o el proyecto correspondiente estén directamente relacionados con el tema general que les provee cohesión. En cambio, el mandato de identidad relativa busca que los cambios introducidos en las plenarias de las cámaras guarden relación con los diversos temas o asuntos tratados y aprobados en primer debate. De esta forma, los dos mandatos buscan garantizar el principio democrático y el régimen jurídico de formación de las leyes diseñado por el Constituyente. Sin embargo, mientras que la unidad de materia impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido general de la iniciativa, incluso si se ha insistido en ellos a través de los diversos debates, el principio de identidad obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que se discutieron y votaron en primer debate”[92].

Entonces, aún en el evento en que se llegara a la conclusión de que el artículo guarda unidad de materia con la Ley 1922 de 2018 –tema que no está en discusión en este debate, pues no fue el cargo formulado–, no sería suficiente para establecer que se cumple el requisito de identidad flexible, que exige que las adiciones que surjan en las plenarias se refieran a asuntos específicos que hayan sido discutidos en el primer debate.

En el caso del artículo 7º demandado no fue así pues, como se ha reiterado, el asunto o tema de la intervención institucional ante la JEP del Ministerio de Defensa, o de las fuerzas armadas o militares, no fue planteado en el primer debate ni formaba parte del proyecto discutido en dicha etapa. Adicionalmente, esta Corporación ha sostenido que la conexidad entre el tema o asunto debatido y la modificación o adición no debe ser genérica, sino que debe corresponder a “una conexidad clara y específica”[93]. No puede tratarse, en ningún caso, de un “tema específico, autónomo y separable de los otros temas del proyecto de ley”[94].

Algunos intervinientes plantean que en este caso hay conexidad con un tema debatido, cual es el de los intervinientes en el proceso ante la JEP. Sin embargo, este tema no ofrece la conexidad requerida para cumplir el requisito. De hecho, en las ponencias para el segundo debate en plenarias fue necesario cambiar el nombre del título del capítulo, el cual en el primer debate se denominaba: “CAPÍTULO CUARTO. AUTORIDADES ÉTNICAS”, por el de “CAPÍTULO CUARTO. INTERVENCIÓN DE OTRAS AUTORIDADES”.

Este asunto es de relevancia, máxime si se tiene en cuenta que en un proceso dirigido a atribuir responsabilidades penales, como lo es el proceso ante la JEP, la intervención institucional de autoridades del ejecutivo es un asunto completamente ajeno a la naturaleza y práctica de dichos procesos judiciales, por lo que no se puede dar por hecho que cuando las comisiones discutían las partes e intervinientes, contemplaban la posibilidad de la intervención institucional del ministerio de defensa o de las fuerzas armadas. El proceso ante la JEP está orientado a atribuir responsabilidades penales a personas naturales y no a instituciones del Estado, por lo que la propuesta es ajena al diseño ordinario de los procesos penales[95]. La Corte advierte que si bien este es un proceso especial, regido por los criterios de justicia transicional cuyos objetivos son más amplios y diferentes a los de un proceso penal ordinario, ello no lleva a suponer que al discutir el asunto de los intervinientes se pudiera suponer una intervención institucional de órganos del ejecutivo.

Tampoco es dable sostener, como lo plantea la Universidad de La Sabana, que las intervenciones en las sesiones conjuntas de las comisiones primeras, referidas de manera genérica a riesgos que enfrentarían miembros y ex miembros de la Fuerza Pública en el proceso ante la JEP[96], permitan presumir que significaron un debate acerca de la intervención del Ministerio de Defensa. En primer lugar, porque el artículo 7º no señala que el objetivo de la intervención del Ministerio de Defensa sea acompañar la defensa técnica de los miembros y ex miembros de la fuerza pública. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el planteamiento durante el debate de preocupaciones sobre las garantías de los miembros de la fuerza pública no permite asumir lógicamente que se estaba discutiendo la necesidad de la intervención del Ministerio de Defensa ante la JEP.

Contrario a lo anterior, en el debate en la sesión conjunta de las comisiones primeras no aparece ningún antecedente que permita concluir que este tema estaba dentro del ámbito de la discusión. Tanto que para introducirlo fue necesario cambiar el título del capítulo. Adicionalmente, ni siquiera en el texto definitivo de la Ley 1922 de 2018, -en el que ya se encuentra introducido el artículo 7º sobre la intervención del Ministerio de Defensa-, se enumera al Ministerio de Defensa como una de las partes e intervinientes (art. 4 de la Ley 1922 de 2018). En consecuencia, se trataba de un tema específico, autónomo y separable, que no se podía suponer implícitamente que se encontraba subsumido en el asunto general de las partes e intervinientes.

Tampoco se trata de un tema que pudiera deducirse de la regulación que hace el Acto Legislativo 01 de 2017 sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, ni de los contenidos del Acuerdo Final relacionados con dicha jurisdicción.

La Corte concluye que el artículo 7º de la Ley 1922 de 2018 es inconstitucional porque (i) no cumplió el requisito del numeral 2º del artículo 157 de la Constitución, consistente en haber sido debatido y aprobado en primer debate en la sesión conjunta de las comisiones primeras constitucionales; y (ii) su adición en el segundo debate en las Plenarias no encuentra fundamento en el inciso segundo del artículo 160 de la Constitución.

4.2.8. De conformidad con lo expuesto, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 7º de la Ley 1922 de 2018 por violación de los artículos 157 y 160 de la Constitución, que dan fundamento a los principios de consecutividad e identidad flexible, debido a que (i) la proposición que sobre dicha disposición se presentó en el primer debate del proyecto, realizado en sesión conjunta de las comisiones primeras, no fue sometida a debate ni a votación, con lo cual se eludió el debate de la misma; (ii) el tema del artículo es un asunto específico, autónomo y separable de los abordados en primer debate; por consiguiente, (iii) tanto el artículo como el tema o asunto fueron introducidos por primera vez en las ponencias para el segundo debate en las Plenarias de las cámaras.

En consecuencia, por sustracción de materia, la Corte no entrará a estudiar los cargos planteados por los demandantes por la violación al debido proceso y del principio de legalidad y, por la vulneración del principio de igualdad de armas.