III. LA DEMANDA
El accionante señala que el artículo 332, numerales 2 y 3 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” desconoce los artículos 40.7 y 125 Superiores. En criterio del demandante tales violaciones dan lugar a dos cargos que son expuestos así:
En relación con el cargo por la restricción injustificada al desempeño de funciones y cargos públicos el actor sostiene que el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política garantiza el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos por medio de la carrera administrativa que, a través de los concursos de mérito, selecciona los mejores candidatos para cumplir los fines del Estado.
En su criterio el sistema de carrera abarca mucho más que el ingreso de los mejores también es garante de la promoción (ascenso) del personal ya escalafonado. En ese sentido los numerales demandados vulneran este derecho, al no permitir el acceso a cargos públicos de superior jerarquía a través del encargo, incorporando requisitos injustificados que nada tienen que ver con el mérito.
Señala que, en la sentencia C-553 de 2010, la Corte expuso que el sistema de carrera administrativa está vinculado con la protección del derecho político de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos instituido en el artículo 40-7 Superior en condiciones de igualdad y que los criterios de selección deben obedecer parámetros objetivos de evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al servicio público, como el que incorporan los apartados normativos que cuestiona y que, por tanto, deben ser declarados inexequibles. Se remite también al contenido de la sentencia C-431 de 2010 relativa a los fines constitucionales de la carrera administrativa entre los que se cuenta la igualdad de oportunidades en el acceso que, a la par aseguran la protección de los derechos de los trabajadores a la estabilidad y a la permanencia en el cargo, a los beneficios que derivan del escalafón y de paso que permiten que la función pública se lleve a cabo de forma eficiente y eficaz, incorporando dentro de tales garantías “la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio”.
En punto al cargo por violación del artículo 125 de la Constitución, el accionante indica que dicha norma establece que la ley debe precisar requisitos para ascender en la carrera administrativa, pero estos tienen como parámetro el respeto de los méritos y calidades de los aspirantes. De esa manera, la inconstitucionalidad de los numerales demandados se genera porque en el apartado demandando no se da prevalencia a los funcionarios escalafonados, los cuales se encuentran en tal situación debido a sus méritos y calidades.
Copia fragmentos de las sentencias T 656 de 2011, T-221 de 2014, C-288 de 2014, C-034 de 2015, C-673 de 2015 y C-645 de 2016 para significar que por regla general de los empleos públicos son de carrera, a la que se ingresa tras un concurso público, previo cumplimiento de requisitos que regulan tanto su ingreso como su ascenso en el servicio, siendo por tanto el mérito el elemento nodal en el que se funda el sistema de carrera.
Destaca que la situación administrativa como la provisionalidad, es un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio cuando existan vacancias temporales o definitivas. No obstante asevera que se encuentra dentro de las finalidades del artículo 125 superior “anteponer situaciones normales en la administración de personal (haber renunciado o no aceptado un encargo en el último o estar desempeñando un empleo en calidad de encargo) como requisito para estar encargado” porque esto implica un “castigo al funcionario de carrera que aun cumpliendo los requisitos para ocupar un cargo de mayor jerarquía no puede acceder preferencialmente a él por la restricción desproporcionada, incluida en el artículo 332 de la Ley 1819 de 2016”.
Prosigue con que las exigencias de la norma que demanda parcialmente son además caprichosas, se oponen al mérito y lejos de promover a los funcionarios que demostraron tener el conocimiento y las aptitudes para desarrollar su labor, motivo por la cual ingresaron al sistema de carrera, lo que hacen es restringir su ascenso, desconociendo los derechos que derivan de su escalafón, como el de designar en encargo. Transcribe luego la exposición de motivos que justificó las normas de carrera en la reforma, de las que destaca la de “hacer ágil y efectiva la provisión de los empleos, no para desconocer los derechos de carrera del personal escalafonado”.
En criterio del demandante las normas cuestionadas crean requisitos que no evalúan, ni valoran los antecedentes de los aspirantes a un encargo, con lo cual se desconoce el artículo 125 Superior, dado que “son un mecanismo restrictivo, que hace nugatorio el principio del mérito, de rango constitucional, abonando el terreno para que el nominador, usando su discrecionalidad, nombre personas externas a la entidad en cargos con remuneraciones altas, que en tanto son entrenadas, serán una carga para el fisco, sin aportar al cumplimiento de la misión institucional”[1].
Culmina con que los numerales demandados marginan al personal escalafonado, pues se privilegian nombramientos provisionales que se reconocen legales pero que no pueden equipararse al derecho preferencial de movilidad y promoción que tiene el personal de carrera administrativa.