Sentencia C-601/19

1. El 20 de abril de 2019, el ciudadano Isaac Alfonso Devis Granados presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12.b) de la Ley 1797 de 2016, según la cual, en los procesos de liquidación de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y de Instituciones Prestadores de Servicios de Salud, (IPS), las deudas reconocidas a estas últimas entidades se encuentran en el segundo nivel en el orden de prelación de créditos, incluyendo las deudas asociadas a los servicios de urgencias.

2. Inicialmente, la demanda de inconstitucionalidad fue inadmitida mediante auto del día 22 de marzo de 2019.

3.El 1 de abril de 2019, dentro del término legal, el demandante aportó elementos que generaron una duda inicial sobre la constitucionalidad del aparte normativo acusado, con lo cual subsanó la demanda.

4.Mediante auto del día 23 de abril de 2019, el magistrado ponente (i) admitió la demanda; (ii) ordenó correr traslado de la misma a la Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rindiera concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5 de la Carta Política; (iii) fijó en lista la disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano; (iv) comunicó de la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de Salud, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y suministraran los insumos fácticos, conceptuales y normativos que estimaran pertinentes; y (v) invitó a participar dentro del proceso a varias entidades y organizaciones para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda y para que suministraran insumos de análisis que estimaran pertinentes según sus áreas de conocimiento y experticia[2].

5. La ponencia de esta sentencia había correspondido, en principio, al magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. No obstante, al presentar el proyecto ante la Sala Plena, éste no obtuvo la mayoría de los votos requeridos para que fuera aprobado. En consecuencia, el expediente fue rotado al funcionario que seguía en orden alfabético, para que elaborara la sentencia, a saber, el Magistrado Alejandro Linares Cantillo.

6. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.

A. NORMA DEMANDADA

7. A continuación, se transcribe la norma demandada, subrayando y resaltando en negrilla la expresión cuestionada:

“LEY 1797 DE 2016

(Julio 13)

Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO SE COLOMBIA

DECRETA:

(...)

ARTÍCULO 12. PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, (IPS), Y DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD (EPS). <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo:

a) Deudas laborales;

b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En estas deudas se incluirán los servicios prestados o tecnologías prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento en lo pertinente.

c) Deudas de impuestos nacionales y municipales;

d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y

e) Deuda quirografaria.”

B. LA DEMANDA

8. En concepto del accionante, la disposición demandada incurre en una omisión legislativa que viola los derechos a la vida, la igualdad y la salud contemplados, respectivamente, en los artículos 11, 13 48 y 49 constitucionales y, en consecuencia, desconoce los deberes regulativos consagrados en el artículo 150 de la Carta Política.

9. Argumentó que el legislador incurre en la omisión reprochada porque ubica a las IPS en el segundo nivel dentro del orden de prelación de créditos en los procesos de liquidación de las EPS, pero deja a las acreencias de los establecimientos farmacéuticos en el último nivel de prelación, junto con las demás deudas quirografarias. A juicio del actor, dichos establecimientos deberían tener las mismas garantías en los procesos de liquidación de las EPS, dado que, al ser prestadores directos de bienes y servicios de los usuarios del sistema de salud público, tienen la misma calidad de prestador de servicio que las IPS y, por lo tanto, deben ocupar igual posición. Sostiene que, en la práctica, esta situación ocasiona que las deudas quedan insolutas por el alto nivel de pasivos de las EPS.

10. Manifestó que el anterior tratamiento diferenciado viola el principio de igualdad. Primero, porque no existe un principio que explique o justifique la exclusión tácita de los establecimientos farmacéuticos del segundo nivel dentro del orden de prelación de créditos en los procesos liquidatorios de las EPS. Segundo, el Decreto 780 de 2016 establece que la provisión de medicamentos y otros productos farmacéuticos a los usuarios se puede efectuar directamente por las IPS o mediante los establecimientos farmacéuticos. De ahí que, es discriminatorio que solo las deudas que adquieran las EPS frente a las IPS, derivadas de la provisión de estas tecnologías, tengan la prelación especial consagrada en la norma demandada, cuando ambos sujetos se encuentra en la misma posición fáctica y jurídica. Tercero, la diferenciación normativa tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del acreedor, cuando el criterio relevante es la naturaleza y contenido de la obligación. En los antecedentes legislativos no consta la razón por la que se apeló a este criterio. Cuarto, lo anterior podría anular el propósito de la Ley 1797 de 2016 de diseñar e implementar herramientas para el saneamiento financiera del sistema de salud, por no involucrar a todos los actores que lo integran.

11.Agregó que, de la anterior circunstancia, se deriva una vulneración de los derechos a la salud y a la vida, puesto que afecta la funcionalidad del esquema para la provisión de productos farmacéuticos, el cual resulta necesario para el goce efectivo de las mencionadas garantías fundamentales. En efecto, la medida acusada excluye a las droguerías y farmacias del segundo nivel de prelación de créditos, afectando sin justificación a uno de los eslabones fundamentales del sistema de salud, el cual requiere para su óptimo funcionamiento que todos sus componentes gocen de la misma protección legal. Lo anterior, resulta más grave si se tiene en cuenta que recae sobre productos farmacéuticos, que constituyen una tecnología esencial para el tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades.

12. Por otro lado, el escrito de corrección de la demanda expone las razones por las que, en concepto del actor, no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de lo dispuesto en la sentencia C-125 de 2018, a saber:

13. Es cierto que, al igual que en el asunto bajo estudio, en la sentencia C-125 de 2018 se evaluó la constitucionalidad de la misma prescripción jurídica (literal b del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016), a partir de un cargo por omisión legislativa, que lesionaría el principio de igualdad.

14. Sin embargo, la controversia es diferente a la del caso concreto, debido a que los sujetos objeto de la confrontación son distintos. En la sentencia precitada, el juicio de igualdad se efectuó entre las IPS y las entidades que proveen productos farmacéuticos y quirúrgicos a las EPS y a las IPS, por ejemplo, los laboratorios farmacéuticos. En contraste con el presente proceso, en el que la comparación se realiza entre las IPS y los establecimientos farmacéuticos que proveen bienes y servicios de salud de manera directa a los afiliados al sistema, tal y como, en su concepto, ocurre con las farmacias y las droguerías[3].

15. En este punto, el demandante insistió en que los sujetos mencionados se encuentran en equivalencia de condiciones fácticas y jurídicas. Esto, no solo porque los establecimientos farmacéuticos hacen parte integral del sistema de salud, por tener a su cargo la distribución de medicamentos y de dispositivos médicos entre los pacientes, sino también por las siguientes razones: “(i) se hallan en la misma situación jurídica; (ii) son prestadores directos de bienes y servicios de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; (iii) depende de los establecimientos farmacéuticos que los usuarios del sistema de seguridad social en salud y/o pacientes, sean atendidos conforme a estándares de calidad, eficiencia e integralidad, conforme a criterios de humanidad y a los principios del sistema de seguridad social en salud, esto es, son garantes directos del servicio en salud (servicio farmacéutico)”. Además, en razón a que el objeto de la Ley 1797 de 2016 es garantizar el flujo de recursos y la sanidad de las finanzas del sector salud, la medida cuestionada debe hacerse extensiva a los establecimientos farmacéuticos.

16. Sin perjuicio de lo anterior, manifestó el actor que, en el supuesto de que exista coincidencia entre el cargo de igualdad estudiado en la sentencia C-125 de 2018 y el planteado en esta oportunidad, la Corte estaría frente al fenómeno de la cosa juzgada relativa, dado que los cargos por violación de los derechos a la salud y a la vida formulados contra la disposición acusada en el presente caso, no fueron evaluados en la providencia precitada. Por lo tanto, este Tribunal estaría habilitado para pronunciarse sobre tales acusaciones.

17. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el actor solicita la declaratoria de inexequibilidad del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 y, como pretensión subsidiaria, declarar su constitucionalidad condicionada, “en el sentido de que en el segundo orden de prelación de créditos que allí́ se regula se incluya a los establecimientos farmacéuticos que suministran bienes y servicios de manera directa a los afiliados del sistema de seguridad social en salud”.

C. INTERVENCIONES

18. Durante el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente seis escritos de intervención, por medio de los cuales se solicitó a la Corte que se pronuncie en distintos sentidos, a saber: (i) declare la ocurrencia de la cosa juzgada frente a lo dispuesto en la sentencia C-125 de 2018; (ii) declare la exequibilidad de la disposición acusada; o (iv) declare su exequibilidad condicionada.

19. Solicitud de estarse a lo resuelto. La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)[4] y Cruz Verde[5] intervinieron para atacar y defender la procedencia del escrutinio judicial, respectivamente.

20. La ANDI solicitó a este Tribunal estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018. Manifestó que, en la providencia referida, la Corte desvirtuó la tesis del actor según la cual los establecimientos farmacéuticos y las IPS son asimilables, por el hecho de que proveen bienes y servicios de manera directa a los usuarios del sistema de salud. Además, consideró que no hay razón que justifique la participación de los establecimientos referidos en los procesos de liquidación de las EPS y las IPS, pues debe tenerse en cuenta que estos efectúan sus operaciones a través de la venta directa al público.

21. Por su parte, Cruz Verde sostuvo que no se configura la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia C-125 de 2018 y, en efecto, defiende la procedencia del estudio de fondo de la demanda. En primer lugar, suscribe el argumento del demandante en cuanto a que los grupos frente a los cuales se reclama un trato igualitario en el caso concreto (establecimientos farmacéuticos) no coinciden con los estudiados por la Corte en la providencia precitada (proveedores de las EPS y las IPS). En segundo lugar, advierte que como con posterioridad a la expedición de la citada providencia se produjo un cambio en el marco normativo en el que se inscribe el precepto demandado, cambio que, a su turno, provoca una alteración en la comprensión de la disposición atacada, sí hay lugar a un nuevo pronunciamiento judicial. Para tal efecto, refiere lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo y en la nueva ley de transparencia en el sector de la salud, a la que afirmó, únicamente, le falta la sanción presidencial.

22. Por lo demás, concluyó que, al haberse producido un cambio sustantivo en el estatus jurídico de los gestores farmacéuticos, esto es, en la condición en función de la cual se estructuró la medida legislativa, la existencia de la sentencia C-125 de 2018 no obsta para que, a la luz del nuevo esquema de provisión de servicios en el sistema de salud, se evalúe la constitucionalidad del precepto impugnado.

23. Solicitud de exequibilidad. Algunos intervinientes solicitaron a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada[6]. Los argumentos sobre los cuales sustentaron dicha solicitud se resumen de la siguiente manera:

24. En primer lugar, el legislador goza de una amplia libertad de configuración para fijar las reglas que operan el sistema de salud, razón por la que está justificada la exclusión tácita contenida en la disposición demandada. Por la materia regulada en la disposición demandada, el saneamiento de las finanzas y el flujo de recursos en el sistema público de salud, como por no evidenciarse un criterio sospechoso de diferenciación, el legislador contaba con un amplio margen de configuración para estructurar los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS. Por este motivo, la medida legislativa debe ser objeto de un juicio leve de igualdad. Además, en las sentencias C-089 de 2016 y C-109 de 2017, la Corte ya reconoció la validez de medidas similares a la demandada en esta oportunidad.

25. En segundo lugar, las IPS y los establecimientos farmacéuticos no son asimilables, en razón a que los diferencia el rol que cada uno desempeña en el sistema de salud, así como también las repercusiones que se derivan de no priorizar sus acreencias en los procesos de liquidación de las EPS. En cuanto a las IPS, los intervinientes manifiestan que: (i) las repercusiones que se derivan del no pago de sus acreencias impactan el derecho a la salud de los usuarios del sistema de salud; (ii) las IPS son las llamadas a proporcionar las tecnologías en salud a los afiliados, incluyendo servicios esenciales como la atención en urgencias (art. 145 de la Ley 100 de 1993); (iii) por lo anterior, estas instituciones se encargan de brindar directamente la atención a los usuarios y de soportar la operación del sistema de salud.

26. En contraste con lo anterior, los establecimientos farmacéuticos (i) no son actores del sistema de salud, dado que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, los integrantes de este son las EPS y las IPS; (ii) no prestan atención directa a los pacientes, pues limitan su intervención a la comercialización de medicamentos, cumpliendo un rol secundario y complementario relacionado con aspectos puntuales y específicos que no tienen la envergadura de las responsabilidades asignadas a las IPS; (iii) el vínculo entre estas entidades y los usuarios es tan solo indirecta y netamente comercial, pues la relación se encuentra mediada por las EPS y las IPS, esta última incluso puede optar por suministrar directamente los productos farmacéuticos habilitando su propio esquema de atención.

27. En tercer lugar, de la diferencia del rol que desempeñan las IPS y los establecimientos farmacéuticos se derivan otras asimetrías en el esquema y dinámicas de funcionamiento de estas entidades. En efecto, los establecimientos operan bajo la lógica de la actividad mercantil orientada a la consecución del lucro, mientras que el funcionamiento de las IPS está subordinado al objetivo de garantizar la prestación del servicio de salud a la población colombiana. Incluso, muchas IPS ni siquiera tienen un ánimo en lucro, el manejo de sus recursos se encuentra regulado exhaustivamente por tratarse de recursos públicos de naturaleza parafiscal, y se encuentran excluidas expresamente del régimen de insolvencia empresarial, según lo determina el artículo 3.1. de la Ley 1116 de 2006[7].

28. Sobre este punto, el Ministerio de Salud destaca que, a diferencia de lo que ocurre con los establecimientos farmacéuticos, los créditos de las IPS originados en la prestación de los servicios de salud, tienen una destinación específica por tratarse de recursos parafiscales administrados por una institución de seguridad social[8]. Lo anterior explica, que mientras la operación de las IPS está sujeta a un estricto régimen de procedimientos, exigencias, controles y verificaciones, lo propio no ocurre con los establecimientos farmacéuticos.

29. En cuarto lugar, y como consecuencia lo anterior, es claro que la falta de financiamiento de las IPS tiene un impacto definitivo en el funcionamiento del sistema de salud, y por ende en el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, mientras que lo propio no ocurre con los establecimientos farmacéuticos. En efecto, de acuerdo con los antecedentes legislativos y el objeto de la Ley 1797 de 2016, el legislador optó por priorizar el pago de las deudas con las IPS, teniendo en cuenta que el funcionamiento del sistema se encuentra afectado y alterado, no por las deudas que puedan tener las EPS y las IPS con los establecimientos farmacéuticos, sino principalmente, por la muy significativa cartera vencida de la IPS. Por ello, y el impacto que puede tener la situación financiera en la operación de las IPS en el sistema de salud, justifican la diferenciación normativa.

30. Además, la aplicación del artículo censurado por el actor ha ayudado a que las IPS se recuperen de la crisis financiera del sistema de salud colombiano, por ejemplo, del problema de endeudamiento que provocó a estas instituciones la liquidación de las EPS de mayor envergadura en la historia del país: Caprecom y Saludcoop. Gracias a esta medida las IPS han podido cancelar salarios atrasados al personal médico, las deudas con los proveedores y operadores logísticos, y los demás créditos que se vieron obligados a adquirir para atender sus obligaciones como prestadores del servicio de salud. Por ello, y teniendo en cuenta que la crisis financiera de los actores del sistema de salud persiste, generando un alto nivel de endeudamiento a las EPS con las IPS[9], se evidencia la validez y necesidad de la medida acusada[10].

31. Finalmente, con independencia de la asimilación que pueda hacerse entre las IPS y los establecimientos farmacéuticos, la diferenciación normativa no se traduce en la afectación a los derechos fundamentales de estas últimas entidades. Primero, porque estos últimos pueden cobrar sus deudas a través de procesos ejecutivos y, segundo, debido a que el segundo nivel de prelación de créditos en el que se ubica a las IPS beneficia a los establecimientos farmacéuticos, pues en el caso de que la IPS resulte favorecida en un proceso de liquidación de una EPS, podría entrar a cancelar sus deudas con los acreedores, entre los cuales se encuentran los mismos establecimientos.

32. Solicitud de exequibilidad condicionada. Un interviniente[11], bajo la premisa que las IPS y los gestores farmacéuticos cumplen el mismo rol frente a los usuarios del sistema de salud, solicita a este Tribunal que declare la constitucionalidad condicionada del precepto acusado, para que incluya a estos últimos dentro del segundo nivel de prelación de créditos en los procesos de liquidación de las EPS.

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

33. Mediante concepto radicado el día 17 de junio de 2019, el Ministerio Público solicitó a este tribunal estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018, en la que se declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016.

34. Manifestó que, en la sentencia mencionada, la Corte evaluó la constitucionalidad de la medida legislativa impugnada, a partir de los mismos parámetros que hoy en día se invocan para solicitar la declaratoria de inexequibilidad, esto es, la presunta violación del derecho a la igualdad.

35. Aunque el demandante argumentó que el análisis realizado en aquella providencia es sustancialmente distinto al que se propone en esta oportunidad, por la diferencia entre los sujetos cuya asimilación se reclama (ver supra, numeral 14), el Ministerio Público afirmó que los “los establecimientos farmacéuticos [a los que se refiere la presente demanda] integran el grupo de ´proveedores de insumos médico-quirúrgicos, medicamentos, nutracéuticos, oxígeno domiciliario y demás bienes y servicios [los cuales fueron estudiados en la Sentencia C-125 de 2018]”. Adicionalmente, advirtió que, a diferencia de los establecimientos farmacéuticos, las IPS son parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y están encargadas del suministro de los servicios de salud al usuario.

36. En suma, los escritos de intervención y las solicitudes presentadas a la Corte en relación con la presente demanda se resumen en lo siguiente: