Sentencia C-601/19

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-125 de 2018, mediante la cual se

decidió “Declarar EXEQUIBLE¸ en relación con el cargo analizado en esta sentencia, el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones””.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

Con salvamento de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

Con impedimento aceptado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Y

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

A LA SENTENCIA C-601/19

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos (Salvamento de voto)

INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD-No son comparables con empresas proveedoras de insumos, bienes y servicios (Salvamento de voto)

SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-13118.

Demandante: Isaac Alfonso Devis Granados.

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Sustanciador:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presentamos a continuación las razones que nos conducen a salvar nuestro voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 11 de diciembre de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-601 de 2019.

1. La controversia constitucional se planteó en esta oportunidad sobre la norma que confiere el segundo nivel en el orden de prelación de créditos a las IPS en los procesos de liquidación de las EPS e IPS[23], y cuestionó el actor el hecho de que el legislador no hubiera extendido el beneficio legal a los establecimientos farmacéuticos. Lo anterior, en la medida en que según el actor los establecimientos farmacéuticos comparten con las IPS el estatus en función del cual se otorgó el beneficio legal (que, según la Sentencia C-125 de 2018[24], consistiría en tener la calidad de prestador directo de los servicios de salud).

La providencia de la que nos apartamos concluyó que en el presente caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente al literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, en razón a que la Sentencia C-125 de 2018 analizó los mismos cargos formulados en este caso y declaró la exequibilidad del mismo precepto impugnado. Por lo anterior, concluyó la mayoría de la Sala que a la Corte no le era dado emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha disposición y se estaría a lo resuelto en la mencionada sentencia.

La línea argumentativa que sustentó la sentencia de la referencia, gravitó en torno a la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con lo resuelto en la Sentencia C-125 de 2018. Específicamente con fundamento en que: (i) existe identidad en el objeto de control en vista de que se ataca la validez de la misma disposición normativa y de que “los gestores farmacéuticos no son asimilables a las IPS y se encuentran dentro de la categoría de proveedores de bienes y servicios médicos”[25] y, (ii) existe identidad en el parámetro de control porque si bien el actor invocó otros preceptos “sus argumentos están encaminados, principalmente a demostrar que la norma acusada viola el derecho a la igualdad”[26].

2. En este salvamento de voto explicamos que nos apartamos de la sentencia proferida por la Sala Plena, especialmente en relación con: (I) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, ya que en nuestro criterio, pese a que la Sentencia C-125 de 2018 y la presente demanda de inconstitucionalidad recaen sobre el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2018, los contenidos normativos atacados difieren en uno y otro caso. Lo anterior, en la medida en que en ambos casos se alega la existencia de una omisión legislativa relativa, pero el contenido normativo que según los accionantes debía ser incorporado en la disposición legal impugnada, es diferente y; (II) el análisis de fondo del presente asunto habría llevado a la Corte a declarar la exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. Así, fundan nuestro disenso las siguientes razones:

I. No se configuró en el presente caso el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con lo resuelto en la Sentencia C-125 de 2018.

3. Quienes suscribimos este salvamento consideramos que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. En efecto, el contenido omitido y analizado en la Sentencia C-215 de 2018 se refirió a “las entidades públicas y privadas que también proveen a las EPS insumos médico-quirúrgicos, medicamentos, nutracéuticos, tecnologías, oxígeno domiciliario y demás bienes y servicios necesarios para garantizar la prestación de servicios, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Lo que esta Corte analizó en la mencionada sentencia fue si el beneficio establecido en el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 debía extenderse a los proveedores de bienes y servicios de salud de las EPS y de las IPS y si, por esta razón, estos debían encontrarse en el segundo nivel en el orden de prelación de créditos en los procesos de liquidación de las EPS.

4. En el presente proceso, el demandante aducía que la omisión recae sobre los denominados “gestores farmacéuticos” respecto de las acreencias originadas en la dispensación de medicamentos y otros bienes insumos de los afiliados, por encargo de las EPS y de las IPS y no que la priorización de acreencias prevista en el literal acusado se hiciera extensiva a los proveedores de bienes y servicios en salud mencionados, sino a los gestores farmacéuticos cuando actúan en calidad de dispensadores directos de medicamentos y de bienes e insumos de los usuarios del sistema de salud.

Se trataba entonces, de dos ejercicios de confrontación sustancialmente distintos, puesto que en el primer caso el análisis versó sobre las provisiones de bienes y servicios en salud a las EPS e IPS y en el segundo, sobre la provisión de tecnologías a los usuarios del sistema efectuadas por los gestores farmacéuticos.

Así, a diferencia de lo concluido por la mayoría de la Sala, existía una diferencia en el objeto del pronunciamiento judicial, porque aunque se demandó en los dos casos el literal b del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, lo cierto es que los contenidos normativos controvertidos son distintos en uno y en otro caso:

a. En la sentencia C-125 de 2018 el análisis recayó sobre la exclusión de los proveedores de bienes e insumos médicos (por ejemplo los laboratorios farmacéuticos o las empresas que venden aparatos quirúrgicos a las IPS). Adicionalmente, el escrutinio judicial se estructuró en función del principio de igualdad.

b. En esta ocasión el cuestionamiento versaba sobre la exclusión de los establecimientos farmacéuticos (que son prestadores directos de tecnologías de los usuarios del sistema de salud cuando asumen la función de dispensar medicamentos e insumos médicos a los afiliados por encargo de las EPS e IPS y que no tienen la condición de ser proveedores de EPS e IPS). En este caso el escrutinio se debió estructurar en función del principio de igualdad, pero también a la luz de los derechos a la vida y la salud.

5. En nuestro criterio, no es constitucionalmente admisible que la Sala ignore la diferencia, pues tal y como se explicó en la Sentencia C-125 de 2018, la condición, en función de la cual se confirió el derecho preferente previsto en la norma demandada, es la provisión directa de tecnologías en salud a los afiliados al sistema, en tanto con ello se materializa la faceta prestacional del derecho a la salud, y, precisamente, esta es la condición en función de la cual se alega la equiparación y la asimilación entre las IPS y los gestores farmacéuticos. Es muy claro para nosotros que los contenidos normativos sobre los cuales recae el debate jurídico son distintos, y que se trata de una diferencia constitucionalmente relevante.

6. Por otro lado, aunque desde la perspectiva de los referentes del escrutinio judicial podría argumentarse que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada absoluta porque en la Sentencia C-125 de 2018 se evaluó la validez del artículo 12 de la Ley 1707 de 2016 únicamente a la luz del principio de igualdad, y no a la luz de los otros derechos que en este proceso también se propusieron como

referentes del juicio de constitucionalidad, esto es, de los derechos a la vida y a

la salud, en nuestro concepto estos dos últimos cargos no podían examinarse porque el accionante no suministró los elementos básicos para la configuración de la controversia constitucional en esos términos.

En efecto, el accionante alegó una afectación global y abstracta de los derechos a la vida y a la salud de los afiliados al sistema, sobre la base de que, al dejar desprotegidos financieramente a los establecimientos farmacéuticos, se generan tales disfuncionalidades en el suministro de medicamentos y de las demás tecnologías, que se termina por arriesgar los derechos a la vida y a la salud de los ciudadanos. Sin embargo, en la demanda no se indicaron las razones por las que la falta de priorización de las acreencias de los gestores farmacéuticos en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, se traduciría en una afectación de los citados derechos fundamentales[27].

7. De manera que, al no coincidir los elementos estructurales de la controversia constitucional abordada en la Sentencia C-125 de 2018 y los correspondientes al debate propuesto en el presente proceso judicial, no se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada y, en consecuencia, la existencia de dicho fallo judicial no era óbice para que este tribunal se pronunciara sobre los cargos planteados por el accionante.

8. Sin embargo, como quiera que la Sala no contaba con los elementos de juicio para determinar si la falta de priorización de las acreencias de los gestores farmacéuticos en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS ponía en riesgo el suministro oportuno y adecuado de medicamentos y a los bienes e insumos médicos, el escrutinio judicial debía enfocarse exclusivamente en el análisis del cargo por afectación del principio de igualdad y la prohibición de discriminación.

Por estas razones consideramos que procedía en esta oportunidad el examen de fondo de la omisión relativa alegada por la afectación del principio de igualdad y la prohibición de discriminación.

II. La Corte debió extender el beneficio legal a todos los prestadores directos del servicio de salud, independientemente de su forma organizativa, a través de una declaratoria de exequibilidad condicionada.

9. Ahora bien, dada la viabilidad del análisis judicial propuesto por el accionante, estimamos que esta Corte debió extender el beneficio legal a todos los prestadores directos del servicio de salud, con independencia de su forma organizativa.

Lo anterior al considerar que el aparte normativo demandado, por un lado, otorga el beneficio legal a todas las IPS, las cuales no sólo incluyen a las clínicas y hospitales de tercer nivel, sino a todos los prestadores que asumen esta forma organizativa para suministrar todo tipo de tecnologías en salud (por ejemplo ópticas, laboratorios clínicos, centros odontológicos, centros de educación especial para niños en situación de discapacidad, unidades de fototerapia, centros de recreación, deporte y salud, entre muchas otras); y, sin embargo, por otro lado, no hace extensivo el beneficio a otros prestadores directos del servicio de salud (como los profesionales independientes en todas las especialidades o como los establecimientos farmacéuticos, que brindan directamente a los usuarios del sistema de salud dos tecnologías específicas: los medicamentos y los insumos médicos) por la sola circunstancia de que no adoptaron la forma organizativa de una IPS.

10. Así, la ponencia original sustanciada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero y que no fue aceptada por la mayoría de la Sala, proponía extender el beneficio legal a todos los prestadores directos del servicio de salud, independientemente de su forma organizativa. Esta tesis partía de considerar, en primer lugar, que el criterio en función del cual se justifica el otorgamiento del beneficio legal es la condición de prestador directo del servicio de salud y, en segundo lugar, que dicho estatus no es privativo de las IPS, sino también de los profesionales independientes en todas las especialidades, y de los establecimientos farmacéuticos.

Lo anterior en el entendido de que, dada la amplitud y diversidad de tecnologías, que incluyen, por ejemplo, tratamientos médicos, medicamentos, citas médicas, procedimientos quirúrgicos, procedimientos y exámenes diagnósticos, prótesis, órtesis e insumos médicos, el espectro de prestadores de servicios de salud es extenso[28].

11. Pese a la diversidad de prestadores, para efectos de su vinculación y su reconocimiento en el sistema público de salud, institucionalmente la mayor parte de ellos se han organizado bajo la forma de IPS, esto es, de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, ya que según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, estas son las instancias llamadas a brindar la atención a los afiliados y beneficiarios, pero sin perjuicio de que otros actores puedan cumplir este mismo rol bajo otra modalidad organizativa. De este modo, las IPS comprenden un espectro muy amplio de instituciones llamadas a brindar los servicios en salud.

Así, pese a que una buena parte de los prestadores de servicios de salud se encuentran organizados bajo la forma de IPS, según lo determina la Ley 100 de 1993, institucionalmente existen otras modalidades organizativas que también se encuentran vinculados al sistema de salud, y que son reconocidos como tales en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS).

En consecuencia, además de las IPS, se encuentran los "profesionales independientes", las "entidades de objeto social diferente" y los "servicios de transporte especial". Según el REPS del mes de septiembre de 2019, en Colombia existían 88.481 registros de profesionales independientes, 25.043 de IPS privadas, 4.632 de IPS públicas, y 756 de prestadores de servicios de transporte especial. Desde el punto de vista del número de actores, los prestadores de salud ambulatoria son mayoritarios, porque representan el 66% de todos los registros, frente al registro de hospitales públicos y privados, que representan tan sólo el 17%. Sin embargo, desde el punto de vista de los activos reportados, los hospitales representan el 90.5% del total, frente al 9.3% de los prestadores de salud ambulatoria, y frente al 1% de las demás categorías[29].

12. En este escenario, los gestores farmacéuticos interactúan e intervienen de diferentes maneras con el sistema público de salud. Se trata, en general, de distribuidores de medicamentos y de bienes e insumos médicos a gran escala y, por las especificidades de este sector, su operación reviste un alto nivel de complejidad, incluyendo el establecimiento de enlaces comerciales con laboratorios e importadores de medicamentos que se estima en al menos 15.000 referencias, la compra técnica con las medidas respectivas para evitar que estos sean falsificados o de contrabando, el almacenamiento según las denominadas "buenas prácticas de almacenamiento" (BPA), el transporte al punto de dispensación, y la venta y entrega de los mismos, según se trate de ventas institucionales y/o de ventas al por menor.

13. Dicha comercialización de medicamentos, por su parte, ocurre por distintas vías, algunas de las cuales involucran el sistema público de salud. En primer lugar, por fuera del sistema de salud, los gestores comercializan medicamentos a través de los denominados "gastos de bolsillo" realizados por los particulares, mediante su cadena de farmacias y droguerías. Sin embargo, la inversión en medicamentos a través de "gastos de bolsillo" son comparativa y tendencialmente bajos, ya que, primero, el peso relativo de estas ventas frente al total de compras de tecnologías en salud se ha reducido progresivamente a lo largo del tiempo, y, segundo, los "gastos de bolsillo" que se efectúan en Colombia por fuera del sistema de salud son uno de los más bajos de la región, que se calcularon en un 17.5% para el año 2018, mientras que el promedio en América Latina corresponde al 40%[30].

14. Adicionalmente, los gestores farmacéuticos también intervienen en el sistema público de salud. Por un lado, pueden ser proveedores de las EPS y de las IPS, cuando estas optan por asumir directamente el suministro de medicamentos a los afiliados. Según determinó este tribunal en la Sentencia C-125 de 2018, la decisión del legislador de no extender el segundo nivel en el orden de prelación de créditos en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS a estos proveedores de tecnologías en salud, no contraviene la Carta Política, pues la priorización aludida se estableció en función de la relación de conexidad directa de estos créditos con la satisfacción de la faceta prestacional del derecho a la salud, conexidad que no estaría dada en los eventos analizados. De allí que sea claro que a la luz de la Ley 1797 de 2016, los créditos de los gestores farmacéuticos originados en las ventas institucionales a las IPS y a las EPS, no gozan del beneficio de la priorización de créditos.

Sin embargo, los gestores farmacéuticos también pueden dispensar directamente a los afiliados del sistema público de salud los medicamentos prescritos por los médicos tratantes de la EPS. En este caso, los gestores asumen, desde una perspectiva material, el rol de prestadores de servicios de salud, aunque la tecnología brindada se circunscribe a los medicamentos y a otros bienes e insumos médicos. Todo lo anterior, aunque desde el punto de vista institucional, estos no se organizan bajo la forma de IPS.

De hecho, por razones operativas las IPS y las EPS suelen entregar los servicios farmacéuticos a estos gestores, quienes muchas veces, por ser actores especializados y por operar bajo economías de gran escala, pueden brindar un mejor servicio a los afiliados, a menor costo. De hecho, según los artículos 2.5.3.10.3 y 2.5.3.10.5 del Decreto 780 de 2016, el servicio farmacéutico en el sistema de salud debe ser brindado, o bien por los establecimientos farmacéuticos, o bien a través de las IPS encargadas de distribuir intrahospitalariamente los medicamentos y los bienes e insumos médicos a los pacientes hospitalizados, y eventualmente de dispensarlos a los pacientes ambulatorios[31].

De este modo, los establecimientos farmacéuticos pueden asumir el rol de prestadores de servicios de salud del SGSSS respecto de las actividades de dispensación ambulatoria a los afiliados por encargo de las EPS y de las IPS, normalmente bajo la modalidad de farmacias y farmacias-droguerías.

15. Ahora bien, teniendo en cuenta que, de hecho, los gestores farmacéuticos asumen el rol de prestadores de servicios de salud por suministrar tecnologías en salud a los usuarios del sistema (medicamentos, insumos y bienes médicos), pero que normativamente no fueron reconocidos como tales por no haberse organizado institucionalmente como IPS, con el tiempo se hizo evidente la necesidad de reconocer su condición de actor dentro del sistema público de salud, y de someterlos al mismo régimen de control de las IPS.

Es así como, el artículo 243 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo) dispuso la modificación de la Ley 100 de 1993 para reconocer su condición de actores del sistema de salud, y en la Ley 1966 de 2019, "Por medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el sistema de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones", se determinó que los gestores farmacéuticos estarían sometidos al Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, y en particular, al control de la Superintendencia Financiera, de Sociedades, de Industria y Comercio y de Salud. Lo anterior, en el entendido de que estos gestores son parte integral del sistema, en tanto se encargan de la provisión de tecnologías en salud a los usuarios, aunque institucionalmente no asuman la forma de IPS, de modo que su falta de reconocimiento como tales puede afectar la funcionalidad del sistema[32].

16. Pese a lo anterior, la mayoría de la Sala Plena decidió no tener en cuenta el marco normativo que regula a los gestores farmacéuticos y por lo tanto omitió examinar los cargos en contra del literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. En nuestro criterio, esta Corte debió resolver si el legislador desconoció el derecho a la igualdad ante la ley, por no haber hecho extensivo a los gestores farmacéuticos el beneficio otorgado a las IPS, de asignarles el segundo nivel en el orden de prelación de créditos en los procesos de liquidación de EPS y de las IPS, respecto de las acreencias originadas en la dispensación de medicamentos y otros bienes e insumos médicos a los afiliados del sistema de salud, por encargo de las EPS y de las IPS.

17. En ese sentido, estimamos que la diferenciación normativa subyacente al literal b) del artículo 12 de la Ley 1707 de 2016 vulnera el principio de igualdad ante la ley, en atención a las siguientes razones: (i) primero, en principio y como regla general, las acreencias de todas las personas se encuentran en un plano de igualdad ante el deudor, de modo que la priorización de algunas de ellas debe estar soportado en el principio de razón suficiente; (ii) segundo, las condiciones fácticas en razón de las cuales se otorgó el beneficio legal a las IPS, son compartidas por los gestores farmacéuticos; (iii) tercero, el servicio farmacéutico en el sistema público de salud tiene algunas especificidades que refuerzan la necesidad de adoptar medidas especiales de protección financiera, como la prevista en la norma impugnada; (iv) cuarto, las diferencias que se alegan entre las IPS y los gestores farmacéuticos, o no tienen la dimensión que se les atribuye, o carecen de trascendencia o relevancia constitucional, por no guardar relación de conexidad con la medida diferenciadora y, finalmente (v) aunque probablemente el otorgamiento del beneficio legal pudo tener como objetivo la protección de los hospitales y clínicas como actores esenciales del sistema de salud que ameritan y requieren medidas especiales de protección, la categoría "IPS" resulta sobre inclusiva frente a este propósito porque comprende un repertorio más amplio de prestadores de servicios de salud, y, en cualquier caso, el servicio farmacéutico brindado por los gestores farmacéuticos, aunque se encuentra atomizado y es menos visible, constituye un componente relevante de la faceta prestacional del derecho a la salud y del sistema público de salud.

Con respecto a la segunda de estas razones, debemos recalcar que esta Corte determinó en la Sentencia C-125 de 2018 que el criterio en función del cual se justificaba el beneficio legal es la condición de prestador directo del servicio de salud. Lo anterior siguiendo su jurisprudencia[33], según la cual el legislador se encontraba habilitado para establecer una ordenación especial de las acreencias en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, ateniendo a la necesidad de garantizar el derecho a la salud y la funcionalidad y operatividad del sistema público de salud en un escenario de crisis en el flujo de recursos, y que, en este contexto, la priorización de las acreencias de las IPS era, al menos en principio, constitucionalmente admisible.

18. De este modo, este Tribunal estableció en esa decisión que resulta constitucionalmente admisible que el legislador establezca una ordenación especial de las acreencias en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS y que, en ese marco, priorice las provenientes de las IPS como prestadores directos del servicio de salud a los afiliados, sobre la base de que existe un principio de razón suficiente que justifica la adopción de un esquema especial y diferenciado, así como la priorización de las provenientes de los prestadores directos de los servicios de salud a los usuarios.

Sin embargo, la sola invocación de las potestades discrecionales del Congreso resulta insuficiente para dar sustento a la diferenciación que normativamente se introdujo entre las IPS y los gestores farmacéuticos, ya que en principio las acreencias deben tener el mismo trato legal, si, tal como se expresó en la Sentencia C-125 de 2018, "resulta claro que la calidad de prestadores directos del servicio de salud de las IPS es el criterio, a partir del cual, una clase de personas podría ser comparable con tales entidades", y si, tal como se explicó anteriormente, los gestores farmacéuticos tienen esta condición cuando dispensan medicamentos e insumos y bienes médicos a los afiliados por encargo de las IPS y de las EPS. De hecho, esta tesis fue la ratio decidendi del fallo, en virtud del cual esta Corte concluyó que como los proveedores de bienes, insumos y servicios de salud no tenían la condición de prestadores directos, no eran comparables con las IPS.

19. Las razones expuestas demuestran con claridad que las condiciones en función de las cuales se estructuró el beneficio legal debatido en este proceso son compartidas no sólo por las IPS, sino también por los gestores farmacéuticos, de suerte que, al menos en principio, la diferenciación legal carecía de soporte o justificación. En efecto, la introducción de una ordenación especial de créditos en el escenario de los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, distinto del previsto de manera general en la legislación civil, se justifica por la necesidad de garantizar la funcionalidad y la operatividad del sistema público de salud en escenarios de crisis financiera generados por parálisis en el flujo de recursos.

Este criterio, además, coincide con el que el legislador adoptó durante la mayor parte del proceso de aprobación de la Ley 1797 de 2016, proceso en el que se reiteró la necesidad de proteger a los prestadores del servicio de salud, independientemente de su forma organizativa; si bien la fórmula legislativa finalmente se modificó, tal variación se introdujo en función de la necesidad de dar mayor precisión al texto legal, circunstancia esta que sugiere que el legislador asumió de manera inadvertida, y no de manera consciente y deliberada, que existía una equivalencia entre los prestadores de servicios de salud y las IPS.

20. De esta manera, tanto el objeto y el contenido general de la Ley 1797 de 2016, como los antecedentes de la norma impugnada en particular, demuestran claramente que el instrumento contenido en el artículo 12 fue concebido por el

legislador como una medida de salvamento en favor de los prestadores del servicio de salud en tanto se trata de actores esenciales del sistema encargados de satisfacer la faceta prestacional de dicho derecho, y, en la medida en que se han visto aquejados por las disfuncionalidades en el flujo de recursos, que ponen en riesgo su liquidez y su solvencia y, por tanto, su adecuada operación y la atención de los afiliados y el suministro de las tecnologías a estos últimos.

21. Pero no sólo los gestores comparten las condiciones que justifican la priorización de las acreencias de las IPS en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, sino que, además, por las especificidades del servicio farmacéutico, las medidas especiales de salvamento financiero resultan especialmente importantes. Independientemente de los cuestionamientos que se puedan plantear por la sobre medicalización en el actual contexto cultural, político y económico o por las disfuncionalidades de este sector en el mercado farmacéutico, lo cierto es que los medicamentos constituyen una tecnología fundamental de la faceta prestacional del derecho a la salud y del sistema público de salud, que incluso en ocasiones puede ubicarse en el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud.

En este contexto, y en consideración a que los establecimientos farmacéuticos no solo comparten con las IPS el estatus de proveedor directo del servicio de salud, sino que, además, por las especificidades del servicio y del mercado farmacéutico constituyen un elemento estructural del sistema de salud, la limitación del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 tiene la potencialidad de amenazar el funcionamiento del sistema de salud, y con este los derechos a la vida y a la salud: la provisión de medicamentos constituye una tecnología fundamental dentro del derecho a la salud, hasta el punto en que la mayor parte de los problemas asociados a la crisis financiera y al flujo de recursos dentro del sistema se han originado en la provisión de dicha tecnología, y por la complejidad subyacente al servicio farmacéutico, la oferta de medicamentos requiere economías de escala altamente especializadas, lo que favorece una oferta restringida de establecimientos que, de sucumbir económicamente, provocarían traumatismos graves en el funcionamiento del sistema de salud.

22. Ahora bien, aunque el accionante solicitó la intervención judicial para examinar la diferenciación que el legislador habría introducido entre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) y los gestores farmacéuticos cuando actúan como dispensadores de medicamentos e insumos médicos de los afiliados del sistema de salud por encargo de las EPS y de las IPS, nuestra posición, derrotada en la Sala Plena, concluyó, primero, que la diferenciación entre las IPS y los demás prestadores directos de los servicios de salud era insostenible, en la medida en que, precisamente, el beneficio legal se otorgó en función de esta última calidad, y, segundo, que la exclusión de los gestores farmacéuticos del beneficio legal resultaba incompatible con el principio de igualdad ante la ley, en tanto estos tenían, al igual que las IPS, el estatus de prestadores directos de los servicios de salud.

Lo anterior quiere decir que consideramos que, aunque en la demanda de inconstitucionalidad se circunscribió la controversia jurídica a los gestores farmacéuticos que actúan como dispensadores de medicamentos e insumos médicos a los usuarios por encargo de las EPS y de las IPS, el análisis de la norma demandada a la luz del principio de igualdad ante la ley debía conducir a este Tribunal a la conclusión de que la diferenciación legal entre las IPS y los demás prestadores de servicios de salud resultaba incompatible con la Carta Política.

En virtud de lo anterior, propusimos sin éxito a la Sala que declarara la constitucionalidad condicionada del precepto legal, en el entendido de que la priorización de deudas prevista en el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 debe hacerse extensiva a los prestadores de servicios salud en el Sistema General de Seguridad Social, como pueden ser, por ejemplo, los gestores farmacéuticos respecto de las operaciones jurídicas en las que se actúe en esta condición, y los profesionales independientes y los servicios de transporte especial, según consta en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS).

De esta manera, dejamos expresas nuestras razones para salvar el voto en la Sentencia C-601 de 2019.

Fecha ut supra

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado