I. ANTECEDENTES
Antes de proceder a realizar el estudio del asunto, esta Sala considera necesario conceder la solicitud de reserva de identidad de la accionante[1] y, en este sentido, tomar medidas para proteger su vida, intimidad, integridad y seguridad personal. En virtud de ello, serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor; así, en el texto que será divulgado y consultado libremente se dispondrá suprimir el nombre de la tutelante, así como cualquier dato e información que permita identificarla a ella o a su núcleo familiar y, en su lugar, hacer uso de nombres y lugares ficticios [2].
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia[3]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. De los hechos y la demanda
1.1. El 6 de julio de 2018 las señoras Juliana Laguna Trujillo y Mariana Ardila Trujillo interpusieron la acción de tutela, como apoderadas judiciales de la señora Helena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, la integridad personal, al mínimo vital, la vida digna, la reparación integral como víctima del conflicto armado, la educación y la vivienda. Lo anterior, por cuanto la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas - en adelante UARIV -, se negó a reconocerla como víctima de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - en adelante las FARC -, y a incluirla en el Registro Único de Víctimas - en adelante el RUV -, por los hechos victimizantes de reclutamiento ilícito a menor de edad, aborto y desplazamiento forzados.
1.2. La accionante nació el 12 de junio de 1988 en la Vereda A, en el Municipio B del Departamento C. En el referido lugar, vivió junto a sus padres y hermanos hasta sus 14 años de edad; época para la cual tuvieron que desplazarse por las intimidaciones del Ejército, quienes los acusaban de ser auxiliadores de las FARC. Como consecuencia de ello, tuvieron que trasladarse a la Vereda D, ubicada en el Municipio F en el Departamento C, para vivir en una finca en la que trabajaba la hermana mayor de la accionante.
1.3. Narraron que en abril de 2003, año en el cual la señora Helena tenía 14 años de edad, unos miembros de las FARC la reclutaron forzosamente y la llevaron a la Vereda G, en donde estaba ubicado el campamento del Frente X del Bloque H de las FARC. Allí, la entrenaron durante tres meses con respecto a “las reglas de la guerrilla, los trabajos en los campamentos y el uso de armas”[4], le indicaron que le quedaba prohibido tener hijos y que todas las mujeres estaban obligadas a usar anticonceptivos; por lo cual, la accionante se vio obligada a inyectarse “Mesigyna”[5] durante el tiempo que estuvo en las filas de las FARC. Manifestaron que hizo parte del referido grupo armado, en contra de su voluntad, aproximadamente cinco años.
1.4. En el año 2007 la accionante quedó embarazada, condición que conoció cuando ya tenía seis meses de gestación. Cuando los comandantes de las FARC se enteraron de su estado de gravidez, decidieron trasladarla a la Vereda I, en el Municipio B.
1.5. Señalaron que fue llevada a una casa en la que se encontró con el comandante (alias “José”) y otros guerrilleros, quienes le informaron que se había tomado la decisión de realizarle un aborto. La tutelante se opuso, pidiendo que la dejaran seguir con su embarazo, toda vez que para ese momento ya llevaba siete meses de gestación.
Indicaron que duró cuatro horas tratando de impedir que le practicaran el aborto, tiempo durante el cual los guerrilleros que estaban presentes la amenazaron con llevarla ante el consejo de guerra para que fuera condenada a muerte; intimidación a la que la accionante hizo caso omiso. Sin embargo, sin su consentimiento y a la fuerza, le inyectaron una droga, luego le hicieron tomar unas pastillas y, finalmente, le aplicaron “Cytotec” vía vaginal. Narraron que, al despertarse, el médico le informó que el feto se encontraba muerto y que le había realizado una cesárea para extraerlo. Adicionalmente, le aclararon que durante la intervención quirúrgica había perdido mucha sangre y que, por ello, el médico se vio en la urgencia de cerrarle la incisión del abdomen de manera apresurada.
1.6. Luego de lo anterior, la accionante fue autorizada para ir a la casa de su familia, con el objetivo de recuperarse del procedimiento que le fue realizado. Por consiguiente, la señora Helena se fue a la Vereda A, lugar en donde ellos se encontraban viviendo.
1.7. Manifestaron que, pasado un mes y medio desde la cirugía, la parte superior de la incisión que se le hizo en la cesárea se le abrió y le salió una “protuberancia”[6] que le generaba dolor y, desde ese momento, comenzó a tener quebrantos de salud. Al no haber mejoría en su estado de salud, a comienzos del 2009, decidió irse al Municipio J para que allí la revisara un médico, quien la valoró y le recetó un medicamento para el dolor.
1.8. Refirieron que, al retornar a su casa, dos guerrilleros fueron a ordenarle que se presentara en la Vereda K. Como la tutelante no deseaba regresar a las filas de las FARC, volvió al Municipio J; lugar en el cual se quedó aproximadamente un mes, es decir, hasta abril de 2009. Posteriormente, su familia la contactó para avisarle que las FARC estaban amenazando con matarlos en caso de no contar en dónde se encontraba ella. En consecuencia, Helena tomó la decisión de irse a la Ciudad L, lugar donde se encontraba viviendo su hermana mayor y donde se quedó por tres años. Finalmente, en vista de que no conseguía trabajo, decidió irse a la Ciudad M.
1.9. Estando en la Ciudad M, fue encuestada por el SISBEN desde noviembre de 2016 y, al haber obtenido un puntaje de 7.99[7], se convirtió en beneficiaria del régimen subsidiado en salud.
1.10. En 2017 la señora Helena se afilió a Capital Salud E.P.S.[8] – en adelante Capital Salud –. Relataron que, a pesar de que solicitó la afiliación a principios del mes de mayo de 2017, sólo hasta finales de junio del mismo año le entregaron el carné de afiliación.
1.11. En el interregno comprendido entre la solicitud de afiliación y la entrega del carné, la accionante accedió a una consulta médica privada con un médico ginecólogo de Profamilia, gracias a una organización sin ánimo de lucro que asiste a víctimas de violencia sexual, para que fuera revisada por los fuertes dolores que venía sufriendo. Aquél médico le ordenó una serie de exámenes para poder diagnosticarla.
Relataron que pudo comenzar a hacer los trámites para obtener la autorización de dichos exámenes sólo hasta cuando quedó afiliada a la E.P.S., es decir, un mes después de la cita médica. Resaltaron que Capital Salud negó las autorizaciones, indicándole que debía solicitar una consulta con un médico internista adscrito a la E.P.S., para que éste le ordenara una cita con un médico ginecólogo, de considerarlo necesario; indicaciones que fueron dadas a la tutelante pasados cuatro meses desde que empezó a realizar el trámite correspondiente.
1.12. Aseveraron que, atendiendo a las recomendaciones de la E.P.S., la tutelante procedió a solicitar una cita con un médico internista, la cual fue programada para el 12 de octubre de 2017. Luego de ello, tuvo que pedir autorización de la orden que la remitía a una cita con un médico ginecólogo, la cual fue casi imposible de obtener, pues tuvo que acercarse a varios puntos de atención de la E.P.S. en los cuales no le otorgaban turno de atención o, si la atendían, le decían que no tenían disponibilidad para asignarle una cita. Por ello, decidió poner una queja ante la Superintendencia de Salud. Dos meses después de que le fue ordenada dicha remisión por el médico internista, a la accionante le fue asignada una cita con ginecología para el 6 de diciembre de 2017.
1.13. Narraron que, pese a haber indicado que era víctima de violencia sexual por aborto forzado, el médico ginecólogo que la atendió no consideró necesario realizar los exámenes ordenados por el médico de Profamilia y, por ello, ordenó otro tipo de exámenes. El 22 de enero de 2018 tuvo una cita de control con ginecología, para que le revisaran los resultados de los exámenes de sangre y de la citología que le habían realizado, en la cual el médico le afirmó que no veía gravedad en sus síntomas, que era normal el dolor que sentía y que probablemente siempre lo iba sentir por el resto de su vida. Por tal motivo, le indicó que debía suspender cualquier analgésico que estuviera tomando.
1.14. Debido a que los dolores continuaron de manera fuerte y constante y en vista de la demora en programarle nuevas citas médicas, la accionante se vio obligada a acudir al sistema de salud privado, con apoyo de la misma organización anteriormente mencionada. Así, logró acceder a una cita médica con un ginecólogo, quien le ordenó varios exámenes. Una vez que estos fueron realizados, quedó en evidencia la presencia de una masa densa por encima de la vejiga y, por ello, se ordenó su remisión a un urólogo; quien, a su vez, concluyó que la accionante tenía cálculos en la vejiga, formados por las suturas utilizadas para coser la incisión realizada durante la cesárea a la que fue sometida y, por ello, ordenó la práctica de una intervención quirúrgica.
1.15. Agregaron que, con el apoyo de la misma referida organización, Helena accedió a una consulta médica con un profesional en psicología, quien determinó que la accionante sufre de “estrés postraumático, depresión, sentimientos de impotencia y frustración por haber perdido su tiempo y su salud”[9]. Además, también se estableció que estaba presentando recurrentes sueños sobre persecución, que le generaban temor y dificultad para relacionarse.
1.16. Luego de encontrarse con múltiples barreras y/u obstáculos para acceder a los servicios de salud requeridos, finalmente se le practicó el procedimiento quirúrgico y se le programaron las citas médicas necesarias para tratarla; hechos que ocurrieron con posterioridad a la presentación de la presente tutela y que fueron confirmados por parte de las apoderadas judiciales dentro del proceso de la misma[10].
1.17. En relación con el proceso ante la UARIV, el 23 de marzo de 2017 la accionante solicitó su inclusión en el RUV y rindió la declaración, identificada con el número FUD – NG 000729277, en el Municipio B en el Departamento C. Las apoderadas señalaron que la persona que la atendió le sugirió que fuera a la zona veredal creada por el Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las FARC, donde se encontraban concentrados los miembros de la guerrilla, por cuanto ellos tenían que “ayudarla por todo lo que le pasó”[11]. A pesar del miedo que la accionante sentía de volver a la referida zona veredal y de enfrentar a los guerrilleros que la reclutaron cuando era menor de edad, la obligaron a abortar y la amenazaron de muerte a ella y a su familia, con el apoyo y acompañamiento de su núcleo familiar tomó la decisión de ir.
En consecuencia, la señora Helena se puso en contacto con uno de los guerrilleros que se encontraba en dicha zona, quien la citó para que contara lo ocurrido, espacio en el cual la tutelante relató todo lo que le había sucedido desde que fue reclutada. Luego de ello volvieron a citarla, ya que el comandante del Frente X no se encontraba en la zona el día que ella había asistido para contar su historia. En esa segunda ocasión, la accionante tuvo que volver a relatar los hechos al referido comandante, quien negó lo relatado y afirmó que ella debía saber cuáles eran las consecuencias de “fugarse” de la guerrilla; en definitiva, fue culpada por lo acaecido y le informaron que si quería ser incluida en el RUV, para así poder recibir ayudas humanitarias, tenía que quedarse en la zona veredal y que, aun así, sólo sería incluida por su estado de salud, sin reconocerle ningún hecho victimizante.
1.18. Pese a lo anterior, la señora Helena decidió volver a la Ciudad M. El 19 de julio de 2017, presentó una petición ante la UARIV, requiriendo que se le informara sobre el estado de su solicitud de inscripción en el RUV, pues ya habían transcurrido más de 60 días contados desde el momento en que rindió su declaración, y no le habían dado ninguna respuesta aún[12].
1.19. El 22 de noviembre de 2017 la accionante decidió acercarse a un punto de atención de la entidad accionada, donde le fue notificada la decisión de la UARIV de no incluirla en el RUV[13], arguyendo que había rendido su declaración extemporáneamente; decisión que, en opinión de las apoderadas, no tuvo en cuenta la circunstancia de fuerza mayor en la que se encontraba la accionante, por haber sido amenazada de muerte por parte de sus victimarios. La tutelante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra dicha decisión; instancias en las que se confirmó la aludida resolución[14].
1.20. Con fundamento en lo expuesto, las apoderadas judiciales solicitaron que: (i) se ampararan los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la E.P.S. garantizarle una atención integral en salud a la accionante y a la UARIV incluirla en el RUV, hacerla beneficiaria de todas las medidas consagradas en la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios, incluyendo aquellas especiales para las víctimas de violencia sexual, y reconocerla como víctima por los hechos victimizantes declarados, es decir, los de reclutamiento, aborto y desplazamiento forzados.
2. Traslado y contestación de la demanda
2.1. Admisión de la tutela
Mediante Auto del 16 de julio de 2018, el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de la Ciudad M admitió la tutela y corrió traslado a la UARIV y a Capital Salud E.P.S. para que, en el término de un (1) día contado a partir del recibo de la notificación, se pronunciaran respecto de los hechos y pretensiones de la tutela. Asimismo, le reconoció personería a Juliana Laguna Trujillo, como apoderada principal de la parte accionante, y a Mariana Ardila Trujillo, como apoderada sustituta.
2.2. Presentación de información adicional por la parte accionante
Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2018, la señora Juliana Laguna Trujillo informó al Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de la Ciudad M que, el 7 de junio de 2018, ya había interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos narrados, con las mismas partes, pretensiones y pruebas. Señaló que, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, notificada el 3 de julio de 2018, el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la Ciudad M la declaró improcedente, puesto que el poder especial de representación allegado no legitimaba procesalmente a las apoderadas de la señora Helena a interponer acciones de tutela en su nombre. No obstante lo anterior, en vista de que no se decidió sobre el fondo del asunto, las apoderadas y la accionante procedieron a subsanar la falla identificada por el juez, suscribir un nuevo poder de representación y presentar una nueva acción de tutela[15].
2.3. Respuestas de las entidades accionadas
2.3.1. Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV
Gladys Celeide Prada Pardo, en calidad de Directora de Registro y Gestión de la Información, y Vladimir Martín Ramos, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad para las Víctimas, procedieron a contestar la tutela, mediante el Oficio del 19 de julio de 2018, a través del cual solicitaron que se negaran las pretensiones de la accionante, habida consideración que en su opinión la UARIV realizó todas las gestiones necesarias para cumplir con los mandatos legales y constitucionales, evitando la vulneración o amenaza de cualquier derecho fundamental.
Afirmaron que son requisitos indispensables, para poder acceder a las medidas previstas en la Ley 1448 de 2011, que una persona haya presentado declaración ante el Ministerio Público y haya sido incluida en el RUV. Indicaron que, en el caso sub examine, no se cumplen esas dos condiciones y, por ello, la accionante no tiene derecho a acceder a dichas medidas.
Refirieron que la Directora Técnica de Registro y Gestión de la Información de la Unidad emitió la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017 FUD NG000729277, en la que se decidió no incluir a la accionante en el RUV, por el hecho victimizante de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes a actividad relacionada con grupos armados, arguyendo que: “(…) no es viable jurídicamente (…) Lo anterior, por cuanto su solicitud se enmarca dentro de las causales establecidas para denegar la inscripción en el Registro único de Víctimas: ‘Cuando la solicitud de registro se haya presentado fuera de los términos establecidos en los artículos 61 y 155 de la Ley 1448 de 2011, teniendo particularmente en cuenta la excepción de fuerza mayor prevista en esta última disposición’ (…)”[16].
Señalaron que, con base en ese mismo argumento, se negó el recurso de reposición presentado por la parte actora y se confirmó la decisión de no inclusión.
Indicaron que, por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad negó también el recurso de apelación presentado en subsidio, confirmando una vez más la decisión de no inclusión.
Adicionalmente, aclararon que lo dispuesto en la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017 se encuentra en firme, al haberse surtido el debido proceso administrativo.
Para justificar sus decisiones: (i) hicieron alusión a sentencias en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la firmeza de los actos administrativos y del debido proceso administrativo; y (ii) citaron los artículos 155 y 156 de la Ley 1448 de 2011, mediante los cuales se regula lo relacionado a la solicitud de registro de las víctimas.
2.3.2. Capital Salud E.P.S.
Deysi Patricia Rojas Buritica, en calidad de apoderada especial de la representante legal de Capital Salud E.P.S., presentó escrito el 24 de julio de 2018, mediante el cual solicitó que se declarara improcedente la tutela.
Indicó que la accionante es una paciente de 30 años de edad, que se encuentra afiliada a Capital Salud en el régimen subsidiado, con clasificación de SISBEN en el nivel 1, cuya I.P.S. primaria asignada para atención médica y odontológica es el Hospital N de la Ciudad M y que presenta diagnóstico de “litiasis renal”.
Aclaró que, con posterioridad a la fecha de afiliación, la E.P.S. ha venido autorizando a la señora Helena todos los servicios ordenados para el tratamiento de su patología, entre los cuales se encuentran las consultas médicas con psicología y urología, la realización de exámenes ginecológicos y vacunación.
En relación a la solicitud de la prestación de una atención integral, aseveró que aquella no sería procedente, por cuanto no se han configurado motivos que lleven a inferir que la E.P.S. haya vulnerado o vaya a vulnerar o negar deliberadamente servicios al usuario en un futuro.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de la Ciudad M, mediante sentencia del 25 de julio de 2018, resolvió: (i) conceder parcialmente el amparo solicitado; (ii) ordenar a Capital Salud E.P.S. autorizar y suministrar todos los servicios, procedimientos, exámenes y medicamentos que fueran requeridos por la accionante, para el tratamiento integral de las patologías “oligomenorrea secundaria, proteinuria persistente no especificada y cálculos en la vejiga”[17] que le fueron diagnosticadas, así aquellos servicios se encuentren o no incluidos en el PBS; y (iii) negar las demás pretensiones de la demanda. Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones.
Aseguró que, ante las circunstancias particulares de este caso, se advierte que están dados los elementos de juicio suficientes para que se brinde el tratamiento integral solicitado, pues con ello se garantizaría la atención de las prestaciones relacionadas con las patologías de la accionante; quien por su condición de desplazada, víctima del conflicto armado, sin recursos económicos y su estado de salud, requiere de una atención médica especializada de forma urgente, la cual hasta ese momento había sido prestada de forma negligente por la entidad accionada.
Sostuvo que, por padecer de una condición de salud especial, que no ha sido tratada en debida forma por Capital Salud E.P.S., se le deben garantizar los medicamentos que debe tomar, junto con la asistencia, exámenes, controles y tratamientos que en el presente requiera y los que a futuro llegase a necesitar, para el restablecimiento de su salud; sin que sea necesario que la accionante tenga que acudir nuevamente a la vía de la acción de tutela para exigir el cumplimiento en la prestación de los servicios de salud por parte de la accionada.
Finalmente, en relación con las pretensiones dirigidas a que la UARIV la reconozca como víctima y la incluya en el RUV, estimó que la accionante dispone aún del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para reclamar la protección de sus derechos y controvertir la decisión contenida en la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017. Enfatizó que aquel mecanismo no sólo es el previsto por la ley para tales efectos, sino que también es el idóneo y eficaz para definir, dentro del amplio material probatorio que allí se recaude, si le asiste razón a la accionante para ser incluida en el RUV.
3.2. Impugnación
La señora Juliana Laguna Trujillo impugnó la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se expondrán a continuación, y reiteró su solicitud de reserva de la identidad de la accionante y de su familia, la cual no fue atendida por el a quo.
Señaló que era claro que la exigencia del juez de primera instancia, de no ordenar la inclusión de la accionante en el RUV por no haber agotado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contraría la reiterada jurisprudencia constitucional; ello, toda vez que Helena es víctima del conflicto armado, al haberse visto afectada por desplazamiento, aborto y reclutamiento forzados. Afirmó que la multiplicidad de hechos victimizantes ha puesto a la accionante en una situación de especial vulnerabilidad, la cual justifica la interposición de la acción de tutela como el medio idóneo y eficaz para solicitar su inclusión en el RUV, con la finalidad de proteger sus derechos fundamentales[18].
Indicó que, tal y como se demostró en la acción de tutela, la accionante debió ser inscrita en el RUV por haber sido víctima de los hechos aludidos anteriormente; de los cuales se deriva su calidad de víctima. Lo anterior, con fundamento en lo consagrado en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, “el cual delimita la consideración de víctima bajo tres criterios: uno temporal, pues establece que serán consideradas víctimas aquellas personas que hayan sufrido un daño a partir del 1º de enero de 1985, uno en relación con la naturaleza del daño, al señalar que las conductas dañinas deben ser infracciones al DIH (crímenes de guerra) o graves y manifiestas violaciones a las normas internacionales de derechos humanos, y por último, uno contextual, al indicar que los hechos deben haber ocurrido con ocasión del conflicto armado interno”[19]. No obstante, la UARIV le negó su inclusión por considerar que su declaración fue rendida extemporáneamente, a la luz del primer inciso del artículo 155 de la Ley 1448 de 2011.
Resaltó que, aunado a lo anterior, la accionada no se refirió a los hechos victimizantes de aborto ni desplazamiento forzados, en la resolución mediante la cual le negó su solicitud, sino que únicamente se pronunció respecto del reclutamiento ilícito de menores; es decir, desconoció la calidad de la accionante como víctima sobreviviente de violencia sexual y no motivó la decisión de no inclusión respecto de los hechos victimizantes de aborto y desplazamiento forzados; lo cual, en su opinión, constituye una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
En efecto, arguyó que la decisión tomada por la UARIV careció de motivación suficiente, en tanto: “i) no tuvo en cuenta que EGG se encontraba cobijada por la excepción de fuerza mayor contemplada en el segundo inciso del artículo 155 de la Ley 1448 de 2011; ii) no tuvo en cuenta todos los hechos victimizantes sufridos por EGG, incluyendo el desplazamiento forzado y el aborto forzado, lo que incluía analizar hechos del contexto así como otros elementos técnicos y jurídicos, en consecuencia, no motivó la decisión adecuadamente. Las anteriores fallas, desconocieron la jurisprudencia constitucional y constituyeron una vulneración del derecho al debido proceso de EGG, y, por tanto, debieron haber sido tenidas en cuenta por el Juez a la hora de fallar”[20].
Señaló que la Corte Constitucional ha reconocido que, efectivamente, las mujeres y niñas víctimas de alguna forma de violencia sexual enfrentan diversos obstáculos para lograr denunciar lo ocurrido, ser atendidas y protegidas. En particular, la Corte ha identificado como barrera, por una parte, la desconfianza que las víctimas sobrevivientes tienen sobre la capacidad del Estado para atenderlas y protegerlas por miedo a ser nuevamente objeto de violencia sexual y, por otra, la existencia de factores socioculturales vinculados a la vergüenza y estigma social que rodea las experiencias de violencia sexual.
Sobre este punto específico, la apoderada judicial afirmó que: “(…) sumado a que las prácticas de violencia sexual al interior de las FARC han sido sistemáticamente negadas, no era absurdo suponer que el testimonio de EGG podía ponerla en grave peligro y a su familia también, la cual seguía viviendo en la zona donde ella fue reclutada y ya había sido objeto de amenazas directas que ocasionaron el desplazamiento forzado de EGG cuando se negó a regresar a las filas de las FARC. Es claro entonces que el miedo y la zozobra que EGG ha sentido desde que se fue del Departamento C hacia la Ciudad L y que le impidió solicitar su inclusión en el RUV con anterioridad no es infundado y encaja en la categoría de fuerza mayor que se escapaba de su control. La UARIV no analizó que solamente hasta el proceso de paz entre el Gobierno y las FARC se redujo el temor que sentía EGG para contar su historia sin miedo a represalias de sus victimarios ya que se produciría una desmovilización de las FARC y se iniciaría un proceso de justicia transicional”[21].
Por último, concluyó que la motivación expresada en la resolución de la UARIV, que negó la inclusión solicitada, resultó insuficiente y no aplicó el principio de favorabilidad, ni tuvo en cuenta otros elementos de contexto; como por ejemplo los hechos de violencia sexual que sufrían las mujeres intra-filas en las FARC. Sostuvo que la resolución se apegó a una interpretación absolutamente literal y descontextualizada de lo que significa encontrarse en una situación de fuerza mayor para una víctima de violencia sexual y de desplazamiento forzado. Aseveró que, en consecuencia, la accionada debió reconocer la totalidad de los hechos victimizantes, incluyendo los elementos del contexto alrededor de los mismos. Sugirió que, al no haberlo hecho, no sólo no evidenció que la señora Helena se encontraba inmersa en la excepción de fuerza mayor, sino que vulneró el derecho al debido proceso, al no haber motivado de forma suficiente su decisión. Para finalizar indicó que todos estos elementos también debieron tenerse en cuenta por el juez de primera instancia.
3.3. Segunda Instancia
El 11 de febrero de 2019 el ad quem se comunicó telefónicamente con la parte accionante, la cual aseguró que la cirugía ordenada por el médico tratante de la señora Helena ya había sido realizada. Posteriormente, recibió un correo electrónico de la señora Juliana Laguna, en el que aclaró que la accionante ha venido siendo atendida por Capital Salud en lo que ha requerido, pero reiteró que ha seguido viéndose expuesta a múltiples barreras por parte de dicha entidad para que le autoricen y realicen los exámenes médicos ordenados con posterioridad a la cirugía, encaminados a evaluar su evolución, y le asignen las citas médicas requeridas. El 12 de febrero de 2019, el ad quem volvió a comunicarse telefónicamente con la parte accionante, para constatar el estado de las autorizaciones requeridas, a las que se hizo alusión en el correo, pudiendo constatar que ya le habían sido programadas cinco citas para el mes de marzo, aclarando que las anteriores las había perdido por encontrarse hospitalizada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Ciudad M, mediante sentencia del 13 de febrero de 2019, revocó el numeral primero y segundo del fallo del a quo, para en su lugar negar el amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente.
Indicó que, en su opinión, no se había incurrido en desconocimiento del precedente jurisprudencial, respecto del manejo que debe dársele a las manifestaciones de la víctima, máxime si se trata de obtener las medidas de reparación que contempla la Ley 1448 de 2011. Por esta razón, concluyó que al existir otra herramienta judicial para lograr el amparo pretendido se debía descartar la prosperidad de esta acción constitucional, al no haberse cumplido con el requisito de subsidiaridad.
Adicionalmente, refirió que corroboró con la apoderada de la accionante, vía telefónica, que ya habían realizado la cirugía ordenada y que habían sido reprogramadas todas las citas que estaban pendientes. Como ello se dio antes de que se profiriera el fallo en segunda instancia, el juez consideró que no era procedente amparar derechos cuya vulneración ya había cesado.
4. Pruebas que obran en el expediente
4.1. Información allegada por la parte accionante:
- Anexo I: Copia del poder especial de representación otorgado a las abogadas Juliana Laguna Trujillo y Mariana Ardila Trujillo.
- Anexo II: Copia de la Historia Clínica de la señora Helena.
- Anexo III: Copia del Procedimiento ante la UARIV, en el que se incluye la solicitud de inscripción al RUV, copia de la sentencia del 31 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la Ciudad M en la que se declara hecho superado respecto de la solicitud de amparo del derecho fundamental de petición, la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017 “Por la cual se decide sobre la inscripción en el Registro Único de Víctimas, en virtud del artículo 156 de la Ley 1448 de 2011 y el artículo 2.2.2.3.9 del Decreto 1084 de 2015” y el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 2017-84336.
- Copia de la sentencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la Ciudad M, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado (mismos hechos, partes y pretensiones de la presente tutela), por cuanto el poder no era válido.
4.2. Información allegada por la UARIV (entidad accionada):
- Copia de la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2018, “Por la cual se decide sobre la inscripción en el Registro Único de Víctimas, en virtud del artículo 156 de la Ley 1448 de 2011 y el artículo 2.2.2.3.9 del Decreto 1084 de 2015”.
- Copia de la notificación personal de la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017.
- Copia de la Resolución No. 2017-84336R del 11 de enero de 2018 FUD. NG000729277, “Por la cual se decide sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017 en el Registro Único de Víctimas”.
- Copia de la Resolución No. 20185512 del 1 de marzo de 2018, “Por la cual se decide Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución No. 2017-84336 del 24 de julio de 2017 de No Inclusión en el Registro Único de Víctimas”.
- Copia de la respuesta a la petición presentada por la parte accionante en relación con el estado de su solicitud de inclusión en el RUV.
5. Intervenciones presentadas en Sede de Revisión
Esta Corporación, a través de la Secretaría General, recibió intervenciones en calidad de amicus curiae de: “Human Rights Watch”, Christine Chinkin[22] en representación de la universidad “London School of Economics and Politics Science”, “Nobel Women’s Initiative”[23], “Women’s Initiative for Gender Justice”[24], Comisión Colombiana de Juristas, Corporación Mujer Sigue Mis Pasos, Corporación Colectiva Justicia Mujer, Fundación Mujer y Futuro, Fundación Cedesocial, Clínica Jurídica de Interés Público y de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Corporación Mujer Denuncia y Muévete, Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, Corporación Humanas, Red Nacional de Mujeres, Corporación Sisma Mujer, Colombia Diversa, La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Profamilia, Coalición Contra la Vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado en Colombia, Daniela Kravetz[25], Dalila Seoane[26], Helen Berents[27], Phoebe Donnelly[28], Megan MacKenzie[29] y Jessika Mariana Barragán López[30].
En términos generales, todos los escritos estaban dirigidos a solicitar que: (i) se reconociera la obligación en cabeza de la EPS de adelantar el tratamiento en los ámbitos físicos y psicológicos de la accionante, por ser víctima de violencia sexual, coadyuvando a la superación o mejoría de los distintos diagnósticos; (ii) se reconociera la calidad de víctima de la señora Helena, por los hechos victimizantes de reclutamiento, aborto y desplazamiento forzados; y, en consecuencia, (iii) se accediera a su solicitud de inclusión en el RUV, para poder ser beneficiaria de las distintas medidas y herramientas direccionadas a lograr una reparación integral.
Ahora bien, a continuación se sintetizaran las ideas comunes expuestas en las intervenciones:
Señalaron que existe una necesidad de que la Corte Constitucional aclare las responsabilidades institucionales de la UARIV frente a escenarios, como el de la tutelante, en los que existe una zona gris; en la que, a pesar de haber sufrido actos de violencia sexual que afectan su salud en el marco del conflicto, no es claramente reconocida como víctima ni puede acceder de forma efectiva a los programas diseñados para la satisfacción de sus derechos.
Insistieron en que los derechos de las mujeres a la autonomía reproductiva, privacidad e igualdad, entre otros derechos sexuales y reproductivos, deben ser protegidos en todo momento. Señalaron que el aborto forzado constituye una grave violación a la autonomía reproductiva de las mujeres en cualquier contexto. Expusieron como una preocupación la negativa al reconocimiento del estatus de la accionante como víctima de violencia sexual y el hecho de que ello sigue impidiendo su acceso a reparaciones transformadoras con enfoque de género. Enfatizaron en que esta situación no solo incrementa la cultura de impunidad, sino que también viola los derechos de la accionante y los de otras mujeres a acceder a reparaciones integrales, incluyendo tratamientos especializados en salud física y mental.
Aseveraron que “[e]l impacto de los conflictos armados en las mujeres combatientes y excombatientes se ha hecho históricamente invisible, ya que los daños que sufren las mujeres que desafían los roles tradicionales de género a menudo son ignoradas por la sociedad. Esta invisibilidad contribuye a la falta de protección de las mujeres combatientes y excombatientes frente a la violencia sexual”[31]. De ahí que afirmaran que es sumamente importante el reconocimiento del daño sufrido por estas mujeres y su condición de víctimas del conflicto armado interno, por parte de la Corte Constitucional.
Indicaron que a través de la documentación de casos de mujeres víctimas de violencia sexual, se ha podido constatar “como común denominador que los impactos de la violencia sexual cometida en desarrollo del conflicto armado en la salud física y en la salud mental son profundas y de difícil sanación, recuperación y reparación”[32]. Así, expresaron que la falta de respuesta estatal ocasionada cuando a las mujeres se les niega el acceso a la reparación integral, no se les cree o se pone en duda su calidad de víctima, genera procesos de victimización secundaria que llevan a mayores daños, por minar el vínculo de confianza con el Estado y la sociedad.
De otra parte, también enfatizaron que debido a la recurrencia y a la gravedad de la anticoncepción y el aborto forzado al interior de los grupos armados, la UARIV no debió negar la condición de víctima de violencia sexual de la accionante en virtud de la Ley 1448 de 2011. Por el contrario, aseveraron que su aplicación debería considerar cada caso en concreto y responder a las circunstancias de la accionante como víctima de violencia sexual. Concluyeron que el no reconocer las secuelas que el aborto forzado y la anticoncepción forzada generan en las mujeres excombatientes las deja en una situación de desprotección; y, por ello, los derechos de las mujeres a la autonomía reproductiva, entre otros derechos sexuales y reproductivos, deben ser protegidos tanto en tiempos de guerra como en escenarios de postconflicto.
Aseguraron que existe un impacto diferencial de la violencia de género en contra de las mujeres, sobre todo en la barbarie de la guerra. Así, indicaron que entre las diversas formas de victimización causadas por el conflicto armado se puede destacar la objetivación del cuerpo de las mujeres, materializada en afectaciones graves a su derecho de decidir sobre su libertad sexual y reproductiva. Tanto así que esta desproporción de afectaciones, en desfavor de las mujeres, irradió a todos los actores del conflicto; esto es, a mujeres de la población civil o excombatientes, de todas las edades y etnias, las cuales deberían ser reconocidas en el marco del impacto diferencial del conflicto y a las cuales se les debería asegurar en mayor medida y de forma prioritaria las garantías de no repetición, verdad, justicia y reparación.
Igualmente, expusieron que el aborto forzado ha sido reconocido ampliamente como una forma de violencia sexual por la sociedad civil y por órganos de las Naciones Unidas. Expusieron que el derecho internacional, dentro del cual se encuentra comprendido el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, prohíbe tajantemente la violencia sexual, incluyendo el aborto forzado, desde hace muchos años. Agregaron que la ONU, a través de sus distintos órganos y agencias, ha señalado frecuentemente la prohibición de la violencia sexual en sus distintas formas, incluyendo la de aborto forzado, que influye adversamente en la salud física y mental de la mujer. De manera que, la violencia sexual ha sido prohibida de acuerdo al derecho internacional, tanto contra civiles (en tiempos de paz o de conflicto) como contra combatientes; incluso, ha sido prohibida en escenarios en los que el autor y la víctima pertenecen al mismo grupo o rango dentro de un grupo armado. En suma, la prohibición contra la violencia sexual no depende de la calidad de la víctima; es decir, dicha protección no está subsumida al estatus ni edad de la víctima.
Indicaron que diferentes organismos y tribunales internacionales han reconocido que la violencia sexual y de género constituye una forma de tortura. Afirmaron que, teniendo en cuenta que la prohibición de la tortura tiene el carácter de norma de jus cogens, la violencia sexual y de género no debe ser tolerada por los Estados y debe ser investigada y sancionada con debida diligencia.
Aseveraron que de adoptar una posición tendiente a amparar los derechos de la accionante, se podría lograr un avance significativo en materia de protección de los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del conflicto armado en Colombia, mediante acciones concretas encaminadas a superar las vulneraciones a las que se han visto expuestas y en cumplimiento de las órdenes emitidas en este sentido por la Corte Constitucional.
Consideraron que, para ello, es menester que el Estado no solo cree o implemente programas, sino que haga efectivos los existentes, porque al no funcionar en la forma debida deja en desprotección a personas como la accionante. Incluso, como se mencionó anteriormente, es necesario evidenciar que las medidas generales no son efectivas para casos en los que existe una premura para lograr una protección efectiva, como en la situación concreta por la que atraviesa Helena.
A propósito, agregaron que “ciertas modalidades de violencia sexual que no se encuadran en un concepto de violencia estratégica (o relacionada directa y explícitamente con los objetivos estratégicos de la organización armada), no pueden excluirse automáticamente de ser consideradas como un nexo causal con el conflicto armado, como de forma descontextualizada lo hizo la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas – SDSJ de la Jurisdicción Especial para la Paz - JEP, en Resolución 973 de 2018 al contemplar la violencia sexual como un delito doméstico y no un crimen de guerra. Así, ‘los conceptos de violencia oportunista y de violencia como práctica, no pueden fundamentar una decisión a priori de negación de la relación con el conflicto para los fines de la determinación preliminar de la competencia material’ (…) Para casos como el que se asume conocimiento, la Corte Constitución refirió que la violencia sexual en el marco del conflicto armado y su contexto, es una expresión de discriminación y violencia contra las mujeres que se intensifica en escenarios de conflicto y control territorial por parte de los actores alzados en armas, en los que la violencia sexual ocurre como estrategia de guerra y control, allí bajo su estudio contextualizado se entiende tanto la violencia estratégica, como práctica y oportunista”[33].
Consecuencialmente, resaltaron la importancia de reiterar la jurisprudencia en materia de reconocimiento de la gravedad de la violencia sexual cometida en forma desproporcionada contra las mujeres en el marco del conflicto. En especial, teniendo en cuenta el poco reconocimiento que se ha dado a la violencia sexual intra-filas y las repercusiones que esta tiene para la autonomía y los derechos de las mujeres.
Por otro lado, indicaron que “el reclutamiento forzado a menores de edad es un fenómeno social complejo que configura un hecho victimizante en sí mismo, pero además apareja otra serie de prácticas criminales, como la violencia sexual y reproductiva, a tal punto que se pueden considerar como tratos crueles y degradantes. En dicho contexto fáctico en muchas oportunidades resulta imposible escapar de los victimarios antes de cumplir los 18 años de edad para denunciar los hechos, como en el caso de EGG, por lo que no es constitucionalmente viable negarle el derecho fundamental a ser inscrita en el RUV prima facie, ni mucho menos excluirle su condición de víctima e impedir su reparación integral (…) La coerción a la que son sometidas las víctimas de reclutamiento forzado hace que el intento de fuga de los grupos armados se constituya en un acto heroico, que compromete sus vidas, ya que de fallar serán castigados inclusive con la muerte. Así, por ejemplo, entre las infracciones más graves del código militar de las FARC que se consideran delitos capitales sancionables con la ejecución sumaria, independientemente de la edad del que las haya cometido, se encuentra el intentar escapar, en particular si llevan un arma consigo”[34].
Como consecuencia de ello, pusieron de presente la necesidad de un marco interpretativo amplio por parte de la Corte Constitucional, el cual permita superar los vacíos existentes respecto de la protección integral de los niños, niñas y jóvenes víctimas de reclutamiento y desplazamiento forzados, así como también de violencia sexual por actores armados, entre otros graves crímenes, de manera que puedan acceder a los mecanismos de reparación integral previstos en las normas derivadas del Acuerdo Final y de la Ley 1448 de 2011.
Asimismo, afirmaron que “[u]na lectura ajena a la situación fáctica concreta invitaría a pensar que en todos los casos es posible que una persona reclutada de manera forzosa, tanto menor como mayor de edad, tenga la posibilidad de tomar una decisión libre de desmovilizarse o de permanecer en las filas del grupo armado ilegal. Es más, se podría pensar que por el hecho de que jurídicamente se pueda acceder a planes de reintegración y a mecanismos de verdad, justicia y reparación, fácticamente no debería existir ningún obstáculo para ello. Ahora bien, la realidad del conflicto armado que hoy conocemos con mayor certeza a partir del Proceso de Paz ha permitido observar en muchos casos una insuperable coacción de parte del grupo armado sobre la persona reclutada, por lo que, sólo excepcionalmente -y a riesgo de su vida- algunos logran abandonarlo, a riesgo de un ‘consejo de guerra’ por intento de deserción, que generalmente dictamina la pena de muerte en caso de que sean descubiertos. EGG permaneció en las filas de las FARC-EP en contra de su voluntad hasta que logró desertar dos años después de cumplir su mayoría de edad cuando se desvinculó pero sin poder acceder a ningún proceso de reincorporación. Si bien su caso no encuadra en la hipótesis presentada por la Corte en el fallo en comento (Corte Constitucional, Sentencia C-253A de 2012), con el fin de ser reconocida per se como víctima de reclutamiento, resultaría desproporcionado negar dicha condición si se tiene en cuenta las circunstancias en las que se encontraba por causa de la amenaza en contra de su vida y de sus familiares”[35].
Por último, en cuanto al derecho a la salud, señalaron que desde 2012 se expidió la Resolución 0459 de conformidad con la cual se estableció el Protocolo y Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual. Este protocolo es de obligatoria implementación para las entidades del sistema de salud, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 y la sentencia C-754 de 2015. De ahí que no sea dable a la E.P.S. accionada sustraerse de la obligación de observar y desplegar las medidas contenidas en el protocolo, así como de eludir la atención prioritaria exigida para situaciones de violencia sexual contra la mujer.