I. ANTECEDENTES1.
1. EXPEDIENTE T-7.246.061
Aclaración preliminar
En vista de que en este expediente el actor manifiesta que padece VIH/SIDA, la Sala considera pertinente suprimir su verdadero nombre para así proteger su derecho a la intimidad y a la confidencialidad. Por tanto, en esta providencia y en actuaciones sucesivas sustituirá su nombre real por las letras JCAO[2].
1.1. Solicitud
El 19 de noviembre de 2018, el señor JCAO solicitó al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, entre otros, presuntamente vulnerados por Colfondos S.A., por negarle el “reconocimiento y pago de la devolución de aportes por invalidez”. En consecuencia, pidió que se ordenara a la entidad demandada la devolución de los aportes por él realizados.
1.2. Hechos
El accionante fundó su petición en los siguientes hechos:
1.2.1. Afirma que tiene 43 años y que padece de “trastorno 2VIH SIDA C3 (…)TEP segmentario con infartos pulmonares 4, Neuralgia posherpética asociada, celulitis auricular, otitis, perdida de pesos (sic)”, entre otras enfermedades.
1.2.2. Sostiene que el 21 de mayo de 2017, debido a su estado de salud, Colfondos S.A. lo calificó por invalidez con el siguiente resultado: 60.10% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 30 de diciembre de 2013.
1.2.3. Indica que impugnó la calificación al no estar de acuerdo con la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, pero la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia no accedió a modificarla.
1.2.4. Relata que el 2 de marzo de 2018 solicitó a Colfondos S.A. la devolución de aportes y, en respuesta, le informaron lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, se identifica que para la fecha de estructuración de invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de 2013, usted no se encontraba afiliado con COLFONDOS S.A. si no (sic) en COLPENSIONES.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo ya señalado de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Colfondos S.A., RECHAZA su solicitud de pensión de invalidez, y debe solicitar su trámite de pensión ante COLPENSIONES”.
1.2.5. Narra que el 3 de julio de 2018 Colfondos S.A. le informó que había enviado un oficio a Colpensiones con el fin de adelantar el trámite de traslado de aportes.
1.2.6. Aduce que el 18 de julio de 2018 presentó nueva petición de devolución de aportes a Colfondos S.A. y esta le respondió el 10 de agosto del mismo año, así:
“Esta administradora para poder iniciar el estudio de pérdida de capacidad laboral debe solicitar a los afiliados la documentación para poder definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y la fecha de estructuración de la invalidez, dado que sin dicha documentación, no se puede definir su pérdida de capacidad laboral.
Ahora bien, en relación con el traslado de los aportes a Colpensiones le indicamos que a la fecha estamos realizando todos los tramites (sic) operativos con el fin de dar solución a su petición, no obstante, le indicamos que este proceso es demorado”.
1.2.7. Refiere que el 21 de agosto de 2018 solicitó a Colpensiones información sobre si ya se había hecho el traslado de aportes desde Colfondos S.A. Como respuesta le indicaron:
“Así las cosas, se sugiere se contacte con su Administradora de Pensiones Privada-AFP a la cual se encuentra afiliado(a), si lo considera pertinente, para que le informe sobre el tramite (sic) de traslado o devolución de aportes, o cualquier otra gestión que se encuentre adelantando”.
1.2.8. El accionante menciona que el 5 de septiembre de 2018 solicitó a Colfondos S.A., una vez más, que procediera a la devolución de aportes. Afirma que la respuesta fue igualmente negativa.
1.2.9. Considera que las respuestas de Colfondos S.A. no tienen fundamento, al no existir en la legislación sobre la materia disposición alguna que indique que las prestaciones por invalidez deban ser reconocidas por el fondo en el cual se encontraba afiliado el usuario al momento de estructurarse la pérdida de capacidad laboral. En tal sentido, concluye que Colfondos S.A. es la entidad llamada a hacer la devolución de aportes.
1.3. Traslado y contestación de la acción de tutela
El Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, mediante auto del 20 de noviembre de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Colfondos S.A. para que ejerciera su derecho a la defensa.
Posteriormente, en auto del 26 de noviembre del mismo año, el referido juzgado ordenó la vinculación de Colpensiones al trámite de tutela, por considerar que podía resultar afectado con la decisión. Sin embargo, esta entidad no se pronunció.
1.3.1. Contestación de Colfondos S.A.
La apoderada de Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Solicitó declarar su improcedencia al considerar que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. Aseveró que el conflicto planteado es de origen legal, mas no constitucional, razón por la cual el juez de tutela no es el llamado a resolverlo.
En relación con el caso concreto, sostuvo que la estructuración de la invalidez en una fecha diferente a la de la vinculación con Colfondos S.A., permite concluir que “el accionante NO SE ENCUENTRA CUBIERTO por la póliza provisional con la ASEGURADORA MAPFRE que en mandato de la Ley 100 de 1993 realiza el pago de la suma adicional que financia una prestación de invalidez en el régimen de ahorro individual”, conforme el artículo 70 de mencionada ley.
Indicó que, mediante comunicación del 2 de marzo de 2018, puso en conocimiento del accionante la falta de competencia de Colfondos S.A. para resolver la solicitud pensional.
Finalmente, propuso la vinculación de la aseguradora Bolívar como litisconsorte necesario.
1.4. Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia única de instancia
En sentencia del 30 de noviembre de 2018, el Juzgado 17 Civil Municipal de Oralidad de Medellín declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario, ágil y efectivo ante la jurisdicción laboral.
A esta conclusión llegó luego de identificar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, con especial énfasis en el de subsidiariedad. Expresó que aunque la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela es procedente para ordenar el reconocimiento de la pretensión del actor, esto solo es viable cuando está acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable. Al no encontrar que este fuera el caso, consideró que el juez constitucional no era el llamado a sustituir al juez laboral en el procedimiento ordinario, el cual cuenta con etapas que permiten garantizar el debido proceso y resolver de manera definitiva la solicitud del actor.
1.5. Pruebas relevantes que obran en el expediente
1.5.1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor JCAO (folio 5, cuaderno principal).
1.5.2. Copia del informe de epicrisis del señor JCAO, emitida por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, fechado el 8 de marzo de 2018 (folios 6 a 8, cuaderno principal).
1.5.3. Copia del informe de notas y órdenes médicas del señor JCAO, expedidas por el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, con fecha 3 de abril de 2018 (folio 9, cuaderno principal).
1.5.4. Copia del reporte de semanas cotizadas por el señor JCAO ante Colfondos S.A., con fecha 21 de julio de 2017 (folio 10, cuaderno principal).
1.5.5. Copia de la certificación de afiliación del señor JCAO a Colfondos S.A., con fecha 16 de noviembre de 2018 (folio 12, cuaderno principal).
1.5.6. Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado al señor JCAO, expedido por Colfondos S.A. el 21 de mayo de 2017 (folios 13 a 15, cuaderno principal).
1.5.7. Copia de las peticiones presentadas por el accionante a Colfondos S.A. (la última con fecha 11 de octubre de 2018), y las respectivas respuestas recibidas.
2. EXPEDIENTE T-7.249.857
2.1. Solicitud
El 30 de octubre de 2018, el ciudadano David Romero Castellar presentó acción de tutela contra Colpensiones y Protección S.A., por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna y al mínimo vital, luego de no obtener por parte de estas una respuesta de fondo acerca de cuál es la que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama.
En consecuencia, solicitó al juez de tutela que ordenara a Colpensiones dar respuesta a las peticiones por él presentadas. Asimismo, que Protección S.A. iniciara el trámite correspondiente para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho.
2.2. Hechos
El accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos:
2.2.1. Sostiene que el 15 de diciembre de 2013 fue diagnosticado con insuficiencia renal. También, que padece otras enfermedades como diabetes mellitus, desorden del tracto urinario y enfermedad cardiovascular hipertensiva. Situaciones que, aduce, han desmejorado su calidad de vida.
2.2.2. Refiere que el 30 de mayo de 2017, la EPS Salud Total emitió concepto de rehabilitación desfavorable en su caso.
2.2.3. Informa que el 30 de junio de 2017 la Administradora Colombiana de Pensiones calificó su pérdida de capacidad laboral en 73,45%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2013. De acuerdo con la narración del tutelante, esta decisión le fue notificada el 4 de diciembre de 2017.
2.2.4. Indica que el 4 de diciembre de 2017 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La entidad respondió negativamente el 22 de diciembre de 2017, afirmando no ser la competente para otorgar dicha prestación, toda vez que, para la fecha en que había sido fijada la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el peticionario se encontraba afiliado a Protección S.A. Por ello, le indicó que es a esta entidad a la que debía dirigir el reclamo.
2.2.5. Sostiene que el 2 de mayo de 2018 radicó petición ante Protección S.A. con el fin de conocer el estado de su afiliación, su historial de aportes y cotizaciones. Además, que le informaran si era la competente para resolver la solicitud de pensión de invalidez y, de ser así, cuál era el trámite que debía seguir.
2.2.6. Cuenta que el 7 de junio de 2018 Protección S.A. respondió a la anterior petición en los siguientes términos: (i) indicó que no había adelantado trámite de pensión de invalidez por cuanto el actor se encontraba afiliado a Colpensiones; (ii) sostuvo que reconocería la pensión por invalidez, siempre y cuando, a la fecha de estructuración de la misma el accionante estuviera afiliado con ellos y que, además, Colpensiones debía notificarles el acto administrativo de calificación de pérdida de la capacidad laboral. Finalmente, (iii) informó que una vez fueran notificados del mencionado dictamen, iniciarían las gestiones pertinentes para activar la cuenta del accionante y dar inicio al trámite.
2.2.7. Narra que el 5 de julio de 2018, radicó otra petición ante Protección S.A., en la cual solicitó continuar con el trámite de pensión de invalidez por considerar que: (i) en la solicitud del 2 de mayo de 2018 ya había allegado copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y (ii) para la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, 15 de diciembre de 2013, se encontraba afiliado a ese fondo.
2.2.8. Menciona que, en respuesta a la anterior solicitud, el 13 de julio de 2018 Protección S.A. le informó que actualmente no estaba vinculado allí, por lo que no podían iniciar ningún trámite al respecto. Además, que estaban a la espera de que Colpensiones les notificara el dictamen de pérdida de capacidad laboral correspondiente a efectos de iniciar los trámites de rigor, únicamente bajo el entendido de que el riesgo es común y que este hubiera ocurrido durante la vigencia de la afiliación.
2.2.9. Consecuencia de la anterior respuesta, el actor indica que el 30 de julio de 2018 presentó solicitud ante Colpensiones para que enviara a Protección S.A. la notificación formal del dictamen de pérdida de capacidad laboral; así también, la remisión formal de su caso para que esta analizara el reconocimiento de la pensión de invalidez.
2.2.10. Informa que el 31 de julio de 2018 presentó adición a la petición del 5 de julio de ese mismo año elevada a Protección S.A. En este nuevo escrito, manifestó que no existía ningún sustento legal o jurisprudencial para exigir que Colpensiones debía notificarles el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Razón por la cual solicitó adelantar el proceso de reconocimiento pensional por invalidez, teniendo en cuenta que él ya había allegado el mencionado documento de calificación.
2.2.11. Relata que el 24 de agosto de 2018, Protección S.A. respondió a la solicitud del 31 de julio y le indicó que era preciso que Colpensiones les notificara directamente la calificación.
2.2.12. El actor manifestó que, al momento de presentar la acción de tutela, Colpensiones no había dado respuesta a la petición radicada el 30 de julio de 2018.
2.2.13. Finalmente, sobre su situación personal actual, el señor David Romero Castellar sostiene en su escrito de tutela lo siguiente: “…no desarrollo ninguna actividad laboral, resido con mi esposa que deriva sus ingresos del arrendamiento de un inmueble, y con mis hijos. No cuento con las condiciones de salud para obtener ingresos adicionales a mis incapacidades…”. En tal sentido, considera urgente tener una respuesta de fondo frente al trámite de su pensión de invalidez, para así poder garantizar las condiciones mínimas de subsistencia.
2.3. Traslado y contestación de la acción de tutela
El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 7 de noviembre de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Protección S.A. y a Colpensiones para que ejercieran su derecho a la defensa. Asimismo, dispuso la vinculación de Salud Total EPS y de Asalud Ltda.
2.3.1. Contestación de Protección S.A.
2.3.1.1. Protección S.A. aclaró que el accionante estuvo afiliado allí desde el 23 de septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha a partir de la cual fue aprobada su solicitud de traslado con destino al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Conforme la anterior información, sostuvo que actualmente no cuenta con aportes ni dinero para pagar la pensión de invalidez solicitada por el accionante e, incluso, que ni siquiera existe seguro previsional que subsidie dicha contraprestación, según el Decreto 019 de 2012.
2.3.1.2. Además, consideró inválido el argumento expuesto por Colpensiones al sostener que no es la competente para reconocer la pensión de invalidez, por cuanto la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral se había fijado para cuando el accionante estaba afiliado a otro fondo. Al respecto, Protección S.A. indicó que la jurisprudencia constitucional[3] ha sido clara en varias oportunidades al sostener que el último fondo de pensiones es el que tiene los recursos derivados de los aportes del usuario y, por tanto, no debe someterlo a trámites administrativos adicionales para resolver la solicitud pensional.
2.3.1.3. Asimismo, adujo que le fue vulnerado el derecho de defensa, toda vez que Colpensiones emitió un dictamen de pérdida de la capacidad laboral sin habérsele notificado la decisión, lo cual era necesario por el hecho de que allí se señala que la estructuración de la misma se dio cuando el accionante estaba afiliado a Protección S.A.
2.3.1.4. En relación con la procedencia de la acción de tutela señaló que, en razón a su carácter subsidiario, el accionante debe acudir a la justicia ordinaria laboral.
2.3.1.5. Por lo expuesto, concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor y que, en el caso concreto, debía condenarse a Colpensiones porque era donde actualmente el accionante se encontraba afiliado, era allí donde tenía los aportes, y el hecho de que la pérdida de capacidad laboral se hubiera estructurado en vigencia de la afiliación a Protección S.A., no conllevaba que esta debiera reconocer la pensión de invalidez. Finalmente, solicitó que, en el evento de prosperar alguna pretensión en contra de ese fondo, el amparo se concediera de manera transitoria.
2.3.2. Contestación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-
Colpensiones señaló que el 14 de noviembre de 2018 envió a Protección S.A. el dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante, a efectos de que se realizara el trámite de pensión de invalidez. Por tanto, consideró que se configuraba la carencia actual de objeto por hecho superado y que la acción de tutela debía declararse improcedente.
2.3.3. Contestación de Salud Total EPS
Esta EPS indicó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, por lo tanto, carecía de legitimación en la causa por pasiva y solicitó ser desvinculada del trámite procesal.
2.3.4. Contestación de Asalud Ltda.
Asalud Ltda informó que, en calidad de proveedor de salud de Colpensiones, calificó la pérdida de capacidad laboral del señor David Romero Castellar el 30 de junio de 2017, mediante dictamen No. 2017222992EE en el que definió que su invalidez era del 73,45%, de origen común, con fecha de estructuración 15 de diciembre de 2013.
Sin más consideraciones, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.
2.4. Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
En sentencia del 21 de noviembre de 2018, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del accionante. En consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- que en un término de quince (15) días hábiles posteriores a la notificación de la decisión, de manera transitoria, reconociera y pagara la pensión de invalidez al señor David Romero Castellar, para lo cual debía emitir la resolución correspondiente, efectiva a partir de la fecha del fallo.
Así mismo, exhortó al peticionario a presentar la respectiva demanda ante la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la decisión, para que sea esta la encargada de definir la fecha de reconocimiento de la pensión y la administradora obligada a ello.
En tal sentido, reconoció expresamente la facultad que tiene Colpensiones de recuperar las sumas pagadas al accionante por concepto de pensión de invalidez, en caso de no ser la llamada al pago de dicha prestación.
El juzgado impartió las anteriores órdenes tras considerar que la acción de tutela era procedente en razón a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional debido a su actual estado de salud y, por tanto, otros mecanismos de defensa judicial no resultaban eficaces. De igual modo, basado en el material probatorio, determinó que era Colpensiones quien debía reconocer la pensión de invalidez, para lo cual tenía que contabilizar las semanas cotizadas por el actor con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
Impugnación
Colpensiones impugnó la anterior decisión con fundamento en que la acción de tutela no era el mecanismo procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues de ser así se desconocería su carácter subsidiario. También adujo que el juez de tutela desconoció su obligación de defender el patrimonio público.
Segunda instancia
En providencia del 22 de enero de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, revocó la decisión del a quo por considerar que el juez de tutela no podía entrar a definir de fondo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretensión que debe ser tramitada ante el juez competente.
2.5. Pruebas relevantes que obran en el expediente
2.5.1. Copia de certificación de afiliación del señor David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 14 de junio de 2018 (folio 9, cuaderno de primera instancia).
2.5.2. Copia de la historia clínica del señor David Romero Castellar, emitida por la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José, con fecha de expedición del 2 de mayo de 2018 (folios 11 a 22, cuaderno de primera instancia).
2.5.3. Copia del concepto de rehabilitación desfavorable, emitido por Salud Total EPS, con fecha de 30 de mayo de 2017 (folio 39, cuaderno de primera instancia).
2.5.4. Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado al señor David Romero Castellar, expedido por Colpensiones el 30 de junio de 2017 (folios 41 a 44, cuaderno de primera instancia).
2.5.5. Copia de la Resolución No. 2017_12841182 del 22 de diciembre de 2017, expedida por Colpensiones, por medio de la cual declara no tener competencia para resolver la solicitud de pensión de invalidez elevada por el señor David Romero Castellar (folios 47 a 49, cuaderno de primera instancia).
2.5.6. Copia de la petición presentada por el señor David Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 2 de mayo de 2018 (folios 50 a 53, cuaderno de primera instancia).
2.5.7. Copia del oficio No. CAS-2585585-L5C7T9, fechado el 7 de junio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud del señor David Romero Castellar descrita en el numeral anterior (folios 64 y 65, cuaderno de primera instancia).
2.5.8. Copia de la petición elevada por el señor David Romero Castellar a Protección S.A., fechada el 5 de julio de 2018 (folios 66 a 68, cuaderno de primera instancia).
2.5.9. Copia del oficio No. 79326372 INV, fechado el 13 de julio de 2018, por el cual Protección S.A. responde a la solicitud elevada por el señor David Romero Castellar señalada en el numeral anterior (folio 69, cuaderno de primera instancia).
2.5.10. Copia de la petición elevada por el señor David Romero Castellar a Colpensiones, fechada el 30 de julio de 2018 (folios 70 a 72, cuaderno de primera instancia).
2.5.11. Copia de la petición elevada por señor David Romero Castellar a Protección S.A. el 31 de julio de 2018, en adición a la descrita en el numeral anterior (folios 73 y 74, cuaderno de primera instancia).
2.5.12. Copia del oficio No. CAS-3024186-M7S3V3, con fecha 24 de agosto de 2018, por el cual Protección responder a la petición del señor David Romero Castellar (folio 75, cuaderno de primera instancia).
3. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional en el trámite de revisión
3.1. Colpensiones
En escrito recibido el 23 de mayo de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones allegó intervención para exponer la defensa jurídica de la entidad frente a los dos expedientes bajo revisión.
3.1.1. En relación con el expediente T-7.246.061, donde el actor es el señor JCAO, señala que la acción de tutela es improcedente por cuanto el accionante tiene al alcance otros medios de defensa judicial.
3.1.2. Frente al fondo del asunto, esto es, de la competencia para el reconocimiento de la prestación reclamada por el actor, indica que el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999 determina que el traslado produce efectos únicamente a partir del día siguiente, del segundo mes, de la fecha de solicitud del traslado efectuada por el afiliado.
Para el caso concreto, afirma que consultó el número de identificación del accionante en la página web de Colfondos S.A., y el resultado fue “la persona identificada con cédula número (…) no se encuentra afiliada”. Asimismo, que realizó este ejercicio de verificación en el Sistema de Información de Afiliados a los Fondos de Pensiones –SIAFP- y evidenció “que el traslado de aportes COLPENSIONES por el proceso de no vinculados el 2018/11/28 reportando los ciclos 2015/05 a 2015/11, información que se encuentra acreditada en la historia laboral del ciudadano conforme a lo reportado por la AFP COLFONDOS”.
Conforme lo anterior, sostuvo que el accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1 de marzo de 1995 y solicitó el traslado a Colfondos S.A., pero este le fue anulado. Por tanto, actualmente “cuenta con cotizaciones en Colpensiones, ya que fueron devueltas por el RAIS, lo cual hace que esta entidad sea competente para el estudio de cualquier solicitud de prestación pensional”.
3.1.3. En relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, aporta una tabla con la información de las semanas cotizadas por él, la cual arroja un total de 77,14, en periodos intermitentes entre el 01 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 1996; y un segundo periodo entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de noviembre del mismo mes y año. De lo cual destaca que el actor no cotizó entre el año 1996 y 2015.
A efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos, deduce que si la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue fijada el 30 de diciembre de 2013, entonces el conteo de las cincuenta semanas en los últimos tres años daría como límite en el pasado el 1 de enero de 2010. A partir de esto concluye que al no haber hecho aportes durante ese periodo, el actor no cumpliría el requisito de aportes mínimos.
En aplicación el principio de la condición más beneficiosa, conforme la SU 446 de 2016, la entidad afirma que el actor tampoco reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez previstos en el Decreto 758 de 1990, el art. 39 de la Ley 100 de 1994 y la Ley 860 de 2003. No obstante, informa que sí puede acceder a la indemnización sustitutiva de pensión de invalidez, para lo cual debe radicar solicitud en este sentido. Finalmente, considera importante hacer saber que los aportes del actor se encuentran en Colpensiones y podrá realizar el trámite para obtener la mencionada indemnización una vez allegue la documentación necesaria.
3.1.4. En relación con el expediente T-7.249.857, donde el tutelante es David Romero Castellar, reitera el argumento de improcedencia de la acción de tutela alegado ante los jueces de instancia, por no reunirse el requisito de subsidiariedad.
Sostiene que cuando fue notificada de la decisión de primera instancia procedió a proferir la Resolución No. SUB325303 del 17 de diciembre de 2018, por la cual otorgó al señor David Romero Castellar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin embargo, dejó sin efectos este acto administrativo tras conocer la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que revocó el fallo del a quo.
3.1.5. Frente al caso concreto, indica que el accionante se trasladó de Protección S.A. a Colpensiones el 17 de diciembre de 2014, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2015. No obstante, resalta que esta afiliación fue anulada al día siguiente y, por tanto, afirma que el actor se encuentra actualmente vinculado a Protección S.A.
3.1.7. En otras consideraciones, expone los criterios y porcentajes en los que se divide la pensión de invalidez y a quién corresponde pagarlos. Sobre esto, aduce que “se paga con los recursos de todos los afiliados de Colpensiones aportan al fondo de invalidez, es decir al 0.80% del aporte”.
Así mismo, recuerda que, de manera reciente (T-131 de 2019), la Corte Constitucional “estableció que en materia de competencia de reconocimiento de pensión de invalidez, cuando un afiliado se haya trasladado del RAIS al RPM, y la estructuración de invalidez de haya estructurado en la administración anterior, en este caso en el fondo privado corresponde; ‘la nueva administradora que está llamada a cubrir el siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de estructuración’”.
Indica que la Corte tomó la anterior decisión con base en que el fondo privado no tendría dinero para financiar la pensión de invalidez. No obstante, a su juicio, este sí tiene los recursos para el pago de la prestación aludida, “ya que al momento de trasladarse los recursos del RPM hacia el RAIS, se efectúa con la rentabilidad acumulada durante el respectivo periodo, sin perjuicio del bono de los tiempos anteriores a la fecha de traslado”. Para reforzar lo dicho, cita extractos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008[4].
Resalta que los fondos privados contratan con una aseguradora el cubrimiento de los riesgos de invalidez, mecanismo que no es usado en el Régimen de Prima Media, donde las administradoras pueden contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo directamente.
3.1.8 Finalmente, en relación con las pretensiones del accionante, afirma que no existe ninguna controversia entre las administradoras, toda vez que Protección S.A. no ha desconocido que tiene competencia cuando comunicó al accionante mediante radicado CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de 2018, que una vez recibiera el dictamen de invalidez activaría la cuenta y procedería a dar inicio al trámite pensional.
Sobre el referido envío de la calificación de invalidez a Protección S.A., el representante de Colpensiones asegura que, mediante comunicación del 14 de noviembre de 2018, remitió a ese fondo el referido documento.
En cuanto al derecho de petición, indica que si con la acción de tutela el accionante buscaba que obtener respuesta a la solicitud del 30 de julio de 2018, esto está solucionado pues la correspondiente comunicación fue enviada a Protección S.A.
Igualmente, considera que al ser Protección S.A. la que debe estudiar de fondo la solicitud de pensión de invalidez, Colpensiones no tendría legitimidad en la causa por pasiva.
Finalmente, al escrito de intervención, Colpensiones anexa la (i) historia laboral del accionante, (ii) un certificado en el cual hace constar su traslado al Régimen de Ahorro Individual y la (iii) comunicación No. CAS-3024186-M7S3V3 del 24 de agosto de 2008, suscrito por Protección S.A.
3.2. Traslado a las partes
3.2.1. Por auto del 29 de mayo de 2019, la suscrita magistrada sustanciadora ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional poner a disposición de las partes involucradas en los dos expedientes bajo revisión, los escritos presentados por Colpensiones, para que en un término de tres (3) días a partir de la comunicación de la providencia pudieran conocerlos y pronunciarse al respecto.
Vencido el anterior término, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la suscrita magistrada sustanciadora que no recibió escrito alguno proveniente de las partes en cada uno de los expedientes acumulados.
3.3. Auto de pruebas del 6 de junio de 2019
3.3.1. El hecho de que Colpensiones informara a esta Sala que el señor David Romero Castellar actualmente ya no está afiliado allí sino a Protección S.A., debido a que el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media había sido anulado, resulta relevante para la solución del caso concreto.
3.3.2. Por tanto, mediante auto del 6 de junio de 2019, la magistrada sustanciadora decretó pruebas en el expediente T-7.249.857 y otorgó un plazo de tres días para que Protección S.A. certificara si el accionante se encontraba afiliado a ese fondo e informara si le había reconocido pensión de invalidez. También, para que en el mismo término Colpensiones indicara bajo qué fundamentos el tutelante había realizado aportes durante los años 2018 y 2019, según la historia laboral allegada en el trámite de revisión, si de acuerdo con lo informado por la entidad su estado actual es “trasladado”. Finalmente, ordenó comunicar la providencia al señor David Romero Castellar.
3.3.1. Respuesta de Colpensiones
En escrito recibido el 21 de junio de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, Colpensiones informa que el señor David Romero Castellar realizó aportes durante el año 2018 y parte del 2019 en virtud del traslado que hubo de Protección S.A. a Colpensiones. Sin embargo, como la fecha de estructuración de la invalidez (15 de diciembre de 2013) se produjo cuando se encontraba afiliado a Protección S.A., “dicho traslado fue anulado teniendo en cuenta que una vez un trabajador perteneciente al régimen de prima media, decide trasladarse al régimen de ahorro individual, las contingencias que ocurran durante el tiempo necesario para formalizar la nueva afiliación, serán cubiertas por la antigua administradora”.
De igual modo, responde a la pregunta que inicialmente iba dirigida a Protección S.A., y reitera que “[e]l señor David Romero Castellar actualmente se encuentra trasladado a la AFP Protección S.A.”. Al respecto, adjunta certificación de estado de afiliación, donde se lee lo siguiente:
“LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES
CERTIFICA QUE:
El Señor(a) DAVID ROMERO CASTELLAR identificado(a) con Cédula de Ciudadanía 79326372 se encuentra afiliado(a) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día 09/08/1984 y su estado es trasladado”
3.3.4. Auto de pruebas del 26 de junio de 2019 (Exp. T-7.249.857)
Tras advertir la falta de respuesta por parte de Protección S.A., mediante auto del 26 de junio de 2019 la suscrita magistrada sustanciadora requirió a esa entidad para que atendiera lo ordenado en el auto del 6 de junio del mismo año. Además, también consideró necesario indagar directamente al accionante (i) si había hecho aportes en seguridad social durante el año 2018 y parte del 2019 y a cuál fondo de pensiones; (ii) si actualmente estaba trabajando y, si era así, en qué actividad; y (iii) si continúa haciendo aportes a seguridad social en pensión. Finalmente, dejó a disposición de las partes las respuestas recibidas por un término de tres (3) días.
3.3.3. Respuesta de Protección S.A.
Mediante oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 26 de junio de 2019, Protección S.A. respondió a la solicitud de pruebas ordenada por la Sala en auto del 6 de junio de 2019.
Informa que el señor David Romero Castellar estuvo afiliado a Protección S.A. desde el 23 de septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, fecha en que se aprobó su solicitud de traslado con destino al régimen de primera media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
De acuerdo con lo anterior, en respuesta a lo preguntado por esta Sala, afirma que el accionante “no se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A., por el contrario, se encuentra válidamente afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, tal y como consta en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones –SIAFP.-” (negrillas originales).
Adicionalmente, precisa que mientras el señor David Romero Castellar estuvo afiliado a Protección S.A. cotizó un total de 21,42 semanas.
Finalmente, concluye el escrito manifestando que “a la fecha el accionante: i) se encuentra activo en Colpensiones; ii) No remitieron los aportes; y iii) No han anulado la afiliación y ya no puede realizarse”.
3.3.4. Escrito allegado por el señor David Romero Castellar
El 28 de junio de 2019, el señor David Romero Castellar radicó escrito en la Secretaría General de la Corte Constitucional para referirse al auto de pruebas del 6 de junio del mismo año y al informe allegado a esta Sala por Colpensiones el 23 de mayo de 2019.
Luego de hacer un recuento cronológico de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, así como del momento en que solicitó el traslado desde Protección S.A. hacia Colpensiones, el accionante afirma lo siguiente:
“(…) cabe destacar la mala fe por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por cuanto en la información allegada se señala que mi afiliación fue anulada el dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), pero en la certificación expedida el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) no consta dicho hecho, sino que establece que es un afiliado activo, luego, resulta evidente que dicha situación fue añadida con posterioridad a la fecha en que la entidad indica que la afiliación fue anulada y, adicionalmente, si ese hubiera sido el caso, en ningún momento me fue notificada dicha circunstancia ni a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.”.
Conforme lo anterior, solicita a la Corte Constitucional desestimar la información allegada por Colpensiones, al observarse que la anulación del traslado no consta “sino que fue agregada de manera reciente evidenciando así la mala fe por parte de dicha entidad”.
3.3.5. Respuestas al auto del 26 de junio de 2019 (T-7.249.857)
El 12 de julio de 2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la magistrada sustanciadora que, en el término otorgado a Protección S.A. y al señor David Romero Castellar para dar respuesta al auto de pruebas del 26 de junio del mismo año, únicamente recibió escrito de Protección S.A., el cual, según se observa, es idéntico al que esa entidad radicó el día en que fue proferido el referido auto.
Por considerar que el material probatorio reunido hasta este momento brindaba los elementos necesarios para decidir, el 12 de julio de 2019 la magistrada sustanciadora registró proyecto de sentencia para ser debatido por los demás integrantes de la Sala Séptima de Revisión.
Sin embargo, estando la ponencia en consideración de la Sala Séptima, la Secretaría General de la Corte Constitucional entregó al despacho de la suscrita magistrada sustanciadora la respuesta del señor David Romero Castellar al auto del 26 de junio de 2019, donde fue indagado sobre su situación económica y laboral. En este sentido, se recibió lo siguiente:
Preguntado: “¿Usted realizó aportes a pensión durante el año 2018 y en el periodo comprendido entre enero y mayo de 2019?”
Respuesta del señor David Romero Castellar:
“Sí, realicé aportes a pensión durante el periodo comprendido entre enero y diciembre de dos mil dieciocho (2018) de conformidad con el informe histórico de PAGOSIMPLE que se aporta con el presente escrito (…)”.
Al respecto, relaciona dos tablas donde se observan los periodos cotizados de enero a diciembre de 2018 y de enero a julio de 2019.
Preguntado: “¿A cuál administradora de Fondos de Pensiones realizó los mencionados aportes?”
Respuesta del señor David Romero Castellar:
“Si bien el pago se hacía por el intermediario Colsubsidio, este iba dirigido a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES como puede verificarse en las planillas con fecha febrero de dos mil dieciocho (2018) y de enero de dos mil diecinueve (2019) que se aportan con el presente escrito y, adicionalmente, con los informes históricos resumidos de PAGOSIMPLE los cuales señalan que el código de AFP es el 25-14, el cual corresponde a la entidad accionada”.
Preguntado: “Indique si actualmente usted ejerce alguna actividad laboral como independiente o empleado. Si la respuesta es afirmativa ¿en qué consiste el trabajo que desempeña? Si es negativa ¿cuál es el origen de los recursos económicos que le permitieron realizar los aportes durante el año 2018 y parte de 2019?”.
Respuesta del señor David Romero Castellar:
“Actualmente no ejerzo alguna actividad laboral como independiente o empleado. El origen de los recursos que me permitieron llevar a cabo los aportes a pensión en los periodos señalados provienen del dinero que mi mamá me gira cada mes con el único propósito de que se realice dicho pago, situación que se encuentra acreditada por ella de acuerdo con la declaración juramentada que se aporta con el presente escrito.
Ahora bien, resulta inadmisible que mi mamá tenga que ayudarme a realizar los aportes a seguridad social con dinero de la pensión de sobrevivientes que obtiene por mi papá, siendo yo una persona con edad avanzada, pues si no los hago, es posible que no me atiendan en caso de una emergencia médica y mi condición no me permite trabajar en la medida en que es una enfermedad que, con los días, empeora y por la cual tengo que hacer diálisis varias veces a la semana lo que me debilita cada vez más. Asimismo, ella me da dinero para cubrir mis necesidades básicas, pues las incapacidades que me han sido generadas por el CENTRO POLICLINICO DEL OLAYA-CPO, superiores a los 540 días, tampoco me están siendo canceladas por SALUD TOTAL E.P.S., pues la entidad considera que debo iniciar el trámite para obtener mi pensión de invalidez, pero como es de conocimiento de usted, señora Magistrada, esta es una situación que se está discutiendo en el presente caso”.
Preguntado: “¿Actualmente usted continúa realizando aportes a pensión?”
Respuesta del accionante:
“Sí, continúo realizando los aportes a pensión con el dinero que mi mamá me gira para dicho propósito”.
Para complementar esta última respuesta, realiza un recuento fáctico de su caso y solicita que su escrito se tenga como presentado en tiempo y se desestime la información manifestada por Colpensiones, en relación con la nulidad de su traslado entre regímenes.
Finalmente, el actor anexa varios documentos de los cuales se destacan los siguientes por ser relevantes:
- Copia del informe histórico resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12 de julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y pensión entre enero y diciembre de 2018.
- Copia del informe histórico resumido de pagos a seguridad social a través de “PAGOSIMPLE”, expedido el 12 de julio de 2019. Allí se observa que el actor realizó aportes para salud y pensión entre enero y julio de 2019.
- Declaración juramentada realizada por Rosa Amira Castellar de Romero, madre del accionante, ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá el 12 de julio de 2019, a través de la cual manifestó bajo juramento que “le ayudo a mi hijo (…) para los gastos de alimentación por el valor de $80.00 semanales, pensión y seguro social es de 272.200 mensuales con lo que obtengo de mi pensión, ya que el (sic) tiene una deficiencia RENAL TERMINAL por tal motivo no puede trabajar”.
3.3.6. Auto de pruebas del 19 de julio de 2019
En virtud de lo anterior, la suscrita magistrada sustanciadora advirtió que la información suministrada por el señor David Romero Castellar (Exp. T-7.249.857) era coherente con lo indagado, pero generaba una serie de inquietudes adicionales que, forzosamente, debían ser aclaradas en aras de llegar al convencimiento probatorio suficiente que permitiera definir con certeza si existía o no vulneración de sus derechos fundamentales. Esto, aun cuando el proyecto de sentencia ya estuviera en consideración de los demás magistrados de la Sala Séptima de Revisión, labor que no se vería afectada toda vez que no se había llegado a una decisión definitiva al respecto.
Por lo anterior, mediante auto del 19 de julio de 2019, solicitó al señor David Romero Castellar responder, en un término de tres días contados a partir de la comunicación de la providencia, las siguientes preguntas:
“(…)
a) Indique las razones por las cuales dejó de cotizar al sistema de seguridad social entre diciembre de 2009 y diciembre de 2014.
b) Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en qué consistió y hasta qué fecha desempeñó el último trabajo que le permitió aportar por cuenta propia al sistema de seguridad social?
c) De lo anterior, por favor remita a la Corte Constitucional los documentos pertinentes que prueben que usted realizó dicha labor
(iii) En la respuesta al auto del 26 de junio de 2019, usted manifestó que debido a su condición de salud no puede trabajar y que los recientes aportes al sistema de seguridad social en salud fueron hechos a partir de la ayuda económica que su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique ¿desde qué mes y año comenzó a realizar aportes a seguridad social con ayuda familiar?”.
Igualmente, se ordenó comunicar el contenido del referido auto de pruebas a las partes involucradas en el expediente T-7.249.857, y poner a su disposición los escritos allegados en respuesta al mismo.
El 1 de agosto de 2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho de la suscrita magistrada sustanciadora que durante el término para responder, otorgado en el auto de pruebas, se recibieron dos escritos. El primero, remitido por la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones y, el segundo, presentado por el señor David Romero Castellar.
3.3.6.1. Escrito remitido por Colpensiones
Colpensiones allegó escrito en el término de traslado del citado auto, no para referirse a las preguntas formuladas por la Sala de Revisión al señor Romero Castellar, sino para cuestionar el informe presentado por Protección S.A. el 25 de junio de 2019, donde afirmó que el accionante no estaba afiliado a ese fondo privado.
Sobre el particular, Colpensiones asegura que Protección S.A. “omitió indicar que el traslado, se encuentra en trámite, y que no ha sido culminado como quiera que el fondo privado no ha resuelto la solicitud asignada en el aplicativo mantis. La anulación del traslado fue con ocasión a que el accionante estructuró la invalidez para cuando se encontraba afiliado y cotizando a pensión en Protección”.
3.3.6.2. Respuesta del señor David Romero Castellar
En escrito radicado en término en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el señor David Romero Castellar respondió al cuestionario formulado por la suscrita magistrada, así:
Pregunta: “a) Indique las razones por las cuales dejó de cotizar al sistema de seguridad social entre diciembre de 2009 y diciembre de 2014”
Respuesta del accionante: “En el mes de diciembre del año dos mil nueve (2009), por motivos personales generados por problemas laborales me retiré de mi trabajo en la sociedad Aire Caribe S.A., cuya última cotización fue en diciembre de dicho año, como consta en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES con fecha del ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) que obra en el memorial radicado el día quince (15) de julio del presente año (2019) (sic). Por lo anterior, a partir de dicho momento quedé desempleado y por mi edad en dicha época: cuarenta y tres (43) años, no pude conseguir un nuevo empleo. En este momento, es mi esposa quien me afilia como beneficiario en el sistema de salud. (Subrayado original).
Ahora bien, en el año dos mil once (2011) fui diagnosticado de diabetes mellitus tipo 2, y entre mayo y diciembre del año dos mil trece (2013), la creatinina se me subió, mis riñones empezaron a fallar y tuve retención de líquidos lo que generó como consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) me hospitalizaran en el Centro Policlínico El Olaya donde me hicieron mi primera hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece (2013), lo que implicó que mi salud se agravara y no pudiera continuar laborando”.
Pregunta: “b) Durante los años 2015, 2016 y 2017 ¿cuál fue, en qué consistió y hasta qué fecha desempeñó el último trabajo que le permitió aportar por su cuenta propia al sistema de seguridad social?”.
Respuesta del accionante: “En la medida en que la cuota moderadora de beneficiario que tuve que pagar con ocasión de mis desempleo era muy alta, opté por cambiar de beneficiario a cotizante y fue en ese momento que mi papá, viendo mi condición de salud en aquella época, me empezó a girar dinero para realizar las cotizaciones como independiente en salud y pensión.
Al fallecer mi padre, se encargó a mi mamá que me siguiera girando el dinero para poder continuar cotizando, situación que se ha mantenido hasta la actualidad. Y que ya se puso de presente el día quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) ante ustedes con una declaración extra judicial en donde mi madre da fe de lo anterior” (Subrayado original).
Pregunta: “En la respuesta al auto del 26 de junio de 2019, usted manifestó que debido a su condición de salud no puede trabajar y que los recientes aportes al sistema de seguridad social en salud fueron hechos a partir de la ayuda económica que su progenitora le brinda. De acuerdo con esto, indique ¿desde qué mes y año comenzó a realizar aportes a seguridad social con ayuda familiar?”.
Respuesta del accionante: “Empecé a cotizar como independiente con la ayuda económica que me giraba mi padre desde el año dos mil catorce (2014) y la actualidad (sic) lo sigo haciendo con la misma cuota que gira mi madre, siempre con los fondos de la pensión de mi padre”.